新《行政处罚法》“通报批评”处罚的适用

新《行政处罚法》“通报批评”处罚的适用

新修订的《行政处罚法》已于2021年7月15日起实施，该法将直接列举的典型行政处罚种类从7类8种整合调整为6类13种，将行政机关常用的通报批评、限制开展生产经营活动等纳入行政处罚范畴。新《行政处罚法》实施后，以书面形式，向行业通报特定主体违法违规情况的行为，属于行政处罚，不仅需要有规章以上的依据，而且要以行政处罚的程序作出。

一、通报批评作为行政处罚措施的界定

通报批评由“通报”与“批评”两个概念复合而成。“通报”是《党政机关公文处理工作条例》规定的党政机关15种主要公文文种之一，主要适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神和告知重要情况。“批评”一般是指对缺点和错误所提出的意见，目的是希望对方吸取教训，引以为戒。通报批评的适用范围比较广，不仅适用于对行政违法行为的惩处，很多情况下组织内部管理活动中，也常常会使用同样称之为“通报批评”的措施对内部人员予以惩戒。

作为一种行政处罚，通报批评是指行政机关通过发布公告、发文件通报、会议通报等方式将行为人的违法行为在一定范围内予以公布，使其认识错误、积极整改，教育违法者，同时广泛教育他人的惩戒性措施。

“通报批评”至少需要具备两个可判断的标识：一是形式要件“通报”，即以对社会公开的方式呈现。这也表明，“通报批评”与名誉罚的基本要件相同，在行政相对人所处社会关系网络中，必须具备影响其被评价程度的方式。二是“批评”，即否定性对外评价，不是中性的呈现客观事实，而是具有对行政相对人谴责和否定性评价的价值判断。“通报批评”作为行政处罚，在行政主体的意思表示中实现和达到行政处罚的目的。

目前共有7部法律、19件行政法规和8件部门规章以及14件地方性法规规定了“通报批评”的行政处罚。如集中关注最高层级的法律而言，直接使用“通报批评”这一法律用语的是下列7部法律中的7条条款。具体而言，这些条款是：《中华人民共和国慈善法》第101条第2款、《中华人民共和国人口与计划生育法》第40条、《中华人民共和国审计法》第43条、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第46条第2款、《中华人民共和国防震减灾法》第90条以及《中华人民共和国传染病防治法》第69条、《中华人民共和国科学技术进步法》第71条第2款。

二、通报批评的制裁效果

与其他一般类型的行政处罚相比较，“通报批评”制裁的法律效果在客观上造成的权益减损和社会评价降低的实际结果，至少在以下三个方面表现出特殊性：

一是行政主体并不能在意思表示之中明确实际的制裁效果范围边界。在其他行政处罚中，如财产罚等其他行政处罚，行政主体应明确表示行政相对人相应财产等权益减损程度和范围，同时通过该行政处罚行为实现该制裁效果，比如可以明确表示罚款200元这一财产权益减损的效果，且客观上的财产权减损也在此范围之内。而“通报批评”作出时，行政主体即使在意思表示中对“通报”的范围方面可以有所限制，例如金融秩序领域中，（形式上、狭义的）“通报批评”与“公开谴责”尽管存在着业界内外的区别，但对名誉的影响完全不会因此受到业界内外边界的拘束，后果自然而然会扩展到整个社会。因此，分析“通报批评”的法律效果时，区分明示的意思表示的法律效果的边界则意义不大。

二是社会性制裁的法律效果化。与上一点相关，既然明示的意思表示的法律效果无法限定范围边界，且可预测或必然发生，那么，相应的社会性制裁就构成了预设法律制度的一部分，属于默示性的或潜在性的法律化结果。这种默示性的法律效果也应纳入分析的范围之内。

三是同样在制裁的法律效果方面，从实定法的制度设定实际状况来看，“通报批评”在运行过程中，时常不是单纯地受限在一事一罚的范围内，而往往是在违反同一个秩序之后，由实质性的“通报批评”开始，经与其他行政处罚相互关联，以错综复杂的方式展开，共同构筑成一个制裁体系。

二、警告与通报批评的区别

《行政处罚法》将警告与通报批评并列为同一种类的行政处罚，是因为二者都是对违法者声誉的处罚形式，给违法者以精神上的谴责和告诫，指明其违法及危害，避免其再犯，属于申诫罚，或叫精神罚。二者通常适用于违法程度轻微、社会危害性不大的行为。

警告与通报批评的主要区别在于：一是适用范围不同。警告可以适用于违法的法人或其他组织，也可以适用于违法的自然人；通报批评多适用于违法的法人或其他组织。二是适用方式不同。警告一般采取点对点的方式，且较多地和其他处罚种类一并适用，通报批评一般采取点对面的方式，较多地是单独适用。三是影响程度不同。警告通常只针对相对人作出，仅是通过行政处罚公示系统进行公开；通报批评不但要通过行政处罚公示系统公开，还可能会通过报刊或者政府的行为在一定范围内公布，通报批评的法律效果，不仅仅限于“行政主体—行政相对人”的法律关系之内，被处罚的行政相对人名誉减损和社会评价降低的法律效果，还会发生在相应的社会关系环境之中。

三、公布违法事实与通报批评的区别

公布违法事实在性质上应属于行政事实行为，行政主体作出公布违法事实的行为本身并不显示出希望达成的法律效果方面的意思表示，其行为内容往往是客观表述行政相对人已经作出的违法事实。公布行为只是将客观存在的事实信息的对外表述，在形式上并不因此产生法律效果，即并不使相应的当事人在法律上权益受损或者增加义务，当事人名誉减损来自社会的负面评价而非行政机关的负面评价。公布违法事实不能构成行政处罚，也就无法归入“通报批评”之类的名誉罚。

从现行法律来看，公布违法事实主要有以下几种情形：

一是公布的只是违法行为人的主体信息，即姓名等能够特定化主体的信息。如《营业性演出管理条例》第49条规定：“演出举办单位或者其法定代表人、主要负责人及其他直接责任人员在募捐义演中获取经济利益的，……并由国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向社会公布违法行为人的名称或者姓名，直至由原发证机关吊销演出举办单位的营业性演出许可证。”此外，在这条规定的内容表述中还可以明显看出，立法者将“公布违法事实”定位为较吊销许可证制裁程度为轻的行政处罚种类。

二是公布的是违法的事实信息本身。如《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第41条规定“违反本办法规定，有下列行为之一的，由污水处理行政主管部门责令限期改正……，并可以在新闻媒体上公布违法事实和处理结果：（一）未取得城市排水许可证向城镇污水管网排放污水的”。《江苏省社会保险基金监督条例》第37条规定，“……参保单位、参保人员、社会保险服务机构、就业服务机构发生骗取社会保险基金支出和社会保险待遇、拒不履行社会保险费缴费义务或者恶意拖欠社会保险费等违法违规行为的，……情节严重的，向社会公布违法违规单位和个人的基本信息以及违法违规事实”。再如，《上海市生猪产品质量安全监督管理办法》第43条第1款规定，“食品药品、动物卫生、工商等监管部门应当向公众提供监督检查记录的查阅服务，并通过有关媒体公布违法行为记录”。

三是公布行政行为的结果信息，即执法信息公示制度。如《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第41条规定，被公布的内容除了“违法事实”之外，应被公布的还有“处理结果”。当然，从广义的范围理解，两者都可以纳入广义的被公布对象“非法事实”之内。

此外，有的法规范只是笼统地规定为“公布违法事实”，如《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第68条规定，“参加政府采购评审工作的人员收受供应商及有关单位的财物或者牟取利益的，向外泄露评审情况和参与政府采购活动所获取的国家秘密、商业秘密的，……属于政府采购评审专家的，由政府采购监督管理部门取消其政府采购评审专家资格，并在指定的政府采购信息发布媒体上予以公告”。这种表述方式应该包含了上述三种状态，可由行政主体裁量决定具体公布的内容。

四、通报批评行政处罚的适用

新修订的《行政处罚法》将通报批评列入行政处罚的种类，意味着在中国行政法体系中，尤其是自此开始在《行政处罚法》所建立的法律制度中，具有了行政处罚一般种类的属性。某项行政处罚行为，其在根据规范上无论是否在形式上被称为“通报批评”，只要在法律效果的要件特征方面，即制裁方面符合通报批评的要件特征，即可纳入其中，成为通报批评中的一种。

首先，本文对“新法”第9条规定的“通报批评”的分析，只是根据《行政处罚法》的立法目的，从法解释论的角度出发，在宏观层面上将共同具有减损名誉和降低社会评价法律效果的行政行为归入“通报批评”这一行政处罚种类之中，使《行政处罚法》可以规范这类行政处罚；在微观上，也可以使受到“通报批评”的具体的社会主体，通过适用行政诉讼等法律制度，就其遭受侵害的名誉等权益寻求法律救济途径。因此，某种行为是否应该纳入“通报批评”范围之内的论证，并不会导致该类行为被赋予合法性或者正当性。

由于第9条所列各项行政处罚种类，是将对相对人的权益影响从轻到重进行排序，因此将“通报批评”与“警告”并列，意味着“新法”是将其定位为对被处分的行政相对人权益影响最轻的行政处罚种类。这样的定位显然不够妥当，轻视了“通报批评”因对社会的公布而对当事人的人格和名誉形成的影响程度，要远重于对法人的资格限制方面的制裁，与“行政拘留”对人身自由限制的后果相近。这方面的特点或许立法之时没有予以足够关注，而这项遗憾需要在法适用的层面予以填补。

受到“通报批评”处罚的当事人难以获得实质性法律救济，相应的权益损害无法实质性消除。由于“通报批评”是通过广泛对外公开宣示，即使在事后经过救济程序被法律上予以撤销或者被确定为违法，对于相对人所受到的人格与名誉损害，目前只有通过同样的对外宣示或者国家赔偿中的金钱弥补方式予以救济，显然，这只是属于“次善”性选择，根本无法实效性填补损失，更何况因此引发的社会性制裁，则更在法律救济之外了。

目前学界提出较多的法律救济方式是“修复”或设置所谓“遗忘权”，但在行政处罚领域相关的研究成果并不成熟，其至今也欠缺制度上和技术上的有效方法。针对行政机关作出的“修复”或“遗忘权”方面的法律措施，只能从政府特定的政府数据库中将相应相对人的有关信息抹除或者移除，即只是在该特定数据库中无法检索到相关信息而已，但根本无法消除已经存在于社会各处的相关记录，而这些记录则无法避免被非常容易地检索到，这意味着目前根本无法消除广泛的社会影响。

正因为“通报批评”的行政处罚具有这些严重影响权益的后果，所以，为了防止出现无法获得实质性救济的损害结果，在作出相应处罚之时，应严格适用“新法”规定的各种事前程序，如听证、申辩等程序。具体而言，应个案性地讨论具体的“通报批评”行为是否可以适用“新法”第63条第5项规定的“其他较重的行政处罚”，从而检讨是否应该适用听证程序。

通报类公文应当从严把握，属于行政处罚的，应当按照行政处罚程序做出。目前，总行和各分支机构经常以正式公文向行业通报部分机构执行监管政策的情况，或者对违法违规行为提出批评。按照《处罚法》规定，此类以书面形式，向行业通报特定主体违法违规情况的行为，属于行政处罚，不仅需要有规章以上的依据，而且要以行政处罚的程序做出

组织开展对规章、规范性文件的全面清理，对处罚条款进行重构。以《处罚法》实施和制定《中国人民银行权责清单》为契机，对我行规章、规范性文件中规定的行政处罚和行政管理措施进行全面清理，对与《处罚法》不符、上位法已经调整变化或者未纳入《中国人民银行权责清单》等的规定集中予以废止。对确需保留的行政处罚条款，根据经济社会发展的实际情况和我行监管的客观需求逐项评估。根据违法行为的严重程度，采取设立警告和通报批评等处罚、直接引用《人民银行法》等上位法处罚条款、根据国务院规定调高罚款上限、明确没收违法所得等方式修订完善，建立健全我行行政处罚的制度体系

笔者认为，判断标准应根据本法关于行政处罚的定义来进行判断，考虑对当事人造成的实际影响，是否具有制裁目的，以及是否以当事人是否有违法行为为前提，是否属于结果性行政行为来综合判定。新法实施后，“通报批评”属于法定用语，具有特定法律含义，属于行政处罚，在行政管理或执法过程中，在处罚决定书中、询问笔录中、公示公告等其他行政机公文中都要谨慎使用“通报批评”一词。

行政机关及时清理有关涉及通报批评的规范性文件，同时在今后对行政管理相对人进行通报批评时，要遵守本法有关处罚程序。实践中，“通报批评”的表现形式可能多种多样，比如原《药品流通监督管理办法》（国家食品药品监督管理局令第26号）第四十一条规定：“违反本办法第二十三条至第二十七条的，责令限期改正，情节严重的，给予通报。”这里的“通报”是否就是本条规定的“通报批评”？