包工头手下工人受伤谁来承担责任

第一篇：包工头手下工人受伤谁来承担责任

包工头手下工人受伤谁来承担责任？

【基本案情】某建工集团总公司将自己承包的某高速公路FJ8标段部分项目工程分包给了具备房屋建筑工程施工总承包二级资质的被诉人（某建设工程总公司），而被诉人又将其承包的部分项目工程分包给了不具备用工资质的包工头杨某施工队，本案申诉人许某系杨某施工队中一名工人，后申诉人在某高速公路FJ8标段项目工地干活时跌落致伤。

许某受伤时只知某建工集团总公司主体，不知道有某建设工程总公司主体存在，更不知道两者之间分包合同关系。因此，许某将某建工集团总公司作为用人单位来追究责任。由于，许某来工地工作时没有签订书面劳动合同，因此在工伤认定程序上缺乏有力的证据而暂停。后申请人向某区仲裁委提出要求确认与某建工集团总公司存在劳动关系的申请，某区仲裁委经审理确认双方无劳动关系，后申请人又诉至某区法院被驳回。历经交涉，某建设工程总公司作为劳务项目用工单位浮出水面。于是，将某建设工程总公司作为被诉人申请仲裁确认劳动关系，等待确认劳动关系后再申请工伤认定、劳动能力鉴定并享受工伤待遇。

【申诉人诉称】申诉人于2008年6月24日到某建工集团总公司承包的某高速项目工地工作，同年9月21日上午，申请人在工地受伤，后申请人向某区仲裁委提出要求确认与某建工集团总公司存在劳动关系的申请，某区仲裁委经审理确认双方无劳动关系，后申请人又

诉至某区法院，经查明某建工集团总公司将其承包的部分项目分包给了被申请人公司，申诉人认为其受雇于被申诉人公司为某建工集团总公司承包的工程项目干活，工资来源于被申诉人公司，虽未签订书面合同，但已构成事实劳动关系，现依法申请确认双方劳动关系。

【被诉人答辩】申诉人并非被申诉人公司员工，公司未见过申诉人任何个人资料，被申诉人与申诉人之间无任何文字性雇佣合同、协议，双方无任何劳动关系。

【仲裁结果】在仲裁庭主持下，双方互让互谅，协商一致，达成调解协议：被诉人一次性支付申诉人60000.00（陆万元），用于解决申诉人发生伤害后的所有费用，被诉人于2010年元月18日一次性付清，双方再无其他争议。

【律师分析】本案是一个劳动关系确认之诉。直接目的在于为工伤认定准备证明劳动关系的证据。最终目的当然在于享受工伤待遇。在没有经过正规程序（包括工伤认定、劳动能力鉴定等）的情况下，能够达成调解并拿到现金赔偿也算是一个比较好的结果。

本案虽然没有确认劳动关系的结论，但从结果来讲，被诉人承担了劳动关系下的责任。我们所提的法律意见无疑是正确的，对本案的调解是起了很大作用的。

法律意见有两点：

一、个人承揽分包工程业务按违法分包处理。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内

承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

根据《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）第二条规定：所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。第三条第一项第二款规定，严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四条规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。因此，杨某作为包工头承揽分包业务本身属于违法分包，杨某不具备用工主体资格，不承担劳动关系下的责任，责任主体另依法律规定。

二、包工头手下工人受伤，法律关系最近的有资质的发包单位承担劳动关系下的所有责任。

劳社部发【2005】12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》

第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，本案中申诉人的劳动关系归属于被诉人，由被诉人承担劳动关系责任及工伤赔偿责任。

三、从本案的证据来讲，仲裁裁决书以及生效民事判决书都是最有力的证据，应该作为定案的依据。

某区劳动争议仲裁委员会裁决书：李某与某西郊杨某承包队签订

了施工合同，杨某承包队无营业执照，也没有资质单位委托，杨某承包队不具有用工主体资格；某区人民法院【2009】民一初字第52号生效民事判决书：申诉人许某受伤时所从事的工作系由某建工集团总公司驻工地人员樊某安排，但樊某的行为是受某建设工程总公司项目经理李某的委托，故申诉人受伤之法律后果仍应由某建设工程总公司承担。

第二篇：建筑工地工人受伤如何处理

建筑工地工人受伤如何处理

建设工程领域（房屋、公路、桥梁、铁路修建等)都是有资质的建筑工程公司承包下整个工程，再按不同的工种分包给劳务公司或者包工头，劳务公司或者包工头再招工人进行施工，工人由包工头管理，工资也由包工头发放，那一旦工人受伤，应由谁负责赔偿责任？工人应如何维权？这些法律问题存在很大的争议，相关规定尚欠统一和明晰，各地的劳动局和法院处理方式不一，基本上有以下两种途径：

一是走工伤认定程序，让有资质的工程公司承担工伤赔偿责任。

二是按提供劳务者受害责任纠纷起诉包工头和有资质的工程公司，要求包工头和公司承担连带责任。

在实践中，按工伤认定处理程序处理，一般工伤认定部门需要先确定工人与有资质的建筑工程公司存在劳动关系，按现行的法律规定是比较困难的，除非建筑工程公司在工伤认定申请表上盖章，如果无法盖章的情况下，按提供劳务者受害责任纠纷起诉更为便捷。

关于建筑工地工人受伤处理相关的法律法规节选：

《广东省工伤保险条例》第42条第2款：非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

《中华人民共和国劳动合同法》第94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《广东高院、广东省仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》 第13条：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

《中华人民共和国建筑法》第26条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国安全生产法》

第四十六条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

第一百条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得； 违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

第三篇：货物在运输途中损坏,谁来承担责任

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货物在运输途中损坏,谁来承担责任

货物从一个地方运输到另一个地方，可能会因为距离、意外等等关系而在运输过程中受到损坏，一旦货物出现损坏，肯定是会影响到它的价值，因此要承担相应的责任。那么，货物在运输途中损坏,谁来承担责任?听一听赢了网小编给出的详细讲解。

货物在运输途中损坏,谁来承担责任?运输公司。

运输途中货物的损失应该由商业公司承担。我国《合同法》第一百四十五条条规定：“当事人没有约定交付地点，或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定，标的物需要运输的，出卖

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赢了网s.yingle.com 人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”该法第一百四十一条第二款第一项规定：“当事人没有约定交付地点或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。”

判断保价条款是否有效应主要考虑以下四个因素：

1、缔约双方的地位。法律之所以对格式条款进行限制，目的在于对一些行业、部门因具有一定垄断、优势地位，迫使对方签定不平等条款的情况加以规制。因为如果格式条款提供者处于垄断或事实上的垄断地位，则相对人的契约自由尤其是选择缔约对象以及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽，因此应从严认定此种情况下格式条款的效力。而普通商事主体之间的交涉力量大致相当，对有效性的判断可以从宽掌握。本案中，原、被告既非有一方处于弱势地位，也无一方具有垄断或优势地位，属于平等的地位关系。

2、运输行业的交易习惯。在货物运输合同中，由于承运人在运输过程中，对于所运输的货物承担较大的风险，收取的运费与货物价值通常相差甚远，承运人为了维护自己的利益，在运输合同中通常都订有保价条款，目的在于督促托运人及时准确地申报货物价值，以实现双方在风险分担上的公平。这种做法已经成为货物运输行业的交易习

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赢了网s.yingle.com 惯，绝大多数国家货物运输法律及国际运输多边条约都对此有规定。比如我国已经参加的《统一国际航空运输某些规则的公约》规定，在行李运输中造成毁灭、遗失、损坏或者延误的，承运人的责任以每名旅客1000特别提款权为限，除非旅客在向承运人交运托运行李时，特别声明在目的地点交付时的利益，并在必要时支付附加费。我国法律也不例外，《合同法》第三百一十二条针对货运合同专门规定，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定。按照法律规定，完全允许当事人对赔偿限额进行约定。另外，《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》的相关条文进一步明确了赔偿限额。因此，本案双方当事人关于货物毁损、灭失赔偿额的约定并非显失公平的条款。

3、格式条款之订立是否存在《合同法》规定的有关格式条款无效之情形。首先，本案运输协议第二条未有通过欺诈、胁迫导致国家利益的损害、以合法形式掩盖非法目的等情形，故而其未违反《合同法》第五十二条;其次，该条款并未规定若被告造成原告人身伤害或因故意或重大过失造成原告财产损失，被告可以免责，故而其亦未违反《合同法》第五十三条的规定;再次，运输协议第二条规定的是双方当事人之间的保价关系，即托运人给付保价费用并声明货物价值，如在运输过程中产生货损的情况，承运人按照声明价格进行赔偿。其虽然在一定程度上可能使承运人承担少于托运人实际损失(包括直接损失与间接损失)的赔偿金额，然其一方面并未完全免除承运人的赔偿责任：

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赢了网s.yingle.com 在发生货损的情况下，承运人仍需按照声明价格赔偿;另一方面，该条款也免除了托运人对于货物价值的证明责任：如若发生货损，托运人能迅速按照声明价格计算损失并要求承运人赔偿，故对双方而言，该格式条款系双赢之规定。

4、是否尽到提示与说明义务。依据《合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。判断合理方式，可以综合考虑文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程序、提起注意的时间、提起注意的程度这五个因素[3]。“合理方式”在不同情况下其确定的标准是不同的。本案中，被告将格式条款印在运单正面醒目的位置，在条款下方设有签字栏，原告完全可以在填写运单的过程中注意到该条款，并且在审理中也了解到，被告向原告讲解了报价条款的内容，故被告已经尽到了提示和说明义务。

货物在运输途中损坏理赔如受到不当的对待的，可以通过法律途径来维护自己的权利，具体的可以咨询相关的律师。

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第四篇：农村盖房工人在工作中受伤,由谁承担赔偿责任

工人在农村建房过程中受伤，由谁承担赔偿责任

载《民事审判指导与参考》2013第1辑【民事审判信箱】

问：甲要建造农村自居房屋，交由乙施工，并和乙谈妥了施工费用。后乙找来水泥工丙等5人具体负责施工，约定按日计工钱。后丙在施工过程中因缺乏安全措施，不慎从房顶摔下致死。对于丙，由谁承担赔偿责任？

答：首先，作为水泥工，丙是乙找来的，工钱是和乙协商，也约定由乙方支付，因此，双方之间成立雇佣关系和劳务关系。乙为雇主，接受劳务，丙为佣工，提供劳务。依据侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丙是因劳务受到损害，故乙应对丙所受损害承担赔偿责任；若丙自身在此过程中存在过错，适用过失相抵原则。

其次，甲是房主，将建房工程交由乙施工，成立发包和承包的关系。丙是因缺乏安全措施从高处摔下致死，为安全生产事故。依据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”乙作为个人，不可能拥有建筑施工企业资质；对于农村建筑，即使不需要施工人具有相应资质，也应有相应的安全生产条件。甲作为房主，应该对承包人的资质或安全生产条件予以审查。若甲明知或应知乙无相应资质或安全生产条件而仍然交由其承包，则应与乙承担连带赔偿责任。农村盖房工人在工作中受伤，由谁承担赔偿

责任

王某在农村专门承接建房工程，接到工程后和房主洽谈好总价款，再找到自己相熟的盖房工人进行施工，由王某按日发给盖房工人报酬。2013年5月3日，在一次建房施工中，工人张某在房顶工作时不幸坠下，造成小腿骨折，王某遂将其送至医院治疗。治疗过程中，张某的家属找到王某要求进行赔偿，王某认为张某是在给房主建房的过程中受伤的，应由房主进行赔偿。张某的家属又找到房主，房主认为自己将建房工程包给王某，张某是王某找来的工人，应当由王某来赔偿。

律师解疑：农村盖房工人在工作中受伤，包工头和房主往往相互推诿责任，究竟应当由谁来承担赔偿责任，需要分两种情形来进行认定：

1、房主与包工头约定总工程款，在包工之初或之后一次性支付给包工头全部的费用，最后统一验收盖房成果，对盖房的过程不做指挥参与。对于这种情况下，房主和包工头之间属于加工承揽关系，包工头和建房工人之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十条的规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。同时该法第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人生呢损害的，雇主应当承担赔偿责任。故在房主与包工头之间属于承揽法律关系时，盖房工人发生人身损害由包工头承担。

2、房主与包工头不约定总工程款，约定工人分工种按日计算报酬，每日或者完工后一次性支付。房主自己备好建房原料后，组织包工队按照自己的意愿指挥、安排、管理进行施工，包工头在建房时受房主的支配。那么在这种情况下，包工头并不是真实意义上的包工头，只是包工队推选出的一个代表来与房主直接沟通。包工头在建房活动中也完全听从房主的指挥，与其他建房工人同工同酬，只负责提供劳务，其地位和其他建房工人是一样的。此时包工头与房东之间形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条的规定，应当由房主对盖房工人的人身损害承担赔偿责任。

本案案情属于律师分析的第一种情形，王某单独组织施工，不受房主的指挥调配，与房主之间形成了加工承揽关系，盖房工人张某发生的人身损害，应由包工头王某来承担赔偿责任。

第五篇：实际施工人可以要求转包人,违法分包人承担责任的条件

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实际施工人可以要求转包人,违法分包人承担责任的条件

【内容摘要】

建筑业由于种种原因，常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人——农民工的利益。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中，因谨慎行使该权利。

【关键词】合同相对性对策限制

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。

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由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展，往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。

不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定，法律咨询s.yingle.com

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为解决此类问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。

一、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条

(一)《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条全文

第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

(二)条文解读

1.本条为两款。第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合法律咨询s.yingle.com

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同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。

2.法理分析：首先，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同的相对性呢?由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定

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行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权。债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其次，本条已突破了合同相对性。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相

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对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。再次，本条规定有越权的嫌疑，其合法性值得怀疑。《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际施工人的权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权。司法解释只能根据法律法规的规定，对法律法规在司法实践中运用作出规定，超出法律法规规定的司法解释从法理上来讲应为越权，合法性值得怀疑。

因此，牵强的来讲，本条司法解释应属于一种变通的规定，其目的是为了更好的维护实际施工人的利益。因为实践中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，应承担过错责任。

且由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不明显违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工的利益。

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(三)现实意义

本条司法解释对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重大的现实意义：

1.对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼;实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利;此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。

2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法解释》

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赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。

3.对建设单位或不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的遏制与惩罚。过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2017年1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到遏制与惩罚。

二、实际施工人如何根据本条规定保护自身利益

根据对《司法解释》第26条的分析和解释，可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。

(一)根据相关法律及时行使诉权

由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第法律咨询s.yingle.com

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286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。

(二)把握发包人应当对实际施工人承担的责任

首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣

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工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。

(三)制定诉讼策略

是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。

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三、具体实践中的运用

(一)实际施工人的界定

1.要解决这一问题，首先要明确《解释》第26规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第1条第1项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2.建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业;第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头;第三种是农民工个人。

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3.实际施工人的特征：(1)无效合同的承包人;(2)违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人;(3)实际与工程发包人之间不存在直接合同关系;(4)与上位承包人(非法转包、违法分包人)之间是工程款结算关系而非雇佣关系。

4.农民工一般不是实际施工人

有观点认为《解释》第26条第2款对农民工利益的保护是一种间接保护。笔者同意此观点，虽然《解释》第26条第2款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费(即工资，包括农民工工资)两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。

(二)实际施工人诉权的限制

为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条

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第2款规定必须受严格条件限制。

1.实际施工人直接起诉发包人的条件。《解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，但从其表述上看，仅要求“工程存在转包或违法分包情形”，并未对其适用条件作其他任何限制。而根据最近最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。然而，根据《解释》第26条第2款及对该款的相关解读中均未对该款的适用条件作出上述限制，虽然，最高人民法院相关业务庭及法官对该款司法解释的重新解读有利实现对合同相对性的维护与在合同相对性突破问题上的理性回归。但上述解读作出了《解释》规定以外的其他限制条件，这必然会损害司法解释的权威性。

2.被告的确定，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是，根据《解释》第26条第1款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人;二是，根据《解释》第26条第2款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其

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缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《解释》第26条第2款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。

3.关于“欠付”的界定，《解释》第26条第2款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：(1)发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。(2)承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。(3)承包人所施工工程未能竣工(如因一方违约导致合同解除)，发包人与承包人在合同约定的时间(或一个合理的时间)内未能完全已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。而在上述几种情况外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能

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预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以“实际施工人”的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理;已经受理的，应当裁定驳回起诉。

三、结语

《解释》第26条第2款突破了合同相对性原则对“实际施工人”进行保护，但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制。而且，实际施工人所在的关系是为法律所否定的施工关系，所以《解释》对实际

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施工人的保护是救济性的，是为保护农民工利益作出的补充规定。只有解决转包、违法分包的问题，才能从根本上解决对实际施工人和农民工的保护。为此，我们必须进一步规范劳务企业和劳动关系。原建设部《建筑企业资质管理管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包合同管理办法》对建设工程劳务分包企业和劳动分包等方面作出了相关规定，相关行政主管部门应当引导、监督相关市场的建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况，只有这样，才能将规定落到实处。杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。总之，《司法解释》具有新的创意，具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用《司法解释》切实维护自身的合法权益。

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