第一篇：人大经济法课件--经济法
一 经济规制法的特征
1）社会公共性 2）经济性 3）平衡协调性 4）多层次性 5）政策性
二 经济法价值目标
1）社会经济秩序 2）社会经济效益 3）社会经济公正 4）社会经济自由 5）社会经济安全
三 不正当竞争行为
1）种类：
（一）假冒、仿冒行为（混淆行为、混同行为）1．假冒他人的注册商标。
（1）未经权利人许可，在同一种商品或同类商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标；（2）销售明知是仿冒注册商标的商品。（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识 2．仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢。
指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品（1）混淆对象是知名商品
（2）混淆手法是从名称、包装和装潢三方面入手。
（3）他人因客观叙述商品而正当使用通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，与知名商品相同或相近似，不构成不正当竞争行为。
3．擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品
4．在商品上伪造或者冒用产品质量标志和伪造产地。
5、在商品上对商品质量作引人误解的虚假表示
（二）强制性交易行为（限制竞争行为）是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，为了排除竞争，限定他人必须购买其指定的某一经营者的商品的行为。
（三）滥用行政权力限制竞争行为（行政垄断行为）
政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
（四）商业贿赂行为
经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
（五）虚假宣传行为
经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
（六）侵犯商业秘密行为
指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。
（七）低价销售行为
指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为(八)不正当有奖销售
指经营者销售商品或服务时，欺骗性的有奖销售行为和超过法定限额的巨奖销售行为。
（九）诋毁商誉
指经营者故意捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉以谋取不当竞争优势的行为。
（十）搭售行为
指经营者销售某一种商品时，利用其经济优势，强行附加销售另一种商品或者附加其他不合理条件的行为。
（十一）通谋投标行为
分为投标者之间串通投标与投标者与招标者之间串通投标。2）损害赔偿责任：
（1）经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
（2）被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。
（3）应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。3）经营者集中方式：
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
四 消费者权益保护法
消费者的权利：
1）安全权：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；
2）知情权：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；
3）自主选择权：消费者享有自主选择商品或者接受服务的权利； 4）公平交易权：消费者享有公平交易的权利； 5）依法求偿权：消费者享有依法获得赔偿的权利；
6）结社权：消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利；
7）获得知识权：消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利；获得有关
8）人格尊严和民族风俗习惯受尊重权：消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利；
9）监督权：消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利； 赔偿责任主体的确定
（1）生产者、销售者、服务者承担
——销售者的责任：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的。
销售者有追偿权：属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的。
——销售者、生产者的责任：消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的。
销售者、生产者有追偿权：属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
——服务者的责任：消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的。
——销售者和服务者的责任：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的。（2）举办者与出租柜台者承担
展销会结束或者柜台租赁期满后，消费者也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。
展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。
（3）变更后的企业承担
因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。
（4）营业执照的使用人或持有人承担
使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。
（5）广告经营者和发布者的连带责任 ——明知或应知情况下，造成消费者损害的，承担连带赔偿责任 ——不能指明广告主名称和地址的，承担全部民事责任 消费者协会和其他消费者组织的性质：社会团体
消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务。
消费者协会不能以自己名义代表消费者起诉 消协职能：
1．向消费者提供消费信息和咨询服务；
2．参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；
3．就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；
4．受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解； 5．投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论
6．就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；
7．对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。
退一赔一：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
欺诈：指经营者故意在提供的商品或服务中，以虚假陈述或其他不正当手段欺骗、误导消费者，致使消费者权益受到损害。
五 产品质量法
1、生产者承担缺陷责任的条件（1）必须同时满足三个条件： ——产品存在缺陷。
——有损害事实的存在。即产品造成了对消费者的人身伤害或缺陷产品以外的其他财产损失。
——产品缺陷与损害后果之间有因果关系。即产品缺陷与损害事实之间有内在的、必然的、合乎规律的联系。（2）归责原则 无过错责任（严格责任）（3）免责情形
下列情形之一的，不承担赔偿责任： ——未将产品投入流通的。
——产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。
——将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。
2、销售者承担缺陷责任的情形
（1）销售者自身过错导致产品存在缺陷并使他人损害。（2）销售者非自身过错致产品存在缺陷，但不能指明缺陷产品的并且不能指明缺陷产品的供货者。
3、责任的性质——连带责任
《产品质量法》第43条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品生产者有权向产品的销售者追偿。
4、诉讼时效：《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。
5、缺陷责任和瑕疵责任的区别： 1）概念区别：
瑕疵：合同法上的概念，指产品质量不符合法律规定或当事人约定的质量标准。瑕疵责任：
（1）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（2）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（3）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
缺陷：产品质量法上的概念，指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是不符合该标准。” 2）承担责任主体的区别： 承担瑕疵责任主体： 销售者（享有追偿权）承担缺陷责任主体： 生产者； 销售者；
检验机构及认证机构检验结果不实的赔偿责任； 认证机构违法使用认证标志的连带责任； 社会团体、社会中介机构的连带责任 3）责任形式：
瑕疵责任：修理、更换、退货；赔偿损失
缺陷责任：赔偿损失：人身损失、财产损失、精神损失
六 商业银行法
1.吊销商业银行及其分支机构的情形：
自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的； 开业后自行停业连续6个月以上的 2.商业银行及其分支机构设立的条件：（1）商业银行设立条件
1）符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程； 2）有符合本法规定的注册资本最低限额；
实缴资本： 全国性商业银行10亿元；城市商业银行1亿元；农村商业银行5000万元
3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员； 4）有健全的组织机构和管理制度；
5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。
（2）分支机构的设立 1）经银监会审批 2）不按行政区划设立
3）应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额；拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。
4）商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。
5）商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
（3）不得担任商业银行的董事、高级管理人员的情形： 1）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的； 2）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；
3）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；
4）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。（4）公开发行公司债券条件：
1）资产要求：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；
2）债券余额要求：累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；
3）支付利息能力的要求：最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；
4）投资取向的要求：筹集的资金投向符合国家产业政策； 5）利率水平的要求：不超过国务院限定的利率水平； 6）国务院规定的其他条件。
七 房地产法
1．划拨 指土地使用者经县级以上政府批准，在交纳补偿、安置等费用后所有偿取得或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权的行为 A.特征
对象：是国有土地 是一种行政行为 没有期限限制
两种形式：有偿 无偿 B.适用范围：
1国家机关用地和军事用地；
2城市基础设施用地和公益事业用地；
3国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； 4法律、行政法规规定的其他用地。C.流转的限制 ——转让的途径
第一种：原使用人办理出让手续，再转让给受让人
第二种：经审批将划拨土地转让给受让人，由受让人办理出让手续
第三种：经审批，转让后不办理出让手续，由转让人将土地收益上缴国家 ——出租的限制
房屋出租时，租金所含的土地收益上缴国家 ——抵押的限制
建筑物设抵押权的，当实现抵押权时，土地使用权出让金应当从拍卖价款中优先支付 ——强制执行
法院为强制执行而拍卖当事人所有的建筑物，土地使用权出让金应当从拍卖价款中优先支付 2.土地使用权出让的范围：(1)土地使用权出让
土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用这项国家支付土地使用出让金的行为。尽管出让人要向受让人交付土地，由受让人占有适用，但出让合同不是转移土地所有权。通过出让方式创设土地使用权，有严格的限制，一般必须具备两个条件：A必须是国有土地。我国土地使用权适用制度只是针对国有土地而言的一种出让制度，农村土地不得采用出让方式转让土地使用权。城市规划区的集体所有的土地，经依法征用为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。
B必须经政府批准。出让土地使用权必须经政府主管部门批准，县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟定年度出让土地使用权总面积方案，报国务院或者省级人民政府批准。(2)土地使用权出让范围 土地使用权出让范围，包括地域范围、土地范围和建设项目范围三个方面。
A地域范围 根据我国法律的规定，土地使用权出让的特定空间地域范围是城市规划区。即城市人民政府编制并经依法批准的城市总体规划所划定的范围。一般包括城市市区、近郊区，以及城市行政区因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。B土地范围 我国土地使用权的出让只能在城市规划区范围内的国有土地上进行。城市规划区内的集体所有的土地确需占用的，须先依法将其征用转为国有土地后，该幅国有土地使用权方可出让。
C建设项目范围 在我国，除了国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源交通水利等项目用地以及法律法规规定的其他用地，可由县级以上人民政府依法批准划拨外，其他建设项目，如工业、商业、旅游、娱乐、住宅等用地，原则上都应采取出让的方式提供建设用地。3.土地闲置的法律后果： 1年未动工的，交20%闲置费
2年未动工的，无偿收回，注销土地使用证 4.征地审批的权限： A由国务院批准： 1基本农田；
2基本农田以外的耕地超过三十五公顷的； 3其他土地超过七十公顷的。
B由省、自治区、直辖市人民政府批准：国务院审批以外的土地 5.农村土地承包经营权收回的条件：
承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的交回。也可以自愿交回。期限：30年
6.土地确权纠纷处理的程序： 1协商
2强制前置的政府行政处理 3行政诉讼（30日诉讼时效）注：
单位之间争议由县级以上政府处理
个人之间、个人与单位之间的争议由乡或县级以上政府处理 争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状 7．农村土地承包经营权流转：
方式：可以转包、出租、互换、转让、入股或其他方式流转
可以合法继承 限制：
1转让应经发包方同意
2流转不能改变土地的农业用途 3流转期限不超过承包期的剩余期限
4同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权
5本农村集体经济组织以外的单位或个人承包农用地使用权，必须经村民委会议2/3以上成员或者村民代表同意，并报乡镇政府批准
8.土地使用权变更登记的效力： 非经登记不得对抗善意第三人。
国有土地使用权的变更，自登记之日起生效 集体土地所有权的变更，自登记之日起生效
集体的土地使用权变更无须登记发生效力，但是互换与转让只有登记才能对抗善意第三人
9.集体土地使用权招标、拍卖、协商、所适用之情形： 农业用地集体土地使用权来源： 第一，与集体签订承包合同；
第二，与原承包人（使用人）在集体参与下签订转包合同； 第三，承包开发利用集体四荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）； 第四，以拍卖、协议、招标等方式有偿取得集体荒地的开发、使用权。
10.农用地承包经营纠纷的仲裁与一般仲裁的区别： 农用地承包经营纠纷仲裁 一般民事仲裁
与政府的关系 受指导和扶持 独立 是否经协议 否
是 仲裁后是否可是（30日诉讼时效）否 以诉讼
管辖限制 土地所在地 无
八 税法
1.居民企业与非居民企业划分之标准：
居民企业：是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。在中国境内成立的企业，包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织。
非居民企业：是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。依照外国(地区)法律成立的企业，包括依照外国(地区)法律成立的企业和其他取得收入的组织。
实际管理机构：是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。
机构、场所：是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括：
(1)管理机构、营业机构、办事机构。(2)工厂、农场、开采自然资源的场所。(3)提供劳务的场所。(4)从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所。(5)其他从事生产经营活动的机构、场所。
非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。根据上述规定，中国企业都是居民企业，但外国企业并非都是非居民企业，如果外国企业的实际管理机构位于中国境内，也属于居民企业。原内资企业都是居民企业，原外资企业由于是依法在中国境内成立的企业，因此，也属于居民企业。2．延期缴纳税款的出境限制：
欠税纳税人及其法定代表人需要出境的，应在出境前向纳税机关结清应纳税款、滞纳金或提供担保。未结清税款、滞纳金而又不提供担保的，税务机关可以通知出境机关阻止其出境。
3．征收个人所得税之情形：
个人所得税分为境内所得和境外所得。主要包括以下11项内容：
1、工资、薪金所得
工资、薪金所得，是指个人因任职或受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或受雇有关的其他所得。这就是说，个人取得的所得，只要是与任职、受雇有关，不管其单位的资金开支渠道或以现金、实物、有价证卷等形式支付的，都是工资、薪金所得项目的课税对象。
2、个体工商户的生产、经营所得
个体工商户的生产、经营所得包括四个方面：
（一）经工商行政管理部门批准开业并领取营业执照的城乡个体工商户，从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业的生产、经营取得的所得。
（二）个人经政府有关部门批准，取得营业执照，从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得。
（三）其他个人从事个体工商也生产、经营取得的所得，既个人临时从事生产、经营活动取得的所得。
（四）上述个体工商户和个人去的的生产、经营有关的各项应税所得。
3、对企事业单位的承包经营、承租经营所得
对企事业单位的承包经营、承租经营所得，是指个人承包经营、承组租经营以及转包、转租取得的所得，包括个人按月或者按次取得的工资、薪金性质的所得。
4、劳务报酬所得
劳物报酬所得，是指个人从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录象、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经济服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。
5、稿酬所得
稿酬所得，是指个人因其作品以图书、报纸形式出版、发表而取得的所得。这里所说的“作品”，是指包括中外文字、图片、乐谱等能以图书、报刊方式出版、发表的作品；“个人作品”，包括本人的著作、翻译的作品等。个人取得遗作稿酬，应按稿酬所得项目计税。
6、特许权使用费所得
特许权使用费所得，是指个人提供专利权、著作权、商标权、非专利技术以及其他特许权的使用权取得的所得。提供著作权的使用权取得的所得，不包括稿酬所得。作者将自己文字作品手稿原件或复印件公开拍卖（竞价）取得的所得，应按特许权使用费所得项目计税。
7、利息、股息、红利所得
利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。利息是指个人的存款利息(国家宣布2008年10月8日次日开始取消利息税)、货款利息和购买各中种债券的利息。股息，是指也称股利，是指股票持有人根据股份制公司章程规定，凭股票定期从股份公司取得的投资利益。红利，也称公司（企业）分红，是指股份公司或企业根据应分配的利润按股份分配超过股息部分的利润。股份制企业以股票形式向股东个人支付股息、红利即派发红股，应以派发的股票面额为收入额计税。
8、财产租赁所得
财产租赁所得，是指个人出租建筑物，土地使用权、机器设备车船以及其他财产取得的所得。财产包括动产和不动产。
9、财产转让所得
财产转让所得，是指个人转让有价征卷、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他自有财产给他人或单位而取得的所得，包括转让不动产和动产而取得的所得。对个人股票买卖取得的所得暂不征税。
10、偶然所得
偶然所得，是指个人取得的所得是非经常性的，属于各种机遇性所得，包括得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得（含奖金、实物和有价证券）。个人购买社会福利有奖募捐奖券、中国体育彩票，一次中奖收入不超过10000元的，免征个人所得税，超过10000元的，应以全额按偶然所得项目计税。
11、其他所得
除上述10项应税项目以外，其他所得应确定征税的，由国务院财政部门确定。国务院财政部门，是指财政部和国家税务总局。截止1997年4月30日，财政部和国家税务总局确定征税的其他所得项目有：
（一）个人取得“菜冠深中国科学院院士荣誉基金会”颁发的中国科学院院士荣誉奖金。
（二）个人取得由银行部门以超过国家规定利率和保值贴补率支付的揽储奖金。
（三）个人因任职单位缴纳有关保险费用而取得的无偿款优待收入。
（四）对保险公司按投保金额，以银行同期储蓄存款利率支付给在保期内未出险的人寿保险户的利息（或以其他名义支付的类似收入）。
（五）股民个人因证券公司招揽大户股民在本公司开户交易，从取得的交易手续费中支付部分金额给大户股民而取得的回扣收入或交易手续费返还收入。
（六）个人取得部分单位和部门在年终总结、各种庆典、业务往来及其他活动中，为其他单位和部门的有关人员发放现金、实物或有价征券。
（七）辞职风险金。
（八）个人为单位或者他人提供担保获得报酬。个人取得的所得，如果难以定界是哪一项应税所得项目，由
主管税务机关审查确定。
九 环境保护法
环境污染民事责任构成要件： A过错责任构成要件： 1）行为有违法性 2）有损害后果
3）违法行为和损害后果之间有因果关系 4）行为人有过错 B 无过错责任构成要件： 1）构成环境损害的事实
2）损害与环境污染之间有因果关系
第二篇：经济法课件
经济法概论 第一章 绪论
经济法的调整对象包括下列四个方面的社会关系：1国名经济管理关系；2经济协作关系；3市场经济主体在内部经济管理中产生的经济关系；4涉外经济关系。
法律关系是法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系，经济法律关系就是由经济法所确认和调整的在经济管理和经济协作过程中所产生的权利和义务关系。经济法律关系是由主体，客体和内容三要素构成的。
经济法律关系的主体是指参加经济管理，经济协作和经济组织内部活动，并依法享有经济权利，承担经济义务的当事人。
经济法律主体包括：1国家；2 国家机关；3企业等法人；4非法人经济组织；5农村承包经营户；6个体工商户；7公民；8外国经营者。
经济法律关系的客体：物，行为，无形资产等。
第二章 公司法律制度
公司的概念：全部资产由股东出资构成，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部的财产对公司承担责任得以公司法成立的企业法人。
有限责任公司分为：一般有限公司，一人责任公司和国有独资公司。母公司和子公司 总公司和分公司
有限责任公司是股东以其认缴的出资金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
有限责任公司设立的条件：股东符合法定人数；股东出资到达法定资本最低限额；股东共同自定公司章程；由公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；由公司住处。
有限责任公司设立的程序：1确认股东数额并达成协议；2订立公司章程；3认缴公司资本（公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最底限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以再5年内缴足，最底限额为人名币3万元）；4公司设立登记。
有限公司的股东可以用货币出资，也可以用实物，知识产权，土地使用权等。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
全体股东的货币出资不得低于有限责任公司注册资本的30%。有限公司成立之后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于章程锁定价额，应由交付该资本的股东补交差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
公司成立后，股东不得抽逃出资。有限责任公司的组织及管理机构：1有限责任公司的股东会（股东会是公司的权力机构，由全体股东组成）；对于公司增加或较少注册资本，分立，合并，解散或者变更公司的形成，以及修改公司章程所作出的决定，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。2有限责任公司的董事会（是公司经营决策和业务执行机构）3有限责任公司的经理机构（经理是负责公司日常经营管理工作的机构）4监事和监事会（监事会是经营管理活动的监督机构）5董事，监事和高级管理人员的任职资格及义务。
1人有限责任公司的特别规定：1人有限公司是指只有1 个自然人股东或1个法人股东的有限责任公司，1人有限责任公司的注册资本最低限额为人名币10万元。股东应当为1次足额缴纳公司章程规定的出资额。
股份有限公司是全部资产划分为等额股份，股东以其所认购股份为限对公司承担责任公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
股份有限公司的设立程序：1确定公司设立条件（股份有限公司可以采取发起式和募集方式设立）；2确定公司发起人；3订立公司章程；4公司股份的认缴及募集；5建立公司机构；6公司设立登记。
股份有限公司的注册资本：全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足，其中，投资公司可以在5年缴足，注册资本的最低限额为500万元。
第三章 合伙企业法律制度
合伙是自然人之间为联合起来从事经营活动而可以采取的唯一选择，因此，合伙企业是一种具有悠久历史的企业组织形式。合伙企业的特征：1合伙企业是不具有法人资格的营利性经济组织；2普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带清偿责任；3合伙企业的设立和内部管理是以合伙协议为基础的；4合伙人共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险。
普通合伙企业的设立条件：1有2个以上合伙人；2有书面合伙协议；3由合伙人实际缴付的出资；4由合伙企业的名称；5有经营场所
入伙是指在合伙企业成立之后解散之前，不具有合伙人身份的自然人去的合伙人身份的法律行为。入伙的合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有规定的除外。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
退伙是指具有合伙人身份的自然人在合伙企业存续期间退出合伙企业，失去合伙人资格的法律事实。退伙的种类：1自愿退伙；2法定退伙；3除名退伙。注：退伙人对其退伙前已发生的合伙债务，与其他合伙人承担连带责任。
第四章 个人独资企业法律制度
个人独资企业是依据个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资。财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个人独资企业的法律特征：1在投资方面，个人独资企业是有一个自然人投资设立的。2在产权关系和组织管理方面，个人独资企业的财产为投资人个人所有，即投资人对个人投资企业的财产依法享有所有权。3在法律地位方面，个人独资企业不具有法人资格。4在责任承担方面，投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任。
第十章 反不正当竞争法
不正当竞争行为是指经营者违反市场交易的基本原则，损害其他经营者合法利益，扰乱社会经济秩序的行为。
不正当竞争行为的特征：1不正当竞争行为的主体具有经营性；2不正当竞争行为具有违法性；3不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。
不正当竞争行为的种类：1采用假冒或仿冒等混淆手段从事是上交易；2商业贿赂；3引人误解的虚假宣传；4侵犯商业秘密；5经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品；6违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件而销售商品；7违反规定的有奖销售；8商业诽谤；9投标招标中的不正当竞争行为；10公共企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为；11政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为。
商业贿赂：在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收问回扣的，以受贿论处。
商业秘密使之不公平所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密具有下面三项基本条件：1秘密性；2保密性；3实用性。
有以下情形的不属于不正当竞争行为：1销售鲜活商品；2处理有效期限即将到期的商品或者其他挤压的商品；3季节性降价；4因清偿债务，转产，歇业降价销售商品。
第十一章 反垄断法律制度
典型的横向垄断协议：1固定或者变更商品价格；2限制商品的生产数量或者销售数量；3分割销售市场或者原材料采购市场；4限制购买新技术，新设备或者限制开发新技术，新产品；5联合抵制交易
第十五章 工业产权法律制度
工业产权是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造和显著标记等智力成果，在一定期限和地区内享有的专有权。
工业产权主要是指专利权和商标权。
工业产权的四个特征：1专门法律确认；2专有性；3时间性；4地域性。专利权的主体，是指专利申请并获得专利权的单位或个人。
专利权的客体：1发明；2实用新型；3外观设计；4对专利权客体的限制。
授予专利权的条件：1授予发明和实用新型专利的条件（1）新颖性（2）创造性（3）实用性；2授予外观设计专利的条件。专利权人的权利：独占权，转让权，许可权，标记权，排除侵害权，放弃专利权的权利。
专利权的期限：专利权在我国的期限，根据专利权规定，发明专利权为20年，实用新型和外观设计专利为10年，均已申请之日起算。哪些标志不得作为商标使用
那些标志不得作为商标注册的标志
注册商标的专有权具有时间性，注册商标有效期为10年，该限期从商标核准注册之日起计算。
第十六章 产品质量法律制度
产品质量法，是调整生产，流通，交换，消费领域中因产品质量而产生的社会关系的法律规范的总称。产品质量法规定的产品，限于经过加工，制作，用于销售的产品。质量认证制度分为企业质量体系认证制度和产品质量认证制度。
企业质量体系认证，是指依据一定的标准和要求，由认证机构对企业质量体系进行审核，评定，确认符合标准要求时，由认证机构向企业颁发认证证书，以证明企业质量体系附和相应要求的活动过程。产品质量认证，是由公正的第三方依据产品标准和相应的技术要求，对产品质量进行检验，测试，确认并通过颁发认证证书和准许使用认证标志的方式来证明某产品。
产品质量监督包括三个层次的监督，即：国家监督，消费者监督和社会监督。
销售的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理，更换，退货，给购买商品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿：1不具备产品应当具备的使用性能而事先未作申明的；2不符合在产品或者其包装上未注明采用的产品标准的；3不符合以产品说明，实物样品等方式表明的质量状况的。
产品责任的诉讼时效：因产品存在缺陷造成损害的要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益收到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示安全使用期的除外。
第十七章 消费者权益保护法律制度
消费者是指为生活消费需要而购买，使用经营者所提供的商品或接受经营者提供的服务的市场主体。消费者具有以下法律特征：1消费者的消费活动属于生活消费；2消费者消费的客体既包括商品也包括服务；3消费者的消费活动表现为购买，使用商品和接受服务；4消费者主要包括个人消费者，但也不排除单位消费者。
消费者权益保护法适用于消费者为生活消费需要而购买，使用商品或接受服务，以及经营者为消费者提供其生产，销售的商品或提供服务等行为。另外，鉴于我国的基本情况，农民购买，使用直接用于农业生产的各种生产资料的生产性消费活动，亦收消费者权益保护法的保护。
消费者的权利：安全权，知情权，自主选着权，公平交易权，受偿权，结社权，获得知识权，受尊重权，监督权。
经营者的义务：依法定或者约定履行义务；听取意见和接受监督；保证商品和服务安全；提供真实信息；出具凭证和单据；保证质量；不得从事不公平不合理的交易；不得侵犯消费者的人身权。
消费者和经营者发生消费者权益争论的，可以通过下列途径解决：与经营者协商和解；请求消费者协会调节；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。第十八章 合同法律制度
合同：平等主体之间的自然人，法人，其他组织之间设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。（婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定）
合同的法律特征：1合同是设立，变更，终止民事权利义务关系的民事行为；2合同是双方或多方的民事行为，是当事人意思表示一致的结果；3合同主体具有特定性，合同本身具有相对性。
合同的种类：1单务合同与双务合同（双务合同是指但是人双方互负对待给付义务的合同；单务合同是合同当事人中一方负有义务，另一方不负有相对义务的合同）；2有偿合同与无偿合同；3有名合同与无名合同；4偌成合同与实践合同（偌成合同是指当事人双方意思表示一直即可成立的合同。实践合同是除了当事人双方意思表示一致之外，尚需交付标的物才能成立的合同。偌成合同与实践合同区别的法律意义在于他们的成立与生效时间不同。偌成合同自当事人意思表示一致时起，合同即告成立，但实践合同的当事人不但需要就合同的内容分达成合意，还须完成特定给付）；5要式合同与不要式合同；6有效合同，无效合同，效力待定合同与可撤销合同。
合同的基本原则：1合同当事人法律地位平等原则；2当事人自愿订立合同原则；3公平原则；4诚实信用原则；5遵守法律，尊重社会公德，不损害社会公共利益原则。合同的形式：书面形式（自当事人双方签字或盖章时合同成立），口头形式（口头形式包括以电话和交谈形式订立的合同）和其他形式。
合同的一般条款：当事人的名称或者姓名和场所；标的；质量；数量；价款或者报酬；履行期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法。
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。要约又称发盘，出盘，发价或者报价等，要约是希望和他人订立合同的意思表示。
法律规定的要约的构成要件是：1要约的内容具体明确；2表明经受要约人承偌，要约人即受该要约的约束。
要约不等同于要约，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约与要约邀请的区别：1要约邀请的直接目的是诱使他人向行为人发出要约，而不是期待他人承偌，尽管最终的目的是成立合同。2要约邀请的内容仅仅是订立合同的建议，而不包含合同的主要条款，即使他人对此表示同意，也无法使合同成立。3要约要请示想不特定的人发出的，所以无法事先得知谁会成为要约人。4要约邀请反映的是合同成立的前期准备，尚未进入实质缔约阶段。邀约到达受要约人时生效。
要约可以撤回。撤回要约要求的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约通知到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承偌通知之前到达受要约人。有以下情形之一的，要约不得撤销：1要约人确定承偌期限或者以其他形式明示要约不得撤销；2受要约人有理由认为要约是不可撤回的，并已为履行合同做了准备工作。
有下列情形的，要约失效：1拒绝要约的通知到达要约人；2要约人依法撤销要约；3承偌期限届满，受要约人未作出承偌；4受要约人对要约作出实质性变更。承偌是受要约人同意要约的意思表示。
承偌的构成要件：1承偌必须有受要约人作出；2承偌必须在合理期限内作出；3承偌的内容必须与要约的内容一致（如果受要约人对要约内容加以扩张，限制或者变更，便不是承偌，而是新要约。承偌的内容并非与要约的内容完全一致，而承偌对要约的内容作出非实质性的变更，即构成要约）。
承偌到达要约人时生效。对于受要约人采用数据电文形式的承偌，应以该数据电文进入要约人的系统的时间为承偌时间。承偌生效时合同成立。
承偌可以撤回，但撤回承偌的通知应当在承偌生效之前或者与承偌通知同时到达要约人。
缔约过失责任，就是订立合同过程中的责任，是指当事人由于过错违反先合同义务而依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是自缔约人为订立合同而相互接触和协商期间逐渐产生的注意义务，而非合同生效后产生的义务。
当事人承担缔约过失责任必须满足以下要见：1当事人一方违反先合同义务；2又给另一方但是人造成损失的事实存在；3违反先合同义务与损失之间有因果关系；4违反先合同义务的一方有过错。
缔约过失责任不同于违约责任：1含义不同。2责任方式不同。3责任范围不同。4违约责任具有约定性，而缔约过失责任是基于法律的直接规定而产生的法律责任。
合同的生效要件：1合同的主体格式；2意思表示真是；3不违反法律和公共利益。
合同生效的时间：依法成立的合同，如果不需要办理批准，登记手续并且也没有附生効条件或者期限的，自成立时生效。
效力待定合同是指合同虽然已成立，但因并不完全符合有关合同生效要见的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般需经有权人追认才能生效的合同。
效力待定合同的种类：1限制民事行为能力人订立的合同（相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认）；2行为人无权代理订立的合同；3没有处分权的行为人订立的合同。
不属于效力待定合同的两种特殊情形：1表见代理（表见代理是指被代理人的行为足以使善意代理人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理）；2超越代表权订立的合同。
无效合同相对有效合同而言的，是指合同虽然已成立，但因为欠缺生效的要见而自始就不具有法律约束力的合同。
无效合同具有以下特征：1违法性，2自始无效，3当然无效。无效合同的无效是绝对的。
无效合同的种类：1一方以欺诈，胁迫的手段订立的合同且损害国家利益； 2恶意串通，损害国家，集体或者第三人的利益；3以合法形式掩盖非法目的；4损害社会公共利益；5违反法律，行政法规的强制规定。
无效的免责条款：1造成对方人身伤害的；2因故意或者重大过失造成对方财产损失的
可撤销可变更合同的法定原因有：1合同因重大误解而订立的；2合同订立时显失公平；3一方以欺诈，胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销的合同再被撤销前是有效的。
撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；2具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。
合同被确认无效或者被撤销后，自始没有法律约束力。具体的处理方法是：1返回财产；2折价补偿；3赔偿损失；4收归国家所有或者是返回集体，第三人。
抗辩权又称异议权，是指债务人更具法定事由拒绝或者对债务人的请求权的权利。抗辩权包括消灭的抗辩权和延缓的抗辩权。
双务合同的抗辩权分为：同时抗辩权，不安抗辩权，先履行抗辩权。
合同的保全是指合同之债的债权人依据法律规定，在债务人不正当处分其权利和财产，危机其债务的实现时，可以对债务人或者第三人的行为行驶撤销权或者代位权的债权保障方法。合同的保全制度有两种：撤销权和代位权。
债权人要行使代位权，必须同时具备以下条件：1债权人与债务人之间存在合法及有效的合同关系；2债务人对次债务人享有到期债权；3债务人怠于行使其到期债权；4履行期限已满，但债务人未履行对债权人的债务，即债务人已处于迟延履行状态；5有保全债权的必要。
合同的权力义务终止的原因：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；债务人依法将标的物提取；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他行为。
提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物提交提存机关而使合同的权利义务终止的制度。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。承担违约责任的方式：继续履行；赔偿损失；违约金；定金；采取弥补措施；价格制裁；逾期利息制裁。违约责任的免除主要包括两种情况：一是债权人放弃追究债务人的违约责任；二是存在免责事由。
不可抗力，是指不能遇见，不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害，政府行为和社会异常事件。有限责任公司和股份有限公司的区别。无效合同，有效合同，可撤销可变更合同，效力待定合同的区别。
第三篇：法律培训课件 国际经济法
国际经济法基础强化讲义
惯例：贸易术语
国际货物买卖法（买卖双方）
合同成立：要约承诺制度（基本同《合同法》）
适用范围
公约
买卖双方权利义务
主要内容
违约救济（基本同《合同法》）
提单
国际货物运输法（托承收三方）
货物的风险转移
一、国际货物贸易法
承运人责任
险别：承保范围
国际货物运输保险（投保被三方）
责任期间和除外责任
托收
国际贸易支付方式(买卖双方和银行之间)
信用证
（一）国际货物买卖法律制度
(5个核心贸易术语，方便商人讨价还价)
1、《2010年国际贸易术语解释通则》2011，1，1生效
注意：《2010年通则》和《2000年通则》没有相互替代关系，二者都属于有效状态，供当事人自由选择适用
（1）基本特点
A、共解释了11个术语，其中卖方义务最小的为EXW（工厂交货），卖方义务最大的为DDP（完税后交货）
B、除了EXW和DDP，其余的9个术语均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续
（2）
FOB、CIF和CFR（装运合同）
区别：
术语后港口名
价格构成安排运输
投保
FOB
装运港
交易成本
买方
买方
CIF
目的港
成+运+保
卖方
卖方
CFR
目的港
成+运
卖方
买方
FOB大连：大连目的地
CIF大连：大连目的地
共同点：①风险转移的时间相同：装运港货物装运上船（装好了才转移）
②交货地点相同：装运港
③进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口
④适用于相同的运输方式：海运和河运
使用时特别注意的事项：
FOB：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知
CIF：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）
CFR：卖方交货时给买方充分通知
（3）FCA、CIP和CPT（装运合同）
①货物风险自卖方将货物交给第一承运人时转移；
②交货地点为第一承运人所在地（装运地）；
③适用于一切运输方式；
④其余各方面FOB和FCA、CIF和CIP、CFR和CPT一一对应。
（4）两个新增贸易术语：DAP和DAT
①共同点：卖方均需将货物运到指定的目的地（到运合同）
DAT北京：目的地北京
②区别：DAP（运到）、DAT（运到+卸下）
（5）根据适用的运输方式不同对11个贸易术语进行分类
①适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个：
EXW（工厂交货）、FCA（货交承运人）、CPT（运费付至）、CIP(运费及保险费付至)、DAT（运输终端交货）、DAP（目的地交货）和DDP（完税后交货）。
②只能适用于海上和内陆水上运输的术语有4个：
FAS（船边交货）、FOB（船上交货）、CFR（成本加运费）和CIF(成本、保险费加运费)。
2、《1980年国际货物销售合同公约》
（1）
公约适用范围
A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同
B、不适用于六种合同：(a)购买供私人、家人或家庭使用的货物；(b)以拍卖的方式进行的销售；(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶或飞机的销售；(f)电力的销售；
C、公约适用的任意性：当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改（意思自治优先）
D、中国的保留
（a）对公约第11条关于合同书面以外的形式提出保留（该保留2013年1月已撤回）；
（b）对根据国际私法规则扩大公约适用提出保留（对公约允许转反致提出保留）；
交货、交单
时间：约定——合理时间
★（2）国际货物买卖双方的权利义务
卖方义务
地点
货物相符
担保
权利担保
卖方的权利担保义务：包括所有权担保和知识产权担保
知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物
知识产权担保义务的免除：①买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；②此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。
买方的及时通知义务：当买方已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，应将此项权利或要求的性质通知卖方，否则就不能追究卖方的权利担保责任
买方义务
付款：因付款方式不同而有所不同
采取一切理应采取的行动以便卖方交货
接收货物
提取货物（否则承担扩大的损失）
特别提示：接收不等于接受
★买方接收义务的免除：①卖方提前交货；②卖方多交货物，对多交部分可以拒收
（3）国际货物买卖的风险转移
A、一般情况下的风险转移：
（a）选用的贸易术语优先；（b）交货时风险转移
B、在途运输的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移
序号
术语
风险转移地点
FOB
货物装到船上
CFR
货物装到船上
CIF
货物装到船上
FCA
货交承运人处置
CPT
货交承运人处置
CIP
货交承运人处置
EXW
货交承运人处置
FAS
货运港船边
DAP
货交收货人处置
（运到）
DAT
集散站卸货交收货人
（运到加卸下）
DDP
完税后交收货人处置
（二）国际海上货物运输法律制度
1、提单
提单的法律特征：
（1）提单是运输合同的证明(买方可以以自己名义与承运人进行交涉)
（2）是承运人接收货物的凭证（证明托运人已交货及交货状况的证据）
（3）是承运人交货的物权凭证
提单的种类：
（1）
根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单
(区别在于提单上有无船名记载)
（2）
根据提单上有无（对货物船长批注）不良批注：清洁提单和不清洁提单
交付即转让
（3）
根据收货人不同：记名提单、不记名提单（“交持有人”）、指示提单（凭**指示）
不能转让
收货人唯一
背书转让
★《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（2009年3月5日实施)
(1)明确在承运人无正本提单交付货物的情况下，正本提单持有人可以要求承运人与取货的人承担连带赔偿责任。
(2)承运人的赔偿责任：
A、承运人无单放货，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任；
B、承运人的赔偿额为货物装船时的价值加运费和保险费；（CIF价）
C、不适用海事赔偿责任限制的规定。
（3）承运人可免责的情形：
A、承运人依照卸货港所在地法律，将货物交付给当地海关或者港口当局的，或由法院依法裁定拍卖；
B、承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；
C、其他正本提单已提货。（签发好几份正本提单）
（4）承运人无单放货的诉讼时效为1年，适用的法律为《海商法》。
2、海运承运人最低限度的义务（强制性义务，海运公约和《海商法》中都包括）：
（1）开航前、开航时船舶适航；
（2）整个运输期间妥善管货
3、调整提单运输的公约
海牙规则（维斯比规则）
汉堡规则
责任基础
不完全的过失责任制
完全的过失责任制
免责
航行过失、火灾过失+无过失免责（维护承运人利益）
无过失免责
责任期间
装到卸（船上）
接到交（船上加码头）
责任限制
低
高
关于延迟责任
无规定（依据约定）
迟延交付的赔偿为迟交货物运费的2.5倍，但不应超过应付运费的总额（强制）
关于实际承运人
无规定（依据约定）
与承运人共负连带责任
（强制）
关于舱面货和活牲畜
无规定（依据约定）
适用（强制）
关于保函
无规定（依据约定）
承认善意保函在托运人和承运人之间为有效，承运人不能依此对抗收货人（强制）
诉讼时效
1年
2年
★航行过失免责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责；
★《海牙规则》（《维斯比规则》）规则下的火灾责任：
①无过失的原因导致火灾：免责
②雇佣人、代理人过失导致火灾：免责
③承运人实际过失（提供船舶不适航）导致火灾：赔偿（违反最低义务）
④私谋（故意）导致火灾：赔偿
我国《海商法》为航行过失免责加无过失免责
（三）国际货物运输保险法律制度
自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害
海上风险
意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免（装运落海）
一般外来风险（普通下雨，雨水渗漏、勾损）
特殊外来风险（战争、罢工）
特别外来风险（政治、行政（检疫）等因素）
外来风险
1、风险
（致损）
全部损失（实际全损、推定全损）
共同海损
部分损失
2、损失
单独海损：共同海损以外的货物部分损失
（包含所有非有意）
共同海损：
概念：在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用
后果：共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊
平安险：承保海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯由
于自然灾害造成的单独海损不保
基本险别
水渍险：承保海上风险造成的全部和部分损失
一切险：水渍险+11种一般附加险
特别附加险：6种（政治，行政）
特殊附加险：战争险和罢工险
一般附加险：11种
3、险别
附加险别
（不能单独投保）
三种基本险别承保范围对比图：
海上风险
外来风险
自然灾害
意外事故
一般外来风险
特别外来风险
特殊外来风险
平安险
全损√
共损√
单损×
√
×
×
×
水渍险
√
√
×
×
×
一切险
√
√
√
×
×
4、海上货物运输保险的除外责任：
（1）被保险人的故意行为或过失所造成的损失；
（2）属于发货人责任引起的损失；
（3）
在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；
（4）被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用；（间接损失）
5、保险责任期间：合同约定，常用的为“仓至仓”期间
自保险货物运离保险单所载明的起运地仓库开始，到货物到达保险单载明的目的地收货人最后仓库时止
（四）国际贸易支付方式
1、银行托收：（卖房委托银行向买方收钱）
（1）法律依据：国际商会《托收统一规则》（URC522）
（2）托收法律关系：没有法律关系
买方
没有法律关系
卖房无权直接对其起诉
以买卖合同诉买方
委托代理关系
托收行
代收行
卖方
委托代理关系
（3）性质：商业信用（信用证：银行信用）
（4）跟单托收的种类：付款交单和承兑（付款保证）交单（后者对卖方来说风险较大）
★（5）银行责任和免责（《托收统一规则》）：
银行责任：代理收款
银行免责：A、单据实质；B、提单传递延误或遗失；C、不可抗力；D、处理货物；E、票据追索；F、托收行对代收行的行为免责（不合理）
（划线为“三不管”）
2、银行信用证：银行依开证申请人（买方）的请求，开给受益人（卖方）的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。
特别提示：根据UCP600，信用证一旦开出，非经受益人同意，银行不得单方面取消或修改
（1）法律依据：国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）
（2）性质：银行信用（开证行对受益人作出的有条件付款保证）
（3）开证行的义务对卖方（对买方权利）：单证一致、单单一致条件下付款
特别提示：
A、银行审单期为五个工作日
B、明确单证或单单不符时，银行可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放弃不符点的通知，银行可以释放单据
（4）开证行的免责：
（a）只审查单据表面，不审实质；
（b）传递延误或遗失免责；
（c）不可抗力免责；
（d）不受买卖合同的约束和影响
（5）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则
2005年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》：
核心内容：在银行（任何一家关联银行包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），开证申请人、开证行或其他利害关系人可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令
信用证不付钱：单证、单单表面不服，支付令
关税制度：减让
时间限制：法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定
外贸管制
修订后对外贸易法的主要内容
非关税制度
贸易救济措施：反倾销、反补贴和保障措施
二、外贸管制和WTO
WTO与中国
WTO
重要制度：争端解决机制
重要协议：投资措施协议、服务贸易总协定
（一）我国的对外贸易管理制度
1、《对外贸易法》的适用范围
A、主体适用范围：外贸经营者（主体扩大到自然人、权利的取得为登记备案制）
B、客体适用范围：货物、技术进出口和国际服务贸易
C、地域适用范围：《对外贸易法》不适用于中国的单独关税区（港、澳、台）
《对外贸易法》第16条：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：
（1）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；
（2）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；
（3）为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的；
（4）国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的；
（5）输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；
（6）出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的；
（7）为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；
（8）对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；
（9）为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；
（10）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的；
（11）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。”
《对外贸易法》第26条：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：
（1）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；
（2）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止的；
（3）为建立或者加快建立国内特定服务产业，需要限制的；
（4）为保障国家外汇收支平衡，需要限制的；
（5）依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止的；
（6）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止的。”
包括实质损害、实质损害威胁、或对相关产业的建立造成实质阻碍
2、贸易救济措施
（1）
反倾销措施
A、条件：进口产品存在倾销、对国内产业造成（实质）损害、因果关系
B、倾销：进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场
★正常价值的确定顺序：进口产品在出口国国内市场的可比售价——出口到第三国的价格或原产国的生产成本构成价
C、反倾销调查程序：（适用于反补贴）
商务部发起（申请或主动）
初步裁定：终止调查或临时措施
终局裁定：取消临时措施或征收反倾销税
国内司法审查（利害关系人对商务部提起行政诉讼）
行政复审（申请或主动）
非必须
C
D、贸易救济措施的多边救济程序：上升为进出口国政府之间的争端适用WTO争端解决机制解决
贸易救济措施争议的国内司法审查和多边救济程序的主要区别
国内司法审查（国内行政诉讼）
多边救济程序（WTO争端解决）
当事人
利害关系人诉主管机关
进出口国政府
申诉对象
主管机关的决定或措施
主管机关的决定或措施、复审法院的裁决、进口国有关立法本身
审查标准
进口国国内法
WTO的相关规则
反倾销措施图示：
初步裁定：临时反倾销措施；终局裁定：价格承诺（商务部）或反倾销税（海关）
临时税或担保；
进口经营者承担；
终裁确定不征税或不追溯征税的，临时税应退回，担保应解除；
反倾销税追溯征收的，适用“多退少不补”（临时税与反倾销税相比）原则
出口经营者可以作出；
主管机关可以接受；
主管机关初裁之前不能寻求或接受
进口经营者缴纳；
原则上不追溯征收；
一次调查针对一般不超过5年，税率不能超过倾销幅度
注意：在反倾销个案的终局裁定中，征收反倾销税和接受价格承诺不能同时并用(2选1)。
包括实质损害、实质损害威胁、或对相关产业的建立造成实质阻碍
（2）反补贴措施
A、条件：进口产品存在专向补贴、对国内产业造成（实质）损害、因果关系
B、补贴的两个构成要件：政府提供的财政资助（直接或间接）；接受者获得利益
C、反补贴措施：临时反补贴措施、承诺（出口国政府或出口经营者作出）和反补贴税
特别提示：反补贴措施和反补贴调查程序基本同反倾销
包括严重损害或严重损害威胁
（3）保障措施（可以针对公平贸易行为）
A、条件：进口数量增加、对国内产业造成（严重）损害、因果关系
B、措施：提高关税或数量限制（2选1）关税是两反一保都能用的手段。
C、限制：非歧视（针对产品，不区分来源）两反必须区分来源。
D、期限：一般不超过4年，最长不超过10年
E、实施期限超过1年应当按固定时间间隔逐步放宽
（二）WTO法律制度
1、WTO的成员：包括各国政府和单独关税区政府。
2、WTO的法律框架：包括多边协议和诸边协议。多边协议对所有成员具有约束力，诸边协议则只适用于特别表示接受其约束的成员。诸边协议由四个附件组成：《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《奶制品协议》和《牛肉协议》（后两个协议已失效）。
3、WTO的基本原则：国民待遇原则和最惠国待遇原则
最惠国待遇原则：
（1）特点：普遍性（多边）、相互性、自动性（无条件）和同一性
（2）贯穿于所有协议，所有协议中的最惠国待遇条款若要修改，必须经全体成员同意
（3）允许例外：如区域经济一体化安排（关税同盟或自由贸易区）、边境贸易优惠、反倾销措施或反补贴措施等
4、WTO与中国
（1）中国在WTO中的义务：共同义务（WTO多边协议）和特有义务（中国入世承诺：《中国入世议定书》、《中国工作组报告》）
（2）中国入世时的几个重要承诺：
A、3年放开外贸经营权的承诺；
B、15年非市场经济承诺：使得其他成员针对中国产品反倾销时可以适用替代国价格确定正常价值；
C、12年特定产品保障措施承诺：其他成员可以专门针对中国产品适用保障措施，且实施条件低于一般保障措施。
5、WTO的重要协议
（1）《与贸易有关的投资措施协议》
A、要求成员取消有违货物贸易的国民待遇原则（国产货等于进口货）和取消数量限制原则的投资措施
B、取消四项投资措施：当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制（限制适用外汇种类、数量）和国内销售要求
当地成分要求：直接或间接地要求企业购买东道国产品作为生产投入,例如要求汽车生产企业在生产过程中必须购买一定比例的东道国产品，依国产化率对汽车中使用的进口汽车部件减税等；
贸易平衡要求：直接或间接地将企业的进口限制在与其出口相当的水平，如要求企业购买进口产品的数量不能大于其出口产品的数量
（2）《服务贸易总协定》21选2
A、调整四种国际服务贸易：
（a）跨境交付——服务本身跨境；（跨国远程教育）
(b)境外消费——消费者跨境；（出国旅游）
(c)商业存在——服务提供者跨境并设立机构；
(d)自然人存在——服务提供者跨境但不设立机构。
B、协定特点：框架性协议（对服务市场的开放武统一要求）；是否给予其他成员服务的市场准入和国民待遇，完全取决于各成员的承诺
6、WTO的争端解决机制（统一性）
（1）争端类型：
A、违反性申诉：申诉方须证明被诉方国内措施违反了WTO相关协议；若申诉成功，被诉方需要废除或修改有关国内措施；
B、非违反性申诉：申诉方只须证明其利益受损或丧失；若申诉成功，被诉方需要作出补偿。
（2）争端解决的基本程序：
磋商（必经程序、60天、保密）
上诉机构审理（常设；只能审理法律问题；无权发回重审）专家组解散了
（核心）专家组审理（非常设；审理内容须与争端方主张一致）
总理事会
（争端解决机构）
报告的通过（适用“否定性协商一致原则”通过）只要一票就可以通过
裁定的执行和监督
不执行，争端方将获权交叉报复（逐步升级的报复）损失程度相当
知识产权的国际保护（基本原则，TRIPS协议的特点）
知识产权贸易
技术转让：限制性商业条款
多边投资担保
海外投资保证
投资争端解决：重点是中心的管辖权
国际投资法
三、其他法律制度
国际金融法
国际贷款协议的共同性条款
各种融资担保方式的特点
国际逃税和国际避税
国际税法
国际重复征税和国际重叠征税
税收管辖权：居民税收管辖权和来源地税收管辖权
（一）知识产权国际保护
1、工业产权国际保护（《保护工业产权巴黎公约》）和著作权国际保护（《保护文学艺术作品伯尔尼公约》）的根本区别：工业产权国际保护意味着缔约国有受理其他缔约国国民工业产权申请的义务，但是否授权须根据其国内立法个案审查；著作权国际保护则意味着享有国民待遇的作品一旦创作完成，在所有缔约国自动获得著作权保护
《保护工业产权巴黎公约》
（1）国民待遇原则
（2）优先性原则（实用性12个月，商标6个月）
（3）临时性保护原则（成员国国内举办的、官方承认的展览会展出的给与临时保护，保护期内申请按从公开展出之日起算）
（4）专利商标保护的独立性原则
不受外国的影响
2、《伯尔尼公约》的“双国籍”国民待遇原则：
（1）作者国籍标准：公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇；
（2）作品国籍标准：非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国首次出版，或者在一个成员国和非成员国同时出版（30天之内），也应在一切成员国中享有国民待遇。
（3）自动保护原则（无需履行任何原则），版权独立原则（版权保护不依赖于来源国保护）
3、WTO《与贸易有关知识产权协议》（TRIPS协议）的特点：
（1）
首次将最惠国待遇原则纳入知识产权国际保护；
（2）
首次规定了知识产权执法程序（民事、行政和刑事程序）
（3）
进一步提高知识产权保护水平
A、纳入《巴黎公约》、《伯尔尼公约》（关于精神权利的内容未纳入）、《罗马公约》和《集成电路条约》的实体性内容
B、著作权：在《伯尔尼公约》基础上增加2项内容
（a）保护客体：增加计算机程序和有独创性的数据汇编为保护客体;
（b）权利内容：增加了计算机程序和电影作品的出租权。
C、专利：在《巴黎公约》基础上增加2项内容
（a）权利内容：增加了专利进口权和许诺销售权
（b）保护期限：不少于自提交专利申请之日起的20年
D、商标：在《巴黎公约》的基础上扩大了对驰名商标的保护
（a）扩大客体范围：驰名商品商标——驰名商品商标和驰名服务标志
（b）权利内容：相对（同类）保护——绝对（跨类）保护
（二）国际投资法
1、海外投资保证制度：资本输出国（制度）对本国的私人（自然人、法人）海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资。
主要承保险别：外汇禁兑险（包括禁止汇兑或拖延汇兑）、财产征用险、战争内乱险（不要求战争内乱一定发生在东道国）、政府违约险等
2、多边投资担保机构（独立的国际法人）：依国际条约建立的一个国际保险机构（具有国际组织的性质），承保向发展中会员国（投资目的国）投资的政治风险（险别基本同海外投资保险制度）
3、国际投资争端解决中心（1965年《解决国家和他国国民投资争端公约》）
（1）行使管辖权的条件：
①
主体方面：受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；
②
争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；
③
主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。（类仲裁机构）
（2）行使管辖权的后果：排除了其他争端解决方式，但东道国仍有权要求争端对方用尽东道国当地救济；
（3）裁决效力：具有终局性、约束力
（三）国际融资法
1、国际货币基金组织的贷款
（1）只向成员国政府机构发放贷款；
（2）目的是解决成员国国际收支的失衡；
（3）贷款额度与成员国认缴的份额成正比；
（4）特别提款权是基金组织创设的成员国使用资金的一种权利
衍生作用：国际储备、作为账面资产可用于政府间结算
但不是一种可用于实际支付的货币
2、国际融资担保的特有方式
（1）备用信用证：性质属于银行独立、连带保证（不是贸易支付方式）
特别提示：在备用信用证下，只要贷款人出具信用证要求的违约证明，开证行即向贷款人付款，并不需要对违约的事实进行实质审查
（2）意愿书（安慰信）：没有法律执行力，只有道义上的约束力
（3）浮动抵押：抵押物价值不确定
（四）国际税法
1、税收管辖权：
（1）居民税收管辖权：向本国纳税居民的境内外所得征税（属人管辖的体现）
A、自然人居民身份的认定标准：主要有住所标准、居所标准、居住时间标准和国籍标准等；
我国《个人所得税法》第1条规定：“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。”
B、法人居民身份的认定标准：主要有法人注册成立地标准、实际控制与管理中心所在地标准和总机构所在地标准等。
我国《企业所得税法》第2条规定：“本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。”（注册地标准、实际控制管理中心所在地标准）
（2）来源地税收管辖权：向非纳税居民来源于本国的所得（营业所得、投资所得、劳务所得、财产所得）征税（属地管辖的体现）
常设机构原则
2、国际重复征税：指两个或两个以上的国家，对同一纳税人就同一征税对象，在同一时期（）课征相同或类似的税收。
缓解国际重复征税的方法：免税制、抵免制（我国主要采用）（最多承担最多的一国的税款）、扣除制和减税制
3、国际逃税和国际避税：主要区别在于减少税负的手段合法或非法。
第四篇：李友根老师 经济法课件
一、课程体系
第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 绪论
总论：经济法主体 消费者权益保护法 竞争法
宏观调控法：产业法为核心
三、其他参考资料
1、法律法规
《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《价格法》、《产品质量法》《中小企业促进法》、《政府采购法》等。
2、杂志与论文
《经济法论丛》、《经济法研究》、《经济法评论》；其他法学、经济学杂志等。
3、著作：各相关专题的著作。
4、网络：www.xiexiebang.com
Liyougen@sohu.com
***
第一章 绪论：经济法概述
一、中国经济法的历史沿革与观点变迁1、1978年至1986年
(1）背景分析
－－政治背景－－经济背景－－法律背景－－学术背景
（2）主要观点
－－大经济法说
－－否定说：一是学科经济法说；二是综合经济法说
－－纵横统一说2、1986年至1992年
（1）背景分析
－－政治背景－－经济背景－－法律背景－－学术背景
（2）主要观点
－－经济行政法说
－－密切联系说3、1993年至今
（1）背景分析
－－政治背景－－经济背景－－法律背景－－学术背景
（2）主要观点
－－国家协调说
－－国家调节说
－－国家干预说
二、外国经济法概述
1、观点介绍
2、外国经济法产生的几种模式
（1）德国日本模式
（2）美国模式
三、中国经济法的特殊国情与历史使命
1、中国国情的认识
2、经济领域的国情
3、经济法领域的国情
四、结论：以社会整体利益来认识经济法
第二章 经济法总论：经济法主体
一、法律主体理论
二、经济法主体的确立标准 •
三、经济法主体的具体研究
一、法律主体理论 问题讨论： 问题一：某企业的法定代表人出差期间，在宾馆住宿及高档消费欠下巨额债务。该企业面临破产，但法定代表人个人拥有巨额财富。宾馆欲起诉法定代表人个人，可否？
问题二：某法官与某律师是同学、朋友。法官女儿考上大学，律师资助其女儿人民币几千元。几年后，该律师代理一案件，承办法官正是其朋友。检察院认定其为几年前的行为构成行贿。如何认识与评论？
问题三：公司总经理被邀请参加一个某人在家中举办的鸡尾酒会，在那儿他听到一个交易机会，他自己或他就职的公司购买了这一机会将会获得丰富收益。如何判断该机会的法律性质？
1、人的多重角色
•多重角色现象：以学生、董事长、法官为例 •多重角色的原因：人的活动与关系的多样性 •多重角色的后果：任务繁重，角色冲突 •核心角色的认识：每一阶段的核心 •法人同样具有多重角色
2、部门法的独特主体
•部门法主体列举：民法、行政法、刑法、婚姻法、诉讼法等； •部门法主体独特性的原因：调整任务、调整对象、调整方法决定 •宪法、民法作为核心主体的现象与原因
3、•案例一：关于交通肇事罪中过失的界定标准；
•案例二：关于商标侵权中的认定标准。“中华香烟”与“中萃香烟”是否构成近似？ •案例三：专利法中关于等同论的判断标准问题。
•案例四：诉讼时效制度与朋友之间债务关系的冲突，如何理解？
•结论：部门法中的标准人，是理解该法的一个重要依据，也法律精神的重要体现。
二、经济法主体的确立标准
•教材中经济法主体理论的讨论与分析 •你的观点与评论
•如何总结经济法主体的确立标准？
1、经济法的调整任务
•弥补市场缺陷、保障经济的健康发展
•市场缺陷的主要表现：信息不对称、外部效应、公共产品、垄断等 •传统法律部门不能有效地加以调整
•经济法以社会整体利益为出发点加以克服与弥补
2、经济法的调整方法 •区别于民法的意思自治
•区别于行政法的国家强制
•国家引导与调控、社会力量的自律
•本质与核心在于充分利用市场的机制、利益的诱导机制
3、经济法主体的视角
•着眼于市场经济运行的实务
•考察市场缺陷中的实际主体情况 •进行法律的改造与归类 •我国经济立法的实务考察：《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《产品质量法》、《价格法》等的主体整理
三、经济法主体的具体研究
•问题一：劳动者是否属于经济法主体？ •问题二：投资者是否属于经济法主体？
•问题三：个人所得税的纳税人是否属于经济法主体？
•问题四：农民是否属于经济法主体？如何理解《消费者权益保护法》第五十四条的规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。” •问题五：企业内部的组织机构是否属于经济法主体？
1、经营者
•法律规定的总结：经营者作为经济法主体
•市场经济及法律对经营者的假定：理性经济人
•现实经济运行中的经营者所存在问题：理性不经济、非理性经济人 •法律如何调整经营者：主体制度、市场管理、宏观调控
2、消费者
（1）消费者概念与经济法主体确立的必然性 •民法主体制度的基本假定：平等性与互换性 •现代社会中互换性的丧失：专业分工与职业化
•现代社会中平等性的丧失：消费者成为弱者，表现在：1）经济实力的不平等；2）信息能力的不平等；3）诉讼能力的不平等；4）立法影响能力的不平等；5）整体能力的不平等。•传统民法中的主体制度已经不可能实现实质正义（2）消费者的经济法调整
•消费者对市场机制的作用：用人民币投票；对生产、交换的影响 •消费者权利保护的意义：人权与社会正义；经济发展的推动
•经济法调整的思路－－倾斜性保护：提高消费者的能力与地位，赋予特殊的权利；限制经营者的能力与地位，赋予特殊的义务。（3）现实社会中的消费者 •非理性的消费者：炫耀性消费
•送礼经济中的消费者：中秋节为例 •公款消费中的消费者
3、政府
•市场经济下政府的角色定位：（1）市场调控者；（2）监管者；（3）服务者 •法律对政府的不同调整模式：民法、行政法与经济法 •政府定位的基本假设：社会整体利益与相应能力
•现实中政府定位假设的影响因素（1）政府自身利益的存在：公共选择学派；（2）部门保护主义、地方保护主义下的政府自身利益追求；（3）腐败因素；（4）计划经济制度、观念惯性下的政府意识；（5）政府的决策能力与调控能力
•法律如何调整？政治体制改革；宪法与行政法；政府责任制度
4、社会团体：以行业协会为例 引言：问题与思考
•南京冠生园月饼事件的启示：谁是这一事件的最大受害者 •金华火腿一案的启示：如何争夺与维护地方名特产品的利益 •出租车司机的利益维护与广大职工利益维护的现实思考 •社会团体的作用（1）利益整合与代表；（2）行业自律与形象维护；（3）国际经济领域的特殊作用
•社会团体作用的特殊性：基于自愿、自律与利益机制；区别于政府强制的合法性要求与个体的非理性
•社会团体的现实（1）政府观念；（2）现行法律制度；（3）二政府地位及其作用的限制
第三章 消费者权益保护法 第一节 消费者权益保护法适用范围
引言：案例
•案例一：镇江消费者资格案件
2001年10月21日中午1时许，在镇江打工的曹炳春，与好友用餐完毕后，一行三人来到了镇江某大酒店。到了大酒店后，他们径直上了二楼的休闲大厅休息。约4时左右，曹炳春回家，一手拿着香烟，一手拿着打火机，转身下楼准备回家了。当曹下到楼梯中间平台，正准备转身一楼下去时，脚下一滑，身体一歪，倒向楼梯，并顺着楼梯滚到了一楼大厅。经一年的医疗与休养，曹基本上痊愈，但走路时总是一瘸一拐。经鉴定，其左髋关节活动功能丧失达25%，左下股比右下肢缩短3厘米，其损伤达到十级伤残。
•问题1：本案中曹是否属于消费者？判断标准与理由分别是什么？
•问题2：从实际案件的处理角度来看，适用《消费者权益保护法》与《民法通则》有何实质性的区别？这种区别反映了何种法律精神？
•问题3：如何评论法院的判决与理由？法官认为：“因为原告没有证实其到被告处消费者过，未能证明其与被告间存在消费服务合同关系，即未能证明自己是被告的消费者，因而就不能适用《消费者权益保护法》。”“前提必须是消费者，也就是说，其进入经营者的经营场所的目的是来消费的，否则，与经营者就不能形成契约关系。”“酒店举证证明原告及其朋友与酒店的承包人是好友，之前就常常来酒店歇歇脚而不是消费，当天原告在酒店也没有进行任何消费，由此可见，原告当天来酒店的目标很可能就不是来消费的，在这样的情况下，原告就必须要有足够的证据来推翻酒店证明的事实，才能证明自己是消费者。可是原告未有证据对此进行辩驳。” •案例二：北京衣冠不整案
2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。
问题1：本案中周某是否属于消费者？判断理由与标准是什么？
问题2：本案中周某的何种权利受到侵犯？
一、消费者资格与身份的判断
1、判断意义：法律适用的前提
2、判断的标准
•法律的规定
《消法》第2条：“消费者为生活消费需要” •主观判断方法：消费者的消费目的
•客观判断方法：消费者的外部行为判断
•判断方法的矛盾：几种具体情况下的矛盾，如仅为了解商品信息而无购买意向的人是否属于消
费者？经过了解而未能交易的人是否属于消费者？
•结论：只要处于经营者控制的领域范围内的个人，都应认定为消费者，除非经营者有充分的证据证明其不具有消费行为与目的。
二、知假买假者的消费者主体判断：王海现象
1、王海现象简介：典型案例
1998年9月，王海起诉至一审法院称：其在华联商厦购得电话台灯40个，电话部分无入网证，灯具部分有四项不符合国家强制性标准，故要求华联商厦向其赔礼道歉，并双倍返还购灯价款，共40480元，电话台灯由法院予以收缴。法院经审理查明：王海在购灯当日即持国家有关检测部门的检测报告，要求商厦双倍赔偿。华联商厦提出：王海购买电话台灯十分钟后即手持检测报告及发票来索赔，其行为不是为了生活消费者。故只同意退货还款。一审法院判决退货还款。王海不服上诉。二审法院认为：王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不符合国家强制性标准、禁止生产和销售的情况下而购买，随后要求双倍赔偿，故王海之行为不适用消费者权益保护法。故判决返还灯款20240元，40个台灯移交工商行政管理机关处理。[1] 参见王利明《也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用》，载《判解研究》2000年第1辑，人民法院出版社2000年版，第52-53页。
2、学术界与司法实务界的观点简介
•肯定说：部分法院、王利明、杨立新、何山等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”杨立新也认为“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序、保护消费者合法权益的原意。”
•否定说：部分法院、梁慧星、张严方、李春海等。梁慧星认为：买假索赔案件的原告，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，因此按照消法，应当肯定他不是消费者，他的权益不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。孔祥俊也认为“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消费者权益保护法》上的保护意义。”
•争执的焦点：是否为生活消费？是否符合消法的立法本意？
3、分析思路与过程
•法律条文的含义：需要法律解释
•法律漏洞的存在：立法者本意；知假买假者的特殊性；法律漏洞的含义与性质
•漏洞补充的方法：依习惯补充；依法理补充（立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般的法原则、依比较法补充）；制定法外的法发展形成（考虑交易的必要性、事物的本性及法伦理）；利益衡量补充，各种主体利益的衡量。•本案中的悖论问题：王海是经营者－－不能退货－－自己使用－－消费者
4、结论与启发
•王海是消费者，应当得到法律的保护。中国消费者协会的反应 •对售假者的制裁效果：关于传统道德观念片面性的批判与反思 •对于净化市场、保护消费者利益的积极作用
•民法思维方式的批判：无视中国的市场实践；无视行政打假单一性思维的缺陷 •如何突破概念主义法学思维的局限
三、几种特殊领域的适用问题：讨论 •问题一：医患关系是否适用消法
•问题二：商品房购销关系是否适用消法 •问题三：教育领域是否适用消法
•问题四：是否适用消法应以什么为判断标准？
•问题五：其他法律是否存在着适用范围的问题？此种争论有何实质性的权利义务影响？为什么？
第二节 消费者权利研究（经营者义务）
•教材与法规阅读：消费者权利与经营者义务
•案例一：衣冠不整者案件中消费者何种权利被侵犯？如何认识？
•案例二：消费者甲在夜猫子歌舞厅跳舞，不慎与乙发生挤撞。乙打电话喊来七八个流氓，手持砍刀冲进歌舞厅砍伤甲。歌舞厅保安及时报警、救助。乙等凶手被判刑，但由于家贫，无力支付赔偿。甲遂起诉夜猫子，要求赔偿损失。问：如何处理？
一、经营者选择权研究
1、法律规定研究 •法律规定：《合同法》第289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” 《消费者权益保护法》没有任何规定。•经营者是否有义务不得拒绝消费者，即没有选择权？ •消费者是否有权利获得服务？
•为什么法律未对消费者的此项权利、经营者的义务作出规定？ •结论：经营者有选择权。
2、经营者选择权的标准
思考与讨论：请从下列问题中总结基本原则
（1）必要性：选择标准与消费活动的性质相适应并为消费活动所必需，从而已成为社会公众的基本共识。例如男士不得进入女浴室洗澡；运动场及公共场所不得“裸奔”；封闭性场所具有特别的要求等。
（2）合法性：符合法律的强制性规定，例如娱乐场所禁止未成年人进入；或者不违反法律的禁止性规定，例如超市如果规定“凡不同意搜包者不得进入”，则该选择标准违反法律规定。（3）公开性：应向公众公开以接受国家及社会的审查与监督。
（4）合理性：对于法律没有明文规定的选择标准，应当具备合理性。但所合之“理”如何理解呢？这是衣冠不整案的实质所在，也是问题的难点。
3、权利行使的限度
更换护士一案的启示
一位刚动过大手术的住院病人，要求院长更换其值班护士，因为该护士长得太丑，影响其健康恢复。
（1）利益的冲突：资源的有限性与人类追求的无限性（2）权利行使的相互性：演唱权与休息权的相互关系（3）确立权利主体容忍合理损害的义务
（4）权利主体容忍的合理限度：法律规定；利益衡量。
引申思考：权利冲突的解决模式（以十字路口的交通冲突为例）
4、衣冠不整案中的利益分析
•基本利益判断：经营者利益；潜在消费者利益；其他消费者利益
•冲突利益的衡量：消费的利益；法律并不能保护的心理利益（亲吻权案件的法院判决意见）； •结论一：衣冠不整不应构成选择标准；
•结论二：法律与道德的分工：如何调整衣冠不整？
•结论三：法律与道德的相互演变关系－－权利确立与社会观念变迁的关系。
二、消费者安全权研究
（一）一般意义上的安全权
1、商品安全
《消法》第7条：“消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要
求。”服务中的商品同样如此。
2、经营场所的安全
经营场所的建筑安全、装潢安全（地面光滑、没漆涂料污染等）、消防安全等。
3、服务方式的安全
如美容案件中的服务方式
案例讨论：餐厅摔伤案件
1998年8月18日中午，原告徐葵及亲朋到被告某工贸有限公司新世界美食娱乐广场就餐，被安排到二楼北边餐厅中间地面铺有防滑抛光砖的餐桌用餐。徐某在吃过桥米线过程中前倾夹菜时，所坐椅子的前脚突然向后滑动，原告两脚随之翘起，人椅向后滑动两尺多远，原告摔倒在地，被送往医院就诊。后经法医鉴定，骶骨骨折轻度成角，尾骨脱位，损伤程度为轻伤。医疗费177元，今后治疗费用为1200元、交通费54元、法医鉴定费410元、护理费600元。被告辩称：防滑地砖、椅子腿底贴有结实的胶皮，这些措施尽到了经营者义务。但愿意给予适当的经济补偿。•一审判决：争议焦点是被告主观上为原告提供服务时是否有过错行为，客观上提供的就餐环境是否存在瑕疵，对此原告未能举证证明，被告陈述原告就餐过程中是自己不小心摔伤，也不能说明事实真象，故原告人身损害后果的发生可视为就餐过程中的意外，与双方人主客观外行为无因果关系，故双方各承担一半费用。
•二审认为：消费者就餐时，有权要求经营者提供的设施、用品符合安全要求，只要消费者无损伤自身故意，无他人侵害以及本人突发疾病等情况发生，应确定为是经营者提供的服务设施用品未完全达到安全要求。但本案中在其他人均未出现摔跌情况下出现摔倒，故应确认消费者也有自身不当原因存在，因此也应承担相应民事责任。故判决经营者承担80%。引用法条为《消费者权益保护法》第7条、第11条、第41条的规定。
（二）第三人侵权中的安全权问题
1、分析思路
（1）是否需要承担损害赔偿责任：哪些情形下会承担责任？
•无过错责任：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”（《民法通则》第106条）立法理由及其限制。
•公平责任：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（《民法通则》第132条）此处的当事人应如何理解其范围？ •过错责任
（2）是否适用过错责任原则：故意与过失均存在义务这一前提条件；（3）经营者是否负有保障他人不受第三人侵权的义务？
（4）这种义务在合同关系中是否存在？在法律强行规定中是否存在？（5）法律规定一种义务应具备什么条件？
2、法律义务规定的条件与标准
（1）分析前提：权利义务资源有限
权利义务的关系；义务与自由的关系；资源有限下条件与标准的意义；（2）义务正当性要求
义务目的正当性：为了社会整体利益；用尽了其他可能的手段；
义务程度正当性：符合社会成员的平均水平与要求；
义务救济正当性：任何义务的规定均应赋予相应的利益与权利补偿；（3）义务可行性要求
现实中义务未能得到履行的原因：本身性质（如宗教信仰）、落后观念（如计划生育）、主体能力（如主体是否能够加以控制）、利益驱使 ；
此种原因能否通过法律手段加以消除；（4）义务标准
社会成员能力的平均水平；
3、结论
（1）经营者应以报警、采取力所能及的行为措施为附随义务；（2）受害人的损害可以获得相应的法律救济；
（3）关于保险的解决办法——建议推行强制保险，但其实质是消费者承担成本；（4）最高人民法院司法解释征求意见稿的规定与部分学者的观点：
最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）
第八条
从事住宿、餐饮、娱乐等向社会公众开放的营业或者其他社会活动的人，对相关公众未尽合理限度范围内的安全注意义务，致使他人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。
未尽安全注意义务与第三人侵权发生竞合，造成损害结果的，应当首先由第三人承担赔偿责任。如第三人下落不明或者第三人没有能力承担赔偿责任的，负有安全注意义务的人应当承担补充赔偿责任。
人民法院可以根据案件事实和当事人的请求，列负有安全注意义务的人为被告，或者列第三人和负有安全注意义务的人为共同被告。列共同被告的情形，判决书主文应当叙明由第三人承担赔偿责任，不足部分由负有安全注意义务的人补充赔偿。负有安全注意义务的人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第一款所称“合理限度范围内的安全注意义务”，应当根据与该营业或者其他社会活动相适应的安全保障的必要性和可能性，结合案件具体情节予以认定 正式稿规定
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
三、消费者诉讼权
－－滥用诉权的研究
案例
原告佘忠民，男，38岁，系湖南株州市的一名执业律师。
被告，广州铁路（集团）公司客运公司。
原告诉称：2002年３月25日，原告从株洲乘坐广州至常德的Ｋ510次列车至长沙，补票时，补票员收了其7元的票款，其中票价6元，手续费1元。事后，原告对6元的票价心有疑问，于当年４月16日去信咨询、投诉，19日，铁路方面回复，株洲至长沙客票为5.5元，加手续费１元，合计应为6.5元，补票员多收了0,5元，为表示歉意，多收的票款给予退还。这以后，原告又几次乘坐Ｋ510次列车，发现列车依旧是按7元补票。为维护自己和其他旅客的权益，原告起诉被告要求返还多收的补票款0.5元，并在湘粤两省主要新闻媒体向其赔礼道歉，同时另行赔偿其精神损失人民币2万元。
长沙铁路运输法院经审查，作出了不予受理的裁定。据报载，该院立案庭的解释是，事情发生后，被告方对该次列车多收票款的行为进行了处理和整顿，同时先后多次派员专程到株州和原告联系，将多收的票款退还，对其监督行为表示感谢，并向原告提出聘请其为行风监督员的邀请。而原告拒绝接受被告的主动协商，其诉讼请示隐含¡°炒作¡±成份，属于滥用诉讼权利。故该起诉不符合诉讼经济的原则和立法精神，裁定不予受理（参见吴湘韩：¡°法院将对滥用诉讼权利
行为慎重立案¡±，载《中国青年报》，200210月9日）。
•因不服长铁法院民事裁定，佘忠民向广州铁路运输中级法院上诉，认为起诉是否受理，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定进行审查，一审法院没有认定上诉人的起诉与该规定不符之处，无法令上诉人心服口服。
2003年2月，广州铁路运输中级法院作出裁定：撤销长沙铁路运输法院一审不予受理的裁定；本案由长沙铁路运输法院立案受理。目前案件正在审理当中。
第三节 价格法 引言：问题的思考
•教材中《价格法》的体系位置及其理由 •《价格法》篇章结构及其理由
•《价格法》与消费者权益保护之间的关系
消费者问题主要表现在信息、价格、质量等
一、《价格法》的法律性质
1、价格在经济生活中的作用
传递资源配置的信号，是权利交易的衡量标准。
2、价格在经济生活中存在的问题
（1）宏观：价格不能反映价值，误导市场资源配置；导致宏观经济的失控（2）中观：利用价格手段进行各种损害竞争者的行为；（3）微观：价格信息存在欺诈等；
3、价格法调整的社会关系
（1）立法宗旨：“规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者与经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。”（《价格法》第1条）
（2）法律结构：经营者的价格行为、政府的定价行为、价格总水平调控、价格监督检查、法律责任等七章
（3）主体：经营者、消费者、政府；第37条的分析：“消费者组织、职工价格监督组织、居民委员会、村民委员会等组织以及消费者，有权对价格行为进行社会监督。政府价格主管部门应当充分发挥群众的价格监督作用。新闻单位有权进行价格舆论监督。”
4、结论：价格法是典型的经济法
二、消费者权益的价格法保护
引言：案例讨论
三个大学生对餐馆灯箱广告中对国家公务员的优惠，认为是对非公务员包括自己的歧视，侵犯了公民的平等权，并给自己带来了伤害，故向法院起诉，要求退款、赔礼道歉并撤除该广告。法院最终以“经营者没有强迫消费者消费，平等权没有受到侵犯”、“对不同消费者采用不同价格，是适应市场需要的竞争手段，没有违反法律的规定”两个理由，驳回其关于退款和赔礼道歉的要求，但认为该广告确实带来了负面影响，“同时也给社会的其他消费群体以不良感受”，应予拆除。
第一种观点
经营者没有强迫消费者消费，平等权没有受到侵犯；对不同的消费者采取不同的价格，是适应市场经济需要的竞争手段，没有违反法律的规定；但该广告确实带来了负面的影响，同时也给社会的其他消费群体以不良感受，应予拆除。
第二种观点
经营者对不同的职业施以差别对待，而且没有合乎道德和社会进步的积极理由，应当视为侵犯了公民的平等权，且这一侵权给当事带来了一定的伤害。
第三种观点
退款、赔礼道歉是民事请求，而撤除广告则属于行政管理的请求。而前者并未侵犯平等权（即一方不得将自己的意志强加给另一方）；而后者侵害的是社会公共道德和公序良俗，由于广告涉
及众多消费者的合法权益，影响到不特定的多数人即非公务员群体的利益涉及公共的利益，因此对广告行为监管，属于行政管理范畴。
本案的经济法研究课题
1、现实总结
总结、归纳与类型化现实生活中人们普遍予以接受的优惠措施中的主体与理由。军人、学生、教授、残疾人、老年人、儿童；外商投资企业的税收优惠；老少边穷地区的政策优惠（包括税收优惠与国家补贴）；赋予优惠者主体特征。
2、理论归纳
歧视与优惠的理论研究
（一）法律规定分析 《价格法》第14条
经营者不得有下列不正当价格行为：
•相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；
•在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益； •捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；
•利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易； •提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；
•采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格； •违反法律、法规的规定牟取暴利；
•法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。
（二）价格违法行为的类型化研究
•经营者之间的关系：垄断与不正当竞争行为（第一、二、五种行为）•经营者与消费者之间的关系：价格欺诈行为（第四、六种行为）•经营者与社会的关系：扰乱市场秩序（第三种行为）•特殊行为：牟取暴利（是否属于损害消费者权益？）
（三）牟取暴利研究 引言
（1）字义解释
牟：力求得到;目的在于 [seek;obtain] 牟取：谋取,尤指以不正当的或非法的手段取得金钱
暴利： 用不正当手段在短时间内获得的巨额利润（2）法律规定
《价格法》（1997年）、国家计委《制止牟取暴利的暂行规定》（1995年）均未作规定。（3）问题的背景
（4）研究思路：暴利是否合法－－何以产生暴利－－何以获得巨额利润－－利润的产生－－价格的本质
1、生活现象观察：
红灯笼拍卖、矿泉水价格现象
2、价格的两种不同认识
（1）客观价格论（劳动价值论）：价值决定价格；价值是社会平均必要劳动时间；因此价格标准是客观的；
（2）主观效用论：价格取决于不同主体的主观效用评价
3、法律的规定
（1）思路与逻辑：禁止暴利－－允许合理利润－－测定与公布合理价格－－确定合理价格的制
定规则、合理的利润率、差价率（2）《暂行规定》第五条
“商品的价格和服务的收费标准（以下统称价格），应当符合下列要求：
（一）某一商品或者服务的价格水平不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度；
（二）某一商品或者服务的差价率不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均差价率的合理幅度；
（三）某一商品或者服务的利润率不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均利润率的合理幅度。但是，生产经营者通过改善经营管理，运用新技术，降低成本，提高效益而实现的利润率除外。（3）《暂行规定》第六条
“商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率以其社会平均成本为基础测定。商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度，按照其与国民经济和社会发展的关系或者与居民生活的密切程度，市场供求状况和不同行业、不同环节、不同商品或者服务的特点规定。”（4）《暂行规定》第七条
“商品和服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度，由省、自治区、直辖市的人民政府价格管理部门会同有关业务主管部门，按照国务院价格主管部门的规定测定和规定，并予以公布；省、自治区、直辖市人民政府价格管理部门也可以根据需要，授权市、县人民政府价格管理部门测定和规定与居民生活有密切关系的部分商品和服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度，并予以公布。”
4、结论
（1）此种规定的不现实性：高昂的管理与监督成本；（2）此种规定的理论基础：客观价格论与政府万能论；（3）牟取暴利的法律调整
－－法律只能规定价格行为本身，而不能规定价格结果； －－价格结果只能由市场来决定，由主观的效用评价与客观的供求关系决定，其最终结果由劳动价值决定；
－－市场经济下的暴利是客观存在的，应予以确认，只要竞争的正常的、手段是合法的，并通过税收等方式加以调节。其原因是利益的复杂性。
－－法律调整的核心是市场秩序，包括消费者权益保护与公平、自由竞争的维护 －－其它启示
（四）价格歧视
案例讨论
“博士3折，硕士4折，博士研究生5折，硕士研究生6折，重点本科7折，如果没有大专以上文凭，对不起，本店概不打折。”近日，西南交大附近一服装店贴出这样一则告示。一位学生苏燕看中了店里的一件黑色毛衣，毛衣标价120元，但她身上只带了60元。她要求老板娘打个5折。老板娘看过她的学生证后，指着墙上贴着的打折规则告诉她，由于她只是个本科生，不能享受这样的折扣。
苏燕很想不通：“凭什么学历低点买衣服就要贵点？”她认为老板娘是在搞学历歧视，因为学历并不能代表一个人身份的高低，不能以此决定一个人该受到什么样的待遇。成都刘范杨张律师事务所范安彬律师认为，法律上虽然没有明文规定不能以学历作为折扣高低的标准，但该服装店的促销手段已经涉嫌消费歧视。根据《消费者权益保护法》有关规定，不管是商家还是经营者，都不得以任何方式进行消费歧视。
三、其他价格法律制度
（一）价格法中的宏观调控制度
1、价格种类
政府定价、政府指导价、市场调节价
2、宏观调控措施
（1）重要商品储备制度（2）价格调节基金制度（3）价格监测制度
（4）价格干预措施：限定差价率、规定限价、提价申报制度、调价备案制度（5）紧急措施：集中定价权限、部分或全面冻结价格
（二）价格听证制度
1、概念
价格决策听证，是指制定（包括调整，下同）实行政府指导价或者政府定价的重要商品和服务价格前，由政府价格主管部门组织社会有关方面，对制定价格的必要性、可行性进行论证。听证的主要形式是听证会。
2、基本内容（1）主体：
主持人：政府价格部门负责人
听证代表：经营者代表、消费者代表、政府部门代表；
经济、技术、法律等方面的专家学者；
代表由政府价格主管部门聘请
3、法理讨论：程序的意义（1）保障实体内容
实体权利需要程序加以落实与保障（2）实体决策正当化
获得一种合法性，南京公交车案件（3）解决实体决策的难题
分蛋糕；法院审判实践中的竞价制度；商标抽签；（4）程序的独立价值：人格尊严
第四节 广告法
提出的问题
一、广告法的性质
问题思考
•招聘广告是否属于广告法的调整范围？ •征婚广告是否属于广告法的调整范围？ •公益广告？
•光头广告、卖脸广告？ •法律应如何调整？
•为什么不能适用广告法的调整？
1、广告的概念与法律性质
（1）概念：是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。（2）民法上的性质：邀请要约
（3）经济法上的性质：消费者获得信息的主要渠道；
（4）结论：个体与社会整体角度的区别立场；事后救济与事前整体预防的区别；产品质量法与
产品责任法的区别。
（5）理论延伸：格式邀请要约？
2、广告涉及的法律主体
（1）广告主：是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。
（2）广告经营者
“广告经营者”：是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。
“广告发布者”：是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
（3）消费者：广告的接受者（4）广告监管者
A－－为何广告需要监管：消费者利益；正当竞争秩序；因此关系着社会整体利益；无法依赖相关主体的自我约束与自律。
B－－如何进行监管：事前审查；事中检查；事后处罚； C－－难题：非法进入者的监管难题；监管主体多元化。
（5）其他相关主体：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。（第38条）
3、广告法的调整对象
（1）广告主体相互之间的关系：既包括广告主与广告经营者之间的关系（合同关系），又包括广告主与广告主相互之间的关系（竞争关系，如贬低同行），还包括广告经营者相互之间的关系（竞争关系，如回扣）；
（2）广告主体与消费者之间的关系：从事虚假广告，提供虚假信息；（3）广告监管主体与广告主体之间的关系：监管关系
二、广告的法律规则
（一）广告的基本法律原则
1、真实原则
（1）原因：广告的性质与任务决定；（2）表现：正面规定（第3、9、10条）；反面规定（广告不得虚假，第4、11条）；（3）问题讨论：真实的表现问题；消极真实的问题；法律真实与艺术夸大之间的关系。
案例：“白丽香皂，今年二十，明年十八”的真实性问题；“巨人巨不肥，一天减一斤”的真实性问题。
2、合法原则
（1）表现： “广告应当真实、合法”（《广告法》第3条）、“从事广告活动，应当遵守法律、行政法规 ”（《广告法》第5条）
（2）“合法”之“法”：当是指其他领域法律对于广告之商品、服务内容之法律强制性规定，不应包含《广告法》本身，否则其他原则将没有任何意义与必要。（3）理论引申：如何对待法律条文中的“法”？
《民法通则》第37条：“法人应当具备下列条件
（一）依法成立；……”
3、诚实信用与公序良俗原则（1）法条规定
第五条：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”
第三条：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”
第七条：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”
（2）具体体现：各种广告规则
（二）广告的具体规则
1、正面要求
（1）广告内容清楚明白
“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。”（第9条）
（2）数据内容的真实准确
广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。（第10条）
（3）专利的真实性与明确性
广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。（第11条）（4）广告的可识别性
广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。（第12条）
2、禁止性条款
问题讨论
•人体彩绘广告的合法性；
•江苏某酒厂“江苏省人民政府宴会指定用酒”广告的合法性； •包子店打出的“本店包子绝对不含毒鼠强”的广告牌合法性
（1）维护社会整体利益的禁止性条款：第7、第8条
A、国家尊严
•使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌； •使用国家机关和国家机关工作人员的名义； B、公序良俗
•使用国家级、最高级、最佳等用语；
•妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益； •妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；
•含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容； •含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； •妨碍环境和自然资源保护；
•损害未成年人和残疾人的身心健康
C、其他：法律、行政法规规定禁止的其他情形。（2）维护竞争秩序
广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。（第12条）（3）药品广告的特殊规则
药品、医疗器械广告不得有下列内容：
（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；
（二）说明治愈率或者有效率的；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；
（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。（第14条）
立法背景决定了此条在广告法中的地位
三、广告的法律调整
1、违法广告的种类
（1）狭义违法广告
损害国家与社会整体利益，虽然广告内容可能是真实的或者与真实性无关（如“玩美女人”广告）。
（2）侵权广告
一是侵犯他人的姓名权、肖像权、著作权，虽然广告内容是真实的；
二是损害其他经营者的合法权益，如商品声誉、商业信誉、商标专用权等，虽然广告内容可能是真实的；
（3）虚假广告
2、违法广告的法律责任
（1）狭义违法广告的法律责任
•案例讨论：佳能产品广告中的民事索赔问题 •承担行政法律责任，第39条；
•研究之一：对于此类违法广告，消费者能否追究其民事责任？
•研究之二：消费者能否针对广告监管部门的行政不作为（不予行政处罚）提起行政诉讼？（2）侵权广告的法律责任
•依照相应的法律规定追究民事责任。“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品或者服务的；广告中未经同意使用他人名义、形象的；其他侵犯他人合法民事权益的。”（第四十七条）•关于特型演员广告的法律问题；
•民事责任的具体方式：赔偿损失；停止侵权。•停止侵权的现实难题：金湖大桥的问题。
（3）虚假广告的法律责任
•民事责任：第38条
－－广告主向消费者承担赔偿责任
－－广告经营者明知与应知情况下承担连带责任 －－社会团体或其他组织承担连带责任 •行政责任：第37条
－－广告主停止发布、消除影响、罚款
－－广告经营者没收广告费用、罚款、停止广告业务 •刑事责任：第37条
情节严重，构成犯罪
第五节 产品质量法
若干事件回放：
美国环境保护署指控杜邦产品存在健康风险
安徽阜阳劣质奶粉事件
东芝笔记本电脑事件
三菱汽车安全隐患事件
松下手机大规模返修事件
一、产品的概念
美国《统一产品责任示范法》指出：“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成分除外。”该定义用
概括的方式，界定了产品的内涵。
《欧共体产品责任指令》规定，“产品是指初级农产品和狩猎物以外的所有动产，即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品，不包括经过加工的这类产品。产品也包括电。”与美国相比，其所界定的产品范围略微狭窄。
我国《产品质量法》规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”
产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品（如原煤、原矿、天然气、石油等）及初级农产品（如未经加工、制作的农、林、牧、渔业产品和猎物）。其次，用于销售。这是区分产品责任法意义上的产品与其它物品的又一重要特征。这样，非为销售而加工、制作的物品被排除在外。
建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定 产品范围的扩大
智力产品如书籍、电脑软件、装饰装修设计等，若这些产品本身带有缺陷，也会给用户或消费者造成不同程度的人身和财产损害。
如法国巴黎法院1986年审理了一起因书籍引起的产品责任案件，该案被告是此书的作者和出版商，作者在书中介绍了野生胡萝卜的价值，但对其外观没有详细描述，仅简单附了张照片。读者读了此书后，误把毒芹认作野生胡萝卜，食用后受到伤害。法院即判决作者和出版商一起对读者承担责任。
美国航空地图事件
二、产品责任与产品质量责任之涵义
产品责任是指产品生产者、销售者因生产、销售有缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失所应承担的赔偿责任。
产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反了上述要求，给用户、消费者造成损害而应依法承担的法律后果，包括民事、行政和刑事责任。其中，承担民事责任分别指承担产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。
产品质量责任与产品责任既有联系，又有区别 ： 区别在于：
（1）判定依据。前者判定依据包括：默示担保、明示担保、产品缺陷。只要不符合三项依据之一，生产者、销售者就应承担相应的责任。后者判定依据仅指产品存在缺陷，即存在不合理危险。（2）承担责任的条件。前者只要产品质量不符合默示担保或明示担保之一，无论是否造成实际损害，都应承担相应的责任。后者承担责任的条件是产品存在缺陷，并且实际造成了他人人身伤害、财产损失。
（3）责任的性质。前者包括产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任，其中产品瑕疵担保责任属于合同责任。而后者仅指侵权责任。
联系：产品质量责任包含产品责任，即产品侵权赔偿责任。
三、瑕疵与缺陷
广义地说，产品不符合其应当具有的质量要求，即构成瑕疵。狭义地说，瑕疵仅指一般性的质量问题，如产品的外观、使用性能等。
缺陷是指产品有较大的质量问题。
但我国立法未对瑕疵作出明确界定。
我国《产品质量法》第34条规定：“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”
《消费者权益保护法》中所称“瑕疵”的外延更广。该法第22条第1 款规定：“经营者应当保障
在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”《合同法》第169条、第191条、第370条、第417条均使用了“瑕疵”这一术语。
美国《统一产品责任示范法》将缺陷分为：制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷和说明缺陷。对缺陷的判别采“消费者期待”标准和“风险和利益平衡”标准。实践中，经常将两标准结合起来运用。有人认为，在美国判断缺陷的具体判断标准实际上有三种：一是成本和效益标准；二是消费者期待标准；三是兼顾成本与效益和消费者期待标准的混合标准。
《欧共体产品责任指令》规定：“考虑如下情况，如果产品不能提供人们有权期待的安全，即属于缺陷产品。”其将缺陷的定义建立在产品的安全性之上，表明了产品严格责任的立法基础。
两者的共同之处在于：第一，都是不符合产品质量要求；第二，都应当承担质量责任（但对瑕疵，经营者作出了明确的说明或者用户、消费者在购买该产品前已经知道的除外）。两者的区别在于：
第一，在程度上：一小一大，或者说一轻一重。
第二，可否接受：对于瑕疵，用户、消费者已经知道的，可以自行决定是否接受；对于缺陷，原则上不应接受。
第三，向谁索赔；对于瑕疵，直接向销售者要求赔偿（该第销售者赔偿后，其还可以向负有责任的生产者或者其他销售者追偿）；对于缺陷，可以向销售者，也可以向生产者要求赔偿（生产者、销售者之间可以根据实际责任情况向对方追偿）。
第四，赔偿的方式：对于瑕疵，由销售者依照法律规定或者合同约定，负责修理、更换、退货以至赔偿损失；对于缺陷，以损害赔偿为原则。
第五，诉讼时效：出售质量不合格产品的商品未声明的，诉讼时效期间为一年；因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的，诉讼时效期间为二年。缺陷的种类：
制造缺陷
顾名思义，是由于制造过程出现问题而产生的缺陷。在美国目前的产品责任领域，制造缺陷井非一个有很大争议的问题。一旦归责原则从疏忽责任变成严格责任，免除了原告对于被告疏忽的证明负担，制造缺陷的案件就变得相对容易起来
设计缺陷
设计缺陷是产品设计本身存在的缺陷。警告缺陷
对产品或者其包装上的标识的要求，四、关于产品责任主体
单一主体说。以《欧共体产品责任指令》为代表，认定产品生产者为产品责任承担者，并对生产者做扩大解释，以涵盖销售者、进口商等责任人。
复合主体说。以美国为代表，认定产品制造者或销售者为产品责任人，并分别界定其范围。美国的产品责任法关于产品责任主体规定的范围要广得多。
我国产品责任主体与各国基本一致，即包括生产者和销售者，但没有对其范围作出规定。在确定产品缺陷责任时，规定采用不同的归责原则。对生产者采用严格责任，对销售者则实行过错责任。
五、产品责任归责原则 1.合同责任原则 2.过错责任原则
英美法中的疏忽责任理论(Negligence Liability)疏忽责任是指，由于生产者和销售者的疏忽，造成产品缺陷，致使消费者的人身或财产遭受损害。对此，生产者和销售者应对其疏忽承担责任。(1)被告有尽到合理注意(Reasonable Care)的义务；(2)被告违背了该义务，即确有疏忽之处；(3)由于被告的这种疏忽，直接造成了原告的损害。即原告必须证明自己是因产品的缺陷而遭受伤害，而且该项缺陷在产品离开被告的控制时业已存在。
要证明某个产品有缺陷往往很困难，甚至不可能。因此，在诉讼过程中，法官逐渐对原告采取了减轻举证责任的态度，采用“事实自我证明”原则(resipsa loquitui，the thing speaks for itself)。
担保责任理论(Wananty liability)担保责任是指，因产品有缺陷，销售者或生产者违反了对货物明示或由法律规定的默示责任。在英美法系国家，这种担保责任分为两种：一是明示担保(Express Warranty)；二是默示担保(Implied warranty)。前者是基于当事人的意思表示；后者是基于法律上的规定。
明示担保(Warranty)。明示担保是产品的生产者或销售者对产品的性能、质量或所有权的一种声明或陈述。它一般载于产品标签、广告或使用说明上。如食品罐头类标志所表示的成分，广告上所记载的特殊功用或效能，说明书上所列的事项等。
默示担保(Implied Warranty)。默示担保并不取决于销售者或制造者的口头或书面表示，而是依法产生的。
无过错责任原则(Liability without Negligence)严格责任原则(Strict Liability)只要产品有缺陷，对消费者和使用者具有不合理的危险，因而使他们人身遭受伤害和财产遭到损失，该产品的生产者和销售者都应对此负责。
格林曼诉尤巴电器产品公司案(Greenman v.Yuba Power Products Inc．)Greenman rule.严格责任的进一步发展：
选择责任说。受害人可以向共同加害人中的一人或数人提起赔偿之诉。
共同责任说。两个以上的被告共同参与。
行业责任说。受害人可以将产品的整个生产部门作为被告并要求其承担赔偿责任。要求：第一，产品是按照整个生产部门的标准进行生产的；第二，产品的生产是整个生产部门共同完成的；第三，产品存在缺陷；第四，原告遭受了产品损害；第五，产品缺陷于损害之间有因果关系。市场份额责任说。按照被告的产品在市场上所占份额来确定其所应承担责任的大小。这一责任理论解决了现代社会大规模生产所产生的损害问题。
六、抗辩事由 美国《统一产品责任示范法》规定甘冒风险为抗辩事由，即消费者发现了产品缺陷而愿意承受的，生产者不承担责任。同时规定，产品的误用可以成为抗辩的理由。至于“发展风险”即将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现之缺陷是否为抗辩理由，多数州将其作为免责条件。原告自己的疏忽行为(Plaintiff’s Contributory Negligence)风险的承担(Assumption of Risk)非正常使用产品(Abnormal Use)特殊敏感性或过敏
《欧共体产品责任指令》规定生产者不承担责任的情形有： 未将产品投入流通；
缺陷在产品投入流通时并不存在；
产品非生产者为销售或经济目的而制造或分销； 为使产品符合强制性法规而导致缺陷；
产品投入流通时的科技水平不能发现缺陷存在；
零部件制造者能证明缺陷是由于装有该零部件的产品设计或制造者的指示造成。《指令》同时规定，成员国可对发展风险作为抗辩事由作出保留。
我国立足自己的国情，借鉴国外经验，规定了生产者对产品缺陷的免责事由：（1）未将产品投入流通。
（2）产品投入流通时缺陷尚不存在。
（3）产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在。在判定是否属于发展风险时，应以当时社会具有的科技水平为依据，不是依据生产者掌握的科技水平。如此规定，有助于鼓励科技进步，激励生产者开发新产品，使用新技术，将科技成果转化为现实生产力。
七、损害赔偿
根据美国产品责任法的有关规定，美国产品责任损害赔偿的项目可包括下列方面：
(一)人身伤害：(1)因肢体伤残所遭受的痛苦；(2)精神上遭受的痛苦；(3)生活收入的损失以及失去谋生能力的补偿；(4)过去和将来必要合理的医疗费用开支。
我国关于人身损害赔偿标准（最高院解释）(二)财产损失
案例：1993年，一个名叫安德逊的美国女子驾驶一辆美国通用汽车公司生产的雪佛莱-马利布，因尾部被另一辆汽车撞击，油箱漏油而引起爆炸。她的四个子女和一个朋友在事故中被严重烧伤。法院判决通用汽车公司向他们支付损害性赔偿一亿零七百万美元，惩罚性赔偿四十八亿美元。这是美国历史上，因产品问题引起的责任事故中，赔偿额最高的一起案子。
(三)惩罚性赔偿（Punitive Damages）惩罚性赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法院所作出的赔偿数额超过实际损害数额的赔偿，是英美法系在侵权行为法领域内普遍设立的一种制度，也是在产品责任立法领域里具有典范意义的《美国产品责任法》中一个富有特色的重要制度。
惩罚性赔偿的价值 ：
1、惩罚性赔偿与补偿性赔偿对消费者权益的保护。
中国受大陆法系的影响，认为损害赔偿无论在侵权还是契约领域都只能以补偿为特征，即补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所造成的财产损失。这种补偿从理论上来说，着意于使受害人得到的补偿与其损失基本相当，不使其因其损害而获利，实现了形式上的公平，但对于受害人来说，其损害却并不是补偿所能全然弥补的。而且，基于诉讼成本与收益的考虑，受害人对诉讼就会心生犹豫。
2、惩罚性赔偿可以在生产者、经营者、消费者之间寻求力量的平衡。
3、惩罚性赔偿加强了对受害人精神损害的赔偿。
4、惩罚性赔偿对于企业产品质量提高的促进作用。
设立惩罚性赔偿制度的首要目的是为了惩罚与预防，即惩罚侵权行为人，使其在侵权行为中无利可图，同时告诫侵权行为人以及其他人不要再为类似行为。
依据美国侵权法中的“深口袋理论”，只有加大对其的处罚力度，才能惩戒其对公众安全的懈怠，使其为自己的行为付出昂贵代价，惟其如此，才能为后来者提供教训，遏制侵权行为的继续发生。
惩罚性赔偿的负面作用 ：
1、惩罚性赔偿存在的合理性问题。
在大陆法系国家，惩罚性赔偿在现存法律中找不到任何依据。因为根据传统民法观点，在民事赔偿责任中，受害人就其损害范围获得的补偿是有充分根据的，因为这部分利益始终属于受害人，并不因侵权或违约行为而发生分离，对其的补偿就是对受害人权利的恢复。而在惩罚性赔偿中，受害人得到的补偿往往超出其实际损失的范围，因而形成了受害人因受害而得利的局面。这在一些激烈反对建立惩罚性赔偿制度的学者看来，是与基本法理想冲突的，是对社会公序良俗的挑战。
2、惩罚性赔偿与科技进步问题。
由于生产者对新产品、新技术投入市场以后的风险无法充分预见，碍于惩罚性赔偿的威慑，在心理上存在惧怕承担高额赔偿的恐慌而不敢开发、研制新产品、新技术，从而束缚了企业创新的手脚，这对技术的更新，社会经济的发展都造成了抑制作用。这是惩罚性赔偿一个不能回避的弱点，也是众多学者反对在产品责任领域内建立惩罚性赔偿的最主要原因。
3、惩罚性赔偿与消费者的道德风险
惩罚性赔偿巨额利益的驱动必然会诱使某些心术不正的消费者通过不正当手段以谋取不正当利益。问题：
中国产品责任是否应或应如何规定惩罚性赔偿？
第四十四条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
八、产品责任的司法救济
（一）诉讼时效
一般诉讼时效为2年；
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
（二）关于举证责任
我国的《产品质量法》虽未明文规定如何举证，但按一般法律原则，也应是由受害人举证。通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证责任，也是十分必要的思考题：
1、如何完善我国缺陷产品召回制度？
2、我国的食品安全监管的完善问题。
第四章 竞争法
问题思考与讨论
矿泉水与纯净水广告的问题
某企业在做其生产的矿泉水广告时，采用了对比广告的方法，两幅画面：一是矿泉水中的水仙花枯萎，一是纯净水中的水仙花正常开放。此广告的结果是许多消费者认为纯净水没有营养，不再购买。而事实上并非如此。
问：
1、本案中谁是受害者？
2、本案中广告侵犯的是什么？
3、如何救济以及由谁救济？法律依据何在？
一、竞争法概述
1、竞争的概念
竞争是指有着不同经济利益的两个以上的经营者，为争取收益最大化，以其他利害关系人为对手，采用能够争取交易机会的商业策略、争取市场的行为。（教材第171页）
竞争是指两个以上经营者在市场上以较有利的价格、数量、质量、服务或其他条件，争取交易机会的行为。（台湾公平交易法第4条）
主体、目的、手段
理论延伸：不正当竞争是否属于竞争一种？
2、竞争的作用：
（1）对经营者的作用：所有者、职工；动力与压力；（2）对消费者的作用；
（3）对社会的作用：市场机制；资源配置；社会整体利益；
（4）竞争对谁不利？彩电价格同盟的启示；国有企业职工的启示。理论延伸：如何论证一种制度的优越性？
3、竞争法的立法理念
（1）法律调整的基本思路：奖励、保护、制裁
（2）竞争法的立法重点在于制裁破坏竞争的行为；
（3）破坏竞争行为的种类：垄断；限制竞争；不正当竞争；
（4）竞争法与其他法律部门的关系
“有关知识产权的3项传统法律――专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。”
二、反不正当竞争法
问题讨论
1、假冒专利是否属于不正当竞争？
2、竞争者杀死竞争对手的法定代表人或核心科技人员，是否属于不正当竞争？
3、搭售是否属于不正当竞争？
4、律师之间相互诋毁是否属于律师业的不正当竞争？
5、向政府官员行贿以获得订立政府采购合同，是否属于不正当竞争？
（一）不正当竞争的概念
1、法律定义
经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（《反不正当竞争法》第2条）
2、主体：经营者
（1）法律定义：是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
（2）行为主义与主体主义：是否包括不具备法定经营资格的主体？（3）营利性与非营利性：是否包括不具营利性的机构？国家工商局2001年对安徽省工商局的答复：“无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。”（4）商业秘密权利人的职工是否属于该法的主体？
3、“本法规定”（1）法定主义
在国务院提交全国人大常委会审议的法律草案中规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”人大常委会将其修改为违反本法规定，而且未写上一句“其他不正当竞争行为”，说明了立法者的意图是将不正当竞争行为限定为从第5条至第15条的11种行为。
立法者的主要考虑：全国范围内认定不统一所造成的市场不统一。（2）一般条款主义
不正当竞争行为的违法性，“既包括违反该法的原则规定，也包括违反该法列举的禁止不正当竞争行为的各种具体规定，还包括违反市场交易应遵循原则的规定。”（教材P183）这样做，一方面是现实经济生活的要求，同时也符合立法宗旨。（3）折衷主义
法定主义虽然比较符合立法原意，但在理论上不具合理性，在实践中也不利于维护竞争秩序。
一般条款主义虽然具有灵活性，但从我国执法现状看，不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，也会导致法律和权力的滥用，不利于维护市场秩序。
因此，折衷主义认为：对于须予以行政处罚而又未列举的不正当竞争行为，实行法定主义；对于受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》没有规定的行为，法院可以实行一般条款主义。（4）理论延伸：如何认识法律的安定性与妥当性
4、损害消费者利益？
（1）1992年《征求意见稿》：要件中包含“损害消费者合法权益”；此前的地方性法规也如此；（2）《反不正当竞争法》的立法宗旨：保护消费者权益（3）消费者权益与不正当竞争的关系 －－不正当竞争的三角关系
－－不正当竞争并不必然损害消费者利益：目前与长远 －－消费者利益由其他法律加以调整（4）理论延伸
－－如何看待法律的任务：破产法的启示
－－消费者在不正当竞争中的诉讼主体资格问题
（二）不正当竞争行为的种类 法律规定列举
1、假冒他人的注册商标；
2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
5、强制交易：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
6、强制交易：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
7、商业贿赂：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
8、虚假宣传：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
9、侵犯商业秘密
10、低价倾销：经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。
11、搭售：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
12、不当有奖销售
13、商业诋毁：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
14、串通投标：投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
（三）类型化与理论研讨
1、侵权竞争
（1）基本特征：直接损害竞争对手的合法民事权利，以分割市场获取交易机会。（2）具体行为：假冒商标；假冒名称；仿冒知名商品；侵犯商业秘密；商业诋毁；
2、不当引诱
（1）基本特征：对消费者采用不正当的引诱手段，以分割市场获取交易机会（2）具体行为：虚假表示；虚假宣传；商业贿赂；不当有奖销售
3、垄断
（1）基本特征：滥用对市场的支配地位，谋取垄断利润；往往不存在竞争。
（2）具体行为：公用企业的强制交易；政府的强制交易；低价倾销；搭售；串通投标。（3）特殊性：如何进行法律救济？第23条与第30条的对照。
4、结论：我国反不正当竞争法的理论与现实
（四）不正当竞争的法律责任
1、民事责任
（1）追究主体：经营者；消费者或消费者协会的资格问题研讨；
（2）具体法律规定：第20条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
（3）追究责任的权利基础：违约；侵权
（4）无证据证明所得与所失时，如何确定赔偿额？爱特福案件P118
2、行政责任
问题思考
研读《反不正当竞争法》的相关规定，思考：是否所有的不正当竞争行为均有行政责任的规定？哪些行为未规定？为何未加规定？
（1）政府的强制交易行为，仅规定责令改正与行政处分；（2）低价倾销：《价格法》第40条（3）搭售：
（4）商业诋毁：
（5）其他：相应的法律，如《产品质量法》、《商标法》
三、反垄断法的规制行为
（一）垄断协议（卡特尔）
1、行为类型—竞争者之间：第13条（1）价格协议（2）市场配额（3）市场划分（4）限制创新（5）联合抵制（6）其他
2、行为类型—竞争者与交易相对人：第14条
固定转售价格；；限定转售最低价；其他垄断协议
3、豁免：第15条（1）技术进步；（2）中小企业；（3）社会公益；（4）经济不景气；（5）对外经济；
3、法律责任（1）责令停止
（2）没收违法所得
（3）罚款上销售额1-10%；
未实施者50万元以下罚款
（4）减免：主动报告者，酌情减轻或免除
（二）滥用市场支配地位
1、市场支配地位概念：第17条
经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
2、市场支配地位的认定因素：第18条（1）该经营者在相关市场的市场份额
（2）该经营者控制销售市场或原材料采购市场的能（3）该经营者的财力和技术条件
（4）其他经营者对其交易上的依赖程度
（5）其他经营者进入相关市场的难易程度（6）其他因素
3、市场支配地位的推定：第19条
（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；
（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的（有不足1/10者除外）；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的（有不足1/10者除外）；
举证责任倒置问题。
4、滥用市场支配地位的行为（1）不公平价格；（2）倾销；
（3）拒绝交易；（4）强制交易（5）搭售；（6）交易歧视（7）其他
5、法律责任
（1）责令停止；（2）没收违法所得
（3）罚款：上一销售额1-10%；
（三）经营者集中
1、内涵
（1）经营者合并；（2）资产性控制权；
（3）合同性控制权或决定性影响；
2、经营者集中规制的基本模式（1）规制集中的基本原理；
（2）规制集中的基本方法：申报；审查
3、申报的豁免
（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
4、审查的决定因素：第27条
（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；
（3）对市场进入、技术进步的影响；
（4）对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）影响市场竞争的其他因素。
外资并购的国家安全审查。
5、审查结果（1）禁止集中
具有或可能具有排除、限制竞争效果的（2）不予禁止
经营者能够证明，对竞争产生的有利影响明显大于不利影响；或者符合社会公共利益。（3）不予禁止，但附加限制性条件
6、法律责任
（1）停止实施集中（2）恢复原状
限期处分股份或者资产、限期转让营业等必要措施（3）罚款
50万元以下
（四）行政垄断
1、规制的对象
行政机关、法律法规授权的具有管理公共事实务职能的组织
2、具体行为
（1）限定交易：第32条（2）地区封锁：第33条（3）投标歧视：第34条（4）投资歧视：第35条（5）强制垄断：第36条（6）规定垄断：第37条
3、法律责任
（1）上级机关责令改正；（2）人员的处分；
反垄断执法机构提出依法处理的建议；
法律、行政法规的优先适用；
四、反垄断法的实施
（一）实施机构
1、反垄断法委员会
组织、协调、指导反垄断工作，职责：（1）研究拟订有关竞争政策；
（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。
2、反垄断执法机构
国务院规定的承担反垄断执法职责的机构，负责反垄断执法工作；
省级政府相应的机构可以授权负责反垄断执法工作；
3、反垄断调查（1）启动
举报启动；
（2）调查措施与程序
（3）被调查者的配合义务（4）承诺与中止调查：第45（5）决定的公布
（6）司法救济：第53条；
五、理论反思
（1）反不正当竞争法与反垄断法的关系（2）反垄断法的适用除外（3）法律的制定与实施
第五章 宏观调控法
－－以产业法为中心
一、宏观调控法的基本原理
1、为什么实行宏观调控？（1）市场的缺陷
信息不对称、外部效应、公共产品、垄断、财富分配（2）市场本身无力解决
市场的趋利性、滞后性；市场主体的有限理性（3）市场失灵需要外在力量的干预与调节
2、由谁进行宏观调控
（1）问题的意义：如何看待“宏观”调控与微观规制
（2）主体：中央人民政府及其相关职能部门；省级人民政府。（3）原因分析：市场的全国统一性；
3、如何进行宏观调控
（1）调控原则：间接性与适度性；公开性；稳定性与灵活性（理论延伸－－如何认识法律规范的明确性与行政决策的灵活性）；
（2）调控手段原理：在行政与市场两极之间，减少对市场机制的破坏
4、宏观调控的可能弊端
（1）理论上的弊端：破坏市场机制；经济学上的争论（2）制度上的弊端：政府失灵理论；管制俘虏问题；（3）现实中的弊端：政府腐败；政府调控能力；
（4）对策：历史与现实的经验教训表明必须实行宏观调控；界定调控的范围、主体与手段－－宏观调控立法及宏观调控的法律责任。
5、宏观调控法的体系与内容
问题：税法是否属于经济法？宏观调控法？
二、宏观调控的内容
（一）产业：结构、组织、区域
（二）技术
（三）就业
（四）财富
（五）消费
三、具体调控手段
（一）财政手段
1、财政预算
2、转移支付：补贴
3、国债
4、税收
（二）金融手段
1、贷款
2、利率
（三）价格手段
四、产业法：中小企业促进法以例
（一）中小企业的概念
1、中小企业的界定
（1）质的角度加以界定：如美国小企业法规定，凡是独立所有和经营，并且在某一行业领域内
不占支配地位的企业均为中小企业。
（2）量的角度加以界定：以从业人数、企业资本金、销售额等。
（3）我国中小企业法：依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。划分标准根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定。
2、企业的划分标准（1）所有制（2）投资主体（3）行业性质（4）法律形态（5）企业规模
评论：我国的企业立法现状与发展趋势
3、为何制定中小企业促进法
（1）中小企业的意义：存在价值
A、自由竞争的需要：鲶鱼效应；对垄断的进入威胁 B、社会政策目标：就业、民生、出口；
C、知识经济时代的特殊意义：技术与制度创新的主体（2）中小企业的艰难：促进必要性 A、经济规模竞争力 B、信贷资金的压力
（3）悖论：促进法是否会导致中小企业的依赖进而削弱其生命力与竞争力？
（二）如何促进中小企业
1、基本政策
（1）国务院制定政策，对中小企业发展统筹规划；
（2）国务院主管部门制定中小企业发展产业指导目录等方式，确定扶持重点，引导鼓励中小企业发展。
2、财政政策
（1）中央预算：设置中小企业科目，安排扶持中小企业发展专项资金，用于促进中小企业服务体系建设，开展支持中小企业的工作，补充中小企业发展基金和扶持中小企业发展的其他事项。
（2）中小企业发展基金
A、来源：专项资金；基金收益；捐赠；其他资金。
B、用途：创业辅导和服务；支持建立中小企业信用担保体系；支持技术创新；鼓励专业化发展以及与大企业的协作配套；支持中小企业服务机构开展人员培训、信息咨询等项工作；支持中小企业开拓国际市场；支持中小企业实施清洁生产；其他事项。（3）金融政策
A、贷款的支持：要求各金融机构支持； B、政策性银行的特殊要求 C、信用担保体系的建立
D、直接融资政策：国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道
3、税收政策（1）《中小企业促进法》
第24条：“国家对失业人员创立的中小企业和当年吸纳失业人员达到国家规定比例的中小企业，符合国家支持和鼓励发展政策的高新技术中小企业，在少数民族地区、贫困地区创办的中小企业，安置残疾人员达到国家规定比例的中小企业，在一定期限内减征、免征所得税，实行税收优惠。”
（2）江苏省《中小企业促进条例》
第13条：同国家法第24条
第21条：“中小企业用于研究开发新产品、新技术、新工艺的费用，可以按照实际发生额计入成本在税前扣除；其中工业企业发生的该项费用比上年实际增长百分之十以上的，可以再按技术开发费用实际发生额的百分之五十抵扣当的应纳税所得额。”
3、风险投资
A、基本原理
B、第17条：“国家通过税收政策鼓励各类依法设立的风险投资机构增加对中小企业的投资。”
4、政府采购
（1）概念：是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。（第2条）学理上也称公共采购，是指政府为了实现公共目的，按照法定的方式和程序，以购买者身份购进货物、工程和服务的行为。
（2）政府采购的必要性
A、强化对财政支出的管理，提高财政资金流向的透明度和财政资金的使用效率。B、贯彻产业政策与社会政策
C、加强财政监督，促进反腐倡廉（3）政府采购的原则
A、公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则
模拟市场竞争机制；
B、产业政策与社会政策原则
中小企业、环境保护等 《中小企业促进法》第34条：
“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务。” 《政府采购法》第9条：
“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括环境保护、扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。” C、程序原则
具体体现在第四章政府采购程序的规定中）－－部门采购预算； －－组织招标等；
－－确定供应商，发出通知； －－签订合同。（4）采购方式
公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价
第五篇：经济法案例(DOC)
注:以下红字和蓝字均为书上原理。案例分析均为本人自己写的，有错误的有补充的地方望提出一起讨论，谢谢*_*
1【案例介绍】
王海、李平、俞颖三人于2008年9月15日书面订立了一份合伙协议。协议约定，三人共同出资10万元开设一家综合商店，其中王海出资4万元，李平出资3万元，俞颖出资3万元；三人按出资比例分享收益或者分摊亏损。同年10月10日，三人缴清了全部出资，并经登记管理机关核准登记领取了营业执照。2009年2月18日，为解决资金周转困难，三人向该市城市银行贷款7万元，期限为1年。2009年6月2日，李平向王海和俞颖提出，准备将自己在综合商店的全部财产份额以3万元的价格转让给舒立欣后退出综合商店，王海、俞颖商量后表示同意。2009年7月1日，李平办妥了退伙手续，舒立欣向李平交付了3万元。王海和俞颖向舒立欣介绍了有关综合商店的经营和财务状况，并修订了合伙协议，向原登记管理机关办理了变更登记手续。2009年年终结算时，该综合商店发生严重亏损。
2010年1月22日，王海、俞颖和舒立欣三人商定解散综合商店，并将综合商店现有财产5万元予以分配，但对银行贷款如何清偿未作处理。2010年2月18日，银行贷款到期，银行要求李平偿还全部贷款，李平说自己已经退出综合商店，对合伙债务不负责，由舒立欣承担。银行找到舒立欣要求其偿还全部贷款，舒立欣说这笔贷款是在其入伙前由王海、李平、俞颖三人借的，自己不负责。银行又找到王海、俞颖要求偿还全部贷款，王海、俞颖均表示只按合伙协议约定的比例偿还应由其偿还的份额。*【几种观点】
1、应该由王海、李平、俞颖三人来还，因为是他们向银行借的钱，与舒立欣无关。三人按照原合伙协议约定的比例承担清偿责任。
2、应该由王海、李平、俞颖和舒立欣四人共同来承担，因为他们先后均是该综合商店的合伙人，且要承担无限连带责任。
3、应该由王海、俞颖、舒立欣三人来还，因为合伙企业解散时的合伙人是他们三人，且承担无限连带责任。【评析意见】 答：观点2正确
依据：a当合伙企业发生亏损时，对于合伙企业债务应当先以企业的全部财产进行清偿，当合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。本案中，王海、俞颖和舒立欣在未清偿银行贷款的情况下将合伙企业的财产进行分配，这是无效的行为，应该全部返还，因5万元不足以清偿银行贷款，所以还有追究各合伙人的个人财产。
b以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足部分，由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙协议有约定的，按照合伙协议约定的比例分担；合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担。本案中，合伙协议约定了王海、李平、俞颖按出资比例分享收益或者分摊亏损，所以王海、李平、俞颖都需要承担合伙企业的债务。
c但是，合伙协议中的分担比例只是合伙人之间的一种约定，对合伙企业的债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。本案中合伙协议分担比例的约定对债权人银行无约束力，债权人银行有权要求 王海、李平、俞颖分别清偿全部债务，也可以按照自己确定的比例向王海、李平、俞颖进行追索。d如果合伙人实际支付的债务数额超过其依照既定比例所承担的数额，该合伙人有权就超过部分向其他合伙人追偿。e新入伙的合伙人对入伙前企业的债务承担无限连带责任，本案中银行债务在舒立欣入伙之前发生的，舒立欣作为新入伙的合伙人对该笔贷款负有清偿义务，债权人银行可以要求舒立欣偿还全部债务，对于清偿数额超过其亏损分担比例的有权向王海、俞颖和李平追偿。
f退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。本案中，向银行贷款发生在李平退伙之前，所以银行要求他清偿贷款，他应承担连带责任予以清偿。若他向银行清偿超过其承担比例的则可以向王海、俞颖和舒立欣追偿。
综上所述，李平、王海、俞颖和舒立欣对银行要求他们清偿贷款而各自提出的理由拒绝是不符合法律规定的。他们对该笔贷款都承担连带责任。
2【案例分析】
2005年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：（1）甲以货币出资10万元，乙以机器设备折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；（3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：
（1）合伙人甲为了改善企业经营管理，于2005年4月独自决定聘任合伙人以外的A担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为B公司提供担保。
（2）2005年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人C公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向C公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。
（3）2010年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2010年3月，合伙人丁撤资退伙。于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊出资4万元。2010年5月，合伙企业的债权人C公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、经营管理人员A共同承担连带清偿责任。甲表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。丙则表示自己是以劳务出资的，只领取固定的工资收入，不负责偿还企业债务。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。A则表示自己只是合伙企业的经营管理人员，不对合伙企业债务承担责任。
要求根据以上事实，回答下列问题：
（1）甲聘任A担任合伙企业的经营管理人员及为B公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。（2）甲以合伙企业名义与C公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。（3）甲拒绝承担连带责任的主张是否成立？并说明理由。（4）丙拒绝承担连带责任的主张是否成立？并说明理由。
（5）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向C公司偿还了24万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？追偿的数额是多少？
（6）戊的主张是否成立？并说明理由。
答：（1）不合法。依据：除合伙协议约定外，执行合伙事务的合伙人聘用除合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员需经其他合伙人的一致同意。本案中甲独自聘用A担任该合伙企业的经营管理人员，未经过全体合伙人一致同意，其行为不合法。
（2）不合法。依据：除合伙协议约定外，执行合伙事务的合伙人以合伙企业名义为他人提供担保的，需经其他合伙人的一致同意。本案中甲以合伙企业名义为B公司提供担保，未经过全体合伙人一致同意，其行为不合法。
（3）不成立。依据：合伙协议中的分担比例只是合伙人之间的一种约定，对合伙企业的债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。如果合伙人实际支付的债务数额超过其依照既定比例所承担的数额，该合伙人有权就超过部分向其他合伙人追偿。本案中甲是合伙企业的合伙人，对与合伙企业债务应承担无限连带责任，甲乙丙丁分担亏损的比例对债权人C公司无约束力，c公司有权利要求甲清偿全部的债务，但甲有权将自己超额清偿的财产向其他和或人追偿。
（4）不成立。依据：普通合伙人对于合伙企业债务要承担无限连带责任。本案中，丙以劳务出资，说明丙是普通合伙人，需要承担无限连带责任，所以债权人c公司有权让丙承担债务。
（5）不成立。依据：退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。债务发生在丁退伙前，丁需要承担无限连带责任。丁偿还债务后可以向甲、乙、丙分别追偿8万、8万、4万。
（6）不成立。依据新入伙的合伙人对入伙前企业的债务承担无限连带责任。戊作为新入伙的合伙人，对于入伙前企业发生的债务要承担无限连带责任。
3【案例分析】
2010年1月，注册会计师甲、乙、丙三人在北京成立了一家会计师事务所，性质为特殊的普通合伙企业。甲、乙、丙在合伙协议中约定：
（1）甲、丙分别以现金300万元和50万元出资，乙以一套房屋出资，作价200万元，作为会计师事务所的办公场所；
（2）会计师事务所的盈亏按照各自的出资比例享有和承担；（3）甲负责执行合伙事务。
2011年2月，乙拟将其在会计师事务所中的财产份额转让给A。丙表示同意，甲则对乙拟转让的财产份额主张优先购买权，乙以合伙协议中未约定优先购买权为由予以拒绝。
2011年3月，丙在为B公司提供审计服务时，因重大过失给B公司造成300万元损失。该会计师事务所现有全部财产价值250万元，其中，乙用于出资的房屋变现价值为230万元。该会计师事务所在将全部财产用于赔偿B公司后，要求丙向B公司支付剩余的50万元赔偿金。丙则认为，合伙协议约定合伙人对于会计师事务所的亏损按照各自出资比例承担，自己不应对合伙企业财产不足清偿的债务承担全部责任。乙认为其对此债务只应以出资额为限承担责任，而其出资的房屋已经升值，目前变现价值为230万元，故丙应退还其30万元。要求：
根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）甲对乙拟转让给A的合伙企业财产份额是否享有优先购买权？并说明理由。（2）乙是否有权要求丙退还30万元？并说明理由。
（3）丙是否应当单独承担对B公司剩余50万元的赔偿责任？并说明理由。
答：（1）享有优先购买权，除合伙协议约定外，普通合伙人向合伙人以外的其他人转让其在合伙企业中的财产份额时要经其他合伙人的一致同意，其他合伙人有优先购买的权利。所以乙无权以合伙协议中未约定优先购买权为由拒绝甲优先购买。
（2）乙无权要求丙退还30万元，理由：合伙人出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业财产，合伙人便丧失了对出资部分财产的所有权。本案中，乙以自己的房屋出资，该房屋即作为合伙企业财产，不再是乙个人财产，所以乙没有权要求丙退还30万元。
（3）不应当。理由：合伙企业的债务，应先以合伙企业的财产进行清偿，合伙企业债务不足以清偿到期债务的，则由各合伙人承担无限连带责任，合伙企业债务分担有约定的按约定办，如果合伙人清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。本案中会计师事务所的盈亏按照各自的出资比例享有和承担，协议有约定，所以丙不应对合伙企业财产不足清偿的债务承担全部责任。
4【案例分析】甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业（以下简称A企业）。合伙协议约定：甲、乙为普通合伙人，分别出资10万元；丙、丁为有限合伙人，分别出资15万元；甲执行合伙企业事务，对外代表A企业。2006年A企业发生下列事实：
2月，甲以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后，认为该买卖合同损害了A企业的利益，且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制，遂要求各合伙人作出决议，撤销甲代表A企业签订合同的资格。
4月，乙、丙分别征得甲的同意后，以自己在A企业中的财产份额出质，为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情，乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。8月，丁退伙，并从A企业取得退伙结算财产12万元。9月，A企业吸收庚作为普通合伙人入伙，庚出资8万元。
10月，A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。
11月，丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿D公司到期债务，D公司申请人民法院强制执行丙在A企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。
经查：A企业内部约定，甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同，B公司与A企业签订买卖合同时，不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。要求：
根据上述材料，分别回答下列问题：
（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效？并说明理由。
（2）合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议，在合伙协议未约定表决办法的情况下，应当如何表决？
（3）乙、丙的质押担保行为是否有效？并分别说明理由。
（4）如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务，对不足清偿的部分，哪些合伙人应当承担清偿责任？如何承担清偿责任？
（5）人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法？并说明理由。
答：（1）有效。理由：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人，签订的合同对外有效，对内如果出现损失则由行为人自己承担。甲合伙人以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制且B公司与A企业签订买卖合同时，不知A企业该内部约定，B公司为善意第三人，所以合同有效。（2）可以撤销。理由：受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行合伙事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。本案中甲违反了A企业内部规定的内部权限，所以合伙人可以撤销甲代表A企业签订合同的资格。
（3）乙的行为无效。理由：普通合伙人将企业的财产份额出质需经过其他合伙人的一致同意，未经一致同意的其行为无效。乙将自己在A企业中的财产份额出质，丁和丙都不知情，所以乙的质押行为无效。丙的行为有效。理由：有限合伙人将企业的财产份额出质，有约定的从约定，未约定的可以出质。材料中 说明合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定，所以丙可以将自己的财产份额出质。（4）甲乙丙丁庚都应当承担清偿责任，★甲，乙承担无限连带责任，理由：普通合伙人对于合伙企业的债务承担无限连带责任，甲乙均为A公司的普通合伙人。
★丙以自己认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任，理由:有限合伙人对于合伙企业的债务以其所认缴的出资额承担有限责任，丙为A公司的有限合伙人。
★丁以其从企业中取回的财产对合伙企业债务承担有限责任，理由：有限合伙人对于其退伙前发生的合伙企业债务，应以其从合伙企业中取回的财产为限对合伙企业债务承担有限责任，丁退伙前为A公司的有限合伙人，A公司债务发生在丁退伙前，所以丁要承担责任。
★庚承担无限连带责任，理由：新入伙的普通合伙人对于其入伙前的企业债务承担无限连带责任。庚以普通合伙人的身份入伙，且合伙企业债务发生在庚入伙之前，所以庚要承担无限连带责任。
（5）合法。理由：有限合伙企业只剩下普通合伙人时，有限合伙企业转为普通合伙企业。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后A公司只剩下甲乙两个普通合伙人，而新入伙的庚也是普通合伙人，所以甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营合法
5【案例分析】A有限合伙企业（以下简称A企业）有5名合伙人，其中甲、乙、丙为普通合伙人，丁、戊为有限合伙人。
A企业成立以后，戊成立一家与A企业相竞争的C合伙企业，并担任C合伙企业的普通合伙人。甲、乙以戊从事了与A企业相竞争的业务为由，要求戊退出A企业。
后来戊以其在A企业的财产份额设定质押，向D企业借款150万元，后无力偿还，D企业同时欠A企业货款50万元，因此D企业主张以其对戊的债权抵销该笔欠款，并请求人民法院强制执行戊在A企业的财产份额以偿还戊的其余欠款，但是甲、乙对D企业的主张表示反对。要求：
根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）甲、乙以戊从事了与A企业相竞争的业务为由，要求戊退出A企业是否符合合伙企业的法律制度的规定？并说明理由。
（2）D企业能否要求以其对戊的债权抵销其欠付A企业的货款？并说明理由。（3）D企业能否请求人民法院强制执行戊在A企业中的财产份额？并说明理由。
答：（1）不符合。理由：除合伙协议约定外，合伙企业的有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。题中戊为该合伙企业的有限合伙人，合伙协议未约定合伙人是否可从事相竞争业务，所以戊可以成立一家与A企业相竞争的C合伙企业，甲、乙不能以戊从事了与A企业相竞争的业务为由，要求戊退出A企业。
（2）不可抵消。理由：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务。戊欠D企业的债务属于戊个人债务与戊所在的合伙企业A无关，因此D企业不能主张以其对戊的债权抵销对合伙企业A的债权。
（3）可以。理由：合伙人的自有财产不足以清偿与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中取得的收益用于清偿，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业的财产份额用于清偿。因为戊对D企业的债务无力偿还，作为戊的债权人D企业有权请求人民法院强制执行戊在A企业的财产份额用于清偿。
6【案例分析】李某、张某、丁某、杨某四人出资设立A有限合伙企业，其中李某、张某为普通合伙人，丁某、杨某为有限合伙人。合伙企业存续期间，发生以下事项：
（1）6月，合伙人丁某同A合伙企业进行了120万元的交易，合伙人李某认为，由于合伙协议对此没有约定，因此，有限合伙人丁某不得同本合伙企业进行交易。
（2）6月，合伙人杨某自营同A合伙企业相竞争的业务，获利150万元。合伙人张某认为，由于合伙协议对此没有约定，因此，杨某不得自营同本合伙企业相竞争的业务，其获利150万元应当归A合伙企业所有。（3）7月，A合伙企业向B银行贷款100万元。
（4）8月，经全体合伙人一致同意，普通合伙人张某转变为有限合伙人，有限合伙人丁某转变为普通合伙人。
（5）9月，李某、杨某提出退伙。经结算，李某从合伙企业分回10万元，杨某从合伙企业分回20万元。（6）10月，王某、周某新入伙，王某为有限合伙人，周某为普通合伙人。其中，王某、周某的出资均为30万元。
（7）12月，B银行100万元的贷款到期，A合伙企业的全部财产只有40万元。要求：根据上述内容，分别回答下列问题：（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出李某的主张是否符合法律规定？并说明理由。（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出张某的主张是否符合法律规定？并说明理由。（3）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人李某清偿全部的60万元？并说明理由。（4）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人张某清偿全部的60万元？并说明理由。（5）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人丁某清偿全部的60万元？并说明理由。（6）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求退伙人杨某清偿全部的60万元？并说明理由。（7）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人王某清偿全部的60万元？并说明理由。（8）对于不足的60万元，债权人B银行能否要求合伙人周某清偿全部的60万元？并说明理由
答：（1）不符合。理由：除合伙协议约定外，有限合伙人可以同本合伙企业相交易。丁为A合伙企业有限合伙人，合伙协议对是否可以进行交易没有约定，所以丁可以与A企业相交易。
（2）不符合。除合伙协议约定外，有限合伙人可以自营或者同其他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务。理由：杨某为A企业的有限合伙人，合伙协议对是否可以相竞争没有约定，所以杨某可以自营同A合伙企业相竞争的业务，其获利应归杨某自己所有。
（3）可以。理由：普通合伙人退伙，对于其退伙前发生的企业债务承担无限连带责任。李某是A企业的普通合伙人，A企业对B银行的债务发生在李某退伙之前，所以李某承担无限连带责任，债权人B银行可以要求合伙人李某清偿全部的60万元。
（4）可以。普通合伙人转变成有限合伙人，对于其身份转变前发生的企业债务承担无限连带责任。张某是A企业的普通合伙人，A合伙企业的债务发生在张某由普通合伙人转变成有限合伙人之前，因此张某承担无限连带责任，债权人B银行可以要求合伙人张某清偿全部的60万元。
（5）可以。有限合伙人转变成普通合伙人，对于其身份转变前后发生的企业债务承担无限连带责任。丁某是A合伙企业的有限合伙人，A合伙企业的债务发生在丁某由有限合伙人转变成普通合伙人之前，因此丁某承担无限连带责任，债权人B银行可以要求合伙人丁某清偿全部的60万元。
（6）不可以。有限合伙人退伙，对于退伙前发生的企业债务以其从企业中取回的财产为限承担有限责任。杨某退伙前为该合伙企业的有限合伙人，A企业对B银行的债务发生在杨某退伙之前，杨某承担有限责任，所以债权人B银行不能要求退伙人杨某清偿全部的60万元。
（7）不可以。新入伙的有限合伙人对于入伙前的企业债务，以其认缴的出资额为限承担有限责任。王某作为新入伙的有限合伙人对于入伙前A企业对B银行的债务承担有限责任，所以债权人B银行不能要求退伙人杨某清偿全部的60万元。
（8）可以。新入伙的普通合伙人对于入伙前的企业债务承担无限连带责任。周某作为新入伙的普通合伙人 对于入伙前A企业对B银行的债务承担无限连带责任，所以债权人B银行可以要求退伙人杨某清偿全部的60万元。
7【案例一】利达商行是个有限责任公司（以下简称“利达公司”）成立于2008年1月1日，因不能清偿到期债务，被债权人农业银行申请破产，2010年7月1日，人民法院裁定受理该破产案件，并指定某会计师事务所担任破产管理人。经查：
（1）利达公司的股东A公司认缴的货币出资为180万元，至人民法院受理破产申请之日，尚有80万元未缴付。管理人要求A公司立即缴纳该出资，A公司以尚未到2年的出资期限为由表示拒绝。由于利达公司尚欠A公司80万元的货款，A公司主张以其80万元的债权抵销其尚未缴付的80万元出资。
（2）利达公司与B公司于2009年6月20日签订了一份200万元的买卖合同，至人民法院受理破产申请之日，双方当事人均未履行完毕。
（3）C公司于2009年4月1日向建设银行贷款500万元，贷款期限为6个月。利达公司作为C公司的连带保证人和建设银行签订了保证合同。根据破产法律制度的规定，分别回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出A公司拒绝出资的理由是否符合规定？并说明理由。A公司能否以其80万元的债权抵销其尚未缴付的80万元出资？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出该买卖合同在什么情况下视为解除？
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出利达公司的保证责任能否免除？并说明理由。
答：（1）★不符合。人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，且不受出资期限的限制。利达公司被债权人农业银行申请破产，管理人有权要求其股东A公司立即缴纳该出资且不受期限限制。
★不可抵消。股东的破产债权不可与其欠付的注册资本金相抵消。A公司既是破产公司利达的股东，也是其债权人，所以A公司不得主张以其对破产公司利达的80万元债权抵销其尚未缴付的80万元出资。（2）对于尚未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或继续履行。管理人自破产申请受理之日起，2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日未答复的视为解除合同。管理人有权要求对方当事人继续履行合同，但对方当事人有权要求管理人提供担保，若管理人不提供担保，视为解除合同。（3）不能免除。人民法院受理保证人的破产案件后，连带保证人的保证责任不得因其破产而免除。利达公司作为C公司的连带保证人不得因其破产而免除保证责任。
8【案例二】上海三花房地产公司向中国农业银行上海市信托投资公司借款，华天公司为一般保证人。后人民法院受理了华天公司破产案，但此时三花公司所欠信托投资公司的借款尚未到期。信托投资公司就其担保债权向管理人进行了申报。在第一次债权人会议对已申报债权进行核查时，债权人王某提出：华天公司作为一般保证人对信托投资公司享有先诉抗辩权；借款到期后，如果三花公司向信托投资公司偿还了全部借款，则华天公司不承担清偿责任；如果三花公司在借款到期后未向信托投资公司清偿债务，信托投资公司应先通过诉讼或仲裁向三花公司求偿，当就三花公司的财产依法强制执行后仍不能清偿信托投资公司的债权时，信托投资公司可就未能获得清偿部分进行债权申报。根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）债权人王某提出的华天公司对信托投资公司享有先诉抗辩权的主张是否成立？并说明理由。（2）若在借款到期前，信托投资公司先从华天公司破产案中通过破产分配获得部分清偿，对先获得的该部分清偿应如何处理？
（3）若信托投资公司先从华天公司破产案中获得部分清偿，在借款到期后，信托投资公司应以债权全额还是应以债权未获清偿部分向三花公司主张权利？并说明理由。
（4）若三花公司主动全额清偿了信托投资公司的债权，且信托投资公司此前已从华天公司破产案中获得了部分清偿，则对信托投资公司已从华天公司破产案中获得的该部分清偿应如何处理？
答：（1）不成立。一般保证人破产的，不得行使先诉抗辩权。华天公司为一般保证人，破产后华天公司对信托投资公司不享有先诉抗辩权。
（2）由于债权人尚未获得主债务人的清偿，申报债权时无法确定一般保证人应承担补充保证责任的大小，但债权人可以就“全部债权”向一般保证人申报债权。在破产财产分配的过程中，如果债权人先获得主债务人的清偿，便可根据主债务人清偿结果相应调整其对一般保证人的破产债权额；如果债权人先从一般保证人处获得清偿，应先提存，待债权人从主债务人处行驶受偿权力后，再确定保证人是否还应该承担补充保证责任，并按照一般保证人实际承担的补充保证责任，按照财产分配方案中规定的清偿率，向债权人支付，余额由人民法院分给其他债权人。
（3）信托投资公司应以债权全额向三花公司主张权利。一般保证人只承担补充保证责任。本案中，债权人是信托投资公司，债务人是三花公司，而华天公司是一般保证人，对不足的债务承担补充保证责任。（4）在破产财产分配的过程中，如果债权人先获得主债务人的清偿，便可根据主债务人清偿结果相应调整其对一般保证人的破产债权额；多余的破产债权额由法院分给其他债权人。三花公司主动全额清偿了信托投资公司的债权后，信托投资公司应将此前已从华天公司破产案中获得了部分清偿还给破产的华天公司，再由人民法院分给其他债权人。
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