司法考试法理学基本概念指导

第一篇：司法考试法理学基本概念指导

司法考试法理学基本概念指导

法理学这门课程，是法学各专业的共同基础课，如果把法学这门学科比作一幢高楼大厦，那么法理学就是构筑这幢大厦的地基，如果地基不稳，整幢大楼就会倒塌。因而，法理学的学习在整个司考复习中的作用不言而喻。

法理学在司法考试中的地位体现在两方面：一是分值比例虽逐年升高，但本科目以理解为主，短期内很难迅速提高；另一方面，法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中，具有指导意义，同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。

在司考复习中，法理学是考生遇到的第一座大山。法理学难就难在它的理论性强上，教材内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于司法考试更注重检测考生对法律基本理论的掌握程度，正因为如此该部分的试题所涉及的基本概念较多，易为混淆的知识点也很繁杂，故对广大考生，法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。

根据法理学这门学科的特质，要学好法理学，从而在考试中获取好的成绩，需要特别注重下列诸端：

其一，要注意法理学与部门法学的结合。

这是近几年司法考试题目的新趋势，不是从概念到概念，而是在个案中考察对基本概念的理解，就是所谓“客观题的主观化”，这就要求我们复习的时候要着重理解，有些同学总结的“一个概念、一个个案”的复习方法值得推荐，就是在复习教材的时候把概念具体化，重视教材里所举的例子，自己也要注意举一些例子来帮助理解。因为司考有了重视实践这样的特点，所以第二章法的运行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是两部分：第一部分是关于立法的内容，要结合《立

法法》来复习，第二部分就是法律解释与法律推理，这两部分也是雷打不动的重点。

其二，基本概念要牢固掌握。

教材的第一章“法的本体”是司法考试客观题中的常规考察重点，学法网司考题库里面这个章节大量基本概念的考察题都出自这个部分，例如法的价值、法的要素、法律关系与法律事实、法律责任都是一考再考的内容，这是无论哪一年考试都要重点掌握的内容。

其三，将案例引入复习环节。

美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，在英美法系国家，某种意义上而言，学习法律就是学习一个个的判例，这无不说明具体案例对于学习法律的重要性。在法理学复习中，引入案例分析可以让考生观察到法律概念如何适用于具体的案件事实，法律如何从抽象走向具体，或从具体走向抽象；案例分析还可以引导考生思考法律在实际生活中是如何发生作用的，法律与其他社会现象有何关系等等。此外，法|律教育网辅导经验总结认为将案例引入法理学复习中来还有助于加强考生对问题的理解，培养考生分析问题解决问题的能力，最终高质量地完成司考目标。

另外，学习法理学是一个循序渐进的过程，要善于运用马克思主义哲学分析问题，也要善于运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理，或者运用法理学的知识来理解部门法。

总之，学好法理学，塑造自身法学基础理论修养，是司法资格考试考生必备的基本功之一。对于法理学的融通掌握，不仅直接惠及该部分的试题，而且对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都大有益处.

第二篇：司法考试法理学复习指导：法律解释

司法考试法理学复习指导：法律解释

一、法律解释的含义和特点

（一）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

（二）法律解释与具体案件密切相关。

（三）法律解释具有一定的价值取向性。

（四）法律解释受解释学循环的制约。

二、法律解释的种类

（一）正式解释

（二）非正式解释

三、法律解释的方法与位阶

（一）法律解释的方法

1、文义解释

2、立法者的目的解释

3、历史解释

4、比较解释

5、体系解释

6、客观目的解释

（二）法律解释方法的位阶

语义学解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。

三、当代中国的法律解释体制

（一）一元

在我国，法律解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会解释宪法和法律。此外，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

（二）多级

1、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。

2、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

3、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

第三篇：司法考试法理学学习方法

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司法考试法理学学习方法

法理学“枯燥乏味”，内容感到很难和无从下手，难就难在它的抽象性上，即它没有直接的法律条文可资援用，其学习好坏完全在于一般通行的法学基础理论知识？意在提高我们的法理学素养。，该学科基本概念较多，易为混淆的司法考试知识点也很繁杂，因此对学法人来说法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。

但另一方面，具备扎实的法学基础理论修养，又是学法人学好法律必备的基本功之一。学好这部分内容，不仅直接惠及该部分的试题，对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都是大有益处的。具体来看，对法理学这座大山，应当采取何种行之有效的方法呢？

一、找准方向，把书读薄

从所考的内容看，司法考试已从单纯的死记硬背发展到稍加理解和运用，但范围始终囿于教材之内。

从历届律考、司法考试真题来看，法理部分较为侧重的考点包括：

1.法的一般理论：法的定义、分类、作用、功能、法与国家、法与道德、法与政治等。

2.法的历史发展：法的起源、法系、当代资本主义法的变化、法的继承、法的移植等。

3.法的形式和法的实施：法律体系和法律部门、渊源、法的制定、效力、法律规定、法的适用、法律解释、法律关系、法律监督等。

4.法学思潮与法学流派。

因此，在复习教材时应采取有重点的识记方法，即在通读一遍的基础上，做做历年司法考试真题以检查记忆程度，然后把遗漏的部分标识在教材相应位置，再结合考点内容开始第二轮的看教材，这种针对性既节约了看书时间，又提高了看书效率，无形中就把教材变薄了。

二、避难就易，抓住重点

有一句谚语说：“河水之所以能够到达大海，是因为它善于避开坚硬的石头。”对于广大考生来说，学习法理学知识的目的不是想做这方面的研究，而是为了尽量全部拿到考分，通过考试。所以在复习过程中，考生没有必要就一些法理理论上的难点和热点寻根究底，因为这些问题往往是法学界尚未定论的内容，如果你非要深挖个究竟，就很浪费时间和精力。例如这样一个问题：“国家与法之间为什么不是因果关系？”说实话，回答这个问题涉及到原因是什么？结果是什么？因果关系是什么？国家是什么？法是什么等一系列基本法学概念，其中的任何一个问题都可以写一篇洋洋洒洒几万字的论文。

由此可知，大家知疑而问的精神可嘉，但用这种深入的学习方式，方向就失之偏颇了，抓不住课本重点内容对以后司法考试有害无益。其实，对于该问题，只要记住“法既对国家有依赖性又反作用于国家”就足够了。

三、下足功夫，搞清概念

法理之难，难在它的抽象性和概念繁多上。课本内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于法律学习更注重对法律基本理论的掌握程度，因此要加强对这些概念的熟悉和理解程度。现在的考试经常涉及法、法

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律规范、法的构成要素、法律规范的构成要素、法律条文等基本概念以及它们之间的相互关系，如果没有弄清这些基本概念，不具备扎实的基本概念的功底，这些题是很难做对的。

然而对于这样的概念指定教材中却涉及很少。因此建议大家碰到此类问题时应去查一查法学词典下功夫把教材中没有，却须掌握的基本概念弄清楚。

一、《法理学》的基本特点

要搞好法理学的学习，关键是在掌握相应知识的前提下，提高自己的思维能力，具体讲是法理学所特有的思维能力。这首先要清楚法理学这门课程本身的属性特征，然后才能采取相应的学习方法。大家都应该听过老师讲课的笔记的核心问题：“法理学主要具有以下三个突出的基本属性：”法“性、”理“性和”学“性，也就是法律性、理论性、学术性。法理学是这三种基本属性的有机结合。这就要求同学们对何谓”法律思维“，何谓”理论思维“、何谓”学术思维“，以及它们的基本特点有一个清醒的认识。”

（一）法理学的法律性

从课程分类上来讲，法理学首先是一门法学课程，具有法律性。这一属性使它与自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。这里的法律性，主要是指法律学习需要具有一种特殊的法律思维的方式，象西方国家通常所说的那样，法科学生要学会“thinking like a lawyer”，即象律师那样思维。大家训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样，而在一定程度上是一个“清理”或“颠覆”自己已有的科学思维、道德思维以及政治思维的过程。

1、法律思维不同于科学思维 尽管也有不少人称法律为科学，如西北政法大学的刊物的名称就是《法律科学》，但严格来讲，法律这门学问，法律史除外，并非严格意义上的科学。法律属于人文学科（英文为“liberal arts”）的范畴，具有艺术属性。法律，尤其是法理学，与哲学、美学类似，不可能象数学那样精确地进行研究。法律工作者决不是“输入案件证据和法律条文，输出法律意见”的“三段论”机器。他们的工作必须强调时效性、可操作性，这与传统观念差别很大。中国人在传统观念上坚持机械的“可知论”：如“真的假不了，假的真不了”、“天网恢恢，疏而不漏”、“有错必改”、“违法必究”、“有理走遍天下，无理寸步难行”等等。这些话语反映了人们朴素的道德观念和强烈的爱憎情感，而从现实的角度上看，上述说法都是理想化的祈求，不可能完全达到。再如人们常常把“以事实为根据，以法律为准绳”的执法原则分成两句话来理解，实际上这里的“事实”应为有证据充分支持的“法律事实”，而非绝对意义上的“客观事实”，与法律的规定是根本无法分开的。“打官司就是打证据”这种说法就形象地说明了这一点。

任何一位从事法律工作的人员都清楚，法律并不象它表面上看上去那样“明确和稳定”。人们通常认为，法律工作者可以把法规编成对数表，创造出法律计算尺一样的东西，并能从中找出精确无误的法律答案。一般公众舆论也同意拿破仑的一个著名的说法：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能把两个思想联系在一起的人，就能做出法律上的裁决。”可实际上这却是极大的误解。法律在很大的程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。认为法律是确定的、静止的，判决完全可以预测，这种看法只能是一个“基本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情结”（father complex）的残余。法律的实施并非一种精确的形式化的科学流程，而必须以一种“似乎很精确的方式”来处理一些“实际上无法精确处理的问题”。人们对法律的理解，即使在严格遵循法律解释和推理原则的情况下也不可能完全一致。在这里没有“非此即彼”思维方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论。

2、法律思维不同于道德思维

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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法律与道德在内容上具有相当程度的一致性，要想在法律与道德之间划出一条毫不含糊的分界线是不可能的。一般认为法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。如果说“法律是社会秩序的骨架”的话，那么它还必需用道德的血和肉来填充，二者相互影响。道德对法律的影响在我国封建社会“引经入律”和西欧中世纪的“宗教裁判”中表现得非常突出。同时法律也影响道德，法律制度的建立和完善对社会道德的养成具有巨大的促进作用。

然而，法律与道德毕竟是两种不同类型的社会规范，它们的内容、作用范围以及作用形式和社会效力具有明显的不同。首先，法律主要表明统治集团的道德，而并非是笼统的全社会的道德。其次，法律是人类理性的表现，有规范的形式且相对稳定；而社会道德具有强烈的感情色彩，没有固定的表现形式且稳定性较差。再次，法律具有国家强制力，而道德不具有国家强制的效力，其作用的发挥主要靠个人的自觉。二者之间的不同之处还可以举出很多，这里关键的问题是：合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。正是由于这两种规范之间的显著差异，与人们通常的观念不同，西方社会甚至有这样的说法：“好律师，坏邻居”、“好的法律家，坏的基督徒”。

不少同学在学习中自觉不自觉地用道德标准来衡量社会行为。如有些同学认为律师不应为刘涌这样的坏人辩护，对刘涌的辩护律师田文昌表示不理解，认为为这样的人辩护就是“丧失了良心”。这实际上就是混淆了法律与道德的区别。

3、法律思维不同于政治思维

同学们经常把法律意识形态化。他们往往想当然地把一些口号式的东西作为法学研究中不证自明的东西而接受，特别喜欢引用一些中共中央文件中的语言，以及国家的现行政策作为依据，对大家经常引用的马列主义经典作家的某些论述更是视为绝对的权威，而机械、教条地套用。这实际上是把马列主义以及红头文件中的内容，作为放之四海而皆准的，没有任何条件限制、没有语境的绝对真理。这不仅模糊了政治与法律的界限，同时最终也模糊了学术研究探索与现实中遵守法律之间的界限。

法律与政治联系紧密，但同时又是可以分离的，二者不能混为一谈。法律思维与政治思维不同。有人的地方就会有政治，但不一定有法律。法律是政治发展到一定阶段的产物。法学也不是政治学，法学家也不是政治家。法律活动与政治活动既不是简单的包含关系，也不能完全相互替代。从历史上来看，法律是在政治、道德等社会控制手段的狭缝中，通过与它们不断的抗争而产生、发展并逐渐壮大的。随着法律的独立、自治，法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的束缚，法学成了一门独立的学科，从而社会上出现了有别于政治家及道德家的一个法学家阶层。他们不断扩大其社会影响和社会交涉能力，形成一股独立的不容忽视的重要力量。

政治与法律具有明显的区别。政治主要反映社会统治集团的意志和要求，表现为统治与被统治之间的斗争和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系；而法律反映的是国家意志，即社会中各阶层利益冲突相妥协的产物，表现为各阶层之间的合作或妥协。政治的核心问题是权力的划分及使用问题，而法律的核心问题是权利的配置及利用问题。政治灵活多变，往往比较激进；而法律则相对稳定、保守。政治具有自由裁量和特殊问题特殊对待的性质，而法律则具有普遍性和一般性。由此可知，那种认为法律完全是政治的一部分，绝对受政治的控制和支配的观点，实际上是把法律当成了政治的婢女。这与法律至上、依法治国的时代精神是格格不入的。

法律独立于政治的根源，从形式上讲在于法律的专业化。法律规范有别于政治原则。法律运作由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治的权威机关或人士所操纵或左右。现代社会的法律已经越来越成为一种可计算的法律（calculable law），具有很高的技术属性。法律的逻辑和政治的逻辑日渐分离，资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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法律成为一个相对自给自足的部门。美国伯克利学派认为这是法律发展的第二阶段——自治型法阶段的突出特点。英国亨利六世时的官福蒂斯丘论述了关于法律职业具有神秘性的思想，即认为法律乃法官和律师界的特殊科学。法官、律师可以有自己的政治倾向，但在工作中必须以法律为最高的原则，通过法律的独特的逻辑来考虑和解决问题，而不是采用应急性的、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右法律判断。政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具体工作中通过法律及法律的解释反映出来，法律工作者不能直接以政治文件的内容为依据来办理案件。从这种意义上讲，法律工作者是坚持“法律至上”，而非“政治挂帅”，“只讲法律、不讲政治的”。法律工作者在办案中以法律为圭臬，与政治家不同，只能是“阶级不分”、“敌我不分”。敌我之分是政治上的分类，而不是法律上的分类。在律师的眼里，只有违法者和守法者、有罪者和无罪者的区别，以及当事人和非当事人的区别。律师不应拒绝为“资本家”、“阶级敌人”、“右派”、“黑五类”等人提供法律服务，否则有可能受到职业纪律惩戒。

（二）法理学的理论性

法理学课程属于理论课程，具有鲜明的理论性，实际上它是所有法学课程中理论性最强的。这里的理论性主要是针对法学的其它课程来说的。法理学不同于刑法学、民法学等其它部门法学，与律师论辩学、司法文书写作等法律实务类课程更是相距甚远。我在法理学的课程中感到颇深，我们学生不习惯理论思维，理论思维能力不高。往往自觉不自觉地进行直观地思维，对于“是什么”比较关心，强调“结果到底是什么”，一心要尽快得出问题的答案，而对于“如何得出这种答案”的过程却重视不够，不大关心逻辑推理的途径和步骤。

1、理论思维区别于经验思维 人的思维方式包括经验思维和理论思维两种。理论思维以经验思维为基础，是人们认识客观世界的高级思维形式。经验思维，又称直观思维，属于人的认识中的感性认识层次；与之相对的理论思维或称逻辑思维、抽象思维，属于理性认识的层次。理论思维是法学理论课程，尤其是法理学课程所必须的。它要求同学们能够自由地运用概念、判断、推理，利用形式逻辑在看不见、摸不着的虚拟世界里遨游。理论思维能力本身并不神秘，可以说它是人生来就具有的一种先天的能力，但起初这种能力与经验思维能力是浑然不分的，只有经过后天的系统的训练才可能彼此分开，独立出来。而如果要将理论思维能力提高到较高的程度，则需要付出长期、艰苦的努力。

理论来源于实践经验，又高于经验。理论是凝结了无数前人成功及失败的实践经验的载体，本身并不是纯粹虚无缥缈的、空幻的东西，任何轻视理论的观点都是完全错误的。没有理论指导的实践不是盲目的实践，而是根本称不上人的理性的实践活动。理论必须与实践相结合的观点是马克思主义的基本观点，但同学们忽视了一点：这种观点的前提是理论与实践二者在静态的角度来讲首先是分离的，是两回事，不能混为一谈，同时二者的结合也是有条件的，相对的。

我们习惯于把观点和实践直接结合在一起。如我们往往自己提出一种观点，然后直接举出实际例子，依此作为理由说明自己是正确的，并且不容其他同学反驳，似乎已经真理在握。他们不明白现实并不能直接证明任何东西，要证明必须通过逻辑推理和分析。这种简单的所谓“证明”方法忽视了理论所具有的说服功能，以及对现实的规范作用。法学研究，尤其是法理学的研究、探讨，可谓是“形而上学”的探讨，未必和实践结合非常紧密。前一段时间出版了一本书，题目是《返回法律的形而下》，是浙江大学法学院的老师的论文集。该书的一个基本的观点就是，以前我们法理学界主要是研究形而上的问题，与实际偏离太远，今后要扎扎实实研究“形而下”的现实问题。可问题在于：我们何时“形而上”过？形而上学不是空洞、玄妙，甚至无用的代名词。也不存在我们在方面研究已经非常充分，而不需要进一步研究的问题。恰恰相反，我们现在研究得还很不够，需要我们老老实实，静下心来好好地研究一番，尤其是在当前搞市场经济，人心浮躁，急功近利的大环境下。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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2、理论思维从根本上讲属于哲学思维

不懂哲学，就谈不上懂法理学。法理学可谓是介于一般法学学科与哲学之间的一门学科，实际上可以认为是用哲学方法来研究法学而形成的一门学问。哲学是时代的精华，它为其他所有学科提供基本的世界观和方法论的指导。法理学与哲学不可分割。法理学在大陆法系国家又称为法哲学，大家知道著名哲学家黑格尔的法学名著题目就是《法哲学原理》，美国法学家博登海默有一本经典著作就叫《法理学——法哲学及其法律方法》。应学会理论思维，善于抽象思维。“理论要和实践相结合”是我们经常谈的一句话，但我们往往忽视了，这句话的前提是：理论与实践是两回事，不能相互混淆，二者有内在矛盾。换句话说，也就是二者具有各自的独立性。如果我们尚未学会理论思维，却大谈理论与实践结合，实际上最后就只能是抛弃理论思维，在低层次上开展工作。为了提高自己的理论思维能力，我建议大家要大量地阅读哲学著作。除通常所讲的马列主义哲学以外，尤其要注意阅读现代西方哲学著作。如现代科学哲学方面的书籍，卡尔？波普尔的《猜想与反驳》，库恩的《科学革命的结构》和《必要的张力》，怀特的《分析的时代——二十世纪的哲学家》以及法律逻辑学等其他方面的书籍。

（三）法理学的学术性

这里的学术性，主要是指专业性，以与大众性、以及普及性相区别。尽管在某种意义上可以讲任何一门大学基础课程都具有学术性，但法理学这门课程的学术性是比较突出的。强调学术性，也就是要求同学们明白，我们应该以搞学术活动的方法来学习法理学。那么，何谓学术？

作为论据。对于法学研究中的一些与众不同的观点，要么是完全赞同，要么是彻底否定，其理由也极其简单，因为它们属于唯物主义、辩证法或属于唯心主义、机械论。遗憾地是，这并非是对待学术问题所应当采取的态度。

人们常说哲学就是反思的学问，其实任何学问都是反思的学问。学术活动不仅其基本思维方法是反思，同时其内容也是反思的结果。没有反思也就没有学术研究，当然也就不会产生法理学。没有对现行的法学观点、理论的分析、评价以及批判，也就谈不上法理学这门学科的建立。肯定法律现实，这不是法理学的任务，至少不是主要的任务。毋宁说法理学作为一种学术，其任务主要是否定现实，批判现实。揭示现实中的矛盾，指出现实中的弊端和缺陷，以之作为动力，从而促进法律发展，这就是学术研究的基本社会功能。

学术研究就是批判。学术研究的过程就是怀疑现实、批判现实的过程。学术工作者就是抱着理想主义，甚至浪漫主义的态度去对现实进行评价、分析，从而启发人们采取措施去建设一个更加美好的社会。德国哲学家康德有三大名著《纯粹理性批判》、《实践理性批判》、《判断力批判》，这里的“批判”二字令人深思。在学术上我们务必要坚持我国一贯所倡导的“百花齐放、百家争鸣”的方针，就是要“知无不言、言无不尽”，信守“学术无禁区”的原则。也许胡适先生的话放在这里是合适的：“大胆假设，小心求证”。

2、学术问题贵在创新

如果说我们在现实日常生活中，往往要“求同存异”的话，那么在学术上我们要强调“存同求异”；如果说在实际解决问题的时候，我们要系统、全面地思考的话，那么在学术上我们往往是追求“片面而深刻”。我国著名刑法学权威教授有一篇文章，题目就是“缅怀片面”，对学术研究性质的认识可谓一针见血。大学可谓“象牙之塔”，应有“为学术而学术”的勇气。真正的学问家往往充满浪漫主义精神，甚至“知其不可而为之”。学术就是执著，就是择善固执，要对自己的观点充满自信，敢于坚持自己的观点，有主见，不唯书，不唯上，不迷信权威。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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创新的前提是学术自由，人格独立。北京大学之所以成为一流的学府，这与蔡元培先生所提出并被后来的北大人所坚守的“思想自由、兼容并包”的传统不可分的。现代社会需要的是具有创造精神的开拓性人才。创造来源于何处，最主要的就是同学们本身的个性。创新既不神秘，也并不困难，而是人的天性，关键是充分发挥这种潜力并不断加以培养。按照张五常先生的观点，一个人如果没有一点创新是很难的事情。当今社会是多元化的，对人才的需求也是多方面、多层次的。单一维度的人势必不能满足社会的需要。尊重并注意培养同学们的个性，实际上也就是培养同学们的创造性。作为大学教育来讲，继受以往的知识是非常重要的，但仅仅如此还远远不够，还必须使同学们学会创造性的思维，养成创造性思维的习惯。学会多方位、立体化的思维，善于侧向思维，甚至逆向思维、反向思维，从矛盾的对立面的角度来思考问题。

3、学术规范化是学术研究的前提和基础

我们现在在探讨法律问题时，一味从自以为的“应然”出发，只字不提法律的规定。有的同学在老师布置的写一篇小论文的作业中，简单地罗列事实，主观地得出结论，最关键的论证过程恰恰缺乏。此外，同学们对学术规范也重视不够，认识不到学术规范的重要性。同学们一定要牢记：与“学术无禁区”相联系的是“学术有规范”；与“大胆假设”紧紧相随的是“小心求证”。搞学问绝非可以随随便便，“嬉笑怒骂皆成文章”。缺乏基本的学术研究素养，是无论如何也搞不好学问的。写法理学文章要注意从法律理论的角度，而不是其他的角度来看问题。学术研究、探讨不是粗率地表示对现实不满，发牢骚，不是简单地罗列各种社会事实，而是从中进行归纳、分析，去粗取精，去伪存真的过程。针对我国目前学术研究中的出现的一些问题，苏力教授曾指出：“一些完全自创的概念、命题以及由此生发的论证，令人无法接近，不知该从何处下手批评（学术意义上的，包括欣赏）。” 学术规范是历史上众多学者多年学术研究经验的总结和概括，是学术研究最基本的要求，是法学研究，乃至任何学术研究都必须要遵循的，在某种意义上讲，具有一定的“强制性”。如写论文要有摘要、关键词，有注释和参考文献等等。现实中不少同学写文章几乎没有注释，殊不知注释可谓文章的“皮囊”，是文章不可分割的一个重要部分，决不是可有可无的。没有规矩，何成方圆。学术规范可谓法学研究的“法律”。只有严守这些“法律”，才能与同行进行学术交流。否则，“一人一把号，各吹各的调”，大家不在一个学术平台上探讨，不按同一学术游戏规则“出牌”，没有学术积累，如何才能提高法学研究水平，更不用说赶超世界学术研究水平了。

4、学术不计功利 学术研究的过程也是一个知识和经验积累的过程。厚积而薄发是学术研究的基本规律。评价学术水平，当然也会考虑数量的问题，但关键是质量的问题。搞学术研究不是为了考试得到好成绩，为了评职称，不是为了出名，更不是为了赚钱。法理学水平的好坏与经济利益没有必然的内在联系。法理学有什么直接的现实用途？尤其通过它可以赚多少钱？这就如同问“一个新生的婴儿有什么用途”一样愚蠢。这里不应有功利的因素，尤其不能急功近利。一位著名的法理学家与一位著名律师的收入根本无法相比，而在学术上的贡献却正相反。罗马不是一天建成的，学术研究不可能“立竿见影”，无法搞“短平快”。搞学问必须老老实实，来不得半点的虚伪和骄傲。马克思说过：“在科学没有平坦的大道，只有不畏劳苦沿着陡峭山路攀登的人，才有希望达到光辉的顶点。” 这是搞学术研究的座右铭，也应成为同学们在大学学习的座右铭。学习法理学，没有捷径可走。如果说有的话，那就是早下工夫，下苦工夫。搞学问就要耐得住寂寞，有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年图破壁”的劲头。这在注重经验积累的法学研究领域尤其如此。大家都知道，世界上有数学神童、文学神童、音乐神童，也存在物理学神童，可古今中外从来没有听说过有法学神童、法理学神童！

二、《法理学》的学习途径 提高思维能力，离不开对中外法律文化的继承，离不开对古今法律实践的提认。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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（一）认真学习西方法学理论

我个人认为：“不懂西方法学，就不能称为懂得法学”。从整体上看，我国现代法学基本上可以称之为西方法学的范畴。其基本的理念、基本原则、基本制度，甚至基本概念都是西方的产物。我国是在近代才开始走向法律现代化的，当时的法律主要是参考西方的法律，依据西方的法律精神制定的。改革开放以来，我国开始了大规模的立法活动，这时的法律也带有明显的移植西方法律的痕迹，相应的法学研究也很大程度上是向西方发达国家学习。这并不是我们不愿意自己创新，也不是为了展示我们宽大的胸襟，而是在西方文化的强力压制下的不得不如此的选择。一味地强调中国特色，希望从故纸堆出发展开研究，从而单独创造出与西方迥然不同的一套法律理论体系，这是不现实的。

对于在晚生外发型的中国现代化的进程来说，虚心地向西方学习，尽快地掌握西方社会已经证明行之有效的法律知识和法律理论，这是最好的选择，同时也是首要的选择。看一看我国目前的法律名家就可以清楚这一点，他们中有哪一位（中国法律史专家除外）不是以精通西方法律文化而出名的，尽管他们对中国自己的法律文化未必达到精通的程度。借用一位企业家的说法“当前中国企业在管理方法上，最好的创新就是模仿西方发达国家的现成的管理理论”，那么我们也不妨这样说：“当前中国法学最好的创新就是学习和采用西方法治国家的法学理论”。西方的法律文化中包含着宝贵的西方社会的法律经验和智慧，是全人类共同的财富，其中含有大量的具有普适性的东西。为此，我们应大量地阅读西方的法学经典文献，并且最好是外文原著，同时如果有机会，最好能多听一些到学校来讲学的外国法学家的讲座。

（二）扎根中国本土法律资源

我个人还认为：“不懂中国传统法律文化，就不能称为真正懂得法学”。法律一方面具有普遍性，另一方面又具有地方性。人类学家吉尔兹认为“法律是地方性知识”。中国的法律学者主要还是研究中国的法律现象，解决中国的法律问题。任何人都无法割断自己的历史传统，简单地移植西方的东西。轻率地否定传统不仅是无益的，甚至是危险的。法律不仅仅是一门学科，而且它还是一门实践性学科（如果不是应用性学科的话）。仅仅了解一些西方法学的抽象理论，或一些西方司法的判例，而对中国人自己的传统及现实生活不理解，没有深刻的体察是不行的。为此，我们应牢记霍姆斯的一句话：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。西方的马克思主义与中国的革命的具体实践相结合产生了毛泽东思想，结果中国人民在它的指引下取得了胜利。当前我们也只有把西方发达国家的法学理论与中国转型时期复杂的社会现实相结合，才可能真正弄清法律的本质，做出有自己特色的法学研究成果。一味“言必称希腊”，动则“美国如何，法国如何”，蔑视或无视中国的法律观念和法律实践是不可能学好法理学的，也根本不会有真正的学术创新。

我个人认为，我国目前法学之所以被人称为“幼稚”，之所以没有产生世界级的法学大师，其内在的原因主要就是法学工作者缺乏深厚的中国传统法律文化的底蕴基础。苏力教授的大作《法制及其本土资源》，整本书可以说都是在证明在法学研究中中国传统及现代文化的重要性，值得同学们一读。目前在我国法学界研究法社会学逐渐成为潮流，这绝不是偶然的，它意味着法学学者已经认识到掌握和继承自己传统文化在法学研究上的极端重要性。刑法学家教授有这样一种信仰，“没有深厚的文化底蕴，就不可能有真正的学术研究”。牢记这句话，相信同学们在学习法理学的过程中会受益良多。

（三）注重学习法律的历史

一位哲学家说过：“哲学就是哲学史”，那么我们不妨也这样说：“法理学（法哲学）也就是法理学史”。实际上有一位西方法学家就认为，法理学就包括两门科目：一门是西方法律思想史，另一门是当代法律思想。不精通法史学及法律思想史学，就无法深入研究法理学。在近200年前德国学家萨维尼就指出，法律就象语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律的理论就存

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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在于法律产生、发展的历史之中。世界上恐怕没有任何一个语言学家不精通历史的，不精通历史的法理学家也闻所未闻。

与其他学科，尤其是理工学科不同，法理学研究必须要了解以前学者的观点是什么。这里不存在当代思想一定比近代思想高明，现代思想一定比古代思想高明的问题，不存在只需了解当代学者的思想就足够搞研究的问题。如果说因为柏拉图、孔子是古人，所以他们的思想就不如现代人的思想深刻，那只能让人笑掉大牙。庸俗的进化论观念在法理学领域没有市场，简单地套用它们是要碰壁的。实际上研究西方法律的人，没有一个会忽视柏拉图，尽管他认为“法治是次等的政治选择”；而研究中国法律的人也没有谁会轻视孔子，尽管他是一个坚定的仁治论者。相反他们的观点是我们研究的基础和前提，我们可以不同意，甚至反对他们的观点，但我们无法“绕过他们”、“回避他们”。历史是一面镜子，法理学是特别讲究知识积累的一门学科。不通晓历史上的法律思想，要搞好法理学研究是不可能的。美国法学家霍姆斯说过这样一句话：“一页纸的历史抵得上一卷书的推理”。相信这对搞法学的人是一种警示。

（四）关注社会现实

法理学不是空中楼阁。法理学不赶时髦，不以是否时尚作为自己追求的理想目标，但它一刻也离不开具体的法学（法律）实践，因为这正是它的生命之所在。仿照黑格尔的说法，可以说法理学是最抽象的，表面上离现实最远，同时也应是最具有现实性的，实际上最贴近现实的。现实生活是法理学发展的源头和动力所在，离开了丰富多彩、千变万化的现实生活，法理学就成了无源之水，无本之末。法律具有神圣性，而法理学却既不神圣，也不神秘。正如贺卫方教授所说：“法学研究要有一种关注社会的维度”。同学们应该时刻关心我国法律、法学的进展情况，“两耳不闻窗外事”是不行的。如了解我国宪法修改的情况，了解法学前沿的进展。同时，同学们也要关心国际法的有关情况，如美国进攻伊拉克的违法性问题等等。

不仅如此，由于法律渗透到社会生活的各个方面，可以说社会处处有法律，法律理论寓于一点一滴的日常生活之中。学习法理学并不一定要从理论出发，完全可以从自己身边的琐事及平凡人物出发来学习和思考问题。世界上没有纯粹的法律问题，同样也没有纯粹的非法律问题。“事事洞明皆学问，人情练达即文章”，俗话不俗，今天对我们仍有借鉴意义。

此外，值得一提的是，要真正学好法律同学们还必须充分认识到法理学这门课程的重要性。美国前总统尼克松曾经这样写到：“回顾我自己在法学院（在北卡罗来纳州的杜克大学）的岁月，从准备参加政治生活的观点来看，我所选修的最有价值的一门课程就是郎？富勒博士讲授的法理学即法哲学……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来，对于任何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说，它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律缘由。” 法理学是法学的基础和核心，真正要学好法律必须从法理学开始。

最后给大家一种学习心态，在学习法理学过程中不给自己一种强烈的历史使命感。在依法治国，建设社会主义国家的伟大征程中，法律在社会生活中将起到越来越重要的作用。仿照《孙子兵法》中的名言，我们不妨这样说：“法者，国之大事，生死之地，存亡之道，不可不察也！”李龙教授把法学的品格概括为这样几句话：“法律是治国之道，强国之道，权利之道，正义之道”，可谓精辟。未来的中国是法治的中国，我们法科学生是未来治理国家的栋梁之才！认清法律在国家建设中的重要作用，理解国家对法科学子的殷殷期盼，将会更加激励大家学好法理学这门课。

法理学，许多人有相同的感觉：法理学抽象、枯燥、难以记忆，并由此产生厌烦情绪。确实，这门课教材中没有举出较多的事例来说明相关内容，与刑法、民法等课程相比理论性较强，缺少具体、实务性的知识。因此，在复习过程中，复习方法是很重要的。

资料来源：法律教育网学员*宝石洁*提供！

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1.切忌死记硬背，尽量多思考，用书上所举例子、其他课程中相应的知识或已掌握的现有知识来理解法理学，使抽象的内容变成具体问题，不要单纯地把法理学看成是独立的部分，而应该将法理学与其他部门法有机地结合起来。法理学可分成两大部分，一部分是抽象的法理，也就是一般考试教材中放在最前面的那些内容；另一部分是具体的法理，即是教材中的宪法、刑法、民法等内容。了解了法理学，便于学习其他的法律知识，而学习了其他法律知识再反过来可以验证一下法理部分讲的对不对、有没有用。如果能做到这样学习和思考，就会在法理学复习中产生兴趣，使整本教材所列的内容前后呼应、融会贯通。

2.对选择、判断这类题型，一定要明白为什么选择这个或这几个答案，而选其他的就错。判断题要知道错在哪里、怎么改是对的，千万不要背辅导书上的答案。出题主要考察是否掌握了一般与特殊、绝对与相对的关系，分类标准与结果之间的一致性。因此，遇到一个问题有不同划分标准（如法律规范的分类、法的分类），一种行为大多数情况下是怎么样、特殊条件下是怎么样的（如违法的构成一般要求行为人有过错，但特殊侵权行为则不要求；外国人在中国境内一般适用中国法律，但法律另有规定的除外）这类知识时，需格外注意，要弄清搞懂，不能存在“差不多时”、“好像是这样”的模糊认识。

3.对论述题，复习时重点在于知道有几个要点，尽量用书上的语言表达，回答的顺序要准确，同时要对要点进行简单说明。司法考试答题时做到要点明确、解释清楚。

4.对分析题，注意将所学到的法律知识和基本原理与现实问题结合起来，复习时自己可以设计若干具体说法，然后从法理学角度进行分析；答题时冷静考虑出题者的用意和角度，把与之有关的原理一一对照，从中找出合理的根据。

在掌握了较好的复习方法的基础上，再针对法理学的重点进行学习，对难点进行理解，对易错点加以注意、避免，司法考试就会取得较好的成绩。

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第四篇：2010司法考试必备：法理学高频考点

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2010司法考试必备：法理学高频考点

一、法的作用

1.规范作用

凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。

（2）评价作用

评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。

（3）预测作用

预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。

（4）教育作用

教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。

（5）强制作用

强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。

综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：

指引：本人的行为 确定的指引和不确定的指引

评价：他人的行为 合法与否

教育：一般人的行为 示范和示警

预测：人们相互之间的行为

强制：违法犯罪行为

2.法的作用的局限性

法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。

（1）人的因素

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①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。

②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：

首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。

第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。

③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。

（2）社会因素

①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。

②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。

（3）法律的自身因素

①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。

②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。

③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。

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第五篇：司法考试法理学复习方法

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司法考试法理学复习方法

法理学这门课程，是法学各专业的共同基础课，如果把法学这门学科比作一幢高楼大厦，那么法理学就是构筑这幢大厦的地基，如果地基不稳，整幢大楼就会倒塌。因而，法理学的学习在整个司考复习中的作用不言而喻。

法理学在司法考试中的地位体现在两方面：一是分值比例虽逐年升高，但本科目以理解为主，短期内很难迅速提高；另一方面，法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中，具有指导意义，同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。

在司考复习中，法理学是考生遇到的第一座大山。法理学难就难在它的理论性强上，教材内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于司法考试更注重检测考生对法律基本理论的掌握程度，正因为如此该部分的试题所涉及的基本概念较多，易为混淆的知识点也很繁杂，故对广大考生，法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。

根据法理学这门学科的特质，要学好法理学，从而在考试中获取好的成绩，需要特别注重下列诸端：其一，基本概念要牢固掌握。

教材的第一章“法的本体”是司法考试客观题中的常规考察重点，例如法的价值、法的要素、法律关系与法律事实、法律责任都是一考再考的内容，这是无论哪一年考试都要重点掌握的内容。

其二，将案例引入复习环节。

美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，在英美法系国家，某种意义上而言，学习法律就是学习一个个的判例，这无不说明具体案例对于学习法律的重要性。在法理学复习中，引入案例分析可以让考生观察到法律概念如何适用于具体的案件事实，法律如何从抽象走向具体，或从具体走向抽象；案例分析还可以引导考生思考法律在实际生活中是如何发生作用的，法律与其他社会现象有何关系等等。此外，将案例引入法理学复习中来还有助于加强考生对问题的理解，培养考生分析问题解决问题的能力，最终高质量地完成司考目标。

其三，要注意法理学与部门法学的结合。

这是近几年司法考试题目的新趋势，不是从概念到概念，而是在个案中考察对基本概念的理解，就是所谓“客观题的主观化”，这就要求我们复习的时候要着重理解，有些同学总结的“一个概念、一个个案”的复习方法值得推荐，就是在复习教材的时候把概念具体化，重视教材里所举的例子，自己也要注意举一些例子来帮助理解。因为司考有了重视实践这样的特点，所以第二章法的运行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是两部分：第一部分是关于立法的内容，要结合《立法法》来复习，第二部分就是法律解释与法律推理，这两部分也是雷打不动的重点。

另外，学习法理学是一个循序渐进的过程，要善于运用马克思主义哲学分析问题，也要善于运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理，或者运用法理学的知识来理解部门法。

总之，学好法理学，塑造自身法学基础理论修养，是司法资格考试考生必备的基本功之一。对于法理学的融通掌握，不仅直接惠及该部分的试题，而且对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都大有益处。

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