论我国的离婚损害赔偿制度 - 副本

第一篇：论我国的离婚损害赔偿制度 - 副本

论我国的离婚损害赔偿制度

内容摘要：2001年4月28日我国修正后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）首次规定了离婚损害赔偿制度。这一制度规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。此制度充分体现了婚姻义务的内在要求，充分保护了新的历史条件下的婚姻当事人的合法权益，制裁过错方的违法行为，使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。

关键词：

目前，我国学术界关于离婚精神损害赔偿制度的研究尚处于起步阶段，对离婚损害赔偿的诸多问题仍存在分歧。为正确贯彻实施这一法律规定，本文拟就离婚损害赔偿制度的若干问题进行研究与探讨。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）婚损害赔偿制度的含义 我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重的过错行为而导致离婚的，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。当夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿制度的法律特征

1、主体法定性。指离婚损害赔偿的请求权主体及责任主体是法定的。离婚损害赔偿请求权主体是指哪些人可以提出离婚损害赔偿，必须具备什么条件。离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为，其赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的赔偿，不是对离婚本身造成的损害赔偿。所以，受害方是以自己合法的婚姻关系受侵害受损害而要求赔偿的，而不是以个人的人身受害要求赔偿。因此，离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当

事人。家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等违法行为侵害父母、子女、兄弟姐妹等家庭成员，不属于离婚损害赔偿的请求权主体范围。他们受到的损害，可以另行提起民事诉讼。

对于离婚损害赔偿的责任主体，《婚姻法》第46条没有明确规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》第29条规定，承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。本人认为，最高人民法院这一司法解释值得商榷。

2、救济性。离婚损害赔偿能使有过错方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。通过该制度使无过错方获得一定的补偿。首先是从经济上填补损害，其次是抚慰受害方因权益遭受损害遭受的痛苦，使受害人获得心理上的慰藉。

3、惩罚性。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人具有警戒和预防作用。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于填补过错配偶的违法行为给无过错配偶造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

二、离婚损害赔偿与相关损害赔偿概念辨析

（一）离婚损害赔偿与侵权损害赔偿 侵权损害赔偿，是指支付一定的金钱或者实物赔偿侵权行为所造成损失的侵权责①任方式。与离婚损害赔偿的相同点是二者均是基于一定的民事法律事实导致损害的结果发生，从而引起一定的权利和义务。通过对相关损害责任人作出一定的惩罚，使其支付一定的金钱或者实物，给予受害人一定的补偿。但是二者又有不同之处：

其一，主体不同。离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当事人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》第29条规定，承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。而侵权损害赔偿是一种适用最广泛的侵权责任方式，请求权主体可以是在侵权行为中任何遭受侵权行为损害的一方当事人，而其责任主体也可以是侵权行为中任何一方加害人。

其二，请求权基础不同。离婚损害赔偿的请求权基础为婚姻存续期间一方当事人的过错行为导致离婚结果的发生。是配偶一方以自己合法的婚姻关系受侵害受损害而要求赔偿。而侵权行为的请求权基础是基于一般侵权行为，规定的更加宽泛，即在其他责任方式无法实现或者其他责任方式不足以救济受害人时，侵权损害赔偿都有适用余地。

其三，功能不同。离婚损害赔偿作为一种民事责任，其功能在于弥补受损害一方因离婚所遭受的损失。弥补的损失包含两个方面：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。同时通过对过错方进行财产性的惩罚，达到警示、预防违法行为的效果。侵权损害赔偿的功能主要是填补和转嫁损失。作为救济方式，侵权损害赔偿应当使受害人的状况尽可能恢复到权益未被侵害之前的状态。

其四，确定损害赔偿数额的考量因素不同。由于离婚损害赔偿包括物质损害赔偿 ① 魏振瀛：《民法》（第三版），北京大学出版社2007年七月第三版，第750页。

和精神损害赔偿，因此，离婚损害赔偿的数额评算，也要从上述两个方面分别算定。财产损害赔偿在司法实践中较为好确定。然而对离婚精神损害而言，基于婚姻家庭关系的特殊性，要考虑哪些因素，台湾史尚宽先生认为，应按所受痛苦程度（尤其身体健康上受有损害），参照婚姻继续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上损害赔偿之多寡及其他一切情事定之。②侵权损害赔偿的确定应考虑加害人的过错程度，适用过错相抵原则、损益相抵原则，以及基于一定的人道主义考量。

（二）离婚损害赔偿与精神损害赔偿

精神损害赔偿，是指自然人在人身权或者某些财产权受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭受精神痛苦时，受害人本人、本人死亡后其近亲

③属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。离婚损害赔偿制度中包含了部分精神损害赔偿中的部分内容，即在离婚损害赔偿中，夫妻一方基于另一方因法定的严重的过错行为而导致离婚，并对另一方造成精神或物质损害这一事实而提出的赔偿请求。但二者又有显著的不同之处：

其一，主体不同。离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当事人。离婚损害赔偿的责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。精神损害赔偿的请求权主体除了直接因不法侵害遭受人身利益或者财产利益受到损害并遭受精神痛苦的自然人外，还包括死者的近亲属，这里包含两层含义，第一，只有死者的近亲属可以提出精神损害赔偿；但受害人为死亡的，其近亲属不可以提出精神损害赔偿。精神损害赔偿的责任主体是不特定的侵害自然人人身、财产利益的加害人。

其二，请求权基础不同。离婚损害赔偿的请求权基础是婚姻存续期间夫妻一方的行为导致离婚的法定过错。精神损害赔偿的请求权基础是人格权受到侵害的行为，具体根据《民法通则》第120条规定，包括公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的行为。

其三，确定损害赔偿考虑的因素不同。精神损害赔偿的前提是精神损失，而精神损失是无形的，无法精确度量的。根据我国《精神损失损害赔偿解释》第10条的规定，精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。另外值得注意的是，同侵权损害赔偿一样，精神损害赔偿也同样适用过错相抵原则，而我国现行法律对离婚损害赔偿并无这一规定。

三、离婚损害赔偿制度的立法概况及对比

离婚损害赔偿制度起源于19世纪，随着社会的发展进步，各国均把该制度引入本国相关的法律条文中，并根据本国婚姻家庭关系的特点加以发展和完善。《瑞士民法典》最早明确规定离婚时过错方需承担赔偿责任其，第151条规定：“

（一）无过错的配偶因离婚在财产或继承权方面受到损失的，有过错的配偶应承担适当赔偿损失的责任

（二）无过错的配偶因离婚使本人生活遭受重大损失的，②③ 史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第519页。

魏振瀛：《民法》（第三版），北京大学出版社2007年七月第三版，第754页。

法官可以判给该方一定数额的抚慰金。”④从上述规定可以看出，《瑞士民法典》中规定的离婚时损害赔偿，既有针对财产损失的，也有针对继承权受到侵害和精神损害赔偿的。其与我国的《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿相比，对于责任主体规定的范围更广，同时对可以请求的损害赔偿内容规定的更为明确。《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”⑤同时，该法第267条明确规定：“过错方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。”并且在第267条还规定，夫妻双方均有过错，则按“过错相抵”的法理原则，双方均不得提起赔偿之诉。这与我国《婚姻法》中规定的损害赔偿制度相比，除了损害赔偿的范围较为明确，包括损害赔偿、抚慰金和弥补财产损失。最大的亮点在于引入了过错相抵原则。此原则更加符合现实中的婚姻家庭关系，更有利于离婚损害赔偿制度的发展，也使我们队我国立法的相关改善有所期待。

四、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿的构成要件，是指判断一方是否应负赔偿责任的根据。合理的责任构成要件的确定和运用会给审判人员提供极大的方便。离婚损害赔偿是一种因侵权行为引起的民事赔偿，但基于婚姻家庭关系的特殊，其构成要件又有自身的特点。具体可以归纳为以下四点：

（一）有法定过错行为的发生

法定过错行为的发生作为构成精神损害赔偿责任的要件之一，其主要特征是违法性。因配偶一方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，即有违法性存在。这里的违法行为主要指：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为，不能任意作扩大解释。

1、重婚

陈苇、杨跃春译：《瑞士民法典》（1987年），载《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版，第293页。⑤ 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第87页。④

第二篇：论我国离婚损害赔偿制度

论我国离婚损害赔偿制度

离婚损害赔偿是修订后的《婚姻法》最引人关注的规定之一，它的制定使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更加有力，使司法机关对相关案件的审理和判决有了更为清晰的法律依据。笔者就婚姻法损害赔偿制度的概念、内容、应用及主要存在的问题等方面进行了分析和阐述，提出一些个人的建议和看法。

一、离婚损害赔偿制度的内容

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

二、离婚损害赔偿制度的意义

1、离婚损害赔偿制度维护了当事人的合法权益。

从我国近现状看，近年来离婚案件频频发生，婚内侵权行为更是有上升趋势。而且侵权手段更加恶劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增无减。这给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。

2、离婚损害赔偿制度体现了离婚自由原则。

有人担心，离婚损害赔偿制度的设立，无论从主观或客观上都会对离婚造成一定的限制，这是违背婚姻自由原则的。如果仅说“制度”本身而言，这种担心是多余的，离婚损害赔偿最初建立的目的，恰是为了确保自由离婚原则能顺利实行的一种补救措施。

离婚不仅使夫妻双方的权利义务关系终止，既解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。处于弱势状态的无过错方因为婚姻的解除，往往会引发心理伤感和精神顾虑，甚至连物质生活都得不到保证。在这种情况下，无过错方宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻，也不会轻易去选择离婚，因为离婚就意味着精神依托和物质都得不到保障。这样离婚自由原则便得不到体现。离婚损害赔偿的提出，在某种角度来讲为受害者提供了物质上的赔偿，具有救济、补偿、和安慰作用，为受害者因为解除婚姻契约而消除了许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的解除自由空间，体现了婚姻自由原则。

3、离婚损害赔偿制度回应了婚姻司法实践的呼唤。

在为确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。这种损害往往包括财产损害和精神损害，由于没有相应的法律依据，受害人在受到损害后却无法得到救济或补偿，法律失去了契约的公正性。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相应的保护和补偿，有利于消释和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。

三、婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是‚无过错方‛。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：‚婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。‛权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

我个人认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。

如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。‚我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人

有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。‛换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此我个人认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

正如本文前面所述，‚法律视婚姻仅为民事契约‛，确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的‚契约‛本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，我个人在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的‚契约‛本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念‚世风日下‛，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为‚名义的精神损害‛为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

四、完善我国离婚损害制度的若干建议

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。

因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

第三篇：论我国离婚精神损害赔偿制度探析

论我国离婚精神损害赔偿制度探析

摘要： 本文从婚姻法律制度入手对离婚损害赔偿概念、离婚损害赔偿的构成要件、离婚损害赔偿的功能三方面做了较为详细的论述。实行离婚损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。

关键词： 精神损害；配偶权； 过错

随着经济和社会的发展、城市化的兴起，生活环境的变化，人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中。恋爱自由的提倡，给婚姻带来了自由的选择。由于爱情中情感因素的增加，婚姻中的不稳定因素比较明显，在此种情形下，婚姻在不同程度上受到了影响。近年来，我国离婚率呈逐年上升的趋势。离婚的产生，势必给无过错当事人带来巨大的损失。婚姻的本质是一种契约，但婚姻契约又不同于一般的民商事契约，它既具有财产要素，又具有人身要素，由此决定了带给无过错方的包括财产损害和精神损害，这就需要法律来制定对无过错方的财产损失和精神损失，给予物质赔偿，从而体现惩罚、保护、补偿与补助的功效。

一、离婚损害赔偿概念

离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责实行离婚损害赔偿，使有过错一方受到经济上的裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利有效地维护无过错方的合法权益。

二、离婚损害赔偿的构成要件

1．有违法行为存在违法行为的存在是承担法律责任的基础，根据新《 婚姻法》 第４６条规定只有实施了“ 重婚； 有配偶者与他人同居； 实施家庭暴力； 虐待、遗弃家庭成员”四种行为之一的，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任。

重婚，是指有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配

偶身份权。

有配偶者与他人同居，《 解释》 第２条规定：“ 有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，而以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”

此种表述包含了以下三层意思： 一是将那些有配偶 者与同性之间形成的同居关系排除在《 婚姻法》 调 整的范围之外。二是此种表述排除了偶尔的、隐蔽 的婚外性行为。三是持续一定的时间、稳定地共同居住。

家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。《 解释》 第１条将家庭暴力限定

1为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员和精神的行为。其实家庭暴力还有不作为的方式，如言辞侮辱、不给予适当衣食、患病不给治疗、居住上的歧视性待遇、几个月不理不睬等。实施家庭暴力行为侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还可能是健康权或者身体权。

虐待和遗弃，《 解释》 第１条还明确界定了 虐待”的情形，即“ 持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。即经常性、持续性地以积极作为的形式伤害家庭成员的行为。遗弃，是指对需要赡养、扶养、抚养的家庭成员不履行物质上的供养行为。

2． 行为人的过错

过错是支配行为人从事侵权行为的故意和过失的心理态度。过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具

有法律上的意义。行为人实施违法行为在主观上必须是出于故意的心理状态。正是由于行为人主观上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客观上又实施了违反婚姻法的行为，最终导致其配偶的利益受到损害。需要指出的是，这里的过错是特定，并非指任何过错，而是有导致新《 婚姻法》 第４６条规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃的行为的故意。实践中如何判断行为人是否具有主观故意呢？ 笔者认为，从新《 婚姻法》 第４６条规定的情形看，只要存在法定的四种情形之一的即可认定具有主观故意。

3． 有损害事实

损害事实是侵权责任构成的前提。损害，仅指由于《 婚姻法》 第４６条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。财产损害，是指违法行为人的行为导致受害人既得财产和应得财产利益的损失。非财产损害，包括人身损害和精神损害。人身损害，如身体机能毁损、器质改变等。精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权； 精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。对于财产损害和人身损害，应当全部赔偿；而对精神损害，可参照最高人民法院《 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的标准予以赔偿。． 因果关系

这里讨论的因果关系，是指夫妻一方的过错行为是导致另一方受到损害的直接原因，不是间接原因，也不仅仅是造成损害发生的条件。在司法实践中，物质利益的损失，必须有充分的证据证明，才能认定有因果关系。对于精神利益的损害，只要配偶一方实施了《 婚姻法》 第４６条规定的四种违法行为之一，就可以认定受害方遭受的精神损害与其配偶的过错行为之间存在因果关系。． 因违法行为而导致离婚

这是婚姻关系中的侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须有离婚事件的发生。按照《 解释》 第２９条的规定，有权依据离

婚损害赔偿制度提出赔偿请求的人，即合法婚姻关系中的无过错行为方只有在提出离婚请求时才能提出离婚损害赔偿请求，如果不起诉离婚而单独提起

损害赔偿诉讼的，受理案件的机关不予支持。这就是说，我国法律不提倡“ 婚内赔偿”，因为按照我国《 婚姻法》 规定的夫妻财产制度，婚内赔偿没有实际意义。

三、离婚损害赔偿的功能

1． 具有填补损害的功能

填补损害，是损害赔偿制度中的基本救济手段。其最基本的功能就是填补受害人所受的损害。通过补偿损失，使受害方的权益得到救济和补偿。离婚财产损害赔偿，目的在于弥补财产损失，其赔偿范围应以因离婚所受的损失（包括直接损失和间接损失）为限。对无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补损害的作用。

2． 具有精神补偿与抚慰的功能

离婚精神损害赔偿的抚慰金，是一种特殊赔偿金，兼具精神补偿和精神抚慰双重功能，具有抚慰受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。夫妻本来就是特定人身关系中的权利、义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重，由过错方赔偿受害人遭受的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，有助于受害人恢复身心健康。所以离婚损害赔偿主要是精神损害赔偿。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要，至少可以保证其在正常的婚姻生活遭到解体后，有足够的物质条件去调整和缓和因此遭受的打击，并重新为自己设定人生的目标。

3． 具有制裁过错方的功能

根据我国民法理论，损害赔偿具有制裁违法行为的功能。应该说，让过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。只要过错方的行为侵害了配偶他方的权益，就应承担相应的法律责任，否则就有违法律上的公平原则和理念。通过责令过错方承担损害赔偿责任，使其不仅未因其行为获益，而且对其过错行为的损害后果承担损害赔偿责任，这本身就是对过错行为的制裁与惩罚。这种制裁不仅是对过错方的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为将产生的不利后果，以减少这类行为的发生，从而维护社会的婚姻家庭关系的稳定。．具有保护无过错方的功能

实行离婚损害赔偿，还可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，对于单亲家庭的生活保障，特别是子女的健康成长，也会起积极作用。笔者认为，通过离婚损害赔偿，在一定程度上能够减少离婚后配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。

从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错

推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

四、离婚精神损害赔偿的适用程序和民事责任方式

关于离婚精神损害赔偿的程序，新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序，亦可适用民事离婚诉讼程序。因为，民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。至于离婚精神损害赔偿的责任形式，国外的立法，大多规定了抚慰金制度，如瑞士、日本等国。笔者认为，离婚精神损害赔偿，重在慰抚受害人的精神创伤，建议我国在制定民法典时，在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则第119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚精神损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

有学者主张离婚精神损害赔偿可在分割夫妻共同财产时，以适当侧重无过错方的利益，实现精神损害赔偿。笔者认为，此做法不妥，因为离婚精神损害赔偿具有慰抚无过错方、制裁和预防违法行为的功能，如果以侧重财产分割的方式实现，则不利于设置这一损害赔偿制度的目的，尤其是制裁和预防目的的实现，而且我国也没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不好操作。

五、关于请求离婚损害赔偿的途径和时效

关于请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点，一种观点认为，离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚；另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚，也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点，因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式，“无过错方”提出请求的，当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商，如果达成协议，登记机关应当给予登记；如不能达成协议，“无过错方”仍坚持赔偿要求的，登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的，由法院依法裁判。

关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，以致“解释”起草过程中有两种意见，一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出，可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的，不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定，可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出，也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为，该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出，其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，对于离婚后再提出此项请求的，依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见，在第三十条分别情况作了规定，但笔者仍持不同意

见，理由是：第一、离婚之诉虽是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，属从属地位，只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起；第二、在“解释”起草过程中，否定第一种意见的理由是：“这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为，正是因为举证难，才有可能在离婚时无法取得有效证据，况且实践中还存在这样的情况，即一方当事人并不知晓，离婚后才发现，也才有了证据，如果不允许其提出赔偿请求，显然有失公平，而且因为举证难而剥夺当事人的诉权，也有公允。再说执行问题，法院的执行案件如交通事故损害赔偿案，申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛，不是同样需要执行？难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行？这种观点显然站不住脚；第三、婚姻法在性质上属于民法，离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权，亦应遵循民法诉讼时效标准。因此，从保护受害方利益和法律的统一角度出发，离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出，但应遵守民法的时效规定，即离婚时未提出的，应当在离婚判决生效后，无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

六、完善离婚损害赔偿制度的建议

1．应扩大损害赔偿的范围

新《婚姻法》第46条列出了四种情形应该承担赔偿责任。从立法本意上看,这四种情形是将损害情形的具体化,从而便于法院受理和审理案件。但在现实生活中,情况是复杂的,重大的过错行为绝对不仅仅是条文中列举的四种情形。如与他人发生婚外性行为未达到同居程度的；使他方欺诈性抚养子女的；因犯强奸罪被判入狱的等等。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑,还需在具体情形之后设一个兜底条款,即“其他导致离婚的重大情形”。

2．明确“家庭成员”的含义

关于家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”应作限缩解释,不应当把配偶之外的家庭成员包括在内。离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济,另行提起诉讼。

3．关于证据问题

《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时，另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中,要得到法律支持，主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获得证据可以说是相当困难的。法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用作出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方法获取的证据应宣布无效,并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获得证据的合法途径,可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。当事人可以向人民法院申请向以上部门调取相关证据,以解决取证难的问题,并遏制因获取证据而引发的“捉奸”、拍裸照等违法行为的泛滥。

离婚损害赔偿制度的设立在中国的现阶段是十分必要的，它是２００１年《 婚姻法》 修正案的重要成果。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充

分体现了新《 婚姻法》 对受害一方的关注和保护。

参考文献：

［1］王卫国．过错责任原则： 第三次勃兴［M］．北京： 中国法制出版社，2000，266－269． ［2］夏吟兰．离婚救济制度之实证研究［J］．民商法学，2004，（3）．

［3］滕淑珍．对离婚损害赔偿制度的几点思考［J］．政法论丛2002，（2）．

［4］于东辉．对离婚损害赔偿制度的几点思考［J］．山东工商学院学报，2003，（3）．

[5]陈传海.略谈离婚精神损害赔偿[J] 法学杂志,2002,(2).[6]最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释

[7]张晓远 离婚过错赔偿的若干问题探讨[J].西南民族大学学报,2003,(6).

第四篇：论我国离婚损害赔偿制度存在的问题

论我国离婚损害赔偿制度存在的问题

作者：魏正兵学号：0936001458753 指导老师：

【摘要】：

2001年4月28日公布施行修正后的《中华人民共和国婚姻法》新增离婚损害赔偿制度，该制度的确立使离婚中无过错方合法权益受损而获得法律上的救济，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能，体现了法律的公平正义和对弱者的人文关怀。然而该制度只有一个条文，过于粗疏和简单，仍存在许多有待探讨的问题。本文对离婚损害赔偿制度中的权利义务主体和重大过错行为的认定进行探讨，对完善我国离婚损害赔偿制度提出了几点建议。

【关 键 词】： 离婚损害赔偿，权利义务主体，过错行为认定

离婚损害赔偿赔偿制度，是2001年在《中华人民共和国婚姻法》的修改中，根据我国改革开放以来社会形势的发展变化，针对婚姻家庭中出现的新问题、新情况而设立的，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个重大突破，进一步完善了我国婚姻家庭制度。但是离婚损害赔偿制度是一个复杂的问题，这一制度本身仍不健全，相关法律规定比较原则，在实际操作中存在一些问题。因而进一步从理论上深入研究、探讨当前我国离婚损害赔偿制度及其缺陷，并据此提出一些完善我国离婚损害赔偿制度的建议。

一、离婚损害赔偿制度的概念

我国离婚损害赔偿制度，是因婚姻关系的一方有法律规定的过错行为而导致离婚，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失的法律制度。①我国在2001年4月制定了《婚姻法》修正案，最终确立了离婚损害赔偿制度。它兼具物质损害赔偿和精神损害赔偿的性质。《婚姻法》

（一）离婚损害赔偿的权利义务主体范围过小②

《婚姻法》(修正案)

偶本人索赔，不能向

明。

参考文献：

1．王丽萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年。

2．孔祥瑞、李黎著：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年。

3．于东辉著：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年。

4．范旭东、邹松文著：《离婚损害赔偿的司法运用》，《人民司法》2004年

第五篇：浅论离婚损害赔偿制度

开放教育试点法学专业本科毕业论文

浅论离婚损害赔偿制度

姓 名： 学 号： 学 校： 指导老师：

目录

摘要…………………………………………………………………1页 关键词………………………………………………………………1页

一、离婚损害赔偿制度概述………………………………………1页

二、离婚损害赔偿制度的性质……………………………………2页

三、离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形…………………4页

四、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定……………………8页

五、关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨……………………10页 参考文献……………………………………………………………16页

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，更全面地保障了婚姻当事人的合法权益，更好地实现法律的公平与公正。关键词：离婚损害赔偿、婚姻、第三者、侵权 浅论离婚损害赔偿制度

随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破，使婚姻家庭立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。

一、离婚损害赔偿制度概述

1、婚损害赔偿制度的含义

离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿；狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。离婚损害赔偿制度中，精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，组成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。

2、离婚损害赔偿制度的法律特征

我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。

（1）法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，而对四种情况以外的行为通常是不能请求损害赔偿的。

（2）救济性。是指通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害能够得到经济补偿和精神安慰，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

（3）惩罚性。离婚损害赔偿制度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，进行惩罚，从而体现法律的公平与正义。

3、离婚损害赔偿制度的功能

离婚损害赔偿制度作为一种救济措施，通过以财产赔偿的方式使离婚当事人中无过错方的损失得到填补，同时精神也得到安慰，其悲愤也可相对地得到一定程度的平息。制裁离婚当事人中过错方违反《婚姻法》第四十六条规定的行为，警示、预防那些意欲实施相同行为的已婚者。

二、离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界主要有两种意见：一种认为是侵权责任。因为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。另一种观点认为是违约责任。持这种观点的学者认为，离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的损害赔偿，并不是对离婚本身造成的损害赔偿。对于离婚损害赔偿，虽然直接受损害的是婚姻关系中的一方当事人，但间接侵害的是婚姻关系。无过错方是以自己合法的婚姻关系受损害而要求赔偿，而不是以个人的人身损害要求赔偿。可见，对婚姻损害赔偿法律制度性质的不同认识主要是源于对婚姻性质的不同认识所造成的。

所谓婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。关于对婚姻的性质主要有契约说、制度说、身份关系说、婚姻伦理说、信托关系说等五种学说。契约说认为，婚姻是由机能各异的当事人相互结合的有机体，是具有独立人格的两个异性的性冲动的结合。基于婚姻是具有独立人格的男女当事人为了结成生活共同体而自由意思的合意。契约说认为婚姻是一个契约，主要包含三方面的内容：首先要有契约的意思：其次要有契约的能力：最后还要依照法律规定的形式来缔结。制度说认为婚姻是一种制度,持这种学说的人认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人有合意，但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系，夫妻不得变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能应当受到社会谴责和法律的制裁。身份关系说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身的权利义务。婚姻一旦缔结，男女当事人之间就自然且必然地形成配偶的身份关系，并因此享有这种身份所具有的权利，履行这种身份所应承担的义务。黑格儿是婚姻伦理说的创始人，该学说认为，婚姻是精神的统一、实质是伦理关系。强调婚姻的精神成面。信托关系说则认为婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系。

学术界主要有两种观点：一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任；另一种观点则认为，婚姻关系以配偶权为基础，从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容，我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错配偶一方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚损害赔偿制度。离婚作为双方当事人婚姻关系解除，无过错方提起离婚损害赔偿的前提条件。

三、离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形

1、构成要件（1）违法行为

违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。

（2）有损害事实的发生

有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。

（3）违法行为与损害事实之间应具有因果联系

违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。

（4）实施违法行为一方必须在主观上存在过错实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【1】

（5）有离婚事实的发生

有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

2、赔偿情形（1）重婚行为

重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由，要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记，法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中，持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居，法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相关的司法解释，便于法官进行裁量。但我认为这样不妥，如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限，如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居，那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月，但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚，就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准，试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。

（3）实施家庭暴力

实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题，不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的：清官难断家务事：，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。在中国，受：家丑不可外扬：观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。

（4）虐待、遗弃家庭成员

虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员，情节严重，构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。

1、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

五、关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨

1、离婚损害赔偿的主体范围（1）权利主体范围的探讨

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

（2）责任主体范围的探讨

最高人民法院<关于适用〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉若干问题的解释>

（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将：第三者：纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介入家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。【2】但我认为，第三者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍旧与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要求将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定了小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚,让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。

2、离婚损害赔偿的赔偿情形

新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为,通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范；而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。赌博重大、【3】而我认为，长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

3、关于过错放和无过错方提法的争议

新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。【4】在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方事实了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，次出所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的四种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂 离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了四种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确的过错方和无过错方更便与公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

4、举证责任问题的探讨

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方 在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。现实生活中无过错方常处于弱势地位，【5】我非常赞同这种观点，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

5、诉讼时效问题的探讨

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释

（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知 道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。

离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。注释：

[1]王利明、杨立新，侵权行为法，法律出版社，1996年版，第68-75页 [2]杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，吉林人民出版社.2002年版，115页

[3]陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年第二期 [4]于东辉.离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217页 [5] 何志，婚姻法判解研究与适用，人民法院出版社，2004年版，552页

参考文献：

【1】 夏吟兰，蒋月，薛宁兰，《婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社，2001年 【2】 深雪红，《婚姻案件》，中国法制出版社，2005年

【3】 于东辉，《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中国现代婚姻家庭立法研究》，黑龙江人民出版社，2004年 【5】 陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹诗权，孟令志，麻昌华，《婚姻家庭继承法》，北京大学出版社，2006年