第一篇：2008年12月18日上海高级法院审理物业管理行政案件解答(一)关于业主委员会备案案件的问题
上海市高级人民法院
行政庭
审理物业管理行政案件解答(一)关于业主委员会备案案件的问题
一、根据《上海市住宅物业管理规定》第十三条，业主委员会自选举产生之日起三十日内，持相关文件向区县房地产管理部门备案。区县房地产管理部门对依法产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明和印章刻制证明。对区县房地产管理部门准予备案或者不予备案的行为不服提起行政诉讼，属于行政案件受理范围。
物业管理中对业主委员会向房地产管理部门备案的行为，与通常所说的备案行为不同，具有对业主大会、业主委员会的主体资格进行确认的作用。房地产管理部门将对其进行实质性审查，并可以对依法产生的业主委员会出具备案证明。因此，对区县房地产管理部门准予备案或者不予备案的行为不服提起行政诉讼，属于行政诉讼的受案范围。当事人单独要求出具备案证明和印章刻制证明的，不予受理。
二、业主对区县房地产管理部门准予备案或者不予备案的行为不服提起行政诉讼，具有原告资格。
业主大会、业主委员会是业主对物业进行自主管理的组织形式，其代表全体业主的共同利益和愿望，并对外行使权利。因此，区县房地产管理部门对业主委员会准予备案或者不予备案，涉及业主的个体利益，业主具备原告资格。
三、新产生的业主委员会(首届或换届、改选)对区县房地产管理部门不予备案行为不服的，不能以业主委员会名义提起行政诉讼。
因区县房地产管理部门不准予备案，故业主委员会的主体资格尚未得以确认，故新产生的业主委员会以自己名义提起行政诉讼的，依法不具有原告资格。但业主可以以个人名义作为原告提起行政诉讼。
四、业主委员会经换届或改选备案后，原业主委员会对区县房地产管理部门的备案行为不服的，不能作为原告提起行政诉讼。
换届或改选产生的新一届业主委员会备案后，由于房地产管理部门出具的业主委员会备案证上，并不区分业主委员会的届数，无法区分是新一届还是老一届业主委员会，故原业主委员会不能作为原告。业主可以个人名义作为原告提起行政诉讼。
五、根据《上海市住宅物业管理规定》第十四条，业主委员会任期为三到五年，任期届满的两个月前，应当书面报告区县房地产部门。由于实践中业主委员会并非均在选举产生之日起30日内进行备案。导致业主大会决议上明确的业主委员会任期到期之日与业主委员会备案证的备案日期不一致。应当以业主大会决议上明确的任期确定起算点。业主委员会是代表全体业主共同利益和要求，并监督物业公司进行物业管理运作的民间性组织。根据物权法第七十六条，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，由全体业主共同决定。因此，选举业主委员会属于业主自我管理的方式，故应以业主大会决议上明确任期届满之日确定业主委员会的任期。
六、对区县房地产管理部门备案行为，应当从以下方面进行合法性审查。
在对此类案件审理中要贯彻尊重业主意思自治权、尊重正当程序保护的原则。如果根据案件的事实和证据，认为被诉行政行为确实违法的，应予撤销。
第一，根据《上海市住宅物业管理规定》第十三条第一款规定，审查是否具备备案的四项文件：业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、业主公约、业主委员会成员名单和基本情况。
第二，根据《上海市住宅物业管理规定》第十三条第二款规定，审查业主委员会是否依法选举产生。
应按照《上海市住宅物业管理规定》第二章业主及业主大会和建设部《业主大会规程》等规定的内容进行形式审查，审查整个召开业主大会、选举业主委员会的过程是否清晰。
具体审查内容为：l、物业管理区域划分的依据；
2、区(县)房地产管理部门和街道办事处(乡镇人民政府)组织业主推荐产生业主大会筹备组(或者换届改选小组)成员，进行公告。
3、是否公布选举
时间、地点，送达选票，召开业主大会，清点表决票。
第三，对于召开业主大会、业主大会通过的决议，应当按照以下标准审查：1．业主大会会议应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。2．业主大会作出决定(业主委员会成员选举)，必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过。3．业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。
第四，针对当事人提出的争议焦点进行审查判断。由于物业选举争议的复杂性，牵涉面广大，应慎重作出裁判。
七、在审理不服区县房地产管理部门备案的行政案件
中，当事人申请法院调取召开业主大会、选举业主委员会的选票、表决票等证据材料的，不予准许。
通过召开业主大会、选举业主委员会的流程后，对最终产生的选举表决结果的事实，一般审查记载选举表决的统计结果的证据即可。至于形成统计结果的基础性的材料如召开业主大会、选举业主委员会的选票、表决票等，目前尚不具备验证的条件和手段，不予进行合法性审查范围。因此，对原告的此项调取证据的申请，应不予准许。
八、业主委员会选举过程中对“业主不投票视为同意票”议事规则的判断标准。
对业主委员会选举过程中“业主不投票视为同意票”的议事规则，有关法律法规并无明确的禁止性规定。在召开业主大会、选举业主委员会过程中，只要在物业区域内进行了明示的公告或公示后，“业主不投票视为同意票”的议事规则可以适用。
二00八年十二月十八日
第二篇：无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等物业管理纠纷案
无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等物业管理纠纷案
[裁判摘要]
根据《中华人民共和国物权法》第七十二条的规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。共有部分在物业服务企业物业管理(包括前期物业管理)期间所产生的收益，在没有特别约定的情况下，应属全体业主所有，并主要用于补充小区的专项维修资金。物业服务企业对共有部分进行经营管理的，可以享有一定比例的收益。
原告：江苏省无锡市春江花园业主委员会。
代表人：常本靖，该业主委员会主任。
被告：上海陆家嘴物业管理有限公司无锡分公司。
代表人：袁国栋，该公司经理。
被告：上海陆家嘴物业管理有限公司。
法定代表人：徐而进，该公司董事长。
原告江苏省无锡市春江花园业主委员会(以下简称业委会)因与被告上海陆家嘴物业管理有限公司无锡分公司(以下简称无锡分公司)、被告上海陆家嘴物业管理有限公司(以下简称物业公司)发生物业管理纠纷，向江苏省无锡市锡山区人民法院提起诉讼。
原告业委会诉称：2002年11月25日，被告物业公司与无锡市春江花园住宅小区的开发商无锡聚江房地产开发有限责任公司(以下简称聚江公司)签订前期物业管理委托合同一份，约定聚江公司委托物业公司对春江花园进行物业管理，管理期限为 2002年11月25日起至春江花园小区业委会成立时止。合同成立后，物业公司安排被告无锡分公司具体对春江花园实施物业管理。2007年12月22日，原告业委会依法成立。2008年6月21日，业委会根据春江花园业主大会作出的业主自治决议，致函物业公司，明确不再与其签订物业管理合同，并要求物业公司及时办理移交。2008年7月17日，物业公司即派员与业委会正式办理移交，并签订了移交清单一份，明确物业公司应向业委会移交的物业管理费等费用总额为2 327 931．87元，其中小区共有部分收益结算的期间为2008年1月至6月。业委会经审查物业公司移交的资料发现，无锡分公司在2004年至 2007年间，收取了小区共有部分收入 5 967 370．31元未列入移交。为维护全体业主的利益，遂诉至法院，要求物业公司和无锡分公司立即返还移交清单确认的2327931．87元中的2 273 872．32元(差额部分54 059．55元为双方协议订立后业委会认可应返还给物业公司部分)，及2004年至2007年共有部分收益的70％即 4 177 159．22元，两项合计6 451 031．54元。
原告业委会提交了以下证据：
1．原告业委会备案证明及无锡市物业管理区域内业主委员会备案回执各一份，用以证明业委会依法成立的事实。
2．2008年1月11日原告业委会和被告无锡分公司的会议纪要一份，用以证明业委会与无锡分公司开会要求进行资料移交。
3．2008年6月23日被告物业公司与原告业委会的会议纪要一份，用以证明双方协议商谈春江花园业主自治后双方的交接事宜。
4．通知一份，用以证明原告业委会向被告物业公司发出通知，告知其春江花园业主大会决议实施业主自治，要求物业公司移交相关资料和结算相关工人工资和日常费用的事实。
5．2008年6月29日的物资移交协议、2008年6月29日的资料移交协议、2008年6月30日无锡春江花园对外合同修正协议，用以证明原告业委会和被告物业公司协议商定进行相关物资和材料的移交。
6．2008年6月29日，原告业委会和被告物业公司签订的无锡春江花园退盘人事关系处理协议，用以证明双方对相关人员进行安置的事实。
7．2008年7月17日“关于无锡春江花园退盘移交协议”一份，用以证明被告物业公司同意于2008年6
月23日退出对春江花园的物业管理，进行有关资料的移交。
8．2008年7月17日“物业公司春江花园一期、二期结算款项移交清单”一份。证明双方就2008年间被告物业公司应移交给原告业委会的财物达成协议的事实。
9．2008年7月21日原告业委会致被告物业公司的书函。证明业委会要求物业公司确认其经办人于2008年6月23日至 2008年7月17日期间，与业委会签订的一系列协议的事实。
10．2008年7月29日被告物业公司对原告业委会的回函，用以证明物业公司对双方签订的人事关系处理、资料移交、对外合同签订、物资移交四个方面的协议无异议，并要求在费用结算上双方应继续协商的事实。佐证2008年7月17日的移交清单并不是双方对所有事项的全部了结。
11．2005年至2007年被告无锡分公司制作的当年的收支情况表，以及2004年部分收退费日报表等，用以证明被告物业公司2004年至2007年的共有部分收入共计5 967 370．31元应当移交。
被告物业公司、无锡分公司辩称：2002年11月25日，物业公司与聚江公司协商签订前期物业管理合同，并由无锡分公司具体实施对春江花园的物业管理属实。在原告业委会成立后，双方已陆续办理了资料等的移交，并通过结算，于2008年7月 17日订立移交清单，该清单明确截止到 2008年6月30日，物业公司应结算给业委会的款项总额为2 327 931．87元。这是双方对实施前期物业管理期间的总结算，是对应当移交给业委会所有资料和财产的一揽子处理方案。移交清单第十条也明确：“双方约定，在各自管理期限内的应由各自承担的收入、支出由各自承担。”依据该约定可以看出，双方之间已经全部解决了所有争议，故现业委会的诉讼请求，超出了双方协议的范围，其超出部分的诉讼主张，不应得到法院的支持。根据协议，物业公司、无锡分公司应当移交给业委会的款项总额为2 327 931．87元，扣除业委会诉讼请求中已认可给物业公司的54 059．55元，现已实际支付了1 857 995．72元，故尚需移交业委会415 876．6元。对该部分款项，同意及时移交。
退一步讲，即使移交清单未包括2004年至2007年的共有部分收益，原告业委会的诉讼请求也无事实和法律依据，应予驳回。主要理由是：根据相关法规和地方性规章，该共有部分的收入应首先去除成本计算出收益，对该收益应当首先弥补物业公司的管理成本，超出部分还应当保证物业公司8％的利润，在此之后如还存余额的，才能按照一定的比例由物业管理企业和业主共享。就本案而言，物业公司和无锡分公司对春江花园的管理，本来就是微利，根本达不到8％的利润额，故对2004至2007年春江花园业主共有部分管理所得，在按照上述方法计算后，已经不存在可分配利润。此外，因小区部分业主尚结欠2008年6月 30日之前的物业管理费131万元，而业委会系全体业主的代表，故要求对该部分欠款行使抵销权，从物业公司应向业委会移交的款项中扣除。
被告物业公司、无锡分公司提交了以下证据：
1．2002年11月25日，被告物业公司与聚江公司签订的春江花园前期物业管理委托合同一份，用以证明物业公司取得对春江花园实施前期物业管理资格。
2．建设银行电子转账凭证一份，用以证明双方在2008年7月17日签订“物业公司春江花园一期、二期结算款项移交清单”后，被告物业公司已经履行557 995．72元付款义务的事实。
3．2006年7月至2008年6月“春江花园管理处经营情况表”，用以证明被告物业公司在春江花园的物业管理经营为微利经营，仅取得63 539．46元的利润，原告业委会的主张没有根据。
无锡市锡山区人民法院一审查明：
2002年11月25日，被告物业公司与开发商聚江公司协商签订春江花园前期物业管理合同一份，约定由物业公司对聚江公司开发的春江花园住宅小区实施前期物业管理，管理范围为春江花园一、二、三期，占地面积为32．3万平方米，建筑面积为60万平方米；约定管理期间，物业公司按照物价局批准的标准，按建筑面积向业主和物业使用人收取物业管理服务费；对物业范围内的商铺、地下停车库、会所的物业成本不计入向业主所收取的物业费用中，须单列。合同约定的管理期限为2002年11月 25日(即合同签订日)起至业委会成立时止。合同还约定有其他相关事项。合同成立后，物业公司指派其下属分支机构被告无锡分公司具体实施春江花园的前期物业管理。
2007年12月22日，原告春江花园业委会成立。业委会成立后，于2008年1月 2日在无锡市锡山区
东亭街道办理了登记备案手续。2008年6月21日，业委会根据业主大会作出的实施业主自治的决议，致函被告物业公司明确与其终止物业管理服务合同，同时要求物业公司在接函后15天内，向业委会移交相关资料和财产，并交接完毕。物业公司接函后即派其副总经理朱继丰，于2008年7月17日与业委会主任常本靖协商，并达成了移交协议性质的“移交清单”一份。该协议确认：物业公司截止 2008年6月30日，应当返还业委会预收的2008年7月1日后的物业管理费、保管的业主各类押金、2008年1月至6月的小区共有部分收益等合计2 327 931．87元。其中1 890 931．87元于2008年7月31日前全部付清，另437 000元于2009年4月 30日前付清。协议第十条还约定，“双方约定，在各自管理期限内的应由各自承担的收入、支出由各自承担”。该协议附有双方确认的“结算项目表”和“支付协议”各一份。其中“结算项目表”记载2008年收取的春江花园小区共有部分停车费为629 035元，2007年预收2008年共有部分停车费 160 180元。该部分停车费的70％归业委会管理，由物业公司将此款移交给业委会。
本案在审理中，被告物业公司于2008年8月26日主动履行了557 995．72元的付款义务。后经原告业委会申请，法院裁定先予执行了物业公司的银行存款130万元，合计物业公司实际支付了1 85799532元。另查明：根据被告无锡分公司进行前期物业管理期间的财务报表显示：无锡分公司对春江花园业主共有部分物业实施管理的收入包括场地租赁费、停车管理费、会所收入三项，具体为：2005 1 415 112．82元，20061 808 004．50元，20072 144 933元，共有部分物业管理的支出为2005298 155．95元，2006497 204．12元，2007 430 131．07元，收入和支出的差额为 4 142 559．18元。上述支出项目中，包括物业服务支出、停车管理费用、会所支出(包括泳池支出、维修支出、其他支出)、其他业务税金(包括营业税、城建税、教育费附加、物价调解基金、粮食风险基金、防洪保安基金)等。双方对财务报表确认的上述事实均无异议。
上述事实，有原告业委会和被告物业公司、无锡分公司所供证据材料，以及本案开庭笔录等在卷佐证，足以认定。
本案一审的争议焦点是：
一、2008年7月17日双方移交协议是否已包含了所有结算事项，特别是是否包含2004年至 2007年业主共有部分的共有部分收益；
二、2004年至2007年业主共有部分收益的界定和分配问题；
三、被告物业公司能否对部分业主结欠的物业管理费行使抵销权。
无锡市锡山区人民法院一审认为：
关于争议焦点一，移交协议所体现的内容。法院认为，2008年7月17日的移交协议系双方真实意思的表示，该协议对被告物业公司2008实施管理期间应当返还给原告业委会的款项以及在整个前期物业管理期间代管的业主押金等事项和交付时间均作出了详细的规定。根据该协议记载，物业公司应当返还业委会的款项为 2 327 931．87元。但值得注意的是，该协议对2004年至2007年间，物业公司、被告无锡分公司实施业主共有部分物业管理的收益没有具体记载，而该部分收益依据无锡分公司的财务报表数目相当巨大。物业公司、无锡分公司在本案审理中将该协议第十条“双方约定，在各自管理期限内的应由各自承担的收入、支出由各自承担”解释为：通过签订该条款，双方就移交内容作出了一揽子解决，已经不存有其他纠葛，即使还有纠纷，双方也应各自承受，而不应向对方主张。而业委会则认为，该条款仅表明就清单列明的移交内容不再存在纠葛，并不表明其已经放弃了共有部分收益的分配请求权。法院认为，双方的移交协议，明确移交的是2008年1-6月的共有部分收益，而协议第十条内容，也无法理解为业委会对 2008年前春江花园业主共有部分收益作出放弃的意思表示。故该协议应为一个不完全的移交协议，其没有将2004年至 2007年共有部分收益纳入其中。且依据无锡分公司的报表记载，2004年至2007年共有部分收益数目巨大，业委会作为代表全体业主行使权利的组织，其权限来自于业主大会的授权，在无全体业主授权的情形下，其不能以自己的意志对业主的重大权利作出放弃，即使作出放弃的意思表示，该行为也为无效民事行为。据此，法院认为，2004年至2007年共有部分物业的收益，在上述移交协议中没有得到体现，该部分收益应当在物管企业和全体业主之间依法分配。
关于争议焦点二，2004年至2007年业主共有部分收益的界定和分配问题。法院认为，本案中所谓共有部分的物业管理收益应为共有部分收入与成本支出的差额，双方在本案审理中已经达成一致，即 2004年至2007年春江花园小区业主共有部分的收入和支出以被告无锡分公司的报表为准。该双方的民事行为不
违反法律法规的禁止性规定，法院予以确认。经法院审查该部分报表，2005年至2007年小区业主共有部分的总收入为5 368 050．32元，期间的总支出为1 225 491．14元，故总收益为4 142 559．18元。原告业委会主张的 2004年的收益，因其提供的报表对该收益无法判断，双方对该共有部分的收益也无法统一，业委会作为主张权利方对此负有举证义务，应当对其举证不能承担不利后果。故因证据不足，法院对业委会主张的2004收益分配的诉讼请求不予支持。
关于收益的分配，法院认为，本案中争讼收益之产生，一方面得益于被告物业公司、无锡分公司的管理行为，另一方面也应注意到物管企业管理的物业属于全体业主共有。共有人对共有物享有收益权，这是一项法定权利。对该部分的收益分配，全体业主和物管企业可以通过合同约定进行分配，在没有约定的情形下，应当依法分配。本案中双方对该部分收益的分配没有合同根据，故应当按照法律规定进行分配。由于我国法律对此没有具体规定，故法院认为应当在不违反法律原则的前提下，公平合理分配共有部分物业的管理收益。物业管理有其特殊性，物管企业在实施物业管理期间其服务的对象为小区业主，而其对共有部分进行管理时业主并不给予报酬。如物管企业付出管理成本后不能获得经济回报，这对物管企业是不公平的。同时，小区共有部分作为小区全体业主的共有物，全体业主才是该物的所有权人，如果在收益分配上排除业主的权利，显而易见，这有悖法律原则。据此，在存有小区共有部分管理收益的情形下，该收益应主要归属于全体业主享有，同时物管企业付出了管理成本，也应享有合理的回报。综上，根据公平原则的要求，并参照《江苏省物业管理条例》第三十三条“经批准设置的经营性设施的收益，在扣除物业管理企业代办费用后，应当将收益的30％用于补贴物业管理公共服务费，收益的70％纳入维修基金，但合同另有约定的除外”的精神。同时考虑到原被告双方自行协商确定的2008年上半年共有部分收益的分配方案，即业主得七成，物管企业得三成。法院认为本案对共有部分收益分配的比例，确定为原告业委会得70％、物业公司得30％较为合理。据此，业委会代表春江花园全体业主对4 142 559．18元的收益享有其中的2 899 791．43元。值得注意的是，该部分款项，业委会不具有自行处置的权利，依据相关法律法规，该款应用作小区的维修基金，业委会作为执行机构，使用该款应按照业主的意志和法律的规定行使。关于物业公司提出的对上述收益应当首先弥补物管企业管理费用开支，多余部分还应满足物管企业8％的利润，余额再行分配的意见，因缺乏法律依据和双方合意，法院不予采纳。
关于争议焦点三，被告物业公司能否对部分业主结欠的物业管理费行使抵销权的问题。物业公司提出有部分业主尚结欠 2008年6月30日以前的物业管理费131万元，并未提交充分证据予以证明，更重要的是，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”根据该规定，要进行债务抵销，当事人之间应当互负债务，互享债权。本案中诉讼的双方当事人为原告业委会和物业公司、被告无锡分公司，而结欠物业管理费的为部分业主，为单个的主体。业委会系代表小区全体业主提起诉讼，虽然包括了该部分欠费业主，但两者有本质的区别。因此，双方债权债务主体不同，不符合法定抵销的规定，因此，对物业公司行使抵销权的主张不予支持。
综上所述，被告物业公司应当将移交清单确认的款项(扣除54 059．55元)和 2005年至2007年间小区共有部分收益的 70％返还给原告业委会，即双方确认的 2 273 872．32元，以及应当返还给业主的共有部分收益2 899 791．43元，合计 5 173 663．75元。鉴于物业公司已经履行了1 857 995．72元，其仍应返还给业委会 3 315 668．03元。因被告无锡分公司系物业公司下属不具有法人资格的分支机构，其合法成立并有一定的组织机构和财产，也具体实施了物业管理行为，故其应与物业公司共同承担上述返还之责。据此，无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十四条第三款、第七十九条，国务院《物业管理条例》第五十四条第二款、第五十五条，参照适用《江苏省物业管理条例》第三十三条的规定，于2009年6月12日判决如下：
一、被告物业公司、无锡分公司共同于本判决生效后三日内返还原告业委会 3 315 668．03元。
二、驳回原告业委会的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉，判决已经发生法律效力。
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第三篇：北京市高院关于印发《北京市高级人民法院关于按照第一审程序审理民事再审案件若干程序问题的解答》的通知
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于按照第一审程序审理民事再审案件若干程序问题的解答》的通知 市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院； 各区县人民法院，各铁路运输法院：
《北京市高级人民法院关于按照第一审程序审理民事再审案件若干程序问题的解答》已经北京市高级人民法院审判委员会2005年11月14日第16次会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中的问题，望及时报告我院审判监督庭。
特此通知。
二○○五年十二月三十一日
北京市高级人民法院关于按照第一审
程序审理民事再审案件若干程序问题的解答
一、当事人的追加与诉讼承担
1、按照第一审程序审理的民事再审案件（下称一审再审案件）是否可以追加原告或被告？
必须共同进行诉讼的原告或被告在原审中没有作为当事人参加诉讼的，再审时应予追加。在原审中已明确表示放弃实体权利而未被追加为原告，再审时表示反悔又申请参加诉讼的，法院告知其不予追加。
2、原审裁判侵害了案外人合法权益、法院决定再审后，是否应追加该案外人为第三人？
对原审当事人间的全部诉讼标的案外人有独立请求权的，或者虽只对部分诉讼标的有独立请求权，但该部分不能从原审中分立出来另行处理的，再审时应将该案外人追加为有独立请求权的第三人。
对原审当事人间的部分诉讼标的案外人有独立请求权，而该部分可以从原审中分立出来另行处理的，则再审时可不追加该案外人为第三人。但法院应告知案外人和原审当事人就该部分另行处理，并在再审裁判中将原审裁判相应部分予以撤销并对其余部分依法处理。
对原审当事人间的诉讼标的，案外人未主张权利，但原审裁判的处理侵害其合法权益的，法院应在查明事实的基础上依法再审处理，不需追加该案外人为第三人。
3、再审申请人在再审期间死亡或丧失主体资格的，应如何处理？
一审再审案件诉讼中，再审申请人死亡或丧失主体资格，没有权利义务继受人的，法院应裁定终结再审程序。有权利义务继受人的，法院应裁定中止诉讼，并及时通知继受人作为当事人承担诉讼；继受人不参加诉讼的，视为撤回再审申请，法院应裁定终结再审程序。
4、被申请人在再审期间死亡或丧失主体资格的，应如何处理？
一审再审案件诉讼中，被申请人死亡或丧失主体资格，没有权利义务继受人的，可以裁定终结再审程序，但确有改判必要的，可在阅卷、调查及询问原审其他当事人的基础上依法作出再审裁判。有权利义务继受人的，法院应裁定中止诉讼，并及时通知继受人作为当事人承担诉讼；继受人不参加诉讼的，可缺席审理，依法作出再审裁判。
5、就离婚案件中财产分割问题进行再审，原审一方当事人死亡，继承人参加诉讼的，案由是否需要变更？
就离婚案件中财产分割问题再审的一审再审案件，原审一方当事人死亡的，参照前两条规定处理。继承人参加诉讼的，案由不变更，但应在再审庭审及裁判文书中叙述清楚再审案件由来及继承人承担诉讼等情况。
6、再审庭审及裁判文书中，对追加或承担诉讼的当事人应如何称谓？
再审时，对追加的当事人应依其诉讼地位，前缀“再审”字样予以称谓，如“再审原告”、“再审第三人”等。对承担诉讼的当事人应依被承担人诉讼地位，前缀“再审”字样称谓，并附注其与被承担人之间的关系，如“再审原告×××（原审原告×××之子）”等。
二、诉讼请求的变更与增加
7、原审原告能否增加诉讼请求？原审被告能否提出反诉？
一审再审案件一般应在原审请求范围内审理，原审原告增加诉讼请求或者原审被告反诉的，法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，但对方当事人同意或法院审查认为确有必要的也可以合并审理。
8、原审原告能否变更诉讼请求？
一审再审案件审理中，原审原告要求变更诉讼请求的，一般不予准许，但该请求在举证期限届满前提出，且对方当事人同意或法院审查认为确有必要的也可以准许。
9、再审中追加的当事人能否提出诉讼请求或反诉？
一审再审案件举证期限届满前，追加的当事人提出诉讼请求或反诉的，法院应该准许。原审当事人因此要求变更诉讼请求或反诉的，法院经审查认为确有必要的也可以准许。
三、新证据的提交
10、再审申请人在再审期间提交新证据材料的，应如何处理？
再审申请人在再审期间提交新证据材料的，法院再审审理时一般不组织质证，但相关证据材料确系此前因客观原因无法提交、对方当事人同意质证或者法院审查认为确有必要的除外。
11、再审申请人以外的原审其他当事人是否可以提交新证据材料？
再审申请人在申请再审和再审期间提交新证据材料的，原审其他当事人可以在再审举证期限届满前提交相关证据材料予以反驳、抗辩。提交的证据材料与再审申请人提交的证据材料无关的，法院再审审理时不组织质证，但再审申请人同意质证或者法院审查认为确有必要的除外。
12、一审再审案件审理期间，追加的当事人是否可以提交新证据材料？
再审中追加的当事人可以提交新证据材料，且相关证据材料不受“原庭审结束后新发现的证据”的限制，但应在法院指定的再审举证期限届满前提交。
13、一审再审案件，追加的当事人提出诉讼请求或反诉，或者提交新证据材料的，原审当事人是否可以提交新证据材料？
追加的当事人提出诉讼请求、反诉或提交符合规定的新证据材料的，原审当事人可以在举证期限届满前提交相关证据材料予以反驳、抗辩。提交的证据材料与追加当事人的诉讼请求、反诉或新证据材料无关的，法院再审审理时不组织质证，但追加当事人同意质证的除外。
四、一审再审案件庭审的特殊规定
14、对不符合民事诉讼法规定的受理条件应裁定驳回起诉的案件，再审时是否需开庭审理？
对一审再审案件，法院认为案件不符合民事诉讼法规定的受理条件的，可以不经开庭审理，径行裁定驳回起诉。
15、对原审已质证的证据材料，再审庭审时是否还需要组织质证？
原审已质证的证据材料，再审时法院一般不再组织质证，但原审当事人或追加当事人对原审部分证据材料的质证、认证提出异议的，法院应就相关证据材料组织质证，并结合原审质证意见综合认定。
16、一审再审案件，是否需要审理被申请人对原判提出的改判请求及理由？
一审再审案件，法院一般只对再审申请人的再审申请理由和请求进行审理。但被申请人依据其在原审中主张的事实、理由或者再审申请人在再审中主张的新事实，在再审举证期限届满前提出对原判改判请求的，法院应该一并审理，必要时一并改判。
17、因原审裁判侵害了案外人合法权益法院决定再审的案件，再审时原审双方当事人均不出
庭时，应如何处理？
因原审裁判侵害了案外人合法权益法院决定再审的案件，该案外人属于再审时应追加之当事人的，在将该案外人追加为再审当事人后，原审双方当事人经传票传唤，无正当理由均不出庭时，法院可以缺席审理，依法裁判；该案外人再审时不需被追加为当事人的，原审双方当事人经传票传唤，无正当理由均不出庭时，法院可径行依法裁判。
18、一审再审案件，查明原审准许撤回起诉裁定、按撤诉处理裁定有错误的，应如何处理？
一审再审案件审理中，法院查明原审准许撤回起诉裁定或按撤诉处理裁定有错误的，可由再审合议庭继续审理，依法作出再审裁判并在再审裁判中一并撤销原错误裁定。
19、一审再审案件，查明原审驳回起诉裁定有错误的，应如何处理？
一审再审案件审理中，法院查明原审驳回起诉裁定有错误的，可由再审合议庭继续进行实体审理，依法作出再审处理并在再审处理中一并撤销原错误裁定。
20、一审再审案件，查明原审调解书并无不当的，应如何处理？
一审再审案件审理后，查明原审调解程序和实体均不违反自愿、合法原则的，可用判决维持原审调解书。
五、撤诉和撤回再审申请
21、一审再审案件，原审原告申请撤回原起诉的，应如何处理？
一审再审案件审理中，原审原告申请撤回原起诉掂模挥枳夹怼
22、一审再审案件，再审申请人申请撤回再审申请的，应如何处理？
一审再审案件宣判前，再审申请人申请撤回再审申请的，是否准许由法院裁定。
23、一审再审案件，再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，应如何处理？
一审再审案件审理中，再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以按撤回再审申请处理，裁定终结再审程序。
24、一审再审案件，作为被申请人的原审原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，是否可以按撤回起诉处理？
一审再审案件审理中，作为被申请人的原审原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决，不得裁定按撤回原审起诉处理。
六、特殊情形的处理
25、原审中一方当事人的诉讼代理人未经合法授权，因此而启动再审的，再审时应如何处理？
再审申请人以原审中代理其参加诉讼的代理人未经合法授权为由申请再审，一审再审中查明原审该当事人只有代理人参加诉讼，但参加诉讼的代理人未经合法授权，也无该当事人明示或默示承认的，法院应按一审普通程序审理该再审案件。但原审原告在原审中的诉讼代理人未经合法授权，再审中原审原告向法院表示不进行诉讼的，法院应裁定撤销原审裁判，终结再审程序。
26、一审再审案件，原审中一方当事人为无诉讼行为能力人但未经合法代理的，应如何处理？
一审再审案件审理中，查明一方当事人在原审中为无诉讼行为能力人但没有法定代理人代理诉讼的，法院应按一审普通程序审理该再审案件，但就解除婚姻关系的原裁判项仍不得再审处理。
第四篇：江苏省高级人民法院审判委员会关于债权债务案件审理中以物抵债问题专题讨论会议纪要(2014)
江苏省高级人民法院审判委员会关于债权债务案件审理中以物抵债问题专题讨论会议纪要
发文机关：江苏省高级人民法院
发布日期：2014.04.24
近年来，在人民法院审理的各类债权债务纠纷中，当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益，而且严重扰乱了诉讼秩序，极大地损害司法权威。为此，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规及最高人民法院相关文件精神，对实践中审查认定各类以物抵债问题依法进行规范。现将讨论意见纪要如下：
一、关于以物抵债行为的界定
会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。
人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。
二、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：
（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定会议认/
2为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。
四、关于诉讼中当事人自愿以物抵债的处理
会议认为，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。
当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。
五、关于对当事人利用以物抵债进行虚假诉讼的防范和制裁会议认为，对当事人进行虚假诉讼，利用以物抵债损害其他债权人利益的，人民法院应从以下方面严格审查并加大制裁力度：
（一）加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼。
（二）对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。
（三）发现当事人通过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。/ 2
第五篇：【涂妍娜】(20110105)杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答
杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答
编者按：为进一步提高建设工程、房屋买卖、物业纠纷案件审判质量，统一裁判尺度，我庭对近年来审判实践中的难点、热点问题进行了梳理、归纳，经全市两级法院研讨、论证，并与杭州仲裁委员会、杭州市律师协会沟通，形成了相对统一的认识。现将相关意见整理汇总如下，供审判实践参考。
第一部分建设工程纠纷案件
一、合同效力认定
1、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”。
答：具体可分为以下几种情形，即：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
（2）资质等级低的建筑企业已资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？
对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。
二、合同责任认定
1.对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？
答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。
2.挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？
答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。
三、工程鉴定
1.在建设工程造价鉴定中，鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理？
答：首先，应当有鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工 1
程量及价款仍予以签订并单列，供审判时审核认定。
2.对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，当事人双方均拒不申请鉴定的，应如何处理？
答：除依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，属于应当由人民法院调查收集的证据外，对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行，对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程量或工程造价须经鉴定才能确定的，应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。
在鉴定过程中，因一方当事人拒不配合，导致鉴定无法进行的，在释明不利后果的情况下，可以判决不履行举证义务一方承担举证不能的不利后果。
四、价款结算
1.建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，如何处理？
答：合同中没有此项明确约定的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应不予支持。
2.承包人向发包人提交工程结算文件，但发包人无正当理由拒绝结算的，承办人主张支付欠付工程价款利息的，应如何计算？
答：应区分为两种情况进行处理
（1）建设工程施工合同中明确约定，发包人应当在相应期限内对承包人送交的结算文件进行审核，发包人在期满后仍未支付工程价款的，应自合同约定的审核结算期限届满的次日起计算工程价款利息。
（2）如果双方未作欠款约定或者约定不明的，该项利息应从承包人起诉之日开始计算。
五、工程验收
承包人向发包人提交竣工验收报告，发包人无正当理由拒绝验收的，或因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，如何认定处理？
答：在上述情形下，发包人的行为可视为放弃工程验收的权利，可推定该工程已验收合格。
六、工程质量
《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但如果建设工程进行了竣工验收，在竣工验收报告出具之前，发包方擅自占有建筑物并开始使用的，又再行以使用部分工程质量不合格为由，主张权利的，应如何进行认定？
答：此行为与使用未峻验收工程性质一致，均属于接收不安全、不合格的建筑物，应由发包人自担质量风险。
七、工程价款给付
1、在承包人诉请给付工程价款诉讼中，发包方以工程质量存在问题为由拒绝支付价款或扣减工程价款的，应如何处理？
答：可按照以下情形进行处理：
（1）如果是工程通过竣工验收合格后出现的质量问题，一般应属于保修范围，建设单位不能以此作为拒绝支付价款的抗辩而应当就此提出反诉或另行起诉，要求承包人承担保修责任或者赔偿损失；
（2）如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，建设单位以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款的，基于合同法先履行抗辩的原则，应当予以支持。但是如果发包方要求承包方承担修理、返工或者改建费用或要求承包方赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，则应告知其进行反诉或另行起诉。
应当注意的是，发包人在施工过程中提出质量异议，若经鉴定异议不称立的，承包人的相应损失均应由发包方承担。
（3）若发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，也应当告知其进行反诉或另行起诉。
2、在建设工程施工合同中未约定付款期限或约定期限不明的情况下，是否可以在该合同示范文本中规定的结算文件审核期限届满后，即开始计算承包人向发包人主张欠付工程价款的诉讼时效期间？
答：根据工程建设现状，承包人提交决算文件后发包人长期未予答复的情形较为普遍，如果一概在合同示范文本中规定的结算文件审核期限届满后，即开始计算欠付工程款的诉讼时效期间，不利于保护承包人的合法利益。鉴于此，应当综合考虑工程价款已具备给付的客观性，应当在决算报告或者审计报告出具后，确定相应的合理时间点，开始计算承包人追索工程欠款的诉讼时效期间。如果在双方签订的建设工程施工合同中明确约定，“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，则发包人未在该约定期限内答复的，即应视为认可竣工结算文件，在此情况下，若未再在另行约定付款日期的，则上述诉讼时效期间应从该约定的期间届满次日起计算。
八、其他问题
1、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？
答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。但应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部技术专用章的效力，也同样如此。
2、按照《解释》第21条规定，应当以备案的中标合同为结算依据，但在建设工程合同履行过程当中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改的，应如何认定该项变更行为的效力？
答：该项变更行为属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算过程价款的依据。
3、根据《合同法》第287条的规定，建设过程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同。那么是否可以理解为，建设工程施工合同的发包人也享有“随时解除权”?
答：建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第8条的规定，不应任意扩大解除权的行使范围。
4、无效合同的实际施工人是否仍可行使优先受偿权？
答：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。
5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?
答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。
第二部分房屋买卖
一、在房屋买卖过程中，若涉及房屋原有抵押贷款尚未清偿完毕的，是否需要通知该贷款银行参加诉讼？
答：因该房屋原有按揭贷款未偿还完毕，抵押权尚未消灭，则转让抵押物的应征得抵押权人同意。同时，因为房屋的抵押登记尚未注销，在今后办理过户登记时需要涉及抵押权人他项权证的变更事宜。因此，在案件审理过程中应当通知贷款银行作为第三人参加诉讼。
二、对经由房屋中介方居间达成的房屋买卖意向书的性质应如何界定？中介方是否属于必须参加诉讼的当事人？
答：此类房屋买卖意向书内容较为丰富，既具有中介方与买卖双方间的居间协议，同时也具有中介方作为买卖双方的代理人委托代理协议性质，同时还具有买卖双方为达成正式买卖合同而签订的预约性质。
如果是因未能签订正式房屋买卖合同所产生的此类意向书纠纷，因其争议标的还是围绕房屋买卖中的权利义务约定，所以该纠纷案由应定为房屋买卖合同纠纷，此时因为中介方是作为买卖双方的居间人，视案情需要，可将中介方列为第三人参与诉讼。
如果是因中介方与买或卖一方因中介居间行为产生争议，则应定性为居间合同纠纷，中介方应作为必须参加诉讼的当事人参与诉讼。
三、对于因买卖一方违反意向书约定，致使正式房屋买卖合同无法签订而产生的违约责任，应如何认定处理？
答：首先，根据本地区的房产交易实际情况及相关规定，房屋交易必需要签订相应的正式房屋转让合同方可实施。因此，上述意向书的内容约定即使完备，但也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。
其次，因一方违约行为而无法达成本约，即签订正式的房屋买卖合同情形下，其违约责任也仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也应限定在为准备达成本约而支出的费用范围内。对于未达成本约所产生的预期利益损失，即房屋交易的价差，则一般情形下不属于赔偿范围。
第三，对于一方当事人主张继续履行该意向书约定，签订正式买卖合同的。一般情形下，应不予支持。对于因国家政策原因导致签订意向书时约定的交易条件发生变更，且双方也未能就变更协议内容达成一致意见的，一方当事人主张解除该意向书，应予以支持，并结合案件具体情形确定相应的违约责任。
第四、根据《合同法》第424条、第427条的规定，中介方作为居间人所要促成成立的应当是正式的房屋买卖合同，而非仅仅是意向书。在正式的房屋买卖合同没有成立的情况下，中介方仅能请求支付其从事居间活动支出的必要费用。
四、在商品房“一房二卖”的案件中，合同均合法有效，也均未办理过户登记，但其中一位受让人已先行“合法占有”，现未能占有房屋的当事人起诉要求依法过户登记，应如何处理？
答：对此可以参照省高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见》（试行）第八条的精神处理：即
1、已经办理过商品房预售合同登记备案的买受人，请求履行合同的，应予以支持；
2、均已或均未办理商品房预售合同登记备案，已先行合法占有房屋的买受人，请求履行合同的，应予支持；
3、均已或均未办理商品房预售合同登记备案，亦未合法占有房屋，先行支付购房款的买受人，请求履行合同的，应予支持；
4、均已或均未办理商品房预售合同登记备案，合同均未履行，合同登记备案在先或成立在先的买受人，请求履行合同的，应予支持。未能取得房屋的买受人请求解除合同的，按照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定处理。
五、对涉及经济适用住房的产权移转及价值分割应如何处理？
答：
1、经济适用住房所有权人在取得房屋所有权证之日起未满五年的，根据《杭州市经济适用住房交易办法》第三十一条的规定，此类房屋不得交易，并且依照《城市房地产管理法》第三十九的规定，划拨土地上的房地产转让，应报有批准权的人民政府审批。因此，对涉及该情形下的经济适用住房买卖合同应认定不发生法律效力。
2、当事人因继承、离婚、析产纠纷主张经济适用住房产权转移的，根据《杭州市经济适用住房交易办法》第三十二条的规定，可视情予以支持，涉及该房屋的价值分割的，应当在评估机构按照经济适用房交易标准作出价值评估后进行分割。
第三部分物业服务合同纠纷
一、物业服务企业主张收取物业费，业主以无明确物业收费标准或者无书面合同约定为由进行抗辩的，应如何处理？
答：当事人双方不能就物业费收费标准达成一致意见的，可以参照当地政府主管部门规定的相应资质等级所对应的收费标准或同类物业服务项目收费标准予以处理。
二、物业费纠纷中，对于业主提出的拒缴或减交物业费的主张应如何认定处理？
答：对业主以物业服务企业擅自扩大收费范围，提高收费标准或者重复收费为由提出的抗辩主张，经审理认定属实的，应当判决驳回或者酌减物业服务企业的收费诉请。但如果业主抗辩理由是以其未享受到物业服务企业已经提供的服务内容，或者无需何种服务的，一般情况下应不予采信。对于因物业服务瑕疵，对业主人身财产造成损害的，则应告知业主另行起诉。
三、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条的规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院一般应予支持”。那么是否可以理解为，物业服务企业的书面催缴行为，是其起诉业主支持欠缴物业费的前置程序？
答：上述司法解释的规定是对业主权利的特殊保护，物业服务人有义务在合理的催告期限内，以业主知晓或者应当知晓的合理方式，提示业主及时缴纳相关服务费用，而不能直接诉至法院。如果物业服务企业在起诉时无证据证明已尽该项催告义务的，则不应予以受理，已经受理的，应当驳回起诉。
四、物业纠纷中，物业公司起诉要求业主支付物业费，业主提起反诉，认为业主委员会未经过半数的业主同意与物业公司签订物业管理合同，要求确认物业合同无效的，应如何处理？
答：对业主提出的该项合同无效抗辩应属于业主与业主委员会间纠纷，而并非物业费纠纷的审查范围。但应向业主释明，对其主张的无效事由可另案诉讼。若业主另案提出确认物业服务合同无效的，应中止本案审理。
五、物业服务合同被认定无效后，物业服务企业主张业主支付欠缴物业费的，应当如何处理？ 答：因物业服务合同为持续的实践性合同，接受服务的业主有义务对物业服务企业提供的服务支付对价。因此，即使物业服务合同被确认无效后，业主仍负有支付相应物业服务费用的义务。但对于该物业服务企业请求支付的物业费，应当参照当地政府主管部门规定的相应资质等级所对应的收费标准并结合双方合同约定标准，酌情确定相应的计费标准，判令业主给付。
杭州市中级人民法院民一庭
二0一0年十一月一日
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