2013劳动合同法修正案最新解释

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第一篇:2013劳动合同法修正案最新解释

2013劳动合同法修正案最新解释

第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改:

一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

…… 注:如果劳务派遣公司没有行政许可证,企业需要暂缓与其签订劳务派遣协议,否则,企业将承担一系列的风险,包括:劳务派遣员工要求成为正式员工,劳务派遣员工要求的相当于正式员工的经济补偿以及劳动检查部门的相关处罚等。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。…… 注:同工同酬不是说工资数额一样,而是指劳动报酬的分配方式一致,即派遣员工如果和正式员工的劳动报酬分配指标一样,则和正式员工享有一样报酬。企业需要为此召开职代会、签订集体协议,职代会中最好有一定数额的派遣员工比例,或者至少要在召开职代会之前走一个听证会的流程,该听证会需包含派遣员工。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

……

注:企业需要召开职代会确定“三性”(临时性,辅助性,替代性)工作的具体岗位。如果派遣员工被安排在“非三性”岗位上工作,其本人可以要求转为正式员工,要求经济补偿等,企业还要接受相关的检查和处罚。注:用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,该比例为暂定

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。

…….注:企业在签订劳务派遣协议和外包协议时需要区分清楚,安排工作时需要注意对员工的指挥权的区分。

第二篇:劳动合同法规解释

2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)施行后,到2008年9月18日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“实施条例”)的正式实施,新的用工法律对公司HR管理提出了新要求。此前我们本来就劳动合同法的实施全面修订了HR操作指南,但是公司仍然认为有必然再次重申,准备一套完备的HR管理法律文件,将对公司法律风险降至最小。本备忘录结合公司实务操作中的经验,总结出12份公司HR管理中必备的法律文件,请各项目HR认真学习、对照检查并修正自己的实务操作。

一、劳动合同

1、必备理由劳动合同在现代企业管理中所起的重要作用已不言而喻,没有与劳动者签订合同,那么企业将每月支付员工二倍工资。需要明确的是,各项目使用劳动合同应报备人力资源总部备案。

2、合同内容公司至少应准备三份合同,包括:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,有需要的项目还应考虑备一份非全日制用工劳动合同。《劳动合同法》第十七条规定,合同主要内容应包括:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人;

(二)劳动者姓名、住址、居民身份证或其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

二、集体合同

1、必备理由《劳动合同法》第十一条规定:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。另第十八条规定:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。由此可见,集体合同可以在企业与劳动者因劳动报酬、劳动条件等标准约定不明确产生争议的时候起到重要的标准作用,一份完备的集体合同可以避免很多不必要的劳动纠纷。特别强调:集体合同在我司并不经常使用,如一旦需要使用集体合同,需请前一月报备总部。

2、合同内容劳动者的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额、法律法规规定的其他内容等。

三、职工名册

1、必备理由《劳动合同法》第七条规定:用人单位应建立职工名册备查。《实施条例》第三十三条补充:用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下罚款。企业必备职工名册,既可以在产生劳动争议时作为有力的证据,也可以避免不必要的行政罚款。各地HR应注意,按此前总部要求的规范格式,每月底自行更新员工花名册,存档备查。

2、职业名册内容劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

四、劳动合同签收单

1、必备理由《劳动合同法》第八十一条规定:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。公司仅仅签订劳动合同而没有送达劳动者,同样会面临着不必要的赔偿风险。这一劳动合同签收单,各项目HR可自行制作,但应注意原件存档。

2、签收单内容劳动合同文本编号、劳动者姓名、身份证号码、所属部门、具体岗位、入职时间、合同期限、签约时间、劳动合同签收时间、劳动者签收、备注等内容。

五、职位告知书

1、必备理由《劳动合同法》第八条规定:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位如实告知劳动者职位情况是主动义务,即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务,导致发生因“欺诈”而导致劳动合同无效并赔偿劳动者损失的法律风险。目前我司HR操作中有《如实告知书》,应注意让入职员工填写,应与员工已签收的《职位说明书》一起并存档。

2、告知书内容工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等。

六、入职登记表

1、必备理由《劳动合同法》第八条规定:用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。如果劳动者在入职时存在不实或欺诈,将成为日后用人单位解除劳动合同的重要证据。各项目HR在办理新员工入职时,应按《招聘管理规定》和《人力资源操作指导》中要求,安排新员工当面填写一系列入职表格,并存档。

2、登记内容劳动者与前用人单位劳动合同解除情况、竞业限制、健康状况、学历、职业资格、知识技能、工作经历、家庭住址、主要家庭成员构成等。

七、签订劳动合同通知书

1、必备理由《实施条例》第五条规定:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。现实中,一些员工因为种种原因入职后不与公司签订劳动合同,此时一份书面的签订劳动合同通知书就显得尤为重要。提请各项目HR注意,劳动合同应在新员工入职当日或之前签订;当日不具备签订劳动合同条件的,应制发此通知书。此通知书与报到通知书相类。

2、主要内容签订劳动合同通知书的主要内容应包括:劳动者姓名、入职日期、通知日期、签订劳动合同入职员工需向公司提交的文件、资料等。

八、劳动合同变更协议书

1、必备理由《劳动合同法》第三十五条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

2、主要内容用人单位基本情况、劳动者基本情况、原劳动合同基本情况、具体变更内容、变更日期、双方签字盖章等。

九、解除、终止劳动合同通知书

1、必备理由解除、终止劳动合同是结束劳动者与用人单位之间关系的唯一途径,解除、终止劳动合同的具体时间是计算工资、加班费、经济补偿金数额的重要依据。

2、解除合同内容劳动者名称、解除或终止劳动合同的原因、解除或终止劳动合同的日期、交接手续办理的流程和时限、用人单位盖章、劳动者签收等。

十、解除、终止劳动合同的证明

1、必备理由《劳动合同法》第五十条规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条规定:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。

2、证明内容用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等。

十一、加班申请单

1、必备理由《劳动合同法》第三十一条规定:用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。另第八十五条中规定:用人单位安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。《劳动合同法》第八十五条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿:劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;安排加班不支付加班费的。加班费的支付一直是个敏感问题,加班时间多少是计算加班费的重要根据,一份书面记录加班情况的文件尤为重要。提请各项目HR注意,我司主管级及以上以上员工,不应给予填写《加班申请单》,更不得予以确认。

2、申请书内容劳动者名称、申请加班日期、加班原因、加班预计的时间、部门主管确

认、人事主管确认等。

十二、劳动合同续签征询意见书

1、必备理由:《劳动合同法》第四十六条规定:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动合同期满后的企业的续订条件以及劳动者的续订意向是判断用人单位是否要支付经济补偿的重要标准,一份书面的文件能真实的反映双方的意向,避免日后不必要的劳动纠纷。提请各项目HR注意,《劳动合同征询意见书》应在劳动合同期限届满前一月开始制发。

2、主要内容劳动者名称、原劳动合同到期时间、续签劳动合同与原劳动合同区别、答复期限等。

后文:

以上12条必备文件,以备在公司发生劳资纠纷时以作证明之用,但并不是只要做好这12件文件准备就万事大吉,如保密协议、竞业禁止合同、服务期协议等法律文件在此就没有具体展开(当然我司目前要求一般员工签订诸如保密协议、竞业禁止合同等文件)。因此,公司要求每个项目HR都应根据自身不同的状况制定出专用的法律文件,并加以妥善保存(即便离职员工的档案根据法律规定也要求妥善保存至少二年以上),避免不必要的劳动纠纷和法律风

第三篇:无固定期限劳动合同解释

一、无固定期限劳动合同的含义

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。

二、无固定期限劳动合同解除和变更

(一)、关于解除:

无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型,其并不是没有终止时间的“铁饭碗”,只要符合法律规定的条件,劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

无固定期限劳动合同可以通过三种方式予以解除,包括协商解除、法定解除和约定解除。

1、协商解除

协商解除是指合同履行过程中,当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法》第24条规定:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”可见,无固定期限劳动合同不仅可以协商变更,还可以协商解除。

2、法定解除

法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形,当事人有权解除合同。法定解除合同情形有两种,一种是用人单位可以解除劳动合同情形,另一种是劳动者可以解除劳动合同情形。

(1)、用人单位可以解除劳动合同情形

该情形又有两种情形:

第一种情形是用人单位不须提前通知就可以解除劳动合同,但只有劳动者有下列情形之一的,用人单位才能行使这种权力:

a、在试用期间被证明不符合录用条件的;

b、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

c、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

d、被依法追究刑事责任的。

第二种情形是用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人,才可以解除劳动合同。在劳动者有下列情形之一的,用人单位应受其约束:

a、劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

b、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

第三种情形是在用人单位濒临破产时可以解除劳动合同,但要依法履行相应的程序,即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。

但是,用人单位在行使上述权力时,还要受到以下法定情形的限制,即劳动者有下列情形之一时,用人单位不得解除劳动合同:

a、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,b、患病或者负伤,在规定的医疗期内的,二)、关于变更:

无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样,也适用劳动法与劳动合同法的协商变更原则。按照劳动法的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外,双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商,进行变更。在变更合同条款时,应当按照自愿、平等原则进行协商,不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,同时还必须注意变更后的内容不违法,否则,这种变更是无效的。

第四篇:CR法案

“CR法案”

2005年3月,欧洲打火机进口商协会技术顾问洛兹专程来到“中国金属外壳打火机生产基地”温州,向温州日丰打火机有限公司董事长黄发静传递消息称,欧洲标准化委员会已再次把“CR法案”(ChildResistanceLaw,即儿童防护法规:售价在2欧元以下的打火机必须安装“安全锁”)列入其议事日程,并将对该法案进行重新修订。

这则消息,让曾因牵头抵制“CR法案”而夺得2003年CCTV经济人物的温州烟具协会副会长、温州日丰打火机有限公司董事长黄发静很是不安,“一旦欧盟启动‘CR’修订法案,温州乃至全国打火机极有可能面临全线退出欧盟市场的危险”。

“物美价廉”的温州打火机为何如此惧怕“CR法案”?从表明上看,企业不过只需加装安全锁而已,这项操作对温州企业来说,可谓简单之极。但实际上并非如此。对此黄发静一语道破玄机,关键是温州几乎所有的打火机企业,在欧盟国家并未取得产品销售的专利权。

已占据全球市场较大份额的温州打火机,在海外同类产品竞争中明显具有低价格优势,直接冲击了国外打火机生产商的利益,这无疑是令美国、欧盟启动“CR法案”的主要原因。据了解,目前我国已成为全球最大打火机制造基地,主要集中在浙江、广东和福建3大片区,年产量占世界总销售量的2/3以上。而浙江打火机出口占全国2/3左右,其中“主产区”温州年产的金属外壳打火机高达6亿多只。

在我打火机出口保持强劲势头背景下,欧美同行生产商的贸易保护态度也日益强硬。此时温州打火机海外注册专利权缺失的“辫子”,自然就成为欧美企业限制我产品出口的主要“把柄”,但令温州打火机企业普遍尴尬的是,全球几乎所有的打火机专利技术,都掌握在欧美等企业手中。黄发静说,“数量众多的温州企业,如要研制出每款结构、款式都不雷同的产品,那几乎是不可能做到的事情”。另外,欧美专利注册费用之高、时间之长也令温企望而却步。目前一款打火机专利在欧美注册需要半年以上时间,注册费用在3万元人民币左右。而一家温州企业一般年产打火机就有上百款,全市企业年产打火机更是多达10000多款。对于规模小、实力弱且竞销激烈的温州打火机企业来说,专利注册几乎等于在做“吃力不赚钱”的“傻事”。

试分析温州打火机面临的是何种贸易障碍?我国应通过哪些措施积极应对?

第五篇:禁毒法案

形势与政策:禁毒法案

信息学院

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王凯强

一、禁毒法的概念

禁毒法有广义、狭义之分。狭义的禁毒法即名为《禁毒法》的专门法典,我国尚缺乏。1990年12月28日,第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》勉强可以称为狭义的禁毒法,但该法更准确地说只是禁毒单行法,而且目前处于有关行政处罚和行政措施的规定继续有效,有关刑事责任的规定(已经为97年新刑法所吸收)无效的尴尬地位。

广义的禁毒法即关于毒品的管制、毒品犯罪与毒品滥用的预防、控制与惩治(惩罚、矫治)的法律规范的总称,从形式上看有以下三种:一是系统的禁毒法律,即禁毒专门法典,如我国正在抓紧制定,拟于2006年颁布实施的《禁毒法》;二是单行禁毒专门法律法规,如《关于禁毒的决定》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等;三是非禁毒专门法中的附属禁毒法规范,如《药品管理法》、《海关法》等中涉及禁毒的法律条文。本文所使用禁毒法这一概念,一般指广义。

各国禁毒立法大都有一个共同的特点,即多贯彻“严禁”的方针,都试图构建一个完整、严密的禁毒法律网络,以有效控制毒品,如一般都针对禁种、禁制、禁贩、禁吸四个环节进行立法,对毒品犯罪的处罚严厉等。这种立法特点,与毒品的巨大社会危害性是一致的。不过,也有少部分国家的禁毒法相对宽松,甚至有的国家还实行毒品有限合法化的政策,不过这多是因为毒品生产与贸易已经渗透成为国民经济的支柱产业,或者在毒品长期禁而不绝后所选择的另一种无奈的毒品对策。

二、禁毒法的起源与流变

(一)毒品在中国的早期传播

中国的鸦片与罂粟,都是在唐初由阿拉伯商人朝贡给中国皇帝而逐步流传。当时,鸦片作为一种药物输入,罂粟则是作为一种名贵的观赏花草。唐至明600余年,罂粟与鸦片的药理与作用被历代名医日益认识并逐步推广。一些中医开始利用罂粟籽和壳作为与其它中药配伍的药材。明朝,在追求享乐的氛围中,鸦片成了贵族热衷的“神品”,逐步形成了一个吃鸦片的阶层。鸦片从药用品蜕变为奢侈品。清朝初年,吸食鸦片之风由台湾、厦门等地传入内地,逐渐成为当时社会的不良习俗。清朝中叶后,鸦片贸易成为西方列强对华政策。到1835年,据估计中国吸毒人数已经剧增到200万人以上,吸食者几乎包罗各种职业、各个阶层。19世纪30年代后期,鸦片问题开始动摇清朝封建统治基础,关系到国家与民族生死存亡。有的学者推测,在鸦片战争前夕,中国的吸毒者可能超过400万人。

毒品的逐步泛滥及其对中国政治、经济、军事、文化等各个方面日益巨大的负面影响,成为中国禁毒法诞生的催化剂。

(二)中国禁毒法的起源与清朝的禁烟 法 1.世界上第一个禁烟令及其发展 康熙二十七年(1688年),康熙皇帝曾下令将进口鸦片的税率提高1.5倍以减少鸦片的进口量,但鸦片输入有增无减。雍正七年(1729年),中国皇帝颁布了世界上第一个禁烟令,规定鸦片不准销售鸦片,违禁者枷号一月,发配充军;私开烟馆者,首犯判役刑监候,从犯杖责一百,流放边疆。并责令地方官员及海关监督如有不切实履行职责,纵容私运者,要严加处罚者,不得宽贷。次年,又颁布专门针对台湾的禁令:“台湾流寓之民……贩卖鸦片烟者,亦分别治罪。”

干隆和嘉庆年间,清政府又多次发布禁止鸦片贩运、进口、罂粟种植及吸食鸦片的法令。嘉庆继承了雍正以来对“兴贩鸦片”和“开设烟馆”的处罚规定,还第一次把矛头指向了外国对华的鸦片贸易,从关税表中剔除了鸦片,禁止鸦片进口,并采取一系列措施打击外商的走私鸦片活动。同时明确规定禁止在国内种植罂粟,任何购买、运输、销售鸦片的行为都是非法行为。此外,嘉庆还颁旨令刑部制定了《吸食鸦片烟治罪条例》,把禁烟范围从过去的单纯禁止贩卖扩大到禁止吸食,首开以刑法手段制裁吸毒者的先河。

道光皇帝继续推行禁烟政策,在禁烟立法方面多有作为。道光三年(1823年),发布《失察鸦片条例》,以后年年下达禁烟上谕。道光十一年(1831年),公布禁种条例。同年,又颁布禁吸条例。1838年,又颁布《钦定严禁鸦片烟条例》,将清廷历次发布的有关禁贩、禁吸、禁种的规定合编为39条,成为我国历史上第一部综合性的禁烟法典。

19世纪30年代后期,在鸦片问题上经过“弛禁”与“严禁”之争后,清政府明确了“严禁”的政策。这一方面促进了中国禁毒工作的深入和禁毒法的进一步完善,另一方面也深化了中国与英、法等外国列强之间的矛盾2.鸦片战争及鸦片贸易的合法化

两次鸦片战争,以中国惨败而告终。1858年11月,清政府分别与英法美订立《通商章程善后条约》,这标志着鸦片贸易的合法化。随后,又解除了禁吸、禁贩、禁种、禁制的法令,开始了中国近代史上的所谓“弛禁”时期。清政府从禁烟到承认鸦片贸易合法化,直到发展成鸦片税成为财政支柱,这是一种悲剧性的转变。3.清朝末年的禁烟法令

在施行新政的背景下,1906年9月清政府提出“十年禁烟计划”,开始了清政府的第二个禁烟时期。清政府颁布《禁烟章程十条》,此后又连续发布《稽核禁烟章程》、《禁烟查验章程》、《禁烟议叙议处章程》、《购烟执照章程》、《管理售卖膏土章程》等专门法令;1907年所定《新刑律》专列鸦片烟罪;1909年10月民政部与修订法律大臣又会订《禁烟罚惩条例》;此外,清政府还加强了禁烟国际合作,例如1907年签订了《中英禁烟条约》;1909年在上海召开万国禁烟会议,形成了决议案九款,相对完备的禁毒法律体系初步形成。清末的这次禁烟运动成效显着,而完善的禁毒立法是一个不能忽视的重要原因。

从清代禁毒立法状况来看,中国是世界上颁布禁毒令最早、最多的国家,也是禁毒法律体系最为严密的国家。尽管从总体上看,中国近代禁毒史基本上是一场悲剧,但是中国早期的禁毒法制实践,客观上也为中国禁毒法的发展与完善积累了宝贵的经验。

(三)民国时期的禁烟法

辛亥革命胜利后,民国政府继续推行禁烟政策。1912年3月2日,孙中山即颁布禁烟令。袁世凯窃国之后,继续实行禁烟政策,除了继续沿用清朝禁毒法令,还发布了一些新的禁烟法令,并批准了《海牙禁烟公约》。民国初年的禁烟包括禁种、禁运、禁售和禁吸四方面,主要法令有《暂行新刑律》、《禁种罂粟条例》、《吗啡治罪条例》等。南京国民政府仍较为重视禁烟立法。初期所颁布的禁烟法令主要有:《禁烟暂行章程》(1927年9月)、《修正禁烟条例》(1927年11月)、《中华民国刑法》(1928年)第271-277条之鸦片罪、《禁烟法》(1928年9月,共7条,主要内容为限令自1929年3月1日后,全国一律禁止吸食)、《禁烟法施行条例》(1928年9月,共7章19条)、《厉行禁绝鸦片及其它代用品实施办法》(1929年6月)、《修正禁烟法》(1929年7月)等。1935年,国民政府推出“六年禁烟计划”,在六年禁烟时期(1935-1941年),发布了大量禁烟法令。仅在六年禁烟初期(1935-1937年)所颁布的重要禁烟法令就有近30项,如《禁烟实施办法》(1935年4月,对鸦片的种、运、售、吸四个方面,做了详细规定)、《禁毒实施办法》(1935年4月,对吗啡、海洛因、红丸等毒品限禁最重,规定吸食烈性毒品者必须在1935年内自动投戒,违令者送戒毒所;如1936年仍有吸毒者将处5年以上徒刑,制造、运输、贩卖毒品者处死刑)、《检举烟民登记办法》(1936年)等。在六年禁烟后期(1938-1941)颁布的重要禁烟法令也有十余项,如《修正禁烟治罪暂行条例》(1938年4月)、《修正禁毒治罪暂行条例》(1938年4月)、《检查各省市烟民暂行办法》(1939年10月)等。抗张时期迁都重庆后,国民政府又制定了“三年禁烟善后计划”,在此期间继续完善了有关禁烟法令。

不管是严禁还是弛禁,至少从表面上看,民国时期历届政府均坚持了禁烟政策。由于毒品日益泛滥的严重现实,以及禁烟立法技术的日趋成熟,不管是数量还是质量,这一时期的禁烟立法较之清代,都有较大的发展。然而,遗憾的是,由于政府腐败、外患、内战等各种原因的交织,到1949年,国内罂粟种植面积竟高达2000万亩,吸毒者达2000万之众。严酷的现实表明,旧中国无法解决沉重的毒品问题。

(四)建国初期至20世纪70年代后期的禁毒法 中国共产党历来坚持严厉禁毒的方针,早在根据地时期就发布了不少的禁毒法令,如陕甘宁边区《禁烟禁毒条例》(1942年)、《查获鸦片毒品暂行办法》(1942年)等。新中国成立后,立即开展了轰轰烈烈的禁毒运动,并制定发布了不少禁毒法令。1950年2月24日,发布《关于严禁鸦片烟毒的通令》,规定了全国的禁毒纲领。1952年7月30日,中央批准了公安部的《关于开展全国规模的禁毒运动的报告》。同年10月,政府院又通过《中华人民共和国惩治毒犯条例(草案)》18条。在中央禁烟立法同时,各大行政区也配套发布了相关禁毒法令,如《西南军政委员会关于禁绝鸦片烟毒的实施办法》(1950年7月31日通过,1950年12月19日修正)、《西南区禁绝鸦片烟毒治罪暂行条例》(952年12月28日西南军政委员会公布)、《内蒙古自治区禁绝鸦片烟毒实施办法》(1951年4月14日内蒙古自治区人民政府颁发)、《关于严禁鸦片烟毒及其它毒品的命令》(1952年2月9日东北人民政府发布)、《西北军政委员会关于禁绝鸦片烟毒的实施办法》、《华北区禁烟禁毒暂行办法》、《东北禁烟禁毒贯彻实施办法》等。

建国初期禁毒法体现出原则性与灵活性结合,全国法与地方法结合,紧密结合禁毒斗争形势需要的显着特点,并以运动式的方式全民践行。尽管由于历史的原因,当时的禁毒法较为粗糙,但为禁毒运动的开展和打击毒品犯罪分子提供了有力的法律保障。1953年,中国政府向世界庄严宣告:中华人民共和国为无毒国。新中国能在短短三年内禁绝毒品,禁毒法功不可没。

20世纪60年代初期以后,私种罂粟和贩毒在部分地区出现反复。针对这一现象,1963年5月26中共中央为颁布了《中央关于严禁鸦片、吗啡毒害的通知》,规定严惩私藏毒品、吸食毒品、种植罂粟、私设地下烟馆、贩卖毒品等犯罪行为;规定对吸毒犯应强制戒毒,对已吸食鸦片或打吗啡针等毒品成瘾者,必须指定专门机构严加管制,在群众监督下,有计划、有组织、有步骤地限期强制戒除,在吸毒严重的地区可以集中戒除;规定凡自己吸食毒品,但自动交出毒品并坦白交待其犯罪行为者,可从宽处理。1973年1月13国务院又颁发了《关于严禁私种罂粟和贩卖、吸食片等毒品的通知》,通知重申1950年《关于严禁片烟毒的通令》,要求发动群众同私种罂粟和贩卖、食鸦片等毒品的违法犯罪行为作斗争,规定严惩偷运、贩运毒品犯罪行为,对吸毒者实行强制戒毒。

总体而言,20世纪50年代至70年代后期,由于对毒品的有效控制及法制建设的滞后,我国禁毒立法的数量不多。在原则性与灵活性结合的立法思想下,禁毒法规还明显具有粗而不细的特点。

三、现行禁毒法律体系

从上文对我国禁毒法发展的历史回顾中,可以发现禁毒法与禁毒工作之间所存在的密切关系:禁毒立法是禁毒工作的基础,禁毒斗争形式的严峻化必然促进禁毒法的完善与发展,而禁毒立法是否完善并得以较好的执行的则是禁毒工作成效的重要标志。20世纪70年代末期以来我国禁毒法的发展,同样印证了这一规律。

1979年,云南省永德县明朗乡破获被认为是我国自1952年禁绝毒品以来的第一起毒品案件,此后又陆续在全省查获鸦片1.6万两,毒品的大量查获,标志着我国无毒史的悄然结束,毒品再次成为曾经毒害深重的中国不得不正视的问题。同时,毒品死灰复燃的趋势,也促进了禁毒立法工作的再次展开。从1979年《刑法》规定制造、贩卖、运输毒品罪,1981年《国务院关于重申严禁鸦片烟毒的通知》的发布,到1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》、1995年国务院制定《强制戒毒办法》,再到1997年新《刑法》专设毒品犯罪章节、2003年司法部发布《劳动教养戒毒工作规定》,20余年来,我国禁毒法律体系重新得以初步构建,并日益完善和发展。目前《禁毒法》已经列入本届人大立法规划,预计2006年颁布实施。这一禁毒专门法典的通过,必将使我国禁毒法制建设跨上新的台阶,极大的促进我国禁毒工作的发展。

从不同角度,可以对我国现行禁毒法律体系的基本构成作不同的分析:

1.从立法主体不同的角度,可以把禁毒法分为国际公约、法律、行政法规与部门规章、司法解释及司法机关规范性文件、地方性法规和地方政府规章五个基本构成部分,这是对禁毒法的最基本分类。(1)国际公约

1909年2月,第一次国际禁毒会议“万国禁烟会议”(又称“国际鸦片会议”)在上海召开,中、日、英、法等13个国家参加。会议虽然没有签署正式条约,只是形成了决议案九条但是这次会议拉开了国际禁毒合作的序幕。1912年,第一个国际禁毒公约《海牙公约》签订。此后,国际禁毒合作与国际禁毒立法发展迅速,国际社会先后制定了一系列禁毒国际公约。20世纪90年代中期,国际社会有关毒品和毒品犯罪的国际公约、协定及议定书共约17个。其中最重要的有三个:《经<修正1961年麻醉品单一公约的议定书>修正的1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》。经全国人大常委会批准,我国已经分别于1985年6月12日(前两个国际公约)、1989年9月4日(后一个国际公约)参加或者批准了这三个国际公约。因此这三个国际公约属于我国禁毒法律体系的重要组成部分,我国有责任和义务遵守和执行。(2)法律

法律是全国人大及其常委会制定并通过的基本法律,其法律效力仅次于宪法,普遍施行于全国。

现行禁毒法律主要有三部:○1《刑法》(1979年通过,1997年修改,第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”、191条洗钱罪);○2全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》(1990年12月,共16条);○3《治安管理处罚条例》(1994年,第24条“禁吸”、第31条“禁种”)。其中仅有全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》为专门的禁毒单行法律,其它法律只有部分内容是关于禁毒问题的规定,即只有一些附属禁毒法条文,或者与禁毒密切关联。(3)行政法规与部门规章

由国务院及其各部委、直属机构制定并施行全国,其法律效力低于法律。比较重要的有《麻醉药品管理办法》(1987年)、《精神药品管理办法》(1988年)、《强制戒毒办法》(1995年)、《戒毒药品管理办法》(1995年)、《强制戒毒所管理办法》(2000年)、《劳动教养戒毒工作规定》(2003年)等。

(4)司法解释及司法机关规范性文件等

司法解释,是指根据全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日)的规定,最高人民法院对属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题进行的解释,以及最高人民检察院对属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行的解释。如最高人民法院《关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》(1991年12月17日),最高人民法院《关于适用全国人民代表大会常务委员会<关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(1994年12月20日),最高人民法院《关于审理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》(1995年11月9日),最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其它毒品如何适用法律的批复》(1988年8月12日),最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》(1991年4月2日)等等。司法机关规范性文件,其含义比司法解释广,包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部制定通过的并可施行于全国的规范性文件,如规定、决定、解释、批复、通知等。因此,从逻辑上讲,司法机关规范性文件,包括司法解释在内。例如《公安部关于贯彻执行<强制戒毒办法>有关问题的通知》(1996年5月30日)、公安部《关于毒品案件立案标准的通知》(1988年7月13日)、《公安部关于对用于毒品犯罪的他人财物是否应予没收的批复》(1992年8月4日),等等,都属于司法机关规范性文件。(5)地方性法规和地方政府规章 地方性法规是由省、自治区、直辖市或者较大的市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定。如《江苏省禁毒条例》(江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月21日通过,自2000年1月1日起施行)、《安徽省禁毒条例》(安徽省人民代表大会常务委员会2003年8月23日)、《湖南省禁毒条例》(2004年1月6日经湖南省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过,自2004年3月1日起施行)、《四川省禁毒条例》(1993年10月28日四川省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,根据1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈四川省禁毒条例〉的决定》修正)等。地方政府规章是由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规所制定。如《陕西省戒毒所管理办法》(陕西省人民政府,1992年7月20日)、《广东省戒毒所管理办法》(广东省政府,1993年1月30日)、《广东省人民政府关于禁毒的通告》(1995年4月26日)、《南京市政府关于查禁毒品的通告》(1995年8月5日)等。

与其它省市相比较,上海的地方性禁毒立法较为滞后。

2.从部门法的角度,可以把禁毒法分为刑法、行政法两大基本组成部分。

部门法又称法律部门,是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。部门法所指同类法律规范,不包括国际法,仅指国内法;不包括已经失效的法,仅指现行法;不包括将要制定但尚未制定的法律,仅指已经颁布生效的法律。我国法律体系包括宪法、刑法、民法、行政法、经济法等法律部门。

禁毒刑法主要是指《刑法》第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”和191条(洗钱罪)。禁毒行政法则较多,包括《强制戒毒办法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等专门禁毒行政法规,以及《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》等中有关禁毒的行政法规范。

3.从禁毒法适用地域范围角度,可以把禁毒法分为全国性禁毒法和地方性禁毒法两大基本构成部分。

全国性禁毒法是由中央国家机关所制定,适用于全国。如《刑法》、《关于禁毒的决定》等。地方性禁毒法则由地方国家机关制定,其适用范围限于地方。如《云南省严禁毒品的行政处罚条例》(1989)、《甘肃省人大常委会关于查禁毒品的规定》(1990)、《四川省禁毒条例》(1993)等。

此外,还有其它一些分类方法,例如根据“禁吸、禁贩、禁种、禁制”的“四禁”方针,把禁毒法分为禁吸法、禁贩法、禁种法、禁制法,等等。

四、禁毒法的主要内容

(一)毒品的法律管制 1.毒品的法律定义

什幺是毒品?从不同的角度,可以对其作出不同的界定。根据我国现行禁毒法律规定,毒品是指国家依法管制的能够使人形成瘾癖的精神药品和麻醉药品。《关于禁毒的决定》规定:“毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其它能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,列举了5种毒品。1997年新《刑法》第357条第一款:“本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其它能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,新列举了甲基苯丙胺(冰毒,这是有针对性的,因为苯丙胺类药物滥用是20世纪90年代以来日益泛滥的新型毒品。

从毒品的法律定义,可以概括出毒品的两个基本的特性:一是成瘾性,即须属于能够使人形成瘾癖的精神药品和麻醉药品。二是法律管制性。这种能够使人形成瘾癖的药品必须受到国家法律的严格管制,国家不进行严格管制的药品,即便属于能够形成瘾癖的精神药品和麻醉药品,在法律上也不认为是毒品。理解毒品的法律管制性还必须注意一点,国家进行严格管制的药品,必须在被非法使用的情况下,才从药品转化为真正意义上的毒品。如果是对能够使人形成瘾癖的精神药品和麻醉药品依法使用,如以医疗为目的合法适用,则尚不能定性为毒品,而还只是药品。

2.我国关于毒品管制的法律法规 毒品与药品之间只有一步之隔,防范能够使人形成瘾癖的药品蜕变成毒品,是各国禁毒法的一个重要组成部分。目前,我国关于毒品管制的法规主要有《药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《戒毒药品管理办法》等。

1984年9月20日六届全国人大常委会七次会议通过了《药品管理法》,2001年2月28日九届全国人大常委会二十次会议对该法进行了修订。《药品管理法》关于毒品的管理规定主要有三条:第35条规定:“国家对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品,实行特殊管理。管理办法由国务院制定。”第45条规定:“进口、出口麻醉药品和国家规定范围内的精神药品,必须持有国务院药品监督管理部门发给的《进口准许证》、《出口准许证》。”第54条规定:“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签,必须印有规定的标志。”

为了严格管理麻醉药品,保证医疗、教学、科研的安全使用,1987年11月28日国务院发布了《麻醉药品管理办法》,该办法共8章38条。《麻醉药品管理办法》把麻醉药品界定为“连续使用后易产生依赖型、能成瘾癖的药品”(第2条),包括“阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部制定的其它易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂”(第3条)。1996年1月,卫生部公布了《麻醉药品品种目录》,列出了阿片、古可叶、可卡因等118种麻醉药品。《麻醉药品管理办法》从麻醉药品的种植和生产、供应、运输、进出口、使用等方面,对麻醉药品的管理进行了规定。

1988年12月27日,国务院又发布了《精神药品管理办法》,这一办法分为8章,共计28条。《精神药品管理办法》把精神药品界定为“直接作用于中枢神经系统,使之兴奋和抑制,连续使用能产生依赖性的药品”(第2条)。1996年1月,卫生部公布了《精神药品品种目录》,列出了布苯丙胺、巴比妥等第一类、第二类精神药品119种。《精神药品管理办法》从精神药品的生产、供应、运输、使用、进出口等方面,对精神药品的管理进行了规定。为了严格对于毒品的法律管制,我国法律法规还对易制毒化学品,如醋酸酐、乙醚、二氯甲烷等做了严格管理的规定。如《关于禁毒的决定》第5条规定:“对醋酸酐、乙醚、二氯甲烷等用于制造麻醉药品和精神药品的物品,应当依照国家有关规定严格管理,严禁非法运输、携带进出境。”目前,《易制毒化学品管理条例》正在起草之中。如果此条例通过实施,我国对毒品的管制立法将更为完善。

(二)毒品违法行为的处罚与矫治 毒品违法行为是指触犯国家禁毒法,但尚未达到刑事犯罪程度的行为,主要包括违反毒品管制的行为和吸毒行为两大类。这里所说的违反毒品管制的行为,具体包括违法种植、生产、供应、运输、进出口、使用(不包括吸食)行为。所说的吸毒行为,主要是指行为人本人违法吸食毒品的行为。实施毒品违法行为的,要承担相应的法律责任。根据我国禁毒法的规定,这种法律责任主要以治安行政处罚的形式来实现,主要包括警告、罚款、拘留、没收、强制戒毒、劳动教养、责令停产停业、吊销许可证七种措施。1.违反毒品管制行为的处罚

对于具有违法种植、生产、供应、运输、进出口、使用(不包括吸食)行为尚不够刑事处罚行为的单位和个人,可以给予警告、罚款、拘留、没收、责令停产停业、吊销许可证等行政处罚:

《关于禁毒的决定》第6条规定:“非法种植罂粟不满五百株或者其它毒品原植物数量较小的,由公安机关处十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款。”第12条规定:“对查获的毒品、毒品犯罪的非法所得以及由非法所得所获得的收益、供犯罪使用的财物,一律没收。没收的毒品和吸食、注射毒品的器具,依照国家规定销毁或者作其它处理。罚没收入一律上缴国库。”

《治安管理处罚条例》第31条规定“严厉禁止违反政府规定种植罂粟等毒品原植物,违者除铲除其所种罂粟等毒品原植物以外,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳的,收缴其非法运输、买卖、存放、使用的罂粟壳,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

《精神药品管理办法》第22条规定:“凡违反本办法的规定……由当地卫生行政部门没收全部精神药品和非法收入,并视情节轻重,给予非法所得金额五至十倍的罚款,停业整顿,吊销《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》、《制剂许可证》的处罚。”

《麻醉药品管理办法》第30条规定:“凡违反本办法的规定……可由当地卫生行政部门没收全部麻醉药品和非法收人,并视其情节轻重给予非法所得的金额五至十倍的罚款,停业整顿,吊销《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》、《制剂许可证》的处罚。” 除行政处罚外,还可以给予行政处分。《麻醉药品管理办法》第31条规定:“对利用工作方便,为他人开具不符合规定的处方,或者为自己开具处方,骗取、滥用麻醉药品的直接责任人员,由其所在单位给予行政处分。”《精神药品管理办法》第23条规定:“对利用职务上的便利,为他人开具不符合规定的处方,或者为自己开具处方,骗取、滥用精神药品的直接责任人员,由其所在单位给予行政处分。”

2.关于吸毒行为定性之争及我国禁毒法的立场

在我国历史上,吸毒曾经被定性为刑事犯罪,要受到相应的刑罚制裁。根据我国现行法律规定,吸毒则是一种违法行为,并不构成刑事犯罪。

近年来,随着毒品日益泛滥,有的学者提出吸毒犯罪化的建议,这种观点是值得商榷的。主要理由在于:(1)吸毒是一种无被害人犯罪,吸毒者本身也是毒品的受害者,有些吸毒者还是被引诱、教唆、欺骗或强迫而染上毒瘾。可以说绝大多数吸毒者都是欲罢不能。(2)从违法行为转化为犯罪行为,是一种重刑化作法,有悖于刑罚的谦抑性。而且,对于吸毒行为,重罚无助于毒瘾的戒断。(3)我国吸毒人数已经成为一个庞大的群体,犯罪化将徒增数百万罪犯,一方面会带来法不责重的负面效应,另一方面这种标签化效应,也将给吸毒者的矫治和回归社会造成极大的障碍。(4)以刑罚制裁吸毒者在法理上欠缺充足的依据。绝大多数吸毒者染毒的起因是好奇、赶时髦、摆阔、治病、赌气等,少有危害国家兴衰、祸及民族安危或者破坏社会秩序等加害动因。从医学的角度说,吸毒是一种疾病,吸毒者不过是病人。在国外,还存在毒品合法化的观点,在笔者看来,这是一种对我国禁毒工作有启发,但并不现实的观点。

根据我国现行法律法规规定,吸毒被视为一种应当受到法律制裁的违法行为,对于吸毒人员可以给予警告、罚款、拘留、没收、强制戒毒、劳动教养处罚: 《治安管理处罚条例》(1994年)第24条规定:“有下列妨害社会管理秩序行为之一的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:“……

(三)违反政府禁令,吸食鸦片、注射吗啡等毒品的”。《关于禁毒的决定》(1990年)第8条规定:“吸食、注射毒品的,由公安机关处十五日以下拘留,可以单处或者并处二千元以下罚款,并没收毒品和吸食、注射器具。吸食、注射毒品成瘾的,除依照前款规定处罚外,予以强制戒除,进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的,可以实行劳动教养,并在劳动教养中强制戒除。” 《公安机关办理劳动教养案件规定》(2002年)第9条规定,对年满十六周岁“吸食、注射毒品成瘾,经过强制戒除后又吸食、注射毒品的,应当依法决定劳动教养”。第44条“决定劳动教养的期限,应当与违法犯罪嫌疑人的违法犯罪事实、性质、情节、动机、社会危害程度及应当承担的法律责任相适应,确定为一年、一年三个月、一年六个月、一年九个月、二年、二年三个月、二年六个月、二年九个月或者三年。”

(三)毒品犯罪的刑法控制

毒品犯罪是毒品犯罪是指违反国家禁毒刑法规定,具有严重社会危害性,应受刑罚处罚的行为。由于毒品犯罪的巨大社会危害性,各国刑法无不把它作为重要内容。禁毒刑法在禁毒法律体系中也都居于核心和最后保障法的地位。

1979年7月1日,五届全国人代二次会议制定颁布的《刑法》中,只有第171条仅规定了制造、贩卖、运输毒品罪,不但条文数量少、罪名少,处刑也偏轻。这主要是因为这部刑法典在制定的时候,我国还基本上处于“无毒国”的状态,虽然20世纪六七十年代毒品犯罪案件偶有发生,但在当时毒品并非演变成一个严重的社会问题。20世纪80年代之后,毒品犯罪日益严重,粗陋的刑法规定难以应对禁毒斗争形式需求。为此,有关部门陆续颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(1982年3月)、《海关法》(1987年1月)、《关于惩治走私罪的补充规定》(1988年1月)、《关于禁毒的决定》(1990年12月)等,对毒品犯罪刑事立法进行了补充和修正,提高了毒品犯罪法定刑和禁毒刑事法网的严密性。

1997年新《刑法》吸收了和整合了各禁毒单行刑法、附属刑法规范的规定,专列“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节,大大提高了我国毒品犯罪刑事立法的水平。根据新《刑法》等禁毒法规定,我国关于毒品犯罪的刑法规定,充分体现了“严禁”的刑事政策,具体表现在设计严密罪名体系,设置严厉刑罚两方面。1.罪名严密

从《刑法》关于毒品犯罪罪名的设置来看,体现了试图编制严密法网的良苦用心。从毒品犯罪罪名设置来看,具体有以下罪名:

(1)消费型毒品犯罪。具体包括○1引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,○2强迫他人吸毒罪,○3容留他人吸毒罪,○4非法提供麻醉药品、精神药品罪四个罪名。

(2)经营型毒品犯罪。具体包括○1走私、贩卖、运输、制造毒品罪,○2走私制毒物品罪,○3非法买卖制毒物品罪,○4非法种植毒品原植物罪,○5非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪五个罪名。

(3)持有型毒品犯罪。包括非法持有毒品罪。

(4)破坏禁毒活动型毒品犯罪。具体包括○1包庇毒品犯罪分子罪,○2窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪,○3洗钱罪三个罪名。2.刑罚严厉

主要体现在以下几个方面:(1)刑种涵盖了死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役五种主刑,以及没收财产、罚金等主要附加刑。(2)对于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪定性不定量,规定无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚(第347条);对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算(347条第1款);对于影响量刑轻重的毒品数量的计算,实行以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算的办法(357条第7款)。(3)刑罚的适用上也体现了从重从快思想。毒品犯罪是历来是严打的对象,云南、广东、广西、四川、甘肃等省、自治区对于毒品犯罪判处死刑立即执行的案件,只需高级法院即可核准,而不需要最高法院核准。

五、禁毒法的完善与展望

(一)现行禁毒立法的特色与不足

我国现行禁毒立法的特色可以概括为一句话:贯彻严禁方针,刑事法与行政法结合,全国法与地方法并举。自新中国成立以来,严禁方针一直成为我国禁毒立法的指导方针,具体表现在禁毒法网日趋严密,对于毒品犯罪的处罚严厉等方面。现行禁毒法律体系中,刑事法和行政法相结合,以刑罚和行政处罚为后盾。在全国性禁毒立法的同时,地方性禁毒法也独树一帜,特别是在云南、广东等省市,地方性禁毒法的发展既起到了与全国法配合的作用,也促进了全国法的完善,并为全国禁毒法的完善提供了实践经验。在日益严峻禁毒斗争形式的催逼下,尽管我国禁毒立法工作不断进步和发展,但总体而言禁毒立法是我国目前禁毒工作中急需加强的薄弱环节。其不足指出主要体现在以下几个方面: 其一,禁毒立法滞后于禁毒工作实践,前瞻性不足。回顾20余年来我国禁毒立法工作,可以发现一个显着的特点,即立法工作对禁毒斗争形式的估计不足,总是落后于禁毒工作实践,禁毒立法工作处于疲于应付的状态。如1979年刑法典仅在妨害社会管理秩序罪一章中第171条规定了制造、贩卖、运输毒品罪一个罪名,并规定“制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或其它毒品的处5年以下有期徒刑或者拘役,可并处罚金”,“一惯或大量制造、贩卖、运输前款毒品的,处5年以上有期徒刑,可并处没收财产”。不仅法网疏漏,而且处刑偏轻。为了弥补这一漏洞,不得不通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《海关法》等,试图严密法网、加重刑罚。不适当地把毒品犯罪规定在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中,明显体现出禁毒立法的仓促性和应急性。再如新刑法颁布后,我国禁毒工作主要法律依据——《关于禁毒的决定》长期处于刑事责任规定部分失效,而有关行政处罚和行政措施的规定继续有效的尴尬状态。此外,现有立法对戒毒机构的设置、强制戒毒期限的设定、强制戒毒费用的支付、戒毒人员回归社会后的管控帮教等规定,也已经不能适应并规范禁毒工作实际。

其二,总体上,现有立法数量较少,立法级别较低(多为部门规章、地方法规),而且凌乱不成体系,特别是缺乏一部适应当前禁毒工作形势、统领全局的综合性禁毒法。

其三,现有禁毒立法以刑事立法为主,侧重点在于打击毒品违法犯罪,而对于毒品预防、禁毒宣传教育、禁毒组织、禁毒保障机制等问题均缺乏统一、协调性的规定。其四,现有立法侧重于毒品供给环节违法犯罪的控制,而忽视针对消费环节毒品控制的法律规定。

其五,现有禁毒法律法规之间矛盾、不协调现象突出。如关于自愿戒毒、强制戒毒、劳教戒毒三种戒毒模式之间的法律规定协调性不足,造成三种戒毒模式各自为政,没有形成统一的戒毒立法体系和工作体系。审视现有禁毒法,可以发现:自愿戒毒实际上没有法律依据,强制戒毒并不是完整的戒毒,劳教戒毒则侧重于处罚而不是戒毒。再如有的禁毒法规还存在违反《立法法》的现象。其六,现有禁毒立法的理念需要更新。例如对于吸毒人员的处置仍以处罚为主,而不是矫治;戒毒费用还主要是由吸毒人员承担;禁毒立法在指导思想上过于理想化,回避毒瘾戒断必然具有的高复吸率这一客观现实,片面追求毒瘾戒断率。

(二)禁毒法的未来展望 1997年,江泽民同志在听取全国禁毒工作汇报时语重心长地指出:“现在不把贩毒、吸毒问题解决掉,从某种意义上说,是涉及到中华民族兴亡的问题。这不是危言耸听,必须提到这样的高度来认识。”2003年,胡锦涛同志批示:“禁毒工作必须持之以恒,毫不手软”。毒品的巨大危害性及禁毒工作的极端重要性显而易见,关键的问题在于如何加强和改进禁毒工作,有效控制毒品日益泛滥的势头。笔者认为,当前最为紧迫的是必须加强禁毒法制建设,以制定专门《禁毒法》为契机,重构我国禁毒工作体系,建立全国法、地方法有机配合,刑事法与行政法协调一致的禁毒法律体系,促进我国禁毒工作的现代化转型。据悉,《禁毒法》已列入本届人大和国务院的立法计划,目前《禁毒法》的调研起草工作正在抓紧进行,将于年底起草完毕,力争于2005年提交全国人大常委会审议,2006年颁布实施。笔者对未来《禁毒法》提出如下建议: 目前,《禁毒法》立法工作正在抓紧进行。笔者认为《禁毒法》应当具备以下基本特点:(1)综合性。实体法、程序法、组织法合一,综合规定禁毒组织、对毒品违法犯罪的打击、戒毒体系、禁毒社会工作、禁毒宣传、禁毒经费等,成为我国禁毒工作的根本大法;(2)整合性。《禁毒法》应当整合现有禁毒法律法规、禁毒资源,以健全禁毒法律体系和禁毒工作体系;(3)针对性。《禁毒法》应当有针对性的解决我国禁毒斗争所面临的新问题和目前禁毒工作实践所面临的困难;(4)前瞻性。《禁毒法》应当前瞻我国禁毒工作的未来发展。《禁毒法》应当侧重解决以下问题:(1)转变禁毒工作理念。应当树立控制毒品问题以预防为主、禁毒工作重心定位于毒品消费环节、正视戒毒客观存在的高复吸率与禁毒斗争的长期性和艰巨性等现代禁毒工作理念、严厉打击毒品犯罪,矫治吸毒人员;(2)统一与完善禁毒领导机构。解决各地方禁毒领导机构的不统一问题,建议树立禁毒工作的政府责任原则,改变一些地方将禁毒委办公室设置在政法委的不适当做法,自上而下统一设置专门的政府禁毒机构;(3)严密打击毒品违法犯罪的法网。建议将购买毒品配方、出售制毒配方等行为规定为刑事犯罪;(4)肯定与推广禁毒工作成功经验,建立禁毒社会工作模式。建议吸收上海成功经验,明确规定建立预防和减少犯罪体系,建立禁毒社工队伍,推行禁毒社会工作,建立禁毒社会工作模式;(5)加强禁毒工作中对公民权利的保障及禁毒执法监督;(6)建立禁毒工作经费保障机制。建议建立国家各级政府、企事业单位、家属或者吸毒者个人的多方位、多层次、多渠道的禁毒经费保障体制,扩大禁毒经费的社会来源,加强禁毒经费使用监督。

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