司法考试法理学与论述题有关的知识点.

第一篇：司法考试法理学与论述题有关的知识点.

司法考试法理学与论述题有关的知识点 第一章法的本体

一、法的概念的争议(法与道德的关系

第一章中的重要问题是法的概念的争议。要注意两大学派,一个是自然法学派,也称非实证主义法学派。他们认为恶法非法,强调法律一定要符合道德的要求。另一个是分析法学派,也称实证主义法学派。他们认为恶法亦法,他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面,第一,权威性制定。第二,社会实效。

因此,实证主义法学派,他们有关法的定义或概念有2种,即以社会实效为首要定义要素的法的概念,以权威性制定为首要要素的法的概念。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。而自然法学派,要求法要符合道德要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。因此,非实证主义的法的概念分为两类。第一,以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二,以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质

马克思主义关于法的本质有三个特性:第一,正式性;第二,阶级性;第三,社会性;注意社会性,社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是说,是社会决定了法。社会是土壤,而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时,要注意最后的拔高。例如2005年的一道题:请你就判例、案例和司法解释进行论述。司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。司法解释按照它的本来的含义,是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。事实上,司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。实际上是新的立法活动。在这个意义上,司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权 的一种侵犯。这构成了我们法治建设中的不和谐。而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。

在我们当前的物质生活条件下,司法解释等的出现是不可避免的,能起到一定的作用,尽管给整个法制带来一定的不和谐。未来随着我国物质生活条件的改变,这种不和谐的声音会越来越少,最后会逐渐消减。

三、法的特征

法的特征:第一,规范性。法是调整人的行为的一种社会规范。第二,普遍性。是在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。第三,法的国家意志性。法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。注意,统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。因为国家意志实际上就是统治阶级的意志,统治阶级把本阶级意志上升为国家意志,以达到普遍服从的效果。

第四,国家强制性和程序性。法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。

法律是一种社会规范,社会规范又是技术规范相对而言。社会规范是人和人之间的规范,技术规范是人和自然之间的关系。社会规范是由最强的外界强制。因为他是由国家权力来帮他实施的。但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求。

第五,权利和义务性。法是以权利和义务为内容社会规范。第六,法的可诉性。法是能够用来作为维护公民权利的工具。

我们国家诉讼案件的不断增加,这就是法的可诉性得到了运用。司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利,充分体现了法的可诉性。注意宪法也是有可诉性的,或者说宪法也是能够用来作为维护公民权利的。例如2001年,山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案。当年,原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中,1990年齐玉苓

被济宁商校录取,但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读,毕业后被分配到一银行工作。后被齐玉苓发现,于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校,该初中,济宁市教委,共同为被告。提出了两点请求,一是陈晓琪侵犯了我信誉权,二是侵犯了我受教育权。济宁市做出一审判决时只支持他的信誉权,没有支持受教育权。齐玉苓不服就上诉到山东省高院。山东省高院依据民法通则规定,也拿不准,于是请求最高法院进行解释,做一个批复,最高法院在批复中说在本案中,陈晓琪等人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的受教育的权力。根据批复,山东省高院做出了支持齐玉苓受教育权。这被称为我国宪法司法化的第一案。

例如,送法下乡有没有不准确的地方?如果这个说法不准确,从哪些方面可以进行论述。

送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法,所以违反了法的普遍性。法律在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的。而我们不是送法下乡,而是要送法学家下乡,送法律意识、法学观念下乡。

权利和义务性的关系:第一,他们是相辅相成的关系,没有无权利的义务也没有无义务的权利;第二,两者的总量上是平等的。第三,两者的发展变化经历了三个阶段。首先是浑然一体,其次是分裂对立,最后到对立统一;第四,两者的不同时期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社会,要坚持权利本位,包括两个含义,一是在国家的公权力和公民的私权利两者关系上,要坚决、限制国家公权力,保障公民私权利。二是在公民权利义务两者关系上,义务的设定是为了更好的实现权利,而不是权利的履行是为了更好的履行义务。

四、法的作用: 法的作用分为:规范作用和社会作用。规范作用是法作用于社会的特殊形式,是对人的行为的作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的,是对社会生活的影响。

但法的作用是有局限性的。

论述题要注意法的作用是有局限性的,没有法律是万万不能的,但法律也不是万能的,法律也有它的局限性。这是因为:第一,法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的。也就是说,法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。因此,马克思曾说:“我除了我的行为是不存在的,行为是我和法律打交道的唯一领域。”

第二,法律自身的特点也有局限性,包括:一,法是一种规范,它不是规律。总是体现人们的意志,法律总会存在着某种不合理不科学的地方。二,法是一种概括性的规范,不能在一切问题上做到天衣无缝,周密缜严,也不能处处做到个别周密。三,法具有稳定性和保守性,它总是落后于社会生活的变化。法律具有滞后性,不能够随时适应社会生活变化。四,法是讲究程序的规范,缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。

同时,法律的制定和实施除受到了人的因素的影响,还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。这些都导致法的作用是具有局限性。

法律的作用不是无限的,法律的作用是有局限性的,因此法律也不是解决纠纷的唯一方式,有时甚至也不是最佳方式。中国的古代虽然讲究无诉,他们更多的是用调解来解决纠纷。这里也包含某些合理的因素,能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示。今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决,还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。

法的规范作用具体分为:指引、评价、预测、教育和强制。例如,在一个闭塞的小村庄,村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱,所以村长对村民动辄进行处罚,对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次,村长踢一位村民时,用力过猛,导致村民受伤,后来村长被法院抓走,并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。以以上这个材料作为论述的对象,就可以考察法的规范作用。村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用。村民因为村长受到处罚,受到了教育,这是法的教育作用。

五、法的价值的冲突及解决

法的价值:自由、正义、秩序、效率、利益等。

价值发生冲突,有几个解决的方式。第一,价值位阶原则,就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。具体说来,是自由大于正义,正义大于秩序。例如,某地方出台了治理交通的新举措,为了治理日益混乱的交通秩序,该市规定,如果行人如果违章过马路,被车撞死或撞伤,则司机完全不承担责任。这引起了广泛的争议,请进行论述。第二,个案平衡原则。第三,比例原则。

这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路,结果撞伤或被撞死,引起了交通混乱,为了治理交通,形成良好的交通秩序,出台了这个措施。所以这个措施的目的是为了维护秩序,但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序,显然违反了价值位阶原则,这不是正义的法。违反了正义大于秩序的位阶原则。

例如,很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施:禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨。请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。

“禁讨令”的出台是为了治理秩序,但侵犯了乞丐的自由。这是有关自由和秩序有冲突的例子。

例如,2003年发生的孙志刚案件,他发生背景有法律规定,就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序,但它却限制了农民到城里去的自由。农民进城,这是迁徙自由。收容审查条例的问题在于,也是违反了自由和秩序的位阶关系,它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。也是不合理的。

例如,出租车司机甲送孕妇去医院,途中孕妇临产,情形危急,为了争取时间,于是司机将车开到了非机动车上调头,结果被交警拦住并被告知罚款,经过司机的解释,交警对司机不仅不处罚,还用警车为它开道,将孕妇及时送到了医院,请根据这个材料,有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。

本题从法的价值角度论述的话,交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序,这是法的秩序价值,但是如果交警把出租车拦住进行处罚,有可能会因为耽误时

间,使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚,还用警车为它开道,及时将孕妇送到了医院,这里有个价值判断,就是交警在自由和正义之间进行价值选择,结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位,维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则,正义大于秩序。

第二,是有关法律推理,道路交通安全法明确规定,机动车不能行驶到非机动车道调头,否则将被罚款,这是大前提,现在司机在非机动车道上调头被交警拦住,并被告知罚款,这是一个从大前提出发得出结论的推理,这是演绎推理。但后来交警听完了司机的解释不但不处罚,还用警车为它开道,这是交警在有大前提的情况下不用大前提,这是辩证推理。因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理,这个司机将被罚款,孕妇及孩子的生命将受到威胁。这是不正义的结论。因此,他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理,在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。

法律有规定的依照法律,这是演绎推理,法律没有规定,就是出现了立法的空白或立法的漏洞,如果出现立法的空白或立法的漏洞,则就没法进行演绎推理,只能用辩证推理。所以辩证推理基本上发生了两个整合。第一,如果进行演绎推理,显然会得出一个不公正的结论。第二,没有大前提,无法进行演绎推理,因此只能用辩证推理。

六、法律规则与法律原则

法律原则在以下情况下适用:第一,穷尽法律规则,方得适用法律原则;第二,除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。因为法律规则是明确的是具体的,而法律原则上抽象的,是模糊的。所以法官一般情况下,要首先适用具体明确的规则,然后才适用抽象模糊的原则。第三,没有更强理由,不得经行适用法律原则。

七、正式的法的渊源与非正式的法的渊源

法的渊源就是法的表现形式。分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源。正式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的

规范来源的那些资料。如宪法、法律、法规等。主要是制定法。那些能够从国家制定的规范性法律的明确条文中得到的,为正式渊源。那些不能够从国家制定的规范性法律文件渊源,而仅仅是表现为由法律意义的准则和管理,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等,是非法的渊源。法官在适用法律时,首先适用正式的法的渊源,没有正式的法的渊源时才使用非正式的法的渊源。

注意:判例也是非正式的法律渊源。作为法律渊源就,能够作为法官裁判的依据。

判例法包括两个部分:一是普通法。二是衡平法。在判例法国家,判例法具有遵循先例的效果。同时判例法还有程序先于权利的特点。因为在英国普通法法院,如果想去普通法院起诉,首先应当向国王审请令状,这些令状的种类和范围都是有规定的。只有先审请令状才有可能去法院争取权利。因此是程序先于权利。

判例法国家也有制定法,如英国,美国。在英国,制定法的地位要高于判例法,制定法可以修改判例法。美国也有成文的宪法,1787年的宪法。但在大陆法律国家也日益重视对判例法的作用。如法国,法国虽说是成文法国家,但其行政法几乎全由行政法院的判例产生。在我国,案例指导制度日益受到重视,我国也越来越重视判例法的地位和作用。

八、法律部门和法律体系

在我国,法律体系是一个由各个部门法所组成的,内部和谐一致的整体。通常包括:宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法等等。我国的法律体系尽管有不和谐的地方,但随着我国法治建设的推进,问题会逐步得到解决。

九、法的效力

法的效力:第一,对人的效力;第二,时间效力;第三,空间效力。

对人的效力,具体又分为属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。对时间的效力,要注意法的溯及力,即法对生效前的事件和行为是否适用。如果能够适用,则有溯及力;反之,则没有。一般来说,法无溯及力。

例如,2007年的一道考题。第一,刑事法律若具有溯及力,可能导致国家权力的滥用和扩张,也违反了正义的原则。第二,法治社会要求法律具有可预测性和确定性,而法不溯及既往原则符合这要求。第三,要某些现代民事法律中,为了保证公民权力,一定程度上,是承认法律有溯及力。我国实行有力追溯原则,是指为了更好的保护公民的权利在一定程度上,允许法律有溯及力。

西方某法院指出,法律只向前看,不向后看,是指法不溯及既往原则,同时,法不溯及既往原则是从1789年,法国的人权宣言开始规定的。

二战结束后,在德国成立的纽伦堡国际法庭,以审判纳粹战犯。纳粹战犯就曾以法不溯及既往提出抗辩。德国人的法治思想很强。德国法上有个著名的学派,历史法学派,代表人物是萨维尼,提出了著名的“民族精神论”,深刻的影响了德国的民法典,使其制定推迟。致使《德国民法典》于1896年才予以公布,自1900年1月1日起施行。其中“潘德可顿”法学派为德国民法典的立法奠定了理论上的坚实基础。具有概念准确、逻辑严密、体系完备等特点。

十、法律关系的概念和种类

法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

1.法律关系的性质和特征: 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。

法律关系的基本特征是合法性,合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据,都可能产生法律关系。

法律关系是体现意志性的特种社会关系。

法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。

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律的规定执行.当器官还没有离开人的身体时,还是他的组成部分,一旦植入别人的身体,就成 为他人身体的一部分.文章来源: www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试 司法考试资料下载 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 4.法律事实 法律事实,是指凡是能够引起法律关系产生,变化或消灭的各种事实.根据事实是否和当事人 的意志有关,分为事件和行为.行为是和当事人的意志有关的.事件是和当事人的意志无关的.

第二篇：国家司法考试法理学论述题经典

国家司法考试法理学论述题经典模板

司法考试中法理学论述题所占的比重是非常高的，但是也是有章可循的，下面是笔者 总结的一些万能的论述答题模板，供学员们参考。

一、自由从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的 来安排自己的活动。马克思说过： “法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自 由究竟是什么呢？应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间 能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制 性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。

二、法的局限性尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用，但法却不是万能的。因为法 是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会；其次，法律也是一种社 会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约；再者法律自身条件也制约着法律，如语言表 达的局限等等。在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用。

三、秩序古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有 好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法 学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成 的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立； 其次人们在社会生活中期 望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值；再次，法还是其他价值 的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定 要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。

四、正义正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说 的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所 熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化。正义 形成了法律精神上进化的观念源头，

六、司法司法即法的适用，是法律实施的一种方式，是根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动。

司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性：以国家强制力保障实施具有国家强制性；严格依照法定程序，运用法律处理案件，具有严格的程序性及合法性；同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。从以上特点可以看出司法对实现立法目的，发挥法律的功能有着重要意义；

司法原则①司法公正司法公正是社会正义的一个重要组成部分。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点。司法公正有着无比重要的意义。英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求，是由其司法活动裁判案件的性质决定的，同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为有一句话怎么说都不为过：公正是司法的生命！

②司法独立在我国，司法机关独立行使职权，在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。它体现了如下含意：司法权专属于审判机关和检察机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而且不受他们的非法干涉，但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

马克思这样说过：法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。在贯彻司法独立的同时，需要解决以下几个问题：A 要正确处理司法机关与党组织的关系；B 在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育；C 积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。

七、法治法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。法治是众人之治，在我国，法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的协调和统一。法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。法治显示了法律介入社会生活的广泛性，在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事；法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与专制对立与民主联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求。所以在当今中国建立法治，具有空前的意义，是国家长治久安的正确抉择。1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”写进了宪法，这一修宪，让法治在我们的社会生活和国家发展中将扮演越来越重要的角色。

八、法治的制度要求对立法者的要求：必须具有完备的法律既系统的法律体系；社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。不能对权力有效约束的国家不是法治国家，不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家；

社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍；

最后，社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。

九、法治的思想条件法律至上指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到

法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性；

权利平等指全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的，其实在我国，通过人民代表大会制度人们选举人民代表，代表他们行使立法权，这就极大程度地体现了人们的立法权的平等；

权力制约权力权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力（主要是国家机构的权力）在运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。实践证明，不受制约的权力必然导致腐败，必然被滥用。权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。在我国，在保证效率的同时，应建立有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必然。在我国权力制约的核心是监督。那么，监督体制的完善也势必成为法治建设中一项重要的工作；权利本位综上，当前加强法治建设，须更着眼于制度创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。

十、法与道德法与道德的联系在人类社会早期，法与道德浑然一体，古代法学家尽量把“道德义务”转化为法律义务，而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范，内容具有重合性，互相补充地调整各种社会关系，但在一点上达成了共识：法律是最低限度的道德。林肯有过这样一句名言：法律是显露的道德，道德是隐藏的法律，也很精辟地阐述了法与道德之间的关系。

法与道德的区别并非所有违法的行为都是违反道德的行为，也不是违反道德的行为即违法行为。但在作为社会规范调整人们的社会生活来讲，法律应处于主导的地位，这也是社会主义法治建设的要求和体现。决不能以道德代替法律，那是历史退步的表现。

十一、法与人权人权就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。人权不仅包括生存权和发展权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。人权总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等。

人权首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这还是不够的，这仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调人权是一种实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。

1997年10月，我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月我国政府又签署了《公民权利和政治权利的国际公约》，2004年我国把“国家尊重和保障人权”明确写进了我们的根本法—宪法，这都标志着我国人权建设的重大发展，这也将对我国的社会发展和在国际社会中的重要地位起着举足轻重的作用。

第三篇：法理学论述题万能句

法理学论述题万能句

司法考试中法理学论述题所占的比重是非常高的，但是也是有章可循的，下面是笔者总结的一些万能的论述答题模板，供学员们参考。

一、法的局限性

尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用，但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会；其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约；再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等。在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用。

二、自由

从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢？应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。

三、秩序

古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立；其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值；再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。

四、正义

正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现。

五、法的实施与实现

法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律。法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然走向实然；

法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实；

法的实施强调一种过程和行动，包括法的遵守、法的执行、法的适用；法的实效强调实施后的状态和结果，侧重于结果；

法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念；

法的实现有着重要的意义，法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社

会关系的规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。

六、司法

司法即法的适用，是法律实施的一种方式，是根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动。

司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性：以国家强制力保障实施具有国家强制性；严格依照法定程序，运用法律处理案件，具有严格的程序性及合法性；同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。从以上特点可以看出司法对实现立法目的，发挥法律的功能有着重要意义；

司法原则

①司法公正

司法公正是社会正义的一个重要组成部分。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点。司法公正有着无比重要的意义。英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求，是由其司法活动裁判案件的性质决定的，同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为有一句话怎么说都不为过：公正是司法的生命！

②司法独立

在我国，司法机关独立行使职权，在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。它体现了如下含意：司法权专属于审判机关和检察机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而且不受他们的非法干涉，但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。马克思这样说过：法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。在贯彻司法独立的同时，需要解决以下几个问题：A 要正确处理司法机关与党组织的关系；B 在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育；C 积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。

七、法治

法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。法治是众人之治，在我国，法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的协调和统一。法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。法治显示了法律介入社会生活的广泛性，在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事；法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与专制对立与民主联系，维护公民自由，符合社会生活理性化的要求。所以在当今中国建立法治，具有空前的意义，是国家长治久安的正确抉择。1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”写进了宪法，这一修宪，让法治在我们的社会生活和国家发展中将扮演越来越重要的角色。

八、法治的制度要求

对立法者的要求：必须具有完备的法律既系统的法律体系；

社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。不能对权力有效约束的国家不是法治国家，不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家；

社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍；

最后，社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。

九、法治的思想条件

法律至上

指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性；

权利平等

指全社会范围内人们的平等，承认所有社会成员法律地位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的，其实在我国，通过人民代表大会制度人们选举人民代表，代表他们行使立法权，这就极大程度地体现了人们的立法权的平等；

权力制约权力

权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力（主要是国家机构的权力）在运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。实践证明，不受制约的权力必然导致腐败，必然被滥用。权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。在我国，在保证效率的同时，应建立有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必然。在我国权力制约的核心是监督。那么，监督体制的完善也势必成为法治建设中一项重要的工作；

权利本位

综上，当前加强法治建设，须更着眼于制度创新，一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。

十、法与道德

法与道德的联系

在人类社会早期，法与道德浑然一体，古代法学家尽量把“道德义务”转化为法律义务，而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范，内容具有重合性，互相补充地调整各种社会关系，但在一点上达成了共识：法律是最低限度的道德。林肯有过这样一句名言：法律是显露的道德，道德是隐藏的法律，也很精辟地阐述了法与道德之间的关系。法与道德的区别

并非所有违法的行为都是违反道德的行为，也不是违反道德的行为即违法行为。但在作为社会规范调整人们的社会生活来讲，法律应处于主导的地位，这也是社会主义法治建设的要求和体现。决不能以道德代替法律，那是历史退步的表现。

十一、法与人权

人权就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。人权不仅包括生存权和发展权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。人权总的价值取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等。

人权首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这还是不够的，这仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调人权是一种实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。

1997年10月，我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月我国政府又签署了《公民权利和政治权利的国际公约》，2004年我国把“国家尊重和保障人权”明确写进

了我们的根本法—宪法，这都标志着我国人权建设的重大发展，这也将对我国的社会发展和在国际社会中的重要地位起着举足轻重的作用。

第四篇：司法考试法理学学习方法

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司法考试法理学学习方法

法理学“枯燥乏味”，内容感到很难和无从下手，难就难在它的抽象性上，即它没有直接的法律条文可资援用，其学习好坏完全在于一般通行的法学基础理论知识？意在提高我们的法理学素养。，该学科基本概念较多，易为混淆的司法考试知识点也很繁杂，因此对学法人来说法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。

但另一方面，具备扎实的法学基础理论修养，又是学法人学好法律必备的基本功之一。学好这部分内容，不仅直接惠及该部分的试题，对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都是大有益处的。具体来看，对法理学这座大山，应当采取何种行之有效的方法呢？

一、找准方向，把书读薄

从所考的内容看，司法考试已从单纯的死记硬背发展到稍加理解和运用，但范围始终囿于教材之内。

从历届律考、司法考试真题来看，法理部分较为侧重的考点包括：

1.法的一般理论：法的定义、分类、作用、功能、法与国家、法与道德、法与政治等。

2.法的历史发展：法的起源、法系、当代资本主义法的变化、法的继承、法的移植等。

3.法的形式和法的实施：法律体系和法律部门、渊源、法的制定、效力、法律规定、法的适用、法律解释、法律关系、法律监督等。

4.法学思潮与法学流派。

因此，在复习教材时应采取有重点的识记方法，即在通读一遍的基础上，做做历年司法考试真题以检查记忆程度，然后把遗漏的部分标识在教材相应位置，再结合考点内容开始第二轮的看教材，这种针对性既节约了看书时间，又提高了看书效率，无形中就把教材变薄了。

二、避难就易，抓住重点

有一句谚语说：“河水之所以能够到达大海，是因为它善于避开坚硬的石头。”对于广大考生来说，学习法理学知识的目的不是想做这方面的研究，而是为了尽量全部拿到考分，通过考试。所以在复习过程中，考生没有必要就一些法理理论上的难点和热点寻根究底，因为这些问题往往是法学界尚未定论的内容，如果你非要深挖个究竟，就很浪费时间和精力。例如这样一个问题：“国家与法之间为什么不是因果关系？”说实话，回答这个问题涉及到原因是什么？结果是什么？因果关系是什么？国家是什么？法是什么等一系列基本法学概念，其中的任何一个问题都可以写一篇洋洋洒洒几万字的论文。

由此可知，大家知疑而问的精神可嘉，但用这种深入的学习方式，方向就失之偏颇了，抓不住课本重点内容对以后司法考试有害无益。其实，对于该问题，只要记住“法既对国家有依赖性又反作用于国家”就足够了。

三、下足功夫，搞清概念

法理之难，难在它的抽象性和概念繁多上。课本内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于法律学习更注重对法律基本理论的掌握程度，因此要加强对这些概念的熟悉和理解程度。现在的考试经常涉及法、法

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律规范、法的构成要素、法律规范的构成要素、法律条文等基本概念以及它们之间的相互关系，如果没有弄清这些基本概念，不具备扎实的基本概念的功底，这些题是很难做对的。

然而对于这样的概念指定教材中却涉及很少。因此建议大家碰到此类问题时应去查一查法学词典下功夫把教材中没有，却须掌握的基本概念弄清楚。

一、《法理学》的基本特点

要搞好法理学的学习，关键是在掌握相应知识的前提下，提高自己的思维能力，具体讲是法理学所特有的思维能力。这首先要清楚法理学这门课程本身的属性特征，然后才能采取相应的学习方法。大家都应该听过老师讲课的笔记的核心问题：“法理学主要具有以下三个突出的基本属性：”法“性、”理“性和”学“性，也就是法律性、理论性、学术性。法理学是这三种基本属性的有机结合。这就要求同学们对何谓”法律思维“，何谓”理论思维“、何谓”学术思维“，以及它们的基本特点有一个清醒的认识。”

（一）法理学的法律性

从课程分类上来讲，法理学首先是一门法学课程，具有法律性。这一属性使它与自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。这里的法律性，主要是指法律学习需要具有一种特殊的法律思维的方式，象西方国家通常所说的那样，法科学生要学会“thinking like a lawyer”，即象律师那样思维。大家训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样，而在一定程度上是一个“清理”或“颠覆”自己已有的科学思维、道德思维以及政治思维的过程。

1、法律思维不同于科学思维 尽管也有不少人称法律为科学，如西北政法大学的刊物的名称就是《法律科学》，但严格来讲，法律这门学问，法律史除外，并非严格意义上的科学。法律属于人文学科（英文为“liberal arts”）的范畴，具有艺术属性。法律，尤其是法理学，与哲学、美学类似，不可能象数学那样精确地进行研究。法律工作者决不是“输入案件证据和法律条文，输出法律意见”的“三段论”机器。他们的工作必须强调时效性、可操作性，这与传统观念差别很大。中国人在传统观念上坚持机械的“可知论”：如“真的假不了，假的真不了”、“天网恢恢，疏而不漏”、“有错必改”、“违法必究”、“有理走遍天下，无理寸步难行”等等。这些话语反映了人们朴素的道德观念和强烈的爱憎情感，而从现实的角度上看，上述说法都是理想化的祈求，不可能完全达到。再如人们常常把“以事实为根据，以法律为准绳”的执法原则分成两句话来理解，实际上这里的“事实”应为有证据充分支持的“法律事实”，而非绝对意义上的“客观事实”，与法律的规定是根本无法分开的。“打官司就是打证据”这种说法就形象地说明了这一点。

任何一位从事法律工作的人员都清楚，法律并不象它表面上看上去那样“明确和稳定”。人们通常认为，法律工作者可以把法规编成对数表，创造出法律计算尺一样的东西，并能从中找出精确无误的法律答案。一般公众舆论也同意拿破仑的一个著名的说法：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能把两个思想联系在一起的人，就能做出法律上的裁决。”可实际上这却是极大的误解。法律在很大的程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。认为法律是确定的、静止的，判决完全可以预测，这种看法只能是一个“基本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情结”（father complex）的残余。法律的实施并非一种精确的形式化的科学流程，而必须以一种“似乎很精确的方式”来处理一些“实际上无法精确处理的问题”。人们对法律的理解，即使在严格遵循法律解释和推理原则的情况下也不可能完全一致。在这里没有“非此即彼”思维方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论。

2、法律思维不同于道德思维

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法律与道德在内容上具有相当程度的一致性，要想在法律与道德之间划出一条毫不含糊的分界线是不可能的。一般认为法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。如果说“法律是社会秩序的骨架”的话，那么它还必需用道德的血和肉来填充，二者相互影响。道德对法律的影响在我国封建社会“引经入律”和西欧中世纪的“宗教裁判”中表现得非常突出。同时法律也影响道德，法律制度的建立和完善对社会道德的养成具有巨大的促进作用。

然而，法律与道德毕竟是两种不同类型的社会规范，它们的内容、作用范围以及作用形式和社会效力具有明显的不同。首先，法律主要表明统治集团的道德，而并非是笼统的全社会的道德。其次，法律是人类理性的表现，有规范的形式且相对稳定；而社会道德具有强烈的感情色彩，没有固定的表现形式且稳定性较差。再次，法律具有国家强制力，而道德不具有国家强制的效力，其作用的发挥主要靠个人的自觉。二者之间的不同之处还可以举出很多，这里关键的问题是：合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。正是由于这两种规范之间的显著差异，与人们通常的观念不同，西方社会甚至有这样的说法：“好律师，坏邻居”、“好的法律家，坏的基督徒”。

不少同学在学习中自觉不自觉地用道德标准来衡量社会行为。如有些同学认为律师不应为刘涌这样的坏人辩护，对刘涌的辩护律师田文昌表示不理解，认为为这样的人辩护就是“丧失了良心”。这实际上就是混淆了法律与道德的区别。

3、法律思维不同于政治思维

同学们经常把法律意识形态化。他们往往想当然地把一些口号式的东西作为法学研究中不证自明的东西而接受，特别喜欢引用一些中共中央文件中的语言，以及国家的现行政策作为依据，对大家经常引用的马列主义经典作家的某些论述更是视为绝对的权威，而机械、教条地套用。这实际上是把马列主义以及红头文件中的内容，作为放之四海而皆准的，没有任何条件限制、没有语境的绝对真理。这不仅模糊了政治与法律的界限，同时最终也模糊了学术研究探索与现实中遵守法律之间的界限。

法律与政治联系紧密，但同时又是可以分离的，二者不能混为一谈。法律思维与政治思维不同。有人的地方就会有政治，但不一定有法律。法律是政治发展到一定阶段的产物。法学也不是政治学，法学家也不是政治家。法律活动与政治活动既不是简单的包含关系，也不能完全相互替代。从历史上来看，法律是在政治、道德等社会控制手段的狭缝中，通过与它们不断的抗争而产生、发展并逐渐壮大的。随着法律的独立、自治，法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的束缚，法学成了一门独立的学科，从而社会上出现了有别于政治家及道德家的一个法学家阶层。他们不断扩大其社会影响和社会交涉能力，形成一股独立的不容忽视的重要力量。

政治与法律具有明显的区别。政治主要反映社会统治集团的意志和要求，表现为统治与被统治之间的斗争和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系；而法律反映的是国家意志，即社会中各阶层利益冲突相妥协的产物，表现为各阶层之间的合作或妥协。政治的核心问题是权力的划分及使用问题，而法律的核心问题是权利的配置及利用问题。政治灵活多变，往往比较激进；而法律则相对稳定、保守。政治具有自由裁量和特殊问题特殊对待的性质，而法律则具有普遍性和一般性。由此可知，那种认为法律完全是政治的一部分，绝对受政治的控制和支配的观点，实际上是把法律当成了政治的婢女。这与法律至上、依法治国的时代精神是格格不入的。

法律独立于政治的根源，从形式上讲在于法律的专业化。法律规范有别于政治原则。法律运作由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治的权威机关或人士所操纵或左右。现代社会的法律已经越来越成为一种可计算的法律（calculable law），具有很高的技术属性。法律的逻辑和政治的逻辑日渐分离，资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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法律成为一个相对自给自足的部门。美国伯克利学派认为这是法律发展的第二阶段——自治型法阶段的突出特点。英国亨利六世时的官福蒂斯丘论述了关于法律职业具有神秘性的思想，即认为法律乃法官和律师界的特殊科学。法官、律师可以有自己的政治倾向，但在工作中必须以法律为最高的原则，通过法律的独特的逻辑来考虑和解决问题，而不是采用应急性的、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右法律判断。政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具体工作中通过法律及法律的解释反映出来，法律工作者不能直接以政治文件的内容为依据来办理案件。从这种意义上讲，法律工作者是坚持“法律至上”，而非“政治挂帅”，“只讲法律、不讲政治的”。法律工作者在办案中以法律为圭臬，与政治家不同，只能是“阶级不分”、“敌我不分”。敌我之分是政治上的分类，而不是法律上的分类。在律师的眼里，只有违法者和守法者、有罪者和无罪者的区别，以及当事人和非当事人的区别。律师不应拒绝为“资本家”、“阶级敌人”、“右派”、“黑五类”等人提供法律服务，否则有可能受到职业纪律惩戒。

（二）法理学的理论性

法理学课程属于理论课程，具有鲜明的理论性，实际上它是所有法学课程中理论性最强的。这里的理论性主要是针对法学的其它课程来说的。法理学不同于刑法学、民法学等其它部门法学，与律师论辩学、司法文书写作等法律实务类课程更是相距甚远。我在法理学的课程中感到颇深，我们学生不习惯理论思维，理论思维能力不高。往往自觉不自觉地进行直观地思维，对于“是什么”比较关心，强调“结果到底是什么”，一心要尽快得出问题的答案，而对于“如何得出这种答案”的过程却重视不够，不大关心逻辑推理的途径和步骤。

1、理论思维区别于经验思维 人的思维方式包括经验思维和理论思维两种。理论思维以经验思维为基础，是人们认识客观世界的高级思维形式。经验思维，又称直观思维，属于人的认识中的感性认识层次；与之相对的理论思维或称逻辑思维、抽象思维，属于理性认识的层次。理论思维是法学理论课程，尤其是法理学课程所必须的。它要求同学们能够自由地运用概念、判断、推理，利用形式逻辑在看不见、摸不着的虚拟世界里遨游。理论思维能力本身并不神秘，可以说它是人生来就具有的一种先天的能力，但起初这种能力与经验思维能力是浑然不分的，只有经过后天的系统的训练才可能彼此分开，独立出来。而如果要将理论思维能力提高到较高的程度，则需要付出长期、艰苦的努力。

理论来源于实践经验，又高于经验。理论是凝结了无数前人成功及失败的实践经验的载体，本身并不是纯粹虚无缥缈的、空幻的东西，任何轻视理论的观点都是完全错误的。没有理论指导的实践不是盲目的实践，而是根本称不上人的理性的实践活动。理论必须与实践相结合的观点是马克思主义的基本观点，但同学们忽视了一点：这种观点的前提是理论与实践二者在静态的角度来讲首先是分离的，是两回事，不能混为一谈，同时二者的结合也是有条件的，相对的。

我们习惯于把观点和实践直接结合在一起。如我们往往自己提出一种观点，然后直接举出实际例子，依此作为理由说明自己是正确的，并且不容其他同学反驳，似乎已经真理在握。他们不明白现实并不能直接证明任何东西，要证明必须通过逻辑推理和分析。这种简单的所谓“证明”方法忽视了理论所具有的说服功能，以及对现实的规范作用。法学研究，尤其是法理学的研究、探讨，可谓是“形而上学”的探讨，未必和实践结合非常紧密。前一段时间出版了一本书，题目是《返回法律的形而下》，是浙江大学法学院的老师的论文集。该书的一个基本的观点就是，以前我们法理学界主要是研究形而上的问题，与实际偏离太远，今后要扎扎实实研究“形而下”的现实问题。可问题在于：我们何时“形而上”过？形而上学不是空洞、玄妙，甚至无用的代名词。也不存在我们在方面研究已经非常充分，而不需要进一步研究的问题。恰恰相反，我们现在研究得还很不够，需要我们老老实实，静下心来好好地研究一番，尤其是在当前搞市场经济，人心浮躁，急功近利的大环境下。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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2、理论思维从根本上讲属于哲学思维

不懂哲学，就谈不上懂法理学。法理学可谓是介于一般法学学科与哲学之间的一门学科，实际上可以认为是用哲学方法来研究法学而形成的一门学问。哲学是时代的精华，它为其他所有学科提供基本的世界观和方法论的指导。法理学与哲学不可分割。法理学在大陆法系国家又称为法哲学，大家知道著名哲学家黑格尔的法学名著题目就是《法哲学原理》，美国法学家博登海默有一本经典著作就叫《法理学——法哲学及其法律方法》。应学会理论思维，善于抽象思维。“理论要和实践相结合”是我们经常谈的一句话，但我们往往忽视了，这句话的前提是：理论与实践是两回事，不能相互混淆，二者有内在矛盾。换句话说，也就是二者具有各自的独立性。如果我们尚未学会理论思维，却大谈理论与实践结合，实际上最后就只能是抛弃理论思维，在低层次上开展工作。为了提高自己的理论思维能力，我建议大家要大量地阅读哲学著作。除通常所讲的马列主义哲学以外，尤其要注意阅读现代西方哲学著作。如现代科学哲学方面的书籍，卡尔？波普尔的《猜想与反驳》，库恩的《科学革命的结构》和《必要的张力》，怀特的《分析的时代——二十世纪的哲学家》以及法律逻辑学等其他方面的书籍。

（三）法理学的学术性

这里的学术性，主要是指专业性，以与大众性、以及普及性相区别。尽管在某种意义上可以讲任何一门大学基础课程都具有学术性，但法理学这门课程的学术性是比较突出的。强调学术性，也就是要求同学们明白，我们应该以搞学术活动的方法来学习法理学。那么，何谓学术？

作为论据。对于法学研究中的一些与众不同的观点，要么是完全赞同，要么是彻底否定，其理由也极其简单，因为它们属于唯物主义、辩证法或属于唯心主义、机械论。遗憾地是，这并非是对待学术问题所应当采取的态度。

人们常说哲学就是反思的学问，其实任何学问都是反思的学问。学术活动不仅其基本思维方法是反思，同时其内容也是反思的结果。没有反思也就没有学术研究，当然也就不会产生法理学。没有对现行的法学观点、理论的分析、评价以及批判，也就谈不上法理学这门学科的建立。肯定法律现实，这不是法理学的任务，至少不是主要的任务。毋宁说法理学作为一种学术，其任务主要是否定现实，批判现实。揭示现实中的矛盾，指出现实中的弊端和缺陷，以之作为动力，从而促进法律发展，这就是学术研究的基本社会功能。

学术研究就是批判。学术研究的过程就是怀疑现实、批判现实的过程。学术工作者就是抱着理想主义，甚至浪漫主义的态度去对现实进行评价、分析，从而启发人们采取措施去建设一个更加美好的社会。德国哲学家康德有三大名著《纯粹理性批判》、《实践理性批判》、《判断力批判》，这里的“批判”二字令人深思。在学术上我们务必要坚持我国一贯所倡导的“百花齐放、百家争鸣”的方针，就是要“知无不言、言无不尽”，信守“学术无禁区”的原则。也许胡适先生的话放在这里是合适的：“大胆假设，小心求证”。

2、学术问题贵在创新

如果说我们在现实日常生活中，往往要“求同存异”的话，那么在学术上我们要强调“存同求异”；如果说在实际解决问题的时候，我们要系统、全面地思考的话，那么在学术上我们往往是追求“片面而深刻”。我国著名刑法学权威教授有一篇文章，题目就是“缅怀片面”，对学术研究性质的认识可谓一针见血。大学可谓“象牙之塔”，应有“为学术而学术”的勇气。真正的学问家往往充满浪漫主义精神，甚至“知其不可而为之”。学术就是执著，就是择善固执，要对自己的观点充满自信，敢于坚持自己的观点，有主见，不唯书，不唯上，不迷信权威。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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创新的前提是学术自由，人格独立。北京大学之所以成为一流的学府，这与蔡元培先生所提出并被后来的北大人所坚守的“思想自由、兼容并包”的传统不可分的。现代社会需要的是具有创造精神的开拓性人才。创造来源于何处，最主要的就是同学们本身的个性。创新既不神秘，也并不困难，而是人的天性，关键是充分发挥这种潜力并不断加以培养。按照张五常先生的观点，一个人如果没有一点创新是很难的事情。当今社会是多元化的，对人才的需求也是多方面、多层次的。单一维度的人势必不能满足社会的需要。尊重并注意培养同学们的个性，实际上也就是培养同学们的创造性。作为大学教育来讲，继受以往的知识是非常重要的，但仅仅如此还远远不够，还必须使同学们学会创造性的思维，养成创造性思维的习惯。学会多方位、立体化的思维，善于侧向思维，甚至逆向思维、反向思维，从矛盾的对立面的角度来思考问题。

3、学术规范化是学术研究的前提和基础

我们现在在探讨法律问题时，一味从自以为的“应然”出发，只字不提法律的规定。有的同学在老师布置的写一篇小论文的作业中，简单地罗列事实，主观地得出结论，最关键的论证过程恰恰缺乏。此外，同学们对学术规范也重视不够，认识不到学术规范的重要性。同学们一定要牢记：与“学术无禁区”相联系的是“学术有规范”；与“大胆假设”紧紧相随的是“小心求证”。搞学问绝非可以随随便便，“嬉笑怒骂皆成文章”。缺乏基本的学术研究素养，是无论如何也搞不好学问的。写法理学文章要注意从法律理论的角度，而不是其他的角度来看问题。学术研究、探讨不是粗率地表示对现实不满，发牢骚，不是简单地罗列各种社会事实，而是从中进行归纳、分析，去粗取精，去伪存真的过程。针对我国目前学术研究中的出现的一些问题，苏力教授曾指出：“一些完全自创的概念、命题以及由此生发的论证，令人无法接近，不知该从何处下手批评（学术意义上的，包括欣赏）。” 学术规范是历史上众多学者多年学术研究经验的总结和概括，是学术研究最基本的要求，是法学研究，乃至任何学术研究都必须要遵循的，在某种意义上讲，具有一定的“强制性”。如写论文要有摘要、关键词，有注释和参考文献等等。现实中不少同学写文章几乎没有注释，殊不知注释可谓文章的“皮囊”，是文章不可分割的一个重要部分，决不是可有可无的。没有规矩，何成方圆。学术规范可谓法学研究的“法律”。只有严守这些“法律”，才能与同行进行学术交流。否则，“一人一把号，各吹各的调”，大家不在一个学术平台上探讨，不按同一学术游戏规则“出牌”，没有学术积累，如何才能提高法学研究水平，更不用说赶超世界学术研究水平了。

4、学术不计功利 学术研究的过程也是一个知识和经验积累的过程。厚积而薄发是学术研究的基本规律。评价学术水平，当然也会考虑数量的问题，但关键是质量的问题。搞学术研究不是为了考试得到好成绩，为了评职称，不是为了出名，更不是为了赚钱。法理学水平的好坏与经济利益没有必然的内在联系。法理学有什么直接的现实用途？尤其通过它可以赚多少钱？这就如同问“一个新生的婴儿有什么用途”一样愚蠢。这里不应有功利的因素，尤其不能急功近利。一位著名的法理学家与一位著名律师的收入根本无法相比，而在学术上的贡献却正相反。罗马不是一天建成的，学术研究不可能“立竿见影”，无法搞“短平快”。搞学问必须老老实实，来不得半点的虚伪和骄傲。马克思说过：“在科学没有平坦的大道，只有不畏劳苦沿着陡峭山路攀登的人，才有希望达到光辉的顶点。” 这是搞学术研究的座右铭，也应成为同学们在大学学习的座右铭。学习法理学，没有捷径可走。如果说有的话，那就是早下工夫，下苦工夫。搞学问就要耐得住寂寞，有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年图破壁”的劲头。这在注重经验积累的法学研究领域尤其如此。大家都知道，世界上有数学神童、文学神童、音乐神童，也存在物理学神童，可古今中外从来没有听说过有法学神童、法理学神童！

二、《法理学》的学习途径 提高思维能力，离不开对中外法律文化的继承，离不开对古今法律实践的提认。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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（一）认真学习西方法学理论

我个人认为：“不懂西方法学，就不能称为懂得法学”。从整体上看，我国现代法学基本上可以称之为西方法学的范畴。其基本的理念、基本原则、基本制度，甚至基本概念都是西方的产物。我国是在近代才开始走向法律现代化的，当时的法律主要是参考西方的法律，依据西方的法律精神制定的。改革开放以来，我国开始了大规模的立法活动，这时的法律也带有明显的移植西方法律的痕迹，相应的法学研究也很大程度上是向西方发达国家学习。这并不是我们不愿意自己创新，也不是为了展示我们宽大的胸襟，而是在西方文化的强力压制下的不得不如此的选择。一味地强调中国特色，希望从故纸堆出发展开研究，从而单独创造出与西方迥然不同的一套法律理论体系，这是不现实的。

对于在晚生外发型的中国现代化的进程来说，虚心地向西方学习，尽快地掌握西方社会已经证明行之有效的法律知识和法律理论，这是最好的选择，同时也是首要的选择。看一看我国目前的法律名家就可以清楚这一点，他们中有哪一位（中国法律史专家除外）不是以精通西方法律文化而出名的，尽管他们对中国自己的法律文化未必达到精通的程度。借用一位企业家的说法“当前中国企业在管理方法上，最好的创新就是模仿西方发达国家的现成的管理理论”，那么我们也不妨这样说：“当前中国法学最好的创新就是学习和采用西方法治国家的法学理论”。西方的法律文化中包含着宝贵的西方社会的法律经验和智慧，是全人类共同的财富，其中含有大量的具有普适性的东西。为此，我们应大量地阅读西方的法学经典文献，并且最好是外文原著，同时如果有机会，最好能多听一些到学校来讲学的外国法学家的讲座。

（二）扎根中国本土法律资源

我个人还认为：“不懂中国传统法律文化，就不能称为真正懂得法学”。法律一方面具有普遍性，另一方面又具有地方性。人类学家吉尔兹认为“法律是地方性知识”。中国的法律学者主要还是研究中国的法律现象，解决中国的法律问题。任何人都无法割断自己的历史传统，简单地移植西方的东西。轻率地否定传统不仅是无益的，甚至是危险的。法律不仅仅是一门学科，而且它还是一门实践性学科（如果不是应用性学科的话）。仅仅了解一些西方法学的抽象理论，或一些西方司法的判例，而对中国人自己的传统及现实生活不理解，没有深刻的体察是不行的。为此，我们应牢记霍姆斯的一句话：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。西方的马克思主义与中国的革命的具体实践相结合产生了毛泽东思想，结果中国人民在它的指引下取得了胜利。当前我们也只有把西方发达国家的法学理论与中国转型时期复杂的社会现实相结合，才可能真正弄清法律的本质，做出有自己特色的法学研究成果。一味“言必称希腊”，动则“美国如何，法国如何”，蔑视或无视中国的法律观念和法律实践是不可能学好法理学的，也根本不会有真正的学术创新。

我个人认为，我国目前法学之所以被人称为“幼稚”，之所以没有产生世界级的法学大师，其内在的原因主要就是法学工作者缺乏深厚的中国传统法律文化的底蕴基础。苏力教授的大作《法制及其本土资源》，整本书可以说都是在证明在法学研究中中国传统及现代文化的重要性，值得同学们一读。目前在我国法学界研究法社会学逐渐成为潮流，这绝不是偶然的，它意味着法学学者已经认识到掌握和继承自己传统文化在法学研究上的极端重要性。刑法学家教授有这样一种信仰，“没有深厚的文化底蕴，就不可能有真正的学术研究”。牢记这句话，相信同学们在学习法理学的过程中会受益良多。

（三）注重学习法律的历史

一位哲学家说过：“哲学就是哲学史”，那么我们不妨也这样说：“法理学（法哲学）也就是法理学史”。实际上有一位西方法学家就认为，法理学就包括两门科目：一门是西方法律思想史，另一门是当代法律思想。不精通法史学及法律思想史学，就无法深入研究法理学。在近200年前德国学家萨维尼就指出，法律就象语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律的理论就存

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在于法律产生、发展的历史之中。世界上恐怕没有任何一个语言学家不精通历史的，不精通历史的法理学家也闻所未闻。

与其他学科，尤其是理工学科不同，法理学研究必须要了解以前学者的观点是什么。这里不存在当代思想一定比近代思想高明，现代思想一定比古代思想高明的问题，不存在只需了解当代学者的思想就足够搞研究的问题。如果说因为柏拉图、孔子是古人，所以他们的思想就不如现代人的思想深刻，那只能让人笑掉大牙。庸俗的进化论观念在法理学领域没有市场，简单地套用它们是要碰壁的。实际上研究西方法律的人，没有一个会忽视柏拉图，尽管他认为“法治是次等的政治选择”；而研究中国法律的人也没有谁会轻视孔子，尽管他是一个坚定的仁治论者。相反他们的观点是我们研究的基础和前提，我们可以不同意，甚至反对他们的观点，但我们无法“绕过他们”、“回避他们”。历史是一面镜子，法理学是特别讲究知识积累的一门学科。不通晓历史上的法律思想，要搞好法理学研究是不可能的。美国法学家霍姆斯说过这样一句话：“一页纸的历史抵得上一卷书的推理”。相信这对搞法学的人是一种警示。

（四）关注社会现实

法理学不是空中楼阁。法理学不赶时髦，不以是否时尚作为自己追求的理想目标，但它一刻也离不开具体的法学（法律）实践，因为这正是它的生命之所在。仿照黑格尔的说法，可以说法理学是最抽象的，表面上离现实最远，同时也应是最具有现实性的，实际上最贴近现实的。现实生活是法理学发展的源头和动力所在，离开了丰富多彩、千变万化的现实生活，法理学就成了无源之水，无本之末。法律具有神圣性，而法理学却既不神圣，也不神秘。正如贺卫方教授所说：“法学研究要有一种关注社会的维度”。同学们应该时刻关心我国法律、法学的进展情况，“两耳不闻窗外事”是不行的。如了解我国宪法修改的情况，了解法学前沿的进展。同时，同学们也要关心国际法的有关情况，如美国进攻伊拉克的违法性问题等等。

不仅如此，由于法律渗透到社会生活的各个方面，可以说社会处处有法律，法律理论寓于一点一滴的日常生活之中。学习法理学并不一定要从理论出发，完全可以从自己身边的琐事及平凡人物出发来学习和思考问题。世界上没有纯粹的法律问题，同样也没有纯粹的非法律问题。“事事洞明皆学问，人情练达即文章”，俗话不俗，今天对我们仍有借鉴意义。

此外，值得一提的是，要真正学好法律同学们还必须充分认识到法理学这门课程的重要性。美国前总统尼克松曾经这样写到：“回顾我自己在法学院（在北卡罗来纳州的杜克大学）的岁月，从准备参加政治生活的观点来看，我所选修的最有价值的一门课程就是郎？富勒博士讲授的法理学即法哲学……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来，对于任何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说，它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律缘由。” 法理学是法学的基础和核心，真正要学好法律必须从法理学开始。

最后给大家一种学习心态，在学习法理学过程中不给自己一种强烈的历史使命感。在依法治国，建设社会主义国家的伟大征程中，法律在社会生活中将起到越来越重要的作用。仿照《孙子兵法》中的名言，我们不妨这样说：“法者，国之大事，生死之地，存亡之道，不可不察也！”李龙教授把法学的品格概括为这样几句话：“法律是治国之道，强国之道，权利之道，正义之道”，可谓精辟。未来的中国是法治的中国，我们法科学生是未来治理国家的栋梁之才！认清法律在国家建设中的重要作用，理解国家对法科学子的殷殷期盼，将会更加激励大家学好法理学这门课。

法理学，许多人有相同的感觉：法理学抽象、枯燥、难以记忆，并由此产生厌烦情绪。确实，这门课教材中没有举出较多的事例来说明相关内容，与刑法、民法等课程相比理论性较强，缺少具体、实务性的知识。因此，在复习过程中，复习方法是很重要的。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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1.切忌死记硬背，尽量多思考，用书上所举例子、其他课程中相应的知识或已掌握的现有知识来理解法理学，使抽象的内容变成具体问题，不要单纯地把法理学看成是独立的部分，而应该将法理学与其他部门法有机地结合起来。法理学可分成两大部分，一部分是抽象的法理，也就是一般考试教材中放在最前面的那些内容；另一部分是具体的法理，即是教材中的宪法、刑法、民法等内容。了解了法理学，便于学习其他的法律知识，而学习了其他法律知识再反过来可以验证一下法理部分讲的对不对、有没有用。如果能做到这样学习和思考，就会在法理学复习中产生兴趣，使整本教材所列的内容前后呼应、融会贯通。

2.对选择、判断这类题型，一定要明白为什么选择这个或这几个答案，而选其他的就错。判断题要知道错在哪里、怎么改是对的，千万不要背辅导书上的答案。出题主要考察是否掌握了一般与特殊、绝对与相对的关系，分类标准与结果之间的一致性。因此，遇到一个问题有不同划分标准（如法律规范的分类、法的分类），一种行为大多数情况下是怎么样、特殊条件下是怎么样的（如违法的构成一般要求行为人有过错，但特殊侵权行为则不要求；外国人在中国境内一般适用中国法律，但法律另有规定的除外）这类知识时，需格外注意，要弄清搞懂，不能存在“差不多时”、“好像是这样”的模糊认识。

3.对论述题，复习时重点在于知道有几个要点，尽量用书上的语言表达，回答的顺序要准确，同时要对要点进行简单说明。司法考试答题时做到要点明确、解释清楚。

4.对分析题，注意将所学到的法律知识和基本原理与现实问题结合起来，复习时自己可以设计若干具体说法，然后从法理学角度进行分析；答题时冷静考虑出题者的用意和角度，把与之有关的原理一一对照，从中找出合理的根据。

在掌握了较好的复习方法的基础上，再针对法理学的重点进行学习，对难点进行理解，对易错点加以注意、避免，司法考试就会取得较好的成绩。

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第五篇：2010司法考试必备：法理学高频考点

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2010司法考试必备：法理学高频考点

一、法的作用

1.规范作用

凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。

（2）评价作用

评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。

（3）预测作用

预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。

（4）教育作用

教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。

（5）强制作用

强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。

综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：

指引：本人的行为 确定的指引和不确定的指引

评价：他人的行为 合法与否

教育：一般人的行为 示范和示警

预测：人们相互之间的行为

强制：违法犯罪行为

2.法的作用的局限性

法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。

（1）人的因素

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①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。

②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：

首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。

第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。

③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。

（2）社会因素

①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。

②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。

（3）法律的自身因素

①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。

②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。

③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。

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