论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题（小编整理）

第一篇：论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题

论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题

摘要：国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。

关键词：涉外离婚；国际私法；管辖权

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：

（一）属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]

（二）属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）

（三）专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。

[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

（四）协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：

（一）立法方面

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

（二）司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。

[4]

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济

时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。

三、我国的制度分析与立法建议

（一）我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提起诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。

（二）立法建议

在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本

国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参 考 文 献]

(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).(2)张尚锦.国际私法(M).北京：中国人民大学出版社，1992：194.(3)谢石松.国际民商事纠纷的法律解决程序(M).广州：广东人民出版社,1997:280

第二篇：涉外离婚管辖权问题初探

涉外离婚管辖权问题初探

作者：上海沪家律师事务所 艾丽娜

摘要：随着中国改革开放的发展，涉外婚姻成为中国婚姻现状中的一股不容忽视的力量。但由于文化背景、语言交流等方面的差异，更加剧了跨国（跨地区）婚姻的不稳定性，涉外离婚案件迅速增长。而涉外离婚管辖权问题是处理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻关系的前提和基础。与确定国内管辖权一样，涉外离婚管辖权也存在着管辖权的冲突。本文旨在借鉴国际通行的“不方便法院管辖原则”和“先受理原则”解决涉外离婚平行诉讼中的管辖权冲突，对中国涉外离婚管辖权的相关制度进行完善，使中国的涉外离婚管辖权更明确和可操作性。

关键词：涉外离婚、管辖权、离婚管辖权

涉外离婚管辖权是指一国根据国际条约和国内立法规定所确定的，受理涉外离婚案件的权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。[①]涉外离婚管辖权对处理涉外离婚案件具有不可忽视的意义。首先，确定管辖权是对案件进行实体审理的基础和前提。人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才会谈事实和法律。[②]由此可见，管辖权在涉外离婚案件中的重要地位，只有确定了一国法院的司法管辖权，以及确定该案件由这一国某级、某地法院管辖之后，才有可能和必要进入案件的事实审理阶段。其次，涉外离婚案件的管辖权决定着涉外离婚的法律适用。取得离婚诉讼的管辖权有助于法院所在地国掌握诉讼的主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等原则或规则，适用对其有利的法律而拒绝适用冲突规范援引的对其不利的法律。再次，管辖权决定着离婚案件的承认与执行。如果一国法院已经合法有效地取得对某一涉外离婚诉讼的管辖权，则该离婚判决就可能得到有关外国法院的承认和执行；然而，如果没有管辖权的法院对某一涉外离婚诉讼实行不适当的管辖，那么其作出的判决将得不到有关国家的承认和执行。

一、涉外离婚管辖的国际法规则

规范国际民商事管辖权的《国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约》及1968 年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）因为婚姻家庭的特殊性而将其排除在公约的调整范围之外，而以1902年《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》、1970年的海牙《承认离婚和司法别居公约》，布鲁塞尔《关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》对有关婚姻事项进行另外的调整。可见，在讨论涉外离婚管辖权的时候既要以国际民事诉讼管辖权为理论基础进行论述，但又不能完全都适用其理论。

第三篇：涉外离婚案件的管辖权

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涉外离婚案件的管辖权

我国确定涉外离婚案件管辖权的一般原则是“原告就被告”，在特殊情况下采用“被告就原告”的原则。根据我国《民事诉讼法》的规定，中国公民与外国人离婚，只要原告或被告中有一方在中国有住所，中国法院都有管辖权。针对几类特殊离婚案件，我国法院确定管辖权的原则如下：

(1)定居国外的华侨，离婚由定居国法院管辖，如定居国法院以某种理由拒绝受理，人民法院可以受理，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

(2)双方均为外国人或无国籍人，只要其中一方的住所或经常居所在中国，人民法院也有权受理。

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(3)涉及港澳台的离婚案件不属于涉外案件，但审理这类案件可参照《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的特殊规定和其他规定办理，即对定居在外的，原则上由定居国法院管辖，因特殊原因，可由原婚姻缔结地或被告原户籍所在地人民法院管辖。

如果中国公民同外国人的离婚案件已由具有管辖权的外国法院做出判决的，当事人可按照我国与该外国法院签订的司法协助协议的规定，申请我国法院承认该外国法院判决。

【相关依据】

中华人民共和国民事诉讼法

第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

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同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

第二百三十七条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

第一条 对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。

第二条 外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。

第三条 向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译

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本。否则，不予受理。

第四条 申请书应记明以下事项：(一)申请人姓名、性别、年龄、工作单位和住址;(二)判决由何国法院作出，判决结果、时间;(三)受传唤及应诉的情况;(四)申请理由及请求;(五)其他需要说明的情况。来源：（涉外离婚案件的管辖权http://s.yingle.com/hy/90154.html）婚姻家庭.相关法律知识

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第四篇：毕业论文：论国际私法中的公共秩序保留问题

论国际私法中的公共秩序保留问题 耿浩然

摘 要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则

abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

引言

公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。

一、公共秩序保留的概念、特点与作用

（一）概念

对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一词有两层含义：从静态角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常称为“公共政策”（public policy），在大陆法系中称为“公共秩序”(ordre public)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)或“排除条款”(ausschie bungskla。

法律政策”这个极富伸缩性的概念，它与一国的司法政策很相似。他认为，当依外国法所取得的权利与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触时则不在英国的保护之列。即“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”

（八）英国戚希尔的理论

戚希尔从维护国际私法的基本原则角度出发，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英国的“特殊政策”才能优先于外国法。当外国法与英国基本的道德观念和公平正义观念相抵触或者侵犯了行动自由观念或者损害了英联邦及其友好国家的利益时，则排除该外国法的适用。

（九）美国辛森的理论 辛森从政府利益分析的角度出发，认为法院在决定准据法时，必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益，以及更有利于国家或国际秩序的维持。他认为必须考虑两项包容利益：（1）州际和国际之合作关系；（2）美国各州间与世界各国间之贸易活动，并特别强调第一个包容利益的影响。

由此可见，大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度来确定公共秩序的概念，而英美法系国家的学者习惯于列举适用公共秩序保留的场合，从而探讨公共秩序的内涵。

究竟何为违反公共秩序，主要有主观说和客观说。主观说强调的是外国法本身的可恶性和有害性，而不注重在具体案件中适用该外国法的结果是否损害了法院地国的公共秩序。此种说法虽然运用方便，但因外国法的恶劣性违反法院地国家的公共秩序的情况鲜有耳闻，所以各国很少采用。与主观说不同的是客观说侧重于查看个案是否违反法院地国的公共秩序，其中又有两种主张，一种是联系说，排除外国法的条件除了该法违背了公共秩序外，还要求个案与法院地国有实质联系；另一种是结果说，强调外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序。结果说注重个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践普遍采用。

总而言之，公共秩序是涉及到一国的政治制度、社会结构、历史文化传统等因素，并随时代推移而变迁的笼统而含糊的概念。我们并不能苛求见解一致，虽然公共秩序的概念存在很大的差异性，但是那些国际法和国际社会所公认的准则是任何国家都不能任意排除的。

三、公共秩序保留的立法

虽然各国立法都接受了公共秩序保留条款，但是措辞千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法国采用公共秩序（public ordre），德国法采用善良风俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良风俗。可谓殊途同归，目的均在于限制外国法的适用来保护法院地国的公共秩序与善良风俗。

（一）立法方式

1.间接限制的立法方式。采用此立法方式的规定一般以单边冲突规范的形式出现，只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。值得注意的是，这些规定往往通过有权机关解释之后才能在国际私法领域内适用。例如，《德国民法典》第123条规定：“凡因诈欺或胁迫而为的意思表示应为无效。”除了法国、德国有过这样的规定外，很少有国家采用这样的立法方式，就连法国1967年提出的有关国际私法法规的草案也摒弃了这种立法方式，而是采用直接限制的立法方式，规定为“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法，都不得在法国适用”。无独有偶，1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。” 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有简便易行的优点，往往在冲突规范中明确规定，外国法的适用不得违背内国的公共秩序，如有违背不得适用。同时，其缺点就是，至于何为“违背内国的公共秩序”，则完全由法官自由裁量，实践中的伸缩性较大，这就容易产生滥用公共秩序保留的情况。但是，不可忽视的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的判决，因此，绝大多数国家采取了这种立法方式。

3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。这样，既有有关法律的直接适用的强行性规定，又赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留条款的自由裁量权，因而更为完善，更有利于保证内国法的基本原则得以实现。

（二）立法内容

1.在采取间接限制的立法方式时，多以单边冲突规范为立法内容。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

2.在采取直接限制的立法方式的国家中，根据对公共秩序内涵的不同理解，有的国家以外国法内容为标准，例如，日本、波兰、土耳其等；有的则以外国法适用的结果为标准，例如，德国、泰国、希腊、埃及、奥地利、匈牙利等。

此外，有的国家只规定了外国法的排除，例如，日本、波兰、泰国、希腊、埃及等。而有的国家不仅如此，还规定了排除外国法适用之后的解决方案，例如，奥地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘鲁等。

四、公共秩序保留的司法运作及各国差异

（一）各国差异 1.英国

对于违反英国公共政策的外国法，英国法院也是拒绝适用的，只是，其作用和地位不那么重要。因为英国法院常采用识别手段将外国法视为公法性质的法律，从而以公法的严格属地性得到排除。在一些涉及人身的权利的涉外案件中，英国根据当事人在英国是否有住所来确定是否具有管辖权，一旦确定了对此案的管辖，就只适用英国法，根本用不着排除外国法的适用了。可见，英国千方百计地避免援引公共秩序保留条款，归根结底还是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重违反国际礼让的”。因此英国法官强调将公共政策保持在适当的界限之内，以免破坏整个冲突法制度的基础。2.美国

法院以公共政策为由拒绝适用外国法的案件，多于法院地有重要连结关系，比如，财产所在地、信托关系、契约履行地和侵权行为地、住所地以及审判地。另外，在司法实践中，公共政策不仅适用于国际案件，也适用于州际案件。并有学者认为，公共政策在美国冲突法中的重要性日渐衰微。3.法国

早在1804年的《法国民法典》就规定了公共秩序制度。法国在实践中把公共秩序当做一种例外来对待。判断外国法是否违反法国公共秩序以诉讼时的法院地为准，并且必须考虑案件与法院地的法律秩序是否有联系。公共秩序不用于解决区际法律冲突。法院不承认外国公共秩序在法国的效力，除非该外国的公共秩序与法国相似。排除外国法的适用之后代之以法国法。4.德国

在萨维尼的影响下，德国也把拒绝适用外国法视为一种例外。1896年的《德国民法施行法》规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”这一规定将否定外国法和贯彻德国法并举，综合体现了公共秩序保留的消极作用和积极作用。然而，法院对“德国法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德国修改后的民法施行法规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。” 5.日本

在援引公共秩序保留时，法院以结果说为标准，主张平等对待内外国法律，并结合案件的具体情况，综合考虑外国法的具体妥当性以及案件与本国的关联性。

（二）注意问题

公共秩序保留制度以其不确定性、灵活性和伸缩性，有利于法官根据本国的统治阶级意志和利益的需要，随机应变地决定是否排除经冲突规范指引的外国法。但是，随着当今世界经济全球化的发展，片面地强调本国利益，滥用公共秩序保留，长远来看，将会不利于一国的发展。在运用公共秩序保留时，要注意以下问题。1.必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。国内民法上的公共秩序并不能作为排除外国法适用的根据。一般上，为保护个人利益的强行法，如法定婚龄、行为能力年龄等，性质上属于“国内公共秩序”；而那些既保护个人利益，又保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法，如关于禁止赌博和走私的规定，才属于“国际公共秩序”。在实践中，必须要注意区分二者。

2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且应与外国公法的排除厘清界限。在过去，西方国家的法院常引用公共秩序保留来否认外国国有化法令的域外效力。其实，一国实行国有化是一国的主权行为，只要不违反国际法，他国就应予以尊重。《戴赛和莫里斯论冲突法》一书也认为，承认外国没收私人财产的国有化法令并不违反公共政策。但它同时还指出，如果该法令是“惩罚性”的，即该法令是针对特定的种族，或特定的外国国籍的人的财产，承认这种没收就会违反公共政策。另外，一国法院不适用，诸如刑法、行政法和税法等公法，这是因为公法具有严格的属地性，其本身并不具有域外效力。一国法院也没有直接实施外国公法的当然义务，因此，排除外国公法和用公共秩序排除外国法的适用是不同的问题。

3.对于条约中的统一冲突规范，是否能援用公共秩序保留来限制其效力。在传统的国际法中，条约的保留只能在加入该条约时对有关条款声明作出保留。二战之后，国际私法公约大都包含公共秩序保留条款，允许缔约国在根据公约的规定适用外国法会危害本国公共秩序时，援引公共秩序保留条款排除适用公约的规定，从而排除外国法的适用。

第五篇：论国际私法上的意思自治原则的适用

国际私法上的意思自治原则的适用

私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商关系的准据法。国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护当事人的私人利益，因此，尊重当事人意思自治，也应当是国际私法的基本理念。意思自治从法哲学角度出发可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。从私法自治的角度来看，意思自治的含义为：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的决议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。简言之，国际私法领域中的意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。

国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。

尽管在国际私法的立法及司法实践中，已形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但该原则在我国的适用范围则极其有限。

一、意思自治原则在我国的确立

我国的国际私法立法工作起步较晚，但在最近的十多年里，已经取得了很大的发展。在吸收世界上其它国家的立法成果，总结我国自己的已有成功经验的基础上，大胆探索创新，已初步形成了具有中国特色的国际私法框架和体系。意思自治原则也随着我国国际私法理论的发展，走过了从不认可到认可，从司法的不重视到日益尊重的百年发展历程。尽管它在司法实践中还存在着这样那样的不足，但是在我国的对外民商事交往中却日益彰显出了其重要作用。

意思自治原则在国际私法中确立的较早，而在我国的明确确立，在1953年中国台湾对北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》颁布的《法律适用条例》的修订中提出来的。其第6条中明确规定了当事人一实实在在的原则：法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依据当事人意思自治定其应该适用的法律。新中国成立之后，特别是改革开放之后，我国的国际私法学术研究取得了丰硕的成果。学者们也结合我国的实际情况，在教材、在论文中肯定和完善了意思自治原则。在1985年颁布的《涉外经济合同》第5条规定；合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这是首次明文规定涉外合同的当事人可以选择法律适用。1986年的《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。1993年的《海商法》的第269条规定：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1999年生效的《合同法》第126条和《用航空法》第18条也有所规定。

在司法实践中，我国各级法院和专门法院审理了大量的国际民商事案件。1989年广东海事法院审理的远东中国面粉厂诉利比亚美姿船务公司及香港船务公司案，依据当事人意思自治原则适用了美国1936年《海上货物运输法》，开创了广东海事法院运用当事人意思自治的先河。现如今，我国解决涉外合同适用当事人选择的法律已经非常普遍，当事人意思自治的适用也越来越普遍了。

二、意思自治原则在我国的适用

根据我国的立法及司法实践，当事人意思自治原则主要适用于以下领域： 第一，涉外合同领域。合同当事人意思自治在我国涉外合同领域得到了广泛运用，已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本的原则。在我国的实践中，意思自治原则的具体运用为：（1）当事人选择法律的适用范围，根据我国有关司法解释，“合同争议”是指双方当事人对合同是否成立、合同成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。但关于合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力，以及合同诉讼司法程序的争议，则不属于当事人选择的合同准据法的适用范围。根据国际上通行的做法，应分别适用当事人的属人法、履行地法、标的物转让时的所在地法和法院地法律。（2）当事人选择法律的方式，我国采用明示的方式。（3）选择法律的时间，仅限于订立合同时起，到开庭审理前的这一阶段。（4）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，绝对适用我国法律，而不允许当事人选择适用外国法律。（5）当事人只能选择实体法。（6）当事人选择的法律的适用不得违背我国法律的基本原则和我国社会公共利益。

第二，涉外民事案件管辖权的确定。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件管辖权原则，世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这一原则作了规定，允许有关案件的双方当事人基于意思自治原则，通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。我国法律也允许涉外民事案件当事人协议选择法院管辖。

三、意思自治原则在我国的新发展

中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。在此法出台以前，涉外民事法律关系适用的立法主要散见于一些法律法规及司法解释之中，没有一个统一的法律体系，规定也不全面，许多民事领域的法律适用规则都是空白的。该《涉外民事关系法律适用法》，以简约的条文，言简意赅的为中外当事人提供了维护自己合法权益的法律依据。也有助于人民法院、行政机关、仲裁机构恰当的确定涉外民事法律关系的准据法。该法创造性的以经常居住地为主要连接点，以开放的态度平等的对待国内外法律，注重保护弱方当事人的利益，也赋予了当事人意思自治原则以突出的地位。完成了我国冲突规则的系统化和现代化。

《涉外民事关系法律适用法》在涉外委托代理、涉外知识产权、涉外侵权等领域引入了意思自治原则，完善了我国冲突规则系统，使得我国的涉外民商事法律纠纷的解决更加顺利。

三、意思自治原则在我国适用中存在的不足

我国的《涉外民事法律适用法》尽管在许多领域都引入了意思自治原则，并得到了很好的重视，但是在具体规定上还存在一定的不足之处，有待进一步继续完善。

1、在合同领域有关当事人协议选择法律的方式，明示的方式是所有国家都承认的方式，对于默示选择的方式看法却不一样。在我国只是承认明示的方式，而对于默示的方式却予以否认。默示方式也是当事人表达意愿的一种方式，尽管它具有某种不确定性和模糊性，但是我们应该有限制的给予承认，在某种程度上也是对当事人意愿的尊重。还有关合同双方协议选择法律的时间方面，订立合同时和订立合同后协议选择法律都应该得到允许。而我国《涉外民事关系法律适用法》对此没有明确规定。关于变更双方当事人所选择的法律问题，只是在司法解释中提到了，还没有上升到法律的层面。如果合同变更行为不损害第三方的利益或者使合同归于无效，应该给以明确规定才是更合理的。

（2）在侵权领域，我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。此规定的不足之处存在于当事人协议选择的时间方面，该法规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。如果当事人在侵权之前就存在合同关系，也应该允许就侵权的准据法让双方当事人在订立合同时做出选择。有关侵权的禁止行为和变更行为也没有做出明确的规定。

所有这些都说明，我国的国际私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地方，特别是在意思自治的适用的领域里，需要我们下大功夫深入地研究探讨。