第一篇：关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见
关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》
若干问题的指导意见
【颁布单位】 广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会
【颁布日期】 2008-06-23
【实施日期】 2008-6-23
【发 文 号】 粤高法发[2008]13号
全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：
现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。
二00八年六月二十三日
广东省高级人民法院
广东省劳动争议仲裁委员会
关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》
若干问题的指导意见
为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：
第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。
第二条下列争议，应作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。
第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。
第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。
当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论
等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。
人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
第七条 《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。
第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第九条 《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：
（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；
（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。
申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。
第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。
劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。
第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；
（二）先予执行的裁决书；
（三）裁决书的送达证明。
第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。
第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。
人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
第二篇：适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见及释义
关于<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见及释义
第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。
释义：本条的一大亮点在于将“法律效果与社会效果相统一”作为裁判的基本原则，目前许多劳动争议案件均成为社会热点问题，一些知名企业采取了变通的劳动关系处理方式引发了社会争论，为此，特别在本指导意见中提出“法律效果与社会效果相统一”有着明显的针对性，当认真对待。需要留意的是，由于该原则过于弹性化且容易导致裁判机关受到案外因素影响，如何平衡上述问题将会极大的考验裁判机关的司法智慧。
第二条 下列争议，应作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。
释义：本条是对《劳动争议调解仲裁法》相关规定的细化，《劳动争议调解仲裁法》第二条之(四)规定“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”，将社会保险纠纷纳入劳动仲裁处理范围，因此本条在此将几种较为常见的争议种类进行列举，便于当事人及仲裁机关操作。
只是由此将会产生一个新的问题，即如果某些社会保险纠纷种类并不在上述三种范围内时该如何操作，是否仲裁机关会因此而不予受理？从本指导意见的规定看，如果某一争议所涉问题超出本条规定种类以外，除非广东省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室对此作出新的意见，否则将难以得到支持。
第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。
释义：国务院颁行的《住房公积金管理条例》对相关法律责任已经作出了明确的规定，从上述规定看，基本是以行政主管部门的管理处罚作为导向。此外，在《劳动争议调解仲裁法》没有将住房公积金产生的争议列明在仲裁处理范围内的情况下，仲裁机关确实没有足够的依据将之纳入劳动争议处理范围。
第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
释义：本条是关于破产程序中相关问题的衔接及法院管辖权方面的规定，属于程序性规定，意在完善程序以便更有效的保障劳动者的合法权益。
第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
释义：本条是对用人单位的主体资格认定的细化，在劳动争议中，对于用人单位的主体地位的认定方面一向存在着某些的难点，不利于有效保障劳动者的权益，并可能导致某些用人单位采取种种恶意方式逃避责任，故此本条在此对几种较为常见的问题作出细化。
不具备合法经营资格的用人单位常见的有两类，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的关于非法用工单位的规定，一类是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，另一类则是被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。
第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。
当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
释义：本条是就《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的细化，其起到相当于所谓的实施办法的作用。
第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。
第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
释义：《民事诉讼法》第一百九十一条规定“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。”因此，当相关调解协议达成或劳动报酬确定后，可依照上述规定条件申请支付令。
第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：
（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；
（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。
第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
释义：以上几条均是关于程序方面的解释及细化，与《劳动争议调解仲裁法》的规定原则保持了一致。
第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。
劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。
释义：“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）”第十五条规定：“人民法院作出的财产保全裁定中，应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行。逾期不申请的，人民法院应当裁定解除保全措施。”本条是对上述规定的重申。
第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；
（二）先予执行的裁决书；
（三）裁决书的送达证明。
第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。
第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。
人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。释义：以上几条是法院和仲裁机关程序衔接方面的规定，不涉及劳资双方之间的权益分配。
第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
释义：本条是关于实体请求处理方式及举证责任等方面的规定。
工伤认定书是要求承担工伤待遇的前提，只有确定为工伤，以及在后继的程序中进行劳动能力鉴定，才能明确相关的责任承担主体及区分责任大小，因此，当提出主张的一方无法完成其举证责任的时候，相关的请求将会面临被驳回的可能性。
但是，当用人单位对构成工伤并无异议的时候，则按照“自证其是”的原则，主张方就无须再另行举证了。
至于非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生的争议，在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》已经就程序及赔偿标准等作出了明确的规定。
第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。
释义： 《劳动争议调解仲裁法》第五十四条规定：“本法自2008年5月1日起施行。”根据法不溯及既往原则，2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》，而不应当适用《劳动争议调解仲裁法》。
第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。释义：由于目前我国劳动法律、法规对于劳动关系是否因劳动者达到退休年龄而终止没有作出明确规定，因此在实践中产生了许多的困扰。
目前实践中存在两种不同的意见，一种意见认为我国法律规定了劳动者的退休年龄，因此超过该退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，进而言之，则该等人员也不应纳入工伤或社会保险，而只能统一按照雇佣关系的法律规定通过民事诉讼程序来处理；另一种意见则认为用人单位录用超龄劳动者不违反法律法规的禁止性规定，故此应当认为劳动关系。对此，本条作了明确的规定，以是否享受养老保险待遇或退休金作为区别劳动关系和雇佣关系的标志，个人认为，该规定是正确的。
根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、劳动部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》等相关规定，可以认为，达到退休年龄仅是退休的前提之一，并不当然退出劳动岗位并导致劳动关系终止。劳动关系只有在用人单位依法为劳动者办理退休手续，劳动者开始依法享受退休待遇或基本养老待遇后才被终止。这一问题，是各用人单位或用工单位必须严加注意的。第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
释义：《外国人在中国就业管理规定》对于外国人、港澳台地区居民在中国内地就业作出了特别的规定，本条基于上述规定作出。
第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
释义：许多企业的规章制度并没有完全依照《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序来实施，本条的规定就是为了处理这一问题而设置的。《劳动合同法》规定的民主程序虽然对于规章制度的制订结果不具有实体上的约束力，但毕竟是法定程序，一般而言，法院或仲裁机关可以违反法定程序的理由而认定其所实现的结果为无效。然而，由于实际环境的制约，如此操作的实际社会效果并不会太好，故此本条规定作出折中处理，即原则上不能作为用人单位用工管理的依据，但在不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的情况下，仍可以确认其法律效力。
第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
释义：《劳动合同法》第十条、第八十二条分别规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”。在劳动合同法颁布前，我们所熟知的情况是用人单位恶意不与劳动者订立劳动合同并损害劳动者的权益。然而，在劳动合同法颁行后，出现了一个新的问题，即某些劳动者有意不签署劳动合同并以此获取超额收益的事情时有发生。故此，一方面是基于合同自由的考虑，即在一个月内劳资双方仍无法达成劳动合同一致意见的，可认为劳动关系虽然在用工之日已经事实建立，但因劳动合同无法达成导致双方就建立劳动关系的意思表示基础欠缺，而双方又均无过错，可视为合同协商不成，在此情况下用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。另一方面，当出现用工之日起超过一个月不足一年未能签订书面劳动合同且其原因完全在劳动者情况时，劳动者不得因此获得超额收益，用人单位无须支付两倍工资，而只是须按照规定支付经济补偿金。
第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
释义：本条的相关条款设计都具有明显的针对性。
华为的“辞职门”事件发生后，各界对于通过其采取的让员工先辞职再重新上岗并重签合同的处理方式产生了极大的争议，引发了劳动合同法颁行后的第一个全民大讨论，在此过程中包括全国总工会等在内的诸多政府主管部门均对此发表了自己的见解，该行为的法律效力问题成为焦点问题。
本条的规定至少暂时让该争论告一段落，根据本条的规定，“工龄归零”的行为是一种恶意规避法律，是对法律的错误误读。员工在企业的连续工龄并不因此而被打断。
而对于本条第二款的规定则是针对目前仲裁实务中较为常见的一种变相规避行为，即一些企业或企业集团存在通过内部转换岗位、调动等行为，以及某些经营者通过恶意设立“皮包公司”交替使用签定劳动合同等行为，上述行为对劳动者的权益侵害是明显的，但由于劳动合同签署的主体确实发生了变化，在法无明文规定以前，法院或仲裁机关囤于劳动关系、法律关系的事实状态而无法有效克服前述困境，本条的规定为处理上述难题提供了法律上的依据。
第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
释义：《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”，本条只是再次重申了上述规定。
第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
释义：本条主要规定了两点：一是法不溯及既往，劳动合同法的适用起始时间为2008年1月1日；二是关于社会保险的特别规定。
引人注意的是第二方面，根据本条的规定，引入了“当地规定的险种”这一说法，这是一种变通的做法，换言之，涉及到对现实情况的认可，社会保险在全民全地域普遍、平等实施是一个终极的目标，但在许多地方，由于种种原因确实尚无法达到这一结果，比较明显的是农民工社会保险问题，在多数地区还是与当地城镇居民的待遇有一定的差异，无法实现完全平等。此外就是责任承担的问题，本条规定仅将 “未按规定建立社会保险关系”列入可解除合同并承担经济补偿金的范围，而将“未足额缴纳或欠缴社会保险费”排除在外，这是一种缩小解释的方法，在本指导意见颁行后，对于“未足额缴纳或欠缴社会保险费”的情况将会主要通过劳动监察等方式进行处理。
第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
释义：本条是就 《劳动合同法》颁行后相关规定之间的衔接及适用方面的规定。
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
释义：对于竞业限制协议的履行事宜，《劳动合同法》作了原则性的规定，本条规定从实务方面加以细化，以“工作交接完成时”作为临界点；同时，参照《合同法》的有关规定，对竞业限制协议的履行、违约金的设置等条款进行规范，以确保双方之间权利义务的平等。需要补充增加说明的是，在以往的仲裁或司法实践中，对于违约金的数额相关机关囤于对法律认识的不足，往往只是机械的适用劳动合同的约定，而不敢大胆的基于合同法原理进行裁处，以阻却用人单位恶意订立高额违约金损害劳动者的行为。事实上，《劳动合同法》虽然属于社会法或劳动部门法的范畴，在其条文中也没有象其他许多法律一样列明其法律渊源，但毕竟在许多地方是与《合同法》相通的。本指导意见将相关《合同法》条文直接套用，不谛是一次解放思想，是一次极大的突破。
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
释义：目前许多企业用工或管理制度相当不规范，导致出现了许多额外的法律风险。本条规定在一定程度上平衡了上述问题。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。释义：结合目前的司法实践，不管是劳动者还是用人单位，必须建立一种观念，即行为首先必须符合相关法律法规的强制性要求或不触犯强制禁止性规定，比如在本条中所涉及的最低工资标准；其次是合同自由及约定优先，劳资双方之间有关工资、补贴或奖金等的约定是一种对价的产物，双方可以自由的进行交换的协商及达成交换的一致，而由此达成的协议或约定司法机关一般都会确认其法律效力，用一句经济学的话说就是让市场去自行调节，对于用人单位而言，如何善加规范，建立合法合理的用工体制及薪酬体系是必须认真考虑的问题。
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
释义：本条规定采取了举证责任倒置的做法。
“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”第十三条曾就举证责任的分配作出以下规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但对于加班工资的举证是否也采取倒置，没有规定。
一般而言，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但加班与否的事实，由劳动者举证的难度较大，而对于用人单位来说，则将面临管理成本的上升，上述问题，已并非单纯的理论问题，原因很简单，不论将举证责任置于哪一方，都是可以找到充足理由进行支持的。相信是基于倾斜保护的原因考虑，本条作出上述规定，该规定作出后，毫无疑问，用人单位将面临巨大的压力，人资部门稍有疏忽，或管理流程存在漏洞，必将酿成巨大的损失。法律制度促使用人单位进一步规范化，规范管理又必然增加成本，在多难兴邦的2008年，企业如何缓解各种压力，实现劳资之间的双赢，避免两败俱伤，是当下的一个紧迫问题。此外，关于“劳动者追索两年前的加班工资”问题，必须结合以下几点进行分析：
1、本条规定的角度：本条是从举证的角度阐释劳动者的举证责任，即主张2年前的加班费的举证责任在于劳动者一方，若无法举证的，则劳动者承担举证不能的后果。该规定，也是与《广东省工资支付条例》关于工资支付台账应当至少保存两年的规定保持一致。
2、关于时效的问题。本条规定是否可以反向推导，认为2年以内的加班工资就可以得到支持、保护？个人认为，在以往的实践中，由于仲裁机关和法院对于仲裁和诉讼时效的不同理解导致产生了相当多的争论，为此现在通过本规定进行了统一，劳动者在职期间及离职后一年仲裁时效以内均可以主张2年的加班费。
第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
释义：本条是关于计算方法的解释，进行统一，较为清晰明了。
第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
第三篇：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》指导意见
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见
来源： 作者： 发布时间：2011-04-06
发布部门: 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 发布文号: 粤高法发[2008]13号
全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：
现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。
广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会 二00八年六月二十三日
为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：
第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。
第二条 下列争议，应作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。
第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。
第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。
当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。
人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。
第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：
（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；
（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。
申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。
第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。
劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。
第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：
（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；
（二）先予执行的裁决书；
（三）裁决书的送达证明。
第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。
第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。
人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。
第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
第四篇：《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》
在省法院与省劳动仲裁委员会 联合新闻发布会上的讲话 省法院党组副书记、副院长 凌祁漫
（2008年7月7日）
各位新闻媒体的朋友们：
下午好！欢迎各位参加今天的新闻发布会。首先请允许我代表省法院，向长期以来关心支持法院工作的记者朋友们表示衷心的感谢！
今天的新闻发布会主要是向大家通报，由省法院与省劳动仲裁委员会联合制定下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的有关内容，下面我就该指导意见出台的背景和主要内容，给大家做个扼要介绍。
一、《指导意见》出台的指导思想和主要背景
大家知道，今年1月1日起正式实施的《劳动合同法》和5月1日正式实施的《劳动争议调解仲裁法》，对我国劳动合同制度和劳动争议处理制度作出了一系列新规定，进一步加大了对劳动者权益的保护力度，劳动争议的诉讼案件也随之大幅增加。广东作为经济大省、劳动争议案件收案数一直居全国首位，约占此类案件全国法院收案总数的近三分之一。据统计，截至6月30日，全省法院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7％；其中，珠三角地区上半年新收38381件，同比增长 160.1％，案件数量占到全省的96.5％，呈“井喷”之势。今年前5个月，仅深圳一市就受理劳动争议仲裁案件19784件，同比增长250%，超过去年全年收案总数。
为积极应对这些新情况，针对劳动争议案件处理中存在的法律适用问题，省法院与省劳动争议仲裁委员会通过深入调研，在广泛征求各方意见的基础上，联合制定了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》。此次，联合制定下发的《指导意见》，首开全国“裁审统一标准”的先河。
在制定这个《指导意见》的过程中，我们坚持了四点基本原则：一是坚持对劳动者和用人单位的合法权益平等保护的原则，促进和谐劳动关系的构建；二是坚持法不溯及既往原则，以案件事实发生时间作为法律适用的选择标准；三是坚持法律效果与社会效果相统一的原则，实现劳动者权益保护与社会经济发展的平衡；四是坚持充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源原则，保障劳动争议审判的公正、高效运行。
二、《指导意见》的主要内容：
《指导意见》共三十一条，包含基本原则、程序性规定、实体性规定三部分。重点是解决“三种衔接”，规范“三无”情况的处理。“三种衔接”是指审判程序与仲裁程序的衔接、审判程序中案件管辖的衔接、新旧调处机制之间的衔接。即：
一是审判程序和仲裁程序的衔接。在现行劳动争议处理体制下，无论对于终局裁决案件还是非终局裁决案件，都存在审判与仲裁程序的衔接问题，只有解决好这个问题，才能使劳动争议案件得到及时、公正、高效处理。《意见》对于因仲裁逾期直接起诉的案件、劳动者申请支付令程序、终局裁决与非终局裁决区分标准、劳动仲裁过程中的财产保全、先予执行裁决的移送执行、调阅仲裁案卷等问题作了明确规定，加强了法院与劳动仲裁委在处理上述问题时的程序衔接。
二是审判程序中案件管辖的衔接。对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题作出了明确规定，防止基层人民法院和中级人民法院同时对同一个案件进行审理。《意见》第十条明确规定：“劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”
三是新旧调处机制之间的衔接。《劳动争议调解仲裁法》对当事人仲裁时效和诉权作出了新的规定，为保证新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生而在新法实施后受理案件的处理，《意见》第十六条明确：“2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。”这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地诠释和实现了立法的原有意图，体现了公平原则。
对于劳动争议纠纷中常见的“三无”情况(即:无固定期限劳动合同关系；无加班费计算方法；无经民主议定程序规章)，以及社会关注的热点问题等，《指导意见》也作了具体规定，主要体现在以下几个方面：
一是进一步明确劳动争议案件的受理范围。对于住房公积金争议、退休返聘、外国人非法就业、外国机构非法招用等案件是否纳入劳动争议案件受理范围，作出了明确的规定，统一了全省法院、劳动争议仲裁委员会的案件受理标准。为充分维护劳动者的合法权益，《意见》还首次明确界定了社会保险争议的受理范围，明确规定以下争议均应按劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。
二是明确了《劳动合同法》一些重要条款的理解。《意见》对于民主议定程序、劳动者拒签劳动合同的法律后果、规避签订无固定期限劳动合同行为的效力、经济补偿金与赔偿金是否并用等问题，统一了全省法院、劳动争议仲裁委员会的执法尺度。《意见》还首次明确了加班工资的举证责任及追索时间，规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”
三是回应了社会关注的热点问题。《劳动法合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这也是对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会实践中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
记者朋友们，当前我国社会已进入了一个既是黄金发展期又是矛盾凸显期的关键时期，规范和调整好劳动关系对于保护劳动者权利，促进经济和社会的全面协调发展至关重要。《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》作为调整我国社会主义劳动关系的重要法律，它的正确、全面实施对于保护劳动者的合法权益，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济社会全面进步，具有十分重要的意义。全省法院将继续实行快立、快审、快执原则，依法最大限度地维护劳动者合法权益；继续为劳动者提起和参与诉讼提供便利条件；继续实行有利于劳动者的举证制度和诉讼保全制度。
同时，我们也看到了，劳动立法、司法和执法活动关系到劳动者的切身利益，关系到企业的健康发展，关系到整个社会的和谐稳定。及时、公正、高效处理劳动争议案件，需要法院、劳动仲裁委的大力配合和通力合作。我们将按照十七大精神的要求，坚持以人为本、树立和落实科学的发展观，按照构建社会主义和谐社会的要求，以保障在全社会实现公平正义为目标，指导我们的劳动、司法和执法等各项活动，切实做到依法调整劳动关系，保护劳动者利益，促进企业的发展，推进经济社会全面进步。
谢谢大家！
在省法院与省劳动争议仲裁委员会 联合新闻发布会上的主持词
省劳动保障厅副厅长、省劳动仲裁委员会副主任 张凤岐
（2008年7月7日）
各位新闻媒体的朋友们： 下午好！欢迎各位参加今天的新闻发布会，首先请允许我代表省劳动争议仲裁委员会，向长期以来关心支持劳动仲裁工作的记者朋友们表示衷心的感谢！
今天省法院、省劳动争议仲裁委员会在这里联合召开新闻发布会，向大家通报省法院与省劳动争议仲裁委员会联合制定下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的有关情况。
今年《劳动合同法》实施后，部分企业存在的用工不规范、管理不到位、关系不清楚等问题逐步暴露，劳动者维权意识提高，我省劳动争议大量上升。特别是5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效，随着劳动仲裁取消收费、申请仲裁时效延长、劳动争议处理范围扩大等新规定的实施，我省劳动争议处理工作面临更加严峻形势。今年1-6月全省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件数是去年同期的3倍，已达到去年全年处理总数的107%，仅5月份与去年同比增长250%，增幅超过100%的地级以上市有11个，珠三角部分地区出现案件“井喷”，广州、深圳、东莞、中山、佛山、惠州六市处理案件数占到全省劳动仲裁处理案件总数的90%，劳动争议呈大量化、尖锐化、复杂化趋势，处理难度加大。为积极应对我省劳动争议处理的严峻形势，省法院与省仲裁委联合起草出台《指导意见》，切实解决当前因裁审标准不统一，裁审程序不衔接导致裁审效率不高等突出问题。《指导意见》的出台回应了当前社会关心的热点问题，破解了案件处理难题，首开全国“裁审联合发文”和“裁审统一标准”先河，是我们解放思想学习讨论活动与破解难题相结合的重要成果。
刚才，凌祁漫副院长对《指导意见》从指导思想、出台背景和主要内容，作了具体说明。下面我再强调三点：
一、各级劳动争议仲裁机构要从讲政治、保稳定、重民生、促和谐的高度，正确认识《指导意见》的重要性。劳动争议处理涉及人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，是协调劳动关系、化解社会矛盾的重要措施，是实现社会公平正义的重要体现。裁审衔接顺畅、裁审标准统一，有利于广大人民群众依法维护合法权益，有利于节约劳动仲裁、司法资源，有利于实现社会的和谐稳定。《指导意见》的制定实施，有利于我们在劳动争议处理实践中更好的理解《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》的立法本意，正确把握案件处理尺度，各级劳动争议仲裁机构和仲裁员，特别是各级领导干部要认真学习好、贯彻好《指导意见》，以科学发展观为指导，解放思想，切实承担起法律赋予的神圣职责，妥善处理劳动争议。
二、坚持“四快”处理劳动争议，切实维护劳动者权益和社会稳定。各级劳动争议仲裁机构要做到“四提高一加强”。一是提高案件处理效率。坚持快立、快调、快审、快结处理劳动争议，争取实现时效内审结案件正常化。二是提高调解结案率。大力推行置换调解书工作，及时将调解组织主持下达成的调解协议置换为有法律效力的《劳动仲裁调解书》，把争议解决在基层。三是提高保护劳动者生活生存能力。要有效利用法律赋予劳动仲裁机构先予执行的职权，对劳动者追索急需的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的，裁决先予执行，保障劳动者的权益。四是提高劳动仲裁透明度和公信力。根据现有仲裁员配备情况和仲裁庭设置实际，对外公开案件受理和开庭排期情况，自觉接受社会各界的监督。五是加强与人民法院的沟通配合。各级劳动仲裁机构要利用《指导意见》出台的契机，加强与人民法院的沟通、协调、配合，共同研究应对解决的办法，最大限度发挥劳动仲裁的作用，减少司法资源的浪费。
三、立足当前，着眼未来，充分发挥劳动争议处理的导向功能。当前我省进入改革发展的关键时期，经济迅速增长的同时矛盾凸显，规范和调整好劳动关系对于保护劳动者和用人单位的权益，促进经济和社会的全面协调可持续发展至关重要。各级劳动争议仲裁机构要不断提高把握和化解社会矛盾、把握和疏导社情民意、把握和理解法律精神的能力，在处理劳动争议案件过程中积极引导劳动争议双方当事人用平和、柔性的方式解决争议，减少对抗性和尖锐性，把妥善解决争议与推动发展和谐劳动关系紧密结合。
最后，我代表参加新闻发布会的省法院和省仲裁委的全体同志再次感谢各位新闻界朋友的到来，祝大家身体健康、工作顺利，合家幸福！
新闻发布会到此结束，谢谢大家。
省法院、省劳动仲裁委就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》
答记者问
6月23日，省法院、省劳动争议仲裁委员会联合制定下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》针对《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》、实施后广东省劳动争议纠纷处理中普遍存在争议的问题，进一步细化了法律的原则性规定，统一了全省法院、劳动仲裁委处理劳动争议纠纷的尺度，强化了法院与劳动仲裁委在劳动争议处理流程中的协调与配合，必将对全省劳动争议纠纷的处理产生重大影响。据了解，《意见》也是《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》实施后，高级法院、劳动仲裁委在贯彻实施过程中制定的第一部指导性意见，具有较强的创新性和可操作性，将为最高法院制定有关司法解释提供重要借鉴。日前，省法院党组副书记、副院长凌祁漫与省劳动和社会保障厅副厅长、省劳动争议仲裁委员会副主任张凤岐就《意见》涉及的问题接受了记者的专访。
问：《意见》对于社会各界比较关注的无固定期限劳动合同问题，有哪些具体的规定？ 答：《劳动合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这是《劳动合同法》对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会在以后的劳动争议处理中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。根据《意见》的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：
（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；
（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
（三）通过非法劳务派遣的；
（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
问：《意见》规定哪几类社会保险争议能纳入劳动争议处理范围？
答：包括三种类型：
（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；
（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；
（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。《意见》首次明确上述社会保险争议应作为劳动争议案件受理，有力保障了劳动者在社会保险权利受到侵害时，能够依靠劳动仲裁、民事诉讼途径获得法律救济。
问：《意见》对涉及退休人员、外国人、外国企业代表机构等特殊主体的用工关系作了哪些特别规定？
答：《意见》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；已享受养老保险待遇或退休金的人员与用人单位形成的用工关系按雇佣关系处理。外国人、港澳台地区区民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国企业/港澳台地区企业及其常驻代表机构直接招用中国雇员的，形成的用工关系按雇佣关系处理。
问：对用人单位可能出现转移财产、负责人逃匿等情形的，《意见》有什么处理措施？ 答：为切实保障劳动者的合法权益，避免用人单位在劳动仲裁期间通过转移财产、负责人逃匿等情形来规避自己应尽的法律义务，《意见》对劳动者在劳动仲裁期间申请诉讼保全的程序作出了可操作性的规定。根据《意见》第十一条的规定，劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。符合规定的，人民法院在48小时内应作出财产保全裁定，采取查封、扣押、冻结用人单位财产等强制措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，可提供保证人担保。上述规定将劳动仲裁与人民法院诉前财产保全完全衔接起来，避免劳动者在劳动争议处理终结后无法执行到应得款项的情形发生，可最大限度保护劳动者的合法权益。
问：劳动者与用人单位于2007年12月解除劳动关系，劳动者到2008年7月1日才因经济补偿问题申请劳动仲裁，适用60天还是1年的仲裁申请时效？
答：适用《劳动法》60天的仲裁申请时效。根据《意见》的规定，2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。上述规定是为了避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，体现了诉讼的公平原则。问：如果在广州工作的某劳动者同时提出要求用人单位支付加班费5000元、工伤医疗费6000元、解除劳动关系的经济补偿金15000元，其中哪几项请求应属于劳动争议仲裁委员会终局裁决？
答：根据《意见》的规定，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。以广州市目前的最低工资标准860元作为计算基数，劳动仲裁终局裁决的上限为10320元。如果劳动者同时提出上述三项仲裁请求，其中加班费5000元、工伤医疗费6000元的仲裁请求属于劳动仲裁终局裁决的范围，解除劳动关系的经济补偿金15000元不属于劳动仲裁终局裁决的范围。
问：加班工资的计算基数怎样确定？
答：根据《意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定,或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，按约定或规定执行。
问：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明？
答：由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台帐应当至少保存二年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。
问：劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金？
答：《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金；自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。
问：用人单位变更投资人，劳动者能否要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金？
答：《意见》规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
问：劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？
答：根据《意见》第二十四条的规定，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。
问：《指导意见》对竞业限制作了哪些规定？
答：《意见》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
问：依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于劳动仲裁委作出的终局裁决，实践中可能会同时出现劳动者向基层人民法院起诉而用人单位向中级人民法院申请撤销的情况。当上述情形发生时，如何处理？
答：上述情形确实可能引起诉讼程序的混乱。对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题，《意见》进一步理顺了两种诉讼程序，防止基层人民法院和中级人民法院同时对实质相同的一个案件进行审理。《意见》第十条规定，劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
问：国务院今后可能会出台《劳动合同法实施条例》，《意见》与以后出台的法规、规章、司法解释等如何衔接？
答：《意见》仅供全省各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行，如法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
第五篇：劳动争议调解仲裁法试题
劳动争议调解仲裁法试题
一、单项选择题
1.《劳动法》于（）年发布，其中第十章对劳动争议进行了规定。(2分)A.1993B.199
4C.199
5D.1996 您的答案为： B 解析: 2.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》于（）年发布。(2分)A.2007
B.2008
C.2009
D.2010 您的答案为：D 解析: 3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》于（）年发布。(2分)A.200
1B.200
2C.200
3D.2004 您的答案为：A 解析: 4.国务院《企业劳动争议处理条例》于（）年发布。(2分)A.1990B.1991
C.1992
D.1993 您的答案为：D 解析: 5.国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》于（）年发布。(2分)A.1985B.1986
建立
B.中
C.1987
D.1988 您的答案为：C解析: 6.1987年至今，劳动争议处理制度处于（）时期。(2分)A.断C.空白D.恢复和发展 您的答案为： D解析: 7.1956年至1986年，劳动争议处理制度处于（）时期。(2分)中断C.空白D.恢复和发展
A.建立B.您的答案为：B 解析: 8.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》于（）年发布。(2分)A.2005
B.2006
C.2007
D.2008 您的答案为：B解析:
A.2006年12月30日
B.20079.《劳动争议调解仲裁法》是（）颁布的。(2分)年4月30日您的答案为：C解析: C.2007年12月29日
D.2006年12月29日
10.《劳动争议调解仲裁法》是（）颁布，（）实施的。(2分)月30日，2007年4月30日
A.2006年12
C.2007
B.2007年12月29日，2008年5月1日年5月1日，2008年12月29日您的答案为：B解析:
D.2006年12月29日，2007年5月1日
11.1949年至1956年，劳动争议处理制度处于（）时期。(2分)中断C.空白D.恢复和发展
A.建立B.您的答案为： A解析: 12.《劳动争议调解仲裁法》是（）实施的。(2分)年12月30日您的答案为：A解析: C.2007年4月30日
A.2008年5月1日B.2006
D.2007年12月29日
13.拖欠工资争议的时效为劳动关系（）。(2分)个月C.终止之日
D.终止后1年
A.开始之日B.开始后3您的答案为：D 正确答案为：C（新法为1年）解析:
二、多项选择题
14.《劳动争议调解仲裁法》拓宽的调解渠道有（）。(2分)调解委员会B.劳动仲裁部门
A.企业劳动争议
D.乡镇
C.依法设立的基层人民调解组织街道设立的具有劳动争议调解职能的组织 您的答案为： A,C,D 解析: 15.组成劳动争议仲裁委员会的成员有（）。(2分)同级工会代表C.用人单位代表
D.职工代表
A.劳动行政部门代表B.您的答案为： A,B,C 解析: 16.《劳动争议调解仲裁法》出台的影响有（）。(2分)体系B.完善劳动关系调整体系
A.完善企业用人制度
D.推动《劳动
C.及时妥善处理劳动争议合同法》的贯彻落实
您的答案为： B,C,D 解析: 17.以下属于《劳动争议调解仲裁法》内容适用范围的有（）。(2分)认劳动关系发生的争议争议
A.因确
B.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的D.因除名、辞退、辞职和离C.因工作方式、内容和职责发生的争议职发生的争议
您的答案为： A,B,D 解析: 18.特殊调解协议指的是因支付拖欠（）事项达成的调解协议。(2分)报酬B.工伤医疗费
A.公正及时解决劳动
D.推动《劳动合C.经济补偿金
D.赔偿金
A.劳动您的答案为：A,B,C,D解析: 19.《劳动争议调解仲裁法》的立法宗旨是（）。(2分)争议B.保护当事人合法权益
C.促进劳动关系和谐稳定同法》的贯彻落实 您的答案为：A,B,C 解析: 20.《劳动争议调解仲裁法》主体适用范围有（）。(2分)B.事业单位聘用人员您的答案为：A,B,C,D解析:
C.劳务派遣
A.民办非企业单位
D.非全日制用工 21.对于（）案件，实行“一裁终局”。(2分)议案件C.执行国家劳动标准发生的争议
A.小额争议案件B.大额争
D.执行企业劳动标准时发生的争议
您的答案为：A,C解析: 22.以下是劳动争议处理体制存在问题的是（）。(2分)维权成本高C.受案范围窄
D.其他问题
A.周期长、效率低B.您的答案为： A,B,C,D 解析:
三、判断正误题
23.发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。(2分)
A.正确
B.错误
您的答案为：A 解析: 24.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》于2010年发布。(2分)您的答案为：A解析:
A.正确
B.错误
A.正确
B.错误
25.对于大额争议案件，实行“一裁终局”。(2分)您的答案为：B 解析: 26.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议属于《劳动争议调解仲裁法》内容适用范围。(2分)
A.正确
B.错误
您的答案为：A 解析: 27.法律、法规规定的其他劳动争议属于《劳动争议调解仲裁法》内容适用范围。(2分)A.正确
A.正确
B.错误 B.错误
您的答案为：A解析: 28.工会要参与做好劳动争议的预防工作。(2分)您的答案为：A解析: 29.1988年至今，劳动争议处理制度处于恢复和发展时期。(2分)错误
您的答案为：A解析:
A.正确B.30.企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。(2分)错误
您的答案为：A解析:
A.正确B.31.在对争议案件实行“一裁终局”时，可以不考虑劳动者的诉权。(2分)正确B.错误
A.正确
A.您的答案为：B解析: 32.拖欠工资争议的时效为劳动关系终止之日。(2分)您的答案为： A 解析:
B.错误
33.劳动争议处理的途径有协商、调解、仲裁、诉讼。(2分)A.正确B.错误
您的答案为：A 解析: 34.企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。(2分)A.正确B.错误
A.您的答案为：A解析: 35.发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。(2分)正确B.错误
您的答案为：A 解析: 36.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议属于《劳动争议调解仲裁法》内容适用范围。(2分)您的答案为：A解析:
A.A.正确
B.错误
37.《劳动法》于1990年发布，其中第十章对劳动争议进行了叙述。(2分)正确B.错误 您的答案为：B 解析: 38.与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。(2分)您的答案为：A解析:
A.正确
B.A.正确
B.错误
39.国务院《企业劳动争议处理条例》于1993年发布。(2分)错误
您的答案为：A 解析: 40.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》于2005年发布。(2分)
A.正确
B.错误
您的答案为：B 解析: 41.因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。(2分)您的答案为：A解析:
A.正确
B.A.正确
B.错误
42.1956年至1987年，劳动争议处理制度处于建立时期。(2分)错误
您的答案为： B 解析: 43.不具备合法经营资格的用工单位的违法用工行为属于《劳动争议调解仲裁法》主体适用范围。(2分)
A.正确
B.错误
您的答案为：A 解析: 44.职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。(2分)您的答案为：A解析: A.正确
A.正
B.错误
45.国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》于1988年发布。(2分)确B.错误
您的答案为：B解析: 46.个人承包经营用工属于《劳动争议调解仲裁法》主体适用范围。(2分)正确B.错误
A.正确
A.您的答案为：A解析: 47.《劳动争议调解仲裁法》是2009年5月1日实施的。(2分)错误
您的答案为：B解析:
B.48.《劳动争议调解仲裁法》是2007年12月29日颁布的。(2分)A.正确B.错误
您的答案为：A 解析: 49.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》于2001年发布。(2分)您的答案为：A解析:
A.正确
B.A.正确
B.错误
50.1949年至1957年，劳动争议处理制度处于中断时期。(2分)错误
您的答案为： B
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