合同法中的几个疑难问题(根据最高院王闯法官在东营的培训总结)

第一篇：合同法中的几个疑难问题(根据最高院王闯法官在东营的培训总结)

合同法中的几个疑难问题

2006年11月3日，最高人民法院民二庭王闯法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了合同法专题讲座。我对讲座内容进行了整理，现刊载如下：

今天非常高兴有机会来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。结合自己1998年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来，在合同法方面的所学、所思、所获，我讲三个专题，即违约金条款的法律适用问题；可得利益损失的计算和认定问题；表见代理构成和具体实践中的认定问题。

一、关于违约金条款的的法律适用问题

我国合同法第144条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，具体实务中如何适用，认识上存在比较大的差别。第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。第114条第2款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。过高如何认定？标准是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额？如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用？这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面具体分解为五个小问题进行阐述。

（一）违约金的法律性质。

违约金的法律性质，学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。第一种观点是补偿说。其依据是合同法144条第二款的前半句。

前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。这种观点认为，合同法第114第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。第二个观点是惩罚说。这种学说主要有三个理由：一是依据144条第2款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。条款中规定的是“过分高于”，在一般高于的情况下，人民法院对当事人的请求可以不予理会，高于的部分并不是起了补偿的作用，明确体现了惩罚的色彩。第二点理由主要来源于审判实务。实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件，当事人在签订合同的时候，明确约定违约金就是惩罚金额，有的合同标的额只有100万，约定的违约金是150万，双方都是同意的。在这种情况下，后来由于违约金过高，发生了纠纷。很多法官就认为，这是当事人意思自治的结果，属于契约自由的范围，人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。所以很多法官在实务中是这样认定的，既然明确约定了惩罚性的违约金，我们就应该尊重契约，应该严格按照契约来确定违约金的性质。第三个理由是第144条第三款，如果当事人迟延履行，事先又约定了违约金，违约方在支付违约金之后，还要继续履行债务。其实惩罚说最有利的依据就是第三款，从第三款可以看到，违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系，而是一个并列的关系，就是说除了支付违约金还要履行债务。

我们可以看到，在违约没有造成损失的情况下，继续履行债务是没有问题的。那么没有损失的情况下他还要支付违约金，这个违约金是什么性质的？那毫无疑问他是一个惩罚性质的。第三种观点补偿和惩罚双重性说。结合上述第一、第二两种观点，认为无论是补偿说还是惩罚说，都有点偏激。补偿说只看到了144条第二款的前半句，没有看到后半句；惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款，没有看到第二款的前半句。应当全面和正确认识合同法第144条规定的违约金，就要把这两个条款结合在一起看。这样就可以得出一个综合判断，违约金是既有惩罚性又有补偿性质的，这就是第三种观点。第四种观点是目的解释说。通常情况下违约金性质有以上三种观点。今年7月份，我看到了几篇文章，认为合同法第144条违约金的性质应当采取目的解释说。就是说在当事人对违约金的性质有明确约定的时候，就要尊重当事人的约定；只有在违约金的性质没有约定，或者约定不明的时候，才要面临对违约金性质进行解释的问题。在约定不明或者没有约定的情况下，也要先适用合同法第61条，看当事人能不能就违约金的性质达成一个补充协议。如果能够达成补偿协议的话，就按当事人的补充协议来办；如果不能达成补充协议，可以根据交易习惯，双方合同文本，还有合同法的体系方法等，来认定违约金的性质。这些方法都用尽了，仍然无法确定其性质的时候，才能够解释为既具有惩罚性，又具有补偿性。以上就是目前学界和实务界关于第114条违约金性质的四种观点。这四种观点中，第一种和第二种很明显是有偏颇的，可供选择的只有后两种，到底应采双重性质说还是目的解释说。我个

人认为，违约金的性质应当是双重的，不应按照第四种观点即目的解释说来认定。为什么我们不采纳目的解释说？主要是因为目的解释说人为的缩减了114条第2款的适用范围和适用条件。我们可以看一下合同法第114条第1、2、3款，根本没有任何文字规定，当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。目的解释说人为设了一个前提，无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候，人民法院就拿他没有办法了，只能按他们契约的约定处理。这并不符合合同法第114条规定的违约金制度的本意。我认为我国合同法中的违约金，不仅仅是双方当事人约定的范畴。要看到违约金在民法通则中是把它放在民事责任一章的，同样，合同法也是放在违约责任这一章。它首先是来源于当事人的约定，同时还是一种民事责任的形式，既然是民事责任，里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断，这个时候仅看当事人约定是不行的。所以既要尊重当事人的约定，但在当事人约定不公平的情况下，我们也要看到114第2款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。关于这一立场，体现在我所主审的一个案子里面。这个案件一审法院是某省高院，二审是最高院。双方当事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。案件的焦点问题是违约金的数额。双方买卖的是鲜啤和纯生啤酒，根据双方往来的信函，可以认定光明公司在经销啤酒公司的啤酒的时候，约定的违约金的数额。通过司法鉴定，约定违约金数额达到了鲜啤酒毛利润的二十倍，纯生啤酒毛利润的六倍。啤酒公司主张违约金过高，光明公司说我发了函件，说明违约金

到底怎么算，啤酒公司盖了公章，而且负责人也都签了字，是做出了有效承诺的。在判决中就这个问题我分两段进行了阐述，第一段是阐述对违约金要进行调整，第二段是阐述对违约金性质的看法。其中第一段是这样写的，光明公司提出的鲜啤赔偿标准，已经高达啤酒公司所在地区经销鲜啤酒毛利润的近二十倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近六倍，致使本案中违约金弥补损失的功能弱化，而且惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金的目的功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则，鉴于啤酒公司在诉讼期间提出违约金和赔偿标准过高的请求，本院依据合同法第114条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。第二段具体阐述了我对违约金性质的看法。合同法第114条的规定已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现一种民事责任形式，因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定，尤其对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。鉴于此，人民法院可以对不合法的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额和不合理的违约金束缚中解脱出来。这个判决是我对合同法第114条所规定的违约金性质的理解，归结为一点就是，114条规定的违约金是双重性质的。这里面还有两个点应该把握：第一，无论当事人是不是明确约定了违约金的性质，都不要紧，只要

当事人提出违约金不合理，人民法院就可以根据合同法第114条的规定进行审查。第二，在惩罚和补偿之间，应当坚持以补偿为主，以惩罚为辅。

（二）关于违约金过高的衡量标准。

怎么认定违约金过高，各地法院的做法也不一样。有的法官是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，也有的法官把合同没有履行的标的部分做为基数，更多的法官是以合同违约造成的实际损失来做标准，我认为这是属于法官自由裁量权的范畴。但是具体操作的时候，我个人认为应该严格按照合同法第114条第2款规定，以实际损失作为一个最基本的标准，同时还应考虑双方在违约中过错的大小。关于这个问题，梁慧星老师和崔建元老师有不同的观点。合同法在起草的时候，违约的归责原则，参考了美国合同法以及欧洲标准示范法，确定为严格责任。梁老师认为这样更能客观审查是不是违约，要不要承担责任，法官操作的时候，是很清楚的，就看事实有没有违约的情况，有违约事实就应承担违约责任。与这个观点稍不一样的是崔老师的观点，他在《法学研究》中专门写了一篇文章，他认为在认定违约金的时候，应考虑双方过错，因为责任产生的前提通常是有过错。特别是在合同法中，认定和确定违约归责原则可以采纳严格责任，但是在分则中我们可以看到很多条文还是要区分双方当事人责任大小的。这两种观点，我比较倾向崔老师的观点，就是我们在坚持严格原则这样一个归责原则的前提下，在具体判断双方违约责任的时候，还要考查双方在违约中是不是存在过错，以及过错大小的问题。如果

这种说法成立的话，我认为在衡量违约金过高或过低的时候，可以基本上分为三种情形。一种是违约方属于恶意违约。本来合同已经签好了，在履约的时候突然价格涨了，卖方就违约，将货物卖给别人不卖给原已签订合同的买方，在这种情况下毫无疑问，违约方是恶意违约。恶意违约的时候，如果违约金很高，对方向违约方主张支付违约金时，违约方说违约金支付过高了，人民法院是可以调的。但应当体现出调到适当程度，体现出对恶意违约的惩罚。二是在违约方违约情况下，非违约方也有过失。对于这种情况，当违约金约定过高时，还可以将违约金继续往下调，稍微比实际损失略高一点，做到基本相符，差距不大，不应过多的体现惩罚色彩。三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。非违约方签订违约金条款的目的，其实就是一个不法目的，对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的，就要把违约金调成和实际损失相等。上述啤酒公司和光明公司的那个案件，光明公司的确能够让我们产生一个判断，就是要从啤酒公司违约获得高额的暴利。单从牟取暴利这个角度来看，我认为违约金应当调到和他的损失完全相等。但是之所以把20倍和6倍毛利润调到了2倍，主要还考虑到啤酒公司在违约的过程中也存在一定的过失。与这个问题相关的另一个问题是，认定违约金过高或过低时的标准是什么？最基本的标准就是实际的损失。实际损失由谁来举证？这是我们法官实务操作中经常遇到的一个问题。有的法官认为这是谁主张谁举证的问题。这种观点我认为没有什么不妥，但是如果操作起来，发现结果并不能让人满意。从真正能够证明损失有多大的问题上，其实举

证的优势或者强者是非违约方，违约方往往很难证明有多少损失。我的基本看法是要公平分配举证责任，违约方不是主张违约金过高了吗，那么违约方需要举证，证明违约金的确是不合理的，证据举到这个程度就行了。同样让非违约方举证约定违约金是合理的，并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题来共同举证，这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。

（三）有关程序性的问题。

第114条第2款所述的，当事人在请求违约金增加或减少时，要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢？在实践中很多法院做法也不一样。有的法院认为，受害方要求违约方支付违约金，这个请求权是独立请求权；同样，违约方认为违约金过高，要求减少违约金，这种请求也是独立请求权。违约方请求权的目的是为了吞并、抵消对方的请求权。既然是两个独立的请求权，违约方在请求人民法院调整违约金的时候，要通过反诉的形式来进行；或者在请求仲裁机构来调整的时候，通过反请求的方式来进行。这是有明确法律规定的，如民诉法第126条，仲裁法第27条。另外一种观点是当事人认为违约方违约金过高时，只要通过抗辩的形式就可以了，不一定强求通过反诉的形式。对这个问题目前还没有定论，实践中还是有两种不同做法。就我个人而言，我比较倾向于通过抗辩的方式来主张。在理论上，两个独立请求权是没问题的，要通过反诉的方式提出请求权，也是可以的。但是，无论是学界还是审判实务界，对违约金的认识一直存在争议。法院的做法也不一样。专家、民法学者和经常审理违约纠纷的法官们，对这些问题产生了很大的分岐，目前还没有产生一致的意见，这是很正常的。但对当事人而言，一辈子可能只打这一次官司，你让他那么清楚的认定违约金是怎么一回事，到底是什么性质，应当通过什么程序，这个要求过于苛刻，也不利于我们在一个案件中把违约金的问题审理清楚。所以，从便于审理案件、有效利用司法资源的角度来看，我认为当违约方认为违约金过高的时候，他通过抗辩的方式进行就可以了，没有必要对当事人那么苛刻。对当事人过于苛刻，其实无形对审判带来了很大的困难。我并没有说反对提出反诉程序，我是说在程序对实质工作不会产生影响的情况下，对程序采取稍微灵活一点的态度，是完全可行的。

（四）人民法院能否主动依职权来调整违约金的数额。这在实务中也有不同的做法。有的法官认为绝对不行，因为114条第2款明确规定，要求当事人请求人民法院或者仲裁机构予以调整，而不是法院依职权调整，法院依职权来调整是没有法律依据的。相反的观点认为是可以的。对于这两种做法，我个人观点，要说法院完全不可以调整，恐怕过于武断。我认为主要是根据案情的需要，具体情况具体分析，对于那些违约金明显过高或过低，显失公平的，法院是可以以职权进行调整的。通过调研，我发现当事人在违约金的纠纷中，很少会争议违约金高或低的问题，主要的争议焦点是是否违约了。如果诉讼中争议焦点在于是不是违约，而法官认为违约金高或低的时候，法官应该行使示明权，可以询问违约方，是否认为违约金过高，在认定违约的同时，对违约金一并做出调整。为什么要这样做？

因为一旦法院认定存在违约，这个案子基本已经定了，当事人事后再提出来违约金过高，就不能再框入双方争议的焦点中了，这样很可能会引起第二个诉讼，就是请求调整违约金数额的问题。这个诉讼其实是没有意义的，可以在第一个诉讼中一并解决。谈到程序问题，我想起在去年6月份和今年8月份，我去牡丹江法院，见到金桂兰法官，牡丹江法院的院长，很多律师，还有当事人都向我介绍他的事迹。听完他的事迹，我受到很大的触动，思考法官审理案件应当追求什么。金桂兰法官审理的大量案件里面很多是调解结案的，她所办理的2000多件案件，没有一个当事人不服或上访。她的行为很多情况下已经不是法官示明权的范围了。当事人去法院打官司的时候，点名让金桂兰法官来审理案件，当时我感觉金法官她不仅是一个法官，她已经具有了很高的人格魅力，不仅是让人民满意的法官，更是让人民信任的法官。因为满意不满意很难说，胜诉方满意，败诉方不一定满意，关键是能让双方都信服。她没有多么高的学历，但我感觉她的做法和审判的良好效果值得我们研究和反思。她办案不是在追求理论上绝对的公平，而是要追求案件处理的妥当性。真正的绝对的公平只在法哲学或者哲学里面，在实务中绝对的公平是很难做到的，关键是你是否处理妥当。金法官处理了一个案件，欠款是3万元钱，后来她通过调解，债权人说今天我看金法官的面子免去债务人一万块钱。这种情况下，如果绝对公平的话，一分钱都不能欠。八十年代中期以后，人民法院系统进行了民事审判方式改革之后，特别是发达的地区，由以前那种重实体轻程序，转变为重程序轻实体，很多高校毕业生或者学历很高 的法官们，在办案的时候就是严格按照最高法院证据规则来办案。法官完全处于中立地位，实行当事人主义，彻底摒弃以前我们所批判的职权主义，理由是我们应赋予程序应有的地位。程序是有独立价值的，我认为重实体轻程序确实是有问题的，但是现在这种过于注重程序，而忘记了应当追求什么的时候，反而还不如过去的重实体轻程序了。如前几年我审理过的一个案子，是关于锅炉的购销合同纠纷。争议的焦点是诉讼时效。案情是这样的，北京的一家企业和内蒙古的一家企业买卖锅炉。锅炉不是普通的商品，以前是属于计划商品，后来国家给予指导。双方合同中约定，当国家对锅炉指导价格制定出来的时候，按照国家指导价来结算价款。国家指导价出来之后，双方结算，内蒙这方还欠北京一方2700多万元。北京那方就不断的要欠款，内蒙一方一直不给。这个案子里面有四个焦点问题，其中关键的一个问题就是诉讼时效。内蒙方说已经过诉讼时效了，北京这方主张还未过诉讼时效，提出的证据是北京到到呼和浩特的车票，一共有七张，还有住宿的单子，另外还向内蒙一方发了两个催收函，但不是通过特快专递发的，内蒙说函没有收到。这个催收函基本上就没有证明力了，现在所谓的证据就是那几张车票。内蒙高院一审时说诉讼时效过了，因为车船票不能证明你到这里来是向他主张权利，另外还说认哪一张很困难，所以他们认为诉讼时效已经过了。北京方不服就上诉到最高院，这个案子由我承办。当时在办这个案子时，也是非常困难的，之所以难就是因为如何来对待我国目前诉讼时效现状的问题。我们不能说内蒙高院真是判错了，但是的的确确，如果认定没有过诉讼时效确实存

在一定的风险。这是一个证据规则的问题，也是一个如何来分配举证责任的问题。根据车船票你就认为他主张过权利，很多法院是不敢判的。接手这个案子后，我们开了两次庭，至少合议庭三个成员都认为他主张过权利，但是怎么来认定这几张车票确实很困难。如果认了三月份的，诉讼时效就过了，如果认了十月份的，他的诉讼时效就没有过。虽然在自由心证上我们认为他主张了权利，但是在证据上真的很难认，证明力太弱，所以初步确定维持原判。这个案子我心里总是感觉不是很妥当，心里没有底，就将这个案子先放一放，后来放了二、三个月。教师节的时候，我去拜望梁彗星老师，他给我讲了物权法的起草情况，然后我趁机讨教了这个问题，我就问这种车船票怎么认定？梁老师说你们最高院民事证据规则，的确出台的很及时，但是也过于超前，中国太大了，很多商事的案件，都是大公司之间的，用这个规则还行。但是很多人都不知道什么是举证时限，适用这个规则，人家肯定不能理解，认为你判的不行。我经过梁老师的指点，对证据规则有了新的认识。证据规则就是基于司法成本而形成的，既能够满足社会对司法审判的需要，同时还能使人民法院不会投入更多的司法成本，而影响社会经济的交流。同时它也是一个工具，是来帮助我们确定、认识法律事实的。我们不可能100%的接近一个客观事实。一个人亲眼看见的东西也不一定是真的，何况是通过传来的。在这种情况下，不可能100%的接近，只能通过规则，规则是我们接近客观事实的依据。但我们不能让工具束缚住，法官要综合的灵活的运用证据规则，灵活并不是随意，而是说要始终保证我们要追求实体公正。特

别有一点，就是法官自由心证，很多的学者认为中国的法官不应该有自由心证，因为中国法官自由裁量权过大，这时候你还要让他有自由心证，这个案子将来可能还有很多不公正。我觉得任何一个当法官的人，虽然他之前没有受过高的思维训练，但是他在法院工作这么多年，肯定受到很大的熏陶，心中还是有一杆秤的，必定对这职业的公正，始终保持着神圣的感觉。我觉得当他看到一个案件时，他会形成一个自由心证的，只不过他是否会按自由心证去做是另外一件事。以我前面说的案子为例，如果证据规则是死的，那么解释证据规则应该是活的。当我们看很多西方的民事证据或者证明原则，我们会发现，举证责任这个问题是非常复杂的，能否把举证责任运用好，是衡量一个法官，特别是民事法官庭审能力和裁判能力的一个重要指标。我在这个案子里面与合议庭成员第二次合议，我的一个观点是，既然我们形成一个自由心证，我们只看到了北京的举证，内蒙那方仅仅是简单的抗辩，说对方不能证明他来找过我，他的举证责任体现在哪里？我觉得关键是忽略了这点，内蒙这一方就应举证北京方没有来找过他。如果他能证明北京在呼和浩特除了这个客户外还有其他客户，那么北京方证据的证明力就非常弱了，如果不能证明的话，我就推定北京这家企业是来找你，人家总经理、项目经理、财物科长，一年七次到呼和浩特干什么去了？而且与你们之间有这么大的标的额的交往，正常判断也是向你要钱的，我认为推定他是向内蒙这一方要钱去了，除非你有相反的证据。再者，一个企业2700万元不要的话，是违背常理的，这个纠纷发生在2004年，我们知道1999年10月1日合同法颁行，从新合同法到2004年已经是5年了。在计划经济时，很多国有企业都是从左兜拆右兜，反正都是国有资产。在市场经济时就不这样了，到2004年时哪个企业对2700万的资产会不要啊？我觉得要是正常的，不要倒是意外的，因为这不符合企业的交易常理。特别是还有一个事实，十月份北京一方向内蒙催收后，内蒙是一个大的集团，他在集团内部发了一个通知，说那个差价款，我们所有的下属公司都不要给了，这是一个内部通知，但这个内部通知也被对方通过某种途径获得举到法庭上来了。结合这些情况，我们综合考虑认为，本案的诉讼时效没有经过，他主张权利了，具体说认哪张车票，我们认为从一月份到十月份的每张车票都要认，每张车票都引起了诉讼时效的中断，所以这个案子的诉讼时效在不断地中断，最后我们把内蒙高院的案子给改了，认为诉讼时效没有经过，内蒙应该向北京支付2700万及相应的利息，改完之后，内蒙那方也没有提出申诉。现在为什么很多当事人都爱打诉讼时效的官司，明明欠人家的钱，但却说时效过了。我觉得法官在认定证据时，除非感觉出他是在恶意地拖延举证，否则双方都在积极地搜集证据举证时，如果有一方，特别那些不是大企业的，落后地区的我们的一些普通百姓，他对这方面没有那么强的意识，而且他也努力举证了，只是过了一天你就说不用了，是不合适的。而恰恰这个证据如果被采用了，案件事实马上就颠倒过来了时，如果不用，我认为是过于机械的。所以我个人的看法是在运用证据规则时，如果举证方不是恶意的拖延举证，我觉得可以灵活宽松地使用证据规则。这样才能更好地通过司法来维护我们诚信的环境。

（五）合同解除之后违约金条款还能不能适用的问题。这种情况，很多法官认为不能适用了。因为合同解除，就意味着权利义务消灭，违约金条款作为合同中的一个内容，自然也就消灭了，不能适用了。我认为不能这么看，因为违约金条款完全可以作为合同之外的单独条款来对待，如果把它放在合同之内，也是《合同法》第98条所说的清理和结算条款，就是在将来违约造成损失之后，如何对损失来进行结算，多退少补等等。所以按《合同法》第98条的规定，合同终止，权利义务消灭之后，这个清理结算条款仍然继续有效。即使合同解除了，也应该继续适用这个条款来解决他们的事后赔偿、损失等问题。

二、关于可得利益损失的计算和认定问题

关于可得利益损失，《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十条及《技术合同法》第十七条都做了规定，新合同法第一百一十三条第一款同样也做了规定。第一百一十三条第一款规定，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定造成损失的，损害赔偿额相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同履行后可以获得的利益就是可得利益。《合同法》所规定的可得利益损失其实是有操作性的，只不过是我们没有把合同法和民法原理共同结合起来认定。实践中很多法官遇到赔偿可得利益损失的请求，基本是回避掉了，根本就不判。为什么不判？因为不知道怎么判。即使判，为什么这么判？计算公式怎么出来的？根据什么规则判的？很多法官也说不上来。可得利益损失的确过于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但经过研究，我认为可得利益损失是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判。就这个专题我想分解为以下三个方面来进行讲解：

（一）何谓可得利益损失？

这是解决问题的前提。实践中的可得利益损失大致分为三类：第一类是生产利润损失，第二类是经营利润损失，第三类是转售利润损失。所谓的生产利润损失主要是与买卖合同有关，比如购买原材料，购买机械设备等。如果棉花供应商没有把棉花及时提供给生产加工企业，造成生产的延误，当然就产生利润损失，这个纯利润损失就是可得利益损失。如果这个企业的财务制度比较规范，那就根据违约方的违约时间和利润的可比率就可以计算出来有多大的纯利润损失，这就是可得利益损失。第二类就是经营利润损失，它通常与承包、租赁等有联系。比如甲有一仓库闲着，就租给了乙，乙就用它来经营，甲和乙签了两年的合同，第一年履行的很顺利，第二年甲不干了说要毁约，乙说他有可得利益损失，那么可得利益损失如何判？第一年获得多大的纯利益，第二年不让人家用了，就可以比照第一年来认定。第三类是转售利润损失，它通常来说是与商贸公司有关的，就是以前我们所说的倒买倒卖。如一家商贸公司从上家购货卖给下家获得一个价差，这个价差其实就是可得利益损失。

（二）实践中是如何来判令可得利益损失的？经过梳理我认为有三个规则：

一是可预见规则。虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个但书就是可预见性规则法律上的规定。根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。这就又提出了另一个问题。可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？具体如何来计算和衡量？我认为把握这个规则时有三个点需要注意：第一个点是要有预见的时间点。这是法律明确规定的，是违约方在缔约时能够预见到的所造成的损失，而不是说违约发生了，损失造成了，比如事后发现造成了1000万的损失，就按1000万来认定，是不行的。如果缔约时只预见到了100万，那就得按100万来认定。违约方在缔约时能预见到的，就是运用这个规则的一个点。第二个点就是要他预见到什么。这一块在学界中是有不同看法的。有的学者认为只要他能预见到损失的类型就可以。损失的类型不外乎两类，一个是财产损失，一个是人身损失，合同中不可能有人身损害，只能有财产损失。另一种观点认为不仅要预见到损失的类型，还要预见到相应的数额。这两种观点，我还是倾向于第二种观点，不仅仅预见到类型，还要有具体数额，预见的数额是不是精准，并不重要，关键是要提出一个数。第三点是要有一个合理的标准。我认为合理预见应该有两个标准，一个是合理标准，一个是审判标准。所谓合理标准就是说，只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。另外还有一个标准要考虑，就是违约方对受害方，也就是对非违约方身份识别的问题。下面举一个例子说明这个问题。北京的一个棉服加工厂，与新疆棉花生产基地签订棉花买

卖合同，在合同文本上，双方都盖章了。如果新疆那方违约了，说棉花涨价不卖给北京方了，给北京一方造成了损失，其中有可得利益损失，北京一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话，要首先预见到北京是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂，新疆这方违约，他缔约时能预见到，如果他不把棉花给北京方，北京这方肯定会受到生产利润的损失，所以说身份是很重要的。如果北京一方没有进行棉服生产，把棉花给倒卖了，卖给另外一家了，而且说是一万五买进来，一万七卖出去的，现在你不给我棉花，我拿不到差价，人家还追究我的违约责任，所以北京方要向新疆方主张转售利润损失。这样做行不行？我认为是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到北京一方买棉花是倒卖，北京方是一个加工企业不是一个商贸企业，所以北京一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样，比如说一个经营电子游戏的网吧，网吧里有三百台电脑，是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了，坏了后就要求电脑公司来维修，说好半个月把100台电脑维修好，后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业，它要主张损失，电脑公司这方能预见到的，是经营损失，如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时，网吧把电脑卖了，因为电脑公司没有及时修好电脑，转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失，那法院也不应该支持，因为电脑公司在修电脑的时候，没有预见到网吧的电脑是卖的，因为网吧只能经营赚钱。在适用可预见标准时，合理的标准和身份的识别标准 18

是非常重要的，这两个标准结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。

二是减损规则。所谓减损规则，就是《合同法》第119条所规定的防止损失扩大规则。这条规定说，如果一方违约之后，另一方要采取适当的措施减少损失的扩大，如果没有采取适当的措施，导致损失扩大的，对扩大的损失，人民法院不予以支持。这个规则里很重要的是如何来衡量非违约方采取的措施是否妥当。我认为至少有几个因素来考量，第一个是采取防止损失扩大的措施时，要考虑成本的费用，这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和北京两方棉花购销的案子来说，假如北京这方不是加工企业，是商贸企业，他和下家签订合同了，新疆方不给棉花就会导致北京方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买，北京方从新疆方买棉花是一万五，新疆违约后北京再去买时，棉花涨价了，要花一万九才买来，而转售时才卖一万七。象这种情况，这种防止损失扩大的措施成本太高，如果违约方说你可以去再买，当时他买没有那个价格，只有很高的价格，成本太高了，这种情况下，北京一方没有花高价去买棉花来弥补损失，就不应该说人为地造成损失扩大，在费用太高的情况下，他没有采取措施就不能认为不合理，这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时，关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了，如果他尽心尽力了，采取了一些措施还导致了损失扩大的话，我觉得违约方对于扩大的损失也要给予赔偿。

三是损益相抵规则。这点合同法上没有规定，但可从民法理论推导出来。就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失，怎么会有收益呢？其实是存在的，很多合同中就有收益的情况。我们还拿新疆和北京两家企业买卖棉花的例子来说，如果北京一方是一家经营企业，要买对方的棉花，需要交经营税，新疆一方若没有给北京一方供应棉花，北京一方没有经营就不用交经营税了，北京一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损，货物的残余物还是有价值的，残余物的价值也是收益，就应当从损失中扣除。

根据以上三个规则，会得出相对来说比较具体的计算公式：可得利益赔偿等于受害方主张的可得利益损失减去不可以预见的损失再减去人为扩大的损失再减去因为违约所获得的收益，最后减去在经营时所付出的必要的成本。还有一个问题，就是具体操作中举证责任如何来分配呢？我认为不可预见的损失应该由违约方来举证；人为扩大的损失也应该由违约方证明；因违约造成受害方获得了收益，应该由违约方来主张；必要成本要由受害方来举证，因为只有受害方才知道有哪些成本。不敢说公式是完全对的，但必竟是一个尝试，希望在审理可得利益损失时对大家有所帮助。

（三）可得利益的除外情形。至少有三种情形：

第一种情形是合同法第113条第2款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈 20 的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。

第二种是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要是财产关系，当你履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。

第三种是当双方在合同中事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。之所以这么说是因为可得利益损失计算方法约定之后，按方法得出损失是大是小不重要，重要是你们立约时就已经预见到了那个数额，数额不一定精确，但是也要按照你们事先预见的数额来赔偿。比如根据公司计算到可得利益损失100万，后来实际发生1000万，法院只能判100万，不能判1000万，因为那是你立约时所预见到的。

三、关于表见代理的构成和司法认定问题

合同法第49条规定了表见代理制度，如果行为人没有代理权或超越代理权，或代理权终止后仍然以被代理人的名义和相对人交易，相对人有理由相信他有代理权，就认定这个代理是有效的。在具体介绍表见代理的构成之前，我想应该明确一个问题：表见代理解决的是什么？它的价值衡量的是什么？这是我们审理表见代理纠纷案件时应该把握的东西，因为它直接决定了表见代理是一个例外还是一个原则。实践中很多法官审理过表见代理案件，经常会判表见代理是成立的。相反，最高法院民二庭新合同法颁行后还没有遇到表见代理被认

定的情形。为什么会出现这样的反差呢？我认为对表见代理制度本身有价值权衡的把握问题。在民事法律关系中权利通常处于交叉状态，很多情况下权利是冲突的。冲突权利的解决方式有很多，通常是都给保护了，也有很多情况是水火不容的，你只能保护一个，然后牺牲另外一个。在表见代理制度中就属于这种情形，就是交易安全和所有人的安全有冲突。在表见代理里面，一定条件下在相对人有充分的理由相信无权代理人有代理权的情况下，就把无权代理当作有权代理来对待。这个情况要牺牲真正权利人的利益保护相对人的利益，这个就是价值权衡。价值权衡并不是无权代理时就要保护相对人的利益，保护交易安全。下面我还是用具体的一个案子来说进行说明：1997年6月，中外合资企业东方公司开发了一个小区，开发到一半没有资金了，就想把小区和土地使用权转让给合利公司。在与合利公司签订合同时，约定由合利公司继续把小区开发完，同时土地使用权一并转让给合利公司，为了便于过户，东方公司把公章给了合利公司。合利公司在拿到公章后并没有继续开发小区，而是拿着这套手续以东方公司的名义到中国银行办理了3000万的贷款，并以小区的土地使用权做了抵押。这笔钱贷出来没有进行后期建设而是还了他自己的债务，并把剩余的500万还了自己欠中国银行贷款的利息。贷款到期后还不上欠款，中国银行就起诉东方公司，要求东方公司承担责任。东方公司接到诉状后，主张并没有授权合利公司去银行抵押贷款。中国银行主张合同上有东方公司的章，他项权证上也是该公司的章，即使没授权，也构成了表见代理。这个案子发生在2000年，是新合同法颁布之后，适用新合同法第49条。本案是否构成表见代理？我当时认为不构成表见代理，但是合议庭其他两位法官认为构成表见代理，他们认为合同、证都是东方公司的章，任何一个人都会相信是代理东方公司的，此外，经济合同法相关解释第一条就明确规定，合同上盖谁的章谁就要承担责任。我的观点是这仅是一个客观要件，我们一定要注意到新合同法和旧合同法在表见代理上发生了变化，就是新合同法上加了一个主观条件。在最高院经济合同解答中只强调客观条件，用谁的章谁就要承担责任。新合同法却不一样，增加了主观条件，相对人有理由相信你有代理权，相对人必须是善意且无过失。不能说盖章就有效，如果银行不是善意的，有重大过失，即使东方公司盖了章也不能向其主张权利。问题的焦点是，你凭什么说相对人有理由相信？从字面上是看不出来的，表见代理必须要衡量相对人的主观状态，有没有过失，是不是善意。相对人有理由认为有代理权，为什么要解释为相对人是善意的且无过失呢？后来就向参与合同法起草的专家学者发出了征求意见函，反馈回来的一个观点说相对人有理由相信行为人有代理权，就是指主观一个状态，就是说相对人善意且无过失。后来就采纳了专家的意见，认为客观条件具备，主观条件不具备，认定不能构成表见代理。为什么主观条件不具备呢？中国银行在这个案件里，非善意重大过失体现在哪里呢？中国银行至少有三个过失：第一，在签订贷款合同的时候，借款方东方公司盖了章，东方公司是一个中外合资企业，案件审理的事实已经查明，东方公司是第一次向中国银行进行贷款。按照贷款通则的规定，中外合资企业首次大额贷款，经营机构

银行必须要对它进行审查，审查它上一年度的财务报告，同时必须要审查这个申请贷款是否经过董事会的同意。中国银行都没审查这些东西，这是一个比较大的过失。为什么说这是一个比较大的过失呢？因为贷款通则是对所有的金融机构特别是银行金融机构一个最基本的要求。特别是国有的银行，出于对国有资产负责，必须要尽到最基本的义务。行政规章明确规定要求做都没去做，难道还没有过失吗？第二，本案中还有一个抵押合同，就是土地使用权抵押合同。土地使用权抵押也是合利公司为东方公司代理，案件事实查明，合利公司在以东方公司的名义向中国银行贷款抵押时出示了土地使用权转让协议。中国银行在看到这个转让协议的时候应该注意到土地使用权已经转让给合利公司了，至少是在转让的过程中，那么谁是土地使用权人？可能是东方公司，也可能是合利公司。只能是一个，如果是东方公司的话，那么东方公司为什么不到银行来办理抵押？如果是合利公司，已经转让完毕了，那么合利公司为什么要以东方公司的名义来办理抵押，以自己的名义办理抵押担保不就可以了？所以说，这里面存在一定的疑问，银行竟然不去核实，那么能说银行没有过失吗？第三，3000万元已有500万元是还了合利公司的一个关联公司欠中国银行的一笔贷款的利息。银行给东方公司的贷款，合利公司拿了其中的500万元还了合利公司欠银行的一笔贷款的利息，我不敢说他们之间有恶意串通之嫌，但至少是很难说清楚的一个问题。这一点我在判决里面略有表述，至少是人民银行有规定，不允许用贷款来还贷款的利息。这三点中两个违反了人民银行的规定，也就是说银行作为经营机构，没

有尽到进一步勤勉谨慎地审查义务，这个时候就有重大过失。本案中既然中国银行有这三点过失，那么怎么能够构成表见代理呢？既然表见代理不构成，我们就把它怀疑为是无权代理，无权代理自然就是东方公司不向中国银行承担责任，因为他们没有合同。既然无权代理，那么合同就是合利公司和中国银行之间签定的合同，所以合利公司应该还钱，东方公司不应该还钱。但是有一个问题是不能回避的，就是东方公司对中国银行这笔贷款的损失究竟有没有过错？要回答这个问题关键是看东方公司和中国银行之间到底是一种什么关系。《合同法》第48、49条，还有《民法通则》第64条第一款和第四款都表明表见代理法律关系中有两个关系：一是合同关系，一个是侵权关系。通常是合同关系，在本人默认的情况下，自然就在本人和相对人之间形成了一个合同关系；在相对人和代理人恶意串通来损害本人利益的时候，就形成一个侵权关系。那么就可以得出一个结论：在代理行为中其实是可能存在两种关系：一个是契约关系，一个是侵权关系。那么在表见代理不成立的情况下，东方公司和中国银行之间是一个什么关系？我们首先应该否定是一个合同关系，那么只能是成为一个侵权关系。侵权关系的前提是东方公司有没有过错，但这并不是本案审查的范畴，因为银行没有告东方公司侵权，我们只是审表见代理。东方公司的过错与中国银行的损失之间的关系本案并不审查，所以我留了一个救济的途径，在判决的时候加了一段，至于东方公司有没有过错，他对中国银行损失之间有没有一个因果关系，这属于侵权行为的范畴，中国银行可以就此问题另案起诉，然后就维持了原判。后来中国

银行到安徽高院又告东方公司，安徽高院审查认为东方公司在把合同书、公章这套手续给合利公司这个问题上是有过失的，就判了由东方公司向中国银行承担一部分损害赔偿。这个案子通过两个纠纷，一个契约纠纷，一个侵权纠纷就给解决了。

总之，在表见代理构成和认定问题上，我个人认为新合同法中表见代理制度和旧合同法的区别就是增加了一个条件，就是主观要件，必须要求相对人善意且无过失。第二、表见代理这个制度非常严格，它只是正常交易的例外，而不能够轻易地被认定成立。如果表见代理不断地被认定，把无权代理当做一个个有权代理来对待的话，我们发现将会扰乱整个社会秩序，人人都会自危，我的东西不能放在别人的地方，否则要么就给无权处分了，要么就给我无权代理了。这样真正的权利人永远处于一个不安状态，这并不是正常的社会经济生活秩序所期待的结果。摘自中外民商裁判网

第二篇：最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题 法官说

最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题

文/赵晋山最高人民法院执行局综合管理室主任 葛洪涛 最高人民法院执行局综合管理室副主任 来源/《法律适用》2015年第4期

一、关于执行依据的明确性问题

启动执行程序，必须符合法定条件。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条对执行案件的受理条件作了规定，其中第1款第4项对作为执行依据的生效法律文书提出了要求，该项规定：“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。”但是，司法实践中仍然存在一些执行依据不够明确的问题，其中既存在法律文书载明的权利义务主体不明确问题，也存在法律文书中的给付内容不明确的问题。

后一类问题更为突出，主要有两种情形：一是由于法律文书的制作机关未严格依据有关法律规定写明给付内容，导致法律文书主文存在瑕疵；二是由于有关实体法律规定不明确，导致据此作出的法律文书缺乏具体的给付内容。

第二种情形在实践中更为常见，最为典型的就是合同继续履行类法律文书。这类法律文书的主文一般都表述为“合同有效，继续履行”。之所以如此，主要缘于合同法第107条的规定。依据该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

这类法律文书虽然符合有关实体法的规定，但由于其给付内容不明确，能否作为执行依据申请执行存在较大争议。比如实践中常见的继续履行合作开发合同的判决，如果判决主文仅笼统表述为“合同有效，继续履行”，一旦进入执行程序，由于此类合同履行周期长，新生问题多，执行人员将不得不判断当事人之间具体的义务与责任，补充合同条款，处理实体争议，显然不符合审执分离原则。如不允许对该类判决申请执行，又会造成生效法律文书确定的权利无法通过公权力实现的问题，合同法关于“合同继续履行”这一违约责任制度也难以得到落实。

针对上述问题，《解释》对执行依据的明确性问题进一步作出了规定。该规定明确了三个问题：一是作为执行依据的生效法律文书中应载明明确的权利义务主体；二是执行依据不仅要有给付内容，而且给付内容应当明确；三是针对实践中的突出问题，特别强调了继续履行类法律文书中应当明确继续履行的内容。对于该条规定，有如下几个问题值得讨论。

第一，确认和形成类法律文书能否执行？

理论上一般认为，确认判决和形成判决没有给付内容，不能作为执行依据。但在我国执行实践中，一些法院从解决实际问题出发，也允许对确认和形成类法律文书申请执行。比如，对于确认登记在被告名下的房产为原告所有的判决，根据执行法的一般理论，不具有执行力，不能申请执行，原告可直接持该判决申请变更登记。但由于我国登记制度及实际操作还不完善，一些房屋登记机构不受理当事人的变更申请，而是要求人民法院出具协助执行通知书。因此，在目前情况下，允许此类案件进入执行程序，让生效法律文书确定的权利人通过执行程序完成权属变更登记，有一定的合理性。

第二，执行依据不符合明确性要求的如何处理？

依据《执行规定》第18条的规定，如果执行依据不符合明确性要求的，在立案审查阶段即应裁定不予受理。但是对于已经进入执行程序的案件，如果发现执行依据内容不明确的如何处理，现行法律和司法解释没有明确规定。

从实践看，一些法院在执行依据不明确的情况下，并不是简单地驳回执行申请，而是先通过召集双方当事人协商或者征求执行依据作出机构的意见等方式确定执行内容，如果确实无法执行的，才裁定驳回执行申请或裁定终结执行程序。这种做法有利于减少当事人讼累，也有利于更为彻底地解决纠纷，值得参考借鉴。

第三，关于合同继续履行类法律文书内容的明确性问题

本条对合同继续履行类法律文书提出了“明确具体履行内容”的要求，据此，司法解释施行之后，无论是人民法院作出此类判决、裁定、调解书，抑或仲裁机构作出此类仲裁裁决，不能再仅仅将主文表述为：“合同有效，继续履行”，而是需要同时表明需要履行的具体内容。对此，有关法律文书的制作部门应引起足够重视。

值得注意的是，在本条起草过程中，曾经有观点提出，对于合同继续履行类法律文书，应区分法院判决和其他法律文书，对其是否可以作为执行依据作出不同规定。继续履行合同是合同法规定的法定违约责任承担方式，法律明确规定了不适宜判决继续履行合同的情形，所以应理解为法院在作出此类判决之际，都对成本与收益进行了权衡，是法院认为其他违约责任不足于弥补当事人损害情况下的判断，原则上应当具有执行力，这一点在具体案件中已经被最高人民法院审判委员会所确认。但诸如调解书等其他法律文书的形成机制与判决显然存在较大差别。调解书系对于双方当事人达成的调解协议的确认，法院在审查中通常并不涉及对合同履行成本、其他违约责任是否足以弥补当事人损失等因素的权衡。违约责任的主要形式应为损害赔偿，继续履行作为一种国家以强制力保障的违约责任承担方式，应该具有严格的标准与补充性。赋予确认合同继续履行的调解书这种效力，并不符合立法目的。司法解释最终虽然未采纳该种意见，但其所提出的有关问题，值得进一步深入讨论。

二、关于特定物的执行问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“92意见”）第284条规定：“执行的标的物为特定物的，应执行原物。原物确已不存在的，可折价赔偿。”《执行规定》第57条进一步明确规定：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”

上述规定确立了执行程序中特定物执行不能时的折价赔偿制度。该制度的优点是，在交付特定物执行出现客观不能时，直接在执行程序中直接转为赔偿执行，有利于提高效率，尽快实现债权。

但这种做法也面临诸多问题：折价赔偿涉及实体法上的判断，执行程序中直接认定，超出了执行机构应有的职权范围，违反“审执分离”的原则。不仅如此，执行中直接确定赔偿数额，当事人缺乏充分的程序保障，不符合正当程序原则，也容易引发新的纠纷。在交付特定物的执行中，将特定物毁损或灭失后的损害赔偿导入到诉讼，既是审执分离的要求，也是审执衔接的体现。

基于上述考虑，《解释》第494条将“92意见”第284条修改为：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”这一规定，既坚持了实体问题通过诉讼解决的基本思路，同时，也允许在当事人协商一致的情况下折价赔偿，能够较好地兼顾“审执分离”原则与快速处理纠纷原则的平衡，避免当事人讼累，节约司法资源。

三、关于对到期债权的执行问题 关于对到期债权的执行，“92意见”第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《执行规定》第61-69条对到期债权执行制度作了进一步细化。

到期债权执行制度的两大突出问题

司法实践中普遍反映，对到期债权执行制度存在两个突出问题：第一个问题是第三人借异议权逃避债务。根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人一经提出异议，履行到期债权通知保全债权的效力即告消灭。实践中，经常有第三人借此逃避执行。

第二个问题是第三人对已经生效法律文书确定的债权仍然提出债权不存在的异议。第三人与被执行人之间的债权，如果已经过生效法律文书确认，被执行人显然不应再对其予以否定。但是由于《执行规定》第63条规定了执行法院不审查第三人异议的原则，导致第三人异议给执行造成困难。

到期债权执行制度的存废之争

针对实践中的问题，最初条文设计是在原条文基础上增加两项内容：一是增加对债权执行与债权人代为诉讼之间的衔接，规定“第三人对于其债务提出异议，申请执行人认为第三人异议不能成立的，可以在15日内依照《合同法》第73条的规定提起诉讼，逾期不提起诉讼的，冻结债权的裁定丧失效力。”二是增加规定“第三人所欠被执行人的债务已被生效法律文书所确定的，第三人不得提出债务不存在的异议。”

但是在司法解释论证过程中，关于对到期债权执行制度的存废出现了较大争议。一种意见认为，“92意见”关于第三人债权执行制度的规定存在法律上障碍，应予删除。主要理由如下：

第一，合同具有相对性，突破合同的相对性要具有正当的理由；

第二，该条规定是在《合同法》生效之前规定的，1999年生效的《合同法》规定了代位权诉讼制度，用以解决债权人为保全自己的债权而对于次债务人的代位权利，合同代位权的行使，有明确的法定条件，只有符合条件时，才可以行使； 第三，债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，而不宜在执行中进行； 第四，在执行程序中直接对到期债权进行执行，无法保护次债务人的其他债权人的合法权益。

第二种意见认为，对第三人债权执行制度应在保留的基础上予以完善，具体应当完善与代位诉讼制度的衔接、禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在等内容。主要理由为：

第一，该制度以第三人不提出异议为前提，并未突破合同的相对性； 第二，该制度的确立与完善，恰恰是为了与合同法中代位权制度相配合，共同实现保全债权的目的；

第三，大陆法系国家与地区大都规定了此项制度。

在讨论的过程中，上述两种意见相互影响，最终形成的《解释》第501条，实际上是两种意见的折衷，即在第二种意见的基础上，吸收了第一种意见关于保护利害关系人的内容。

相关权利人如何保护

关于如何保护相关权利人，也存在不同意见。一种观点认为，应该赋予利害关系人与第三人同等的异议权，规定利害关系人提出异议的，人民法院不得强制执行该债权。理由是如果通过代位权诉讼途径实现对第三人的债权，则第三人的其他债权人也能够通过加入诉讼的方式来维护自身权益。

另一种意见认为，相关权利人应通过案外人异议之诉的途径进行权利救济。理由是，第一，法律规定了相关权利人权益的救济途径。对第三人到期债权执行制度中，第三人的地位特殊，应予以特殊保护。但是该制度中其他相关权利人，与其他执行程序中的相关权利人并无不同，不能享受特殊保护，而应通过《民事诉讼法》第225条“执行异议”、第227条“案外人异议”、参与分配制度、破产制度等予以平等保护。第二，如果规定相关权利人与第三人相同的异议权，实质上就架空了该制度。《解释》最终采纳了第二种意见。

理解和适用《解释》第501条规定，应当正确把握对债权执行的制度精神，既要促进申请执行人生效法律文书确定债权的实现，也要注意保护次债务人、相关利害关系人的合法权益。具体而言，应注意如下问题：

第一，可以作为执行标的的债权仅限于到期债权，这一点与一些国家和地区可以将未到期债权作为执行标的不同。

第二，冻结该债权需要作出裁定。原司法解释中对于债权的执行使用履行到期债权通知书，本条明确规定冻结债权需要作出裁定，从而一方面与查封、扣押动产、不动产等的的法律文书保持一致，另一方面也使冻结债权的执行程序更为规范。

第三，人民法院可以通知第三人向被执行人履行，第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权，可以由申请执行人通过代位诉讼寻求救济。

第四，如果利害关系人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，可以按照《民事诉讼法》第227条的规定进行救济。需要注意的是，本条的利害关系人就是《民事诉讼法》第227条所规定的案外人。

第五，对生效法律文书确定的到期债权，第三人不能予以否认。这里只是规定当事人不能否认生效法律文书确定的债权，但是如果第三人在法律文书作出后已经履行了该债务的，则有权提出债务已履行的异议。

对于到期债权执行制度，由于执行标的是具有相对性的债权，涉及到次债务人的权利保护问题，理论构成与程序操作都非常复杂。德国、日本、韩国及我国台湾地区对此都用了大量条文予以规定。我国现行司法解释对债权执行制度的规定还不够完善，导致该制度难以发挥应有的作用，有必要进一步加强理论研究与实践调研，争取早日出台专门的司法解释，对此项制度作出更加系统、详细的规定。

四、关于执行程序与破产制度的衔接 执行程序与破产程序的定位差异及司法现状

执行程序与破产程序均为强制实现债权人权利的程序，但二者有不同的功能定位：执行程序旨在对特定债权实现个别清偿，是对债务人个别财产实施的个别执行；破产程序旨在对全部债权实现整体清偿，是对债务人全部财产实施的概括执行。

在执行程序中，当债务人出现破产原因时，如果仍由在先申请的债权人优先受偿，将会导致在后申请的债权人得不到清偿，从而有违公平原则以及债权的平等性。在这种情况下，比较合理的做法是将执行程序转入破产程序，以确保债务人的财产在同一顺位的债权人之间公平分配。

然而，从我国当前的司法实践看，相当一批资不抵债的执行案件难以正常转入破产程序，许多本应通过破产程序清理的债权债务迟迟停留在执行程序中，执行积案因此居高不下。《企业破产法》实施以来，全国法院受理破产案件数连年低迷，2013年全国法院受理破产案件数不足2000件，反映了破产法在现实中运行不畅、功能难以发挥的困境。

上述问题的产生有多方面原因，从法律制度上看主要原因有二：一是破产程序的启动程序仅限于当事人申请，执行转破产的途径不畅；二是依据《执行规定》第96条的规定，参与分配制度在例外情形下可以适用于企业法人，加之该规定在实践中经常被扩大适用，在后申请执行的债权人有机会在执行程序中按比例受偿，并将未取得执行依据的普通债权人排除于执行程序之外，因而往往不愿意启动相对复杂的破产程序。

《解释》关于执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度

针对上述问题，司法解释修改过程中，理论界和实务界普遍呼吁建立执行程序与破产程序有效衔接的制度。《解释》充分吸收了这些意见和建议，用4个条文（第513-516条）对该问题作了规定。其中主要是包括执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度。

执行转破产制度

依据《解释》第513条的规定，执行中作为被执行人的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或被执行人同意，应当裁定中止执行并将执行案件相关材料移送被执行入住所地法院。

该条规定的根本目的是在当事人申请之外，增加启动破产程序的新途径。司法解释最初的设想是建立“强制移送破产”制度，规定执行法院对于符合破产条件的被执行人，可以直接移送破产管辖法院进入破产程序。但是由于破产法只规定了债权人申请与债务人申请两种破产程序启动方式，该方案缺乏明确的法律依据，最终未被采纳。

依据本条规定，在被执行人符合破产条件的情况下，执行法院如果要移送破产，必须征得申请执行人之一或被执行人同意，当事人不同意的，执行法院不能径行移送。此外，依据《解释》第514条的规定，执行法院移送案件材料并不当然启动破产程序，最终是否受理破产案件还要由被执行人住所地法院审查决定。为防止审查受理程序过分迟延，《解释》明确规定有关法院应在收到材料之日起30日作出是否受理破产案件的裁定，并通知执行法院。《解释》第515条则区分不同情形规定了破产案件受理与否及宣告破产对执行程序的影响：人民法院裁定受理破产、裁定宣告破产的，执行法院应当分别解除保全措施、终结执行；不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。

参与分配对于企业法人的限制适用

如前所述，依据《执行规定》第96条的规定，“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”的企业法人，可以成为参与分配制度的适用主体。从实践看，本条规定的适用范围相当广泛，主要原因是：第一，本条中的“歇业”并非规范的法律概念，对于资不抵债的企业法人来说容易适用；第二，当事人申请破产动力不足，当地政府基于各种现实考虑也不愿让企业破产，破产程序启动存在现实困难；第三，执行法院从公平保护债权人角度考虑，同时为了减少申诉上访压力，往往难以坚持按照采取执行措施的顺序实现债权。参与分配制度对企业法人的例外适用及实践中的扩大化，无疑是导致破产程序无法充分发挥作用的一个重要原因。

为解决这一问题，《解释》第516条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

据此，对于不能进入破产程序的企业法人，执行中要贯彻“优先原则”，按照采取执行措施的先后顺序实现债权。这一规定可以“倒逼”申请采取执行措施在后的债权人申请启动破产程序，有效解决破产程序启动难的问题。

执行程序与破产程序衔接制度是《解释》中新增加的一项重要制度，旨在缓解执行积案与破产法运行不畅两个实践中的问题。但是破产程序运行不畅的原因纷繁复杂，增设该项新制度虽然会解决一定问题，但也绝非灵丹妙药，而且该项制度本身在实际操作中也可能会面临诸多困难，尤其是当案件难以进入破产程序，执行法院必须适用第516条对普通债权适用优先原则时，会面临非常大的压力。

对此，要加强执行法院与破产法院的衔接配合，一方面，执行法院应当充分认识到破产程序的功能，引导当事人同意后移送破产，对于不能进入破产程序的案件，依法适用《解释》第516条规定执行，以实现制度的倒逼功能。另一方面，破产法院对于执行法院移送的案件，经审查符合破产条件的，也要排除来自各方的影响，依法受理。对于有关部门基于社会稳定等原因干预破产的案件，要积极进行沟通协调，充分争取有关部门的支持配合。今后则有必要进一步细化和完善执行和破产法律制度，进一步理顺执行程序与破产程序之间的关系，从而使执行程序和破产程序能够更好的各司其职，各尽其用，不仅使债权得到实现，而且使债权公平、高效的得到实现。

第三篇：在培训中进步 在总结中提升

在培训中进步 在反思中提升

华山路学校 朱亚丽

三月份，我非常荣幸参加了临渭区第十期“341浸入式培训”的学习，本次培训内容丰富、形式多样，有专家名师的专题报告、有辅导老师的专业引领、有学员之间的互相帮助、有班主任老师的悉心关怀。通过此次培训，我理念上得到了洗礼，理论上得到了提高，知识上得到了积淀。整个过程虽然很累，但是扎扎实实，使我收获满满。下面是我在培训中的几点体会： 一.教育事业是快乐的事业

张渭娟老师所讲的《班主任的一天》，她从早晨七点半进入教室一直忙到下午，天天如此。紧张而繁忙的工作在她的口里如同游戏玩乐，她乐在其中，每天享受着工作带来的乐趣，毫无怨言。

霍西玮老师《教师专业成长与职业幸福》的讲座让我倍感作为老师的自豪和职业的伟大，让我认清了自己工作的重要性。苏霍姆林斯基说：“如果一个人没遇到好老师的话，他就可能是一个潜在的罪犯，如果一个人能够遇到一个好老师，他再坏也不会坏到哪里去。”因此，做一个好老师是我们的职业要求。

那么，怎样才能让我们获得职业幸福，使工作更加愉悦。首先，要享受课堂。课堂是教师生命最重要的舞台。一个懂得享受课堂的人，课堂便自然会成为其享受幸福的重要舞台，营造一个充满生命活力的课堂，和学生一起快乐，一起成长，“快乐者学生的快乐，幸福着学生的幸福”，你就会少了许多教学的焦虑和烦恼。其次，要享受学生。教师职业幸福感最重要的源泉一定是学生，是学生的成功和他们对你的真情回报。但要让学生感恩你，你就必须学会感恩学生、呵护学生、尊重学生，真正做到这点并不容易，但如果你只知道权威，那也许你会离幸福更远。

最后，要享受生活。幸福不仅仅来自工作，更来自生活。家人、朋友、闲情、雅趣是幸福生活不可或缺的。

当我们在工作中得到了发展，获得了理解，感受了成功，体现了价值，那么我们也就找到了幸福感。

二、坚持读书，丰富自己的内涵

为我们做报告的老师都是一线教师，平时工作也很繁忙，但他们每天都会读书，以提升自己。从不以忙碌找借口。正如谢积科老师所说，我们读书是为了看美景时可以抒情，遇到什么事情，可以和别人产生共鸣，而不能只会说：“啊！景色真美啊！”正如有人说：“教育是用一颗树去摇动另一棵树，用一朵云去推动另一朵云，用一个灵魂去唤醒另一个灵魂。”而我们却只能说：“教育就是教书育人。”教学需要教师不断创新，而不是复制。特别是在新的教育理念下，我们更需要有创新思想。以后要坚持读书，读各类书籍，丰富自己，让自己获得更好的发展。

三、要做创新型，研究型教师

这次培训，我在深刻反思：在具体的教育教学中，怎样才能算是一名好老师？怎样才能成为学生成长的引领者？

平时我疲于应付日常教学，很多问题都没有认真去思考。我觉得自己有很多的不足。

1.教学和研究分离。想做一名好的教师，光教学不行，还得研究。要想成为一名有特长的教师，就必须在行为规范的基础上，将自身调节机制放在教育活动的执行环节上。在平时的教学中多做尝试，要多研究教育教学理论，边探索边总结，以堆积沉淀并吸收经验。这次培训，使我认识到，只做一名有经验的老师是远远不够的，教育教研才是教师专业发展的趋势。

2.缺乏激情与创新。在培训中听了许多专家的精彩讲座，使我清醒的认识到自己的贫乏，安于现状，无紧迫感，工作中惰性大，闯劲少，课堂给学生参与的机会较少。我深刻的认识到：激情与创新是教师成长的必要因素。

这次培训成效显著，使我收获颇多，它让我们的业务水平有了极大的提高，使我的教学能力有了长足的进步，给我的课堂教学注入了新鲜的活力。我将带着收获，带着感悟，带着信念，带着满腔热情，投入到今后的教学工作中去。培训虽然结束了，但思考没有结束，行动更是没有结束。我要吸取专家的精华，反思自己的教学行为，让自己在教学实践中不断成长，使自己的教学水平和教学能力“更上一层楼”！

第四篇：雷达技术在交通检测中应用总结 王立新

雷达技术在交通检测中的应用的个人总结（王立新）

经过7周对《交通测控工程》的学习，使我对交通参数研究方面有了新的认识，课上学习了有关各种交通参数的检测，以及检测使用工具和相应原理。最后我小组以雷达技术为例，下课后对雷达技术在交通检测中的应用进行了更深入探讨。

雷达在现如今的社会生活中应用已经很广泛，雷达技术相对成熟。雷达是利用无线电技术通过探测距离探测速度对目标物体实现空间位置的探测。我们在查找资料时，查阅到雷达分为根据不同的分类方法可以分出很多不同种类的雷达应用。通常可以按照雷达的用途分类，如预警雷达、搜索警戒雷达、引导指挥雷达、炮瞄雷达、测高雷达、战场监视雷达、机载雷达、无线电测高雷达、雷达引信、气象雷达、航行管制雷达、导航雷达以及防撞和敌我识别雷达等。我们针对雷达技术在交通检测中的应用对微波雷达、倒车雷达、反测速雷达进行更深入的探讨。其中，微波雷达的主要优点是在较短的波长范围内，微波雷达对恶劣天气不敏感；多普勒雷达可实现对速度的直接测量；侧向安装，可实现多车道检测；安装维护方便、不需破坏路面，检测精度高。

倒车雷达的主要优点是

1)准确的测出车尾与最近障碍物间的距离；

2)倒车至极限距离时，能发出急促的警告声提醒驾驶员注意制动； 3)能重复发出语音警告声，提醒行人注意。反测速雷达的主要优点是

4)全功能全频雷达接收系统,体积小隐藏性高,可搭载于车子遮阳板的位置 5)任何车型皆适用，百分之百接收

6)最新雷达波频道语音告知功能,全中文警示,并有足够的反应时间,轻易掌握前方道路状况

我们小组进行分工，分别进行雷达技术的文献查阅、雷达检测的应用条件、雷达技术的原理以及雷达技术的经济指标进行分工查阅及咨询，最终，我小组通过大家的通力合作完成了对雷达技术在交通检测中的应用一文。

经过这次的小实验，使我对团队意识有了更深的解读，光靠一个人的力量是不够的，只有整个团队积极向上，分工均匀，才能更好的完成整个任务。

第五篇：在对外汉语培训课程中的总结与收获

在对外汉语培训课程中的总结与收获

通过这几天的对外汉语培训课程，帮我解决了一些很多难题，总结了几点：

1.解释语法点时自己思考的，即，脱离语法书，如何解释。

2.寻找语法点的原本形式。

3.梳理语法点教授的步骤 如原本解释，原本形式——>否定——>疑问

课程中的难点解析

在课程学习时，我的难点主要是语法讲解方式比较概括，在培训中，老师就非常清楚地解答了这个问题，告诉我如何讲解才是清楚易懂的，如何练习才是最有效的。

而后，自己对于一些语法讲解的先后也不是很明白，不知道要先讲解哪个才好讲解另一个语法：

如A和B/A帮B这两个语法，之前不知道要先讲解A和B才方便讲解A帮B。还有‘了’的用法不是很明白，老师也讲解的非常清楚。

总之，培训虽然时间紧，内容多，但很好的帮助我理清了对对外汉语教学中数语法的思路，非常感激！

来源 儒森汉语学员 李梦溪