刑法不同学术观点大总结[★]

第一篇：刑法不同学术观点大总结

刑法不同学术观点大总结

(根据蔡雅琪版本整理)目录

一、死者的占有归属问题...............................................................................................................2

二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象...................................................3

三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象...............................................................4

四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理...................................5

五、事前的故意的不同理论学说...................................................................................................6

六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说...................................................................................9

七、偶然防卫的不同理论学说.....................................................................................................10

八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理.........................................................................11

九、关于着手的不同理论学说.....................................................................................................12

十、共犯的正犯化的不同类型.....................................................................................................15

一、死者的占有归属问题

死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。

死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。

所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于主人的遗忘物。据此，可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。

对这一问题，命题人张明楷教授持第二种观点，其认为国民能够接受对遗忘物的规范解释结论。故否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象

甲欲向国家工作人乙行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物占为己有，乙的行为是否成立侵占罪？

肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此而丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同，即使上述关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。

否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物“据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。

折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物，后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。对这一问题，命题人张明楷教授的态度是否定说。毕竟，甲没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物。另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家。肯帝说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。此外，区分不法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。

三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象

例如，甲是盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，乙知道该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立侵占罪？

肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占。

否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯甲的委托，但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占。相对于原所有权人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，故仅以赃物犯罪论处。

对这一问题，命题人张明楷教授的态度是否定说，主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪（即掩饰、隐瞒犯罪所得罪）论处。如果乙不知道是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物（原所有权人的遗忘物）的犯罪。

四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理

这里的绑架杀害未遂，是指杀人未遂，而非绑架罪未遂。对此问题，存在三种解决方案：

1、绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑”的规定，而且不适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

2、绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑”的规定，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。

3、绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

对此问题，命题人张明楷教授的观点是第3种方案。第1种方案明显不妥。既然没有造成被害人死亡，就应当适用刑法总则关于未遂犯的规定。换言之，虽然绑架既遂，但绑架杀人没有既遂，结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂为标准，而是以后罪是否既遂为标准。所以，既然主张适用“杀害被绑架人”的法定刑，就必须同时适用未遂犯的规定。

既然认为“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”仅指既遂而不包含未遂，或者说，对于故意伤害仅造成轻伤的情形应当以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚，那么，与之相协调的处罚方法便是第3种方案，即“故意杀害被绑架人”是指故意杀人既遂。对于绑架杀人未遂的，应当以绑架罪和故意杀人罪（未遂）实行数罪并罚。倘若认为，在杀害被绑架人未遂时，适用“杀害被绑架人……处无期徒刑或者死刑”的规定，同时适用未遂犯的规定，而在故意伤害仅造成轻伤的情形下却应当以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚，则显得不够协调。可见，第2种方案也是不可取的。

第3种方案不会出现罪刑不相均衡的局面。对于杀人未遂应当判处死刑的，依然可以判处死刑。对于杀人未遂不应当判处死刑的，依然可以从轻或者减轻处罚。而且，第3种方案有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的，应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚，这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤的，则依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定，中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节，而不致于适用死刑。第3种方案也与“杀害”一词的通常含义相符合。刑法第239条特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念，也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑架人”的规定。

五、事前的故意的不同理论学说

事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施了第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克。甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。对此，刑法理论有多种处理意见：

1、概括的故意说（单一行为说）认为，应概括地看行为的全系列，此案与以单纯的杀人故意实施杀人行为进而实现杀人结果的情况完全不同，所以，应作为整体成立一个故意犯。但这种学说在19世纪的德国就被否认。

2、纯粹的因果经过错误说认为，应将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，结果经过的错误并不重要，因此，能够肯定故意杀人既遂。

3、行为计划说认为，主张以行为人的计划为基准进行判断。如果行为人有意图地实施第一个行为，就意味着其计划实现了，成立故意杀人既遂；如果行为人是以未必的故意或消极容认的态度实施了第一个行为（如为了强奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在误认为妇女死亡的情况下实施第二个行为），由于行为人希望回避其结果的发生，故不再是行为计划的实现，不能认定为杀人既遂。

4、未遂犯〃过失犯合并罪说认为，在概括的故意事例中，行为人不是仅实施了一个行为，而是实施了两个行为，所以，不能援用因果关系的错误说，而应认为第一个行为是未遂犯，第二个行为是过失犯，实行数罪并罚。（也有学者认为是想象竞合）

5、原因中有故意的行为说认为，在原因行为成为结果行为的原因的场合，采用类似原因自由行为的法理，对第一个杀人行为进行责任非难，为对第二个行为的责任非难提供根据。换言之，由于没有第一个行为就没有作为死亡原因的第二个行为，所以，对不实施第二个行为的期待，与对不实施第一个行为的期待是相同的。

6、相当因果关系说认为，应通过相当因果关系来解决这一问题。如果第一个行为与结果具有相当因果关系，则应认定为故意杀人罪既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合。

7、客观的归责说认为，如果第二个行为处于第一个行为的客观归责可能性的范围内，就成立故意杀人既遂。如果在客观归责可能性范围外，则成立故意杀人罪未遂。故意只要存在于行为时的杀害时点就足够了。因为在第一个行为制造了杀害结果发生的危险，由此制造的状况的危险处于存续期间，第二个行为是以由此诱发的行为人的自然的动机关联而产生的，危险实现关联也是应当肯定的。但是，第一个行为制造的危险几乎平常化之后而实施第二个行为的（如行为人射击的子弹没有击中，但被害人装出死亡的样子，行为误信被害人死亡，将其扔入河中，导致被害人死亡），危险实现关联应被否定。此外，在基于中止的动机实施第二个行为，但中止失败而发生结果的场合，危险实现关联被否定。

对这一问题，命题人张明楷教授的观点是：因果关系的错误并不阻却故意的成立，事前的故意属于客观的因果关系的认定与结果归属的判断问题。在这种场合，由于第一个行为具有导致结果发生的重大危险（既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，就表明第一个行为具有导致死亡结果发生的重大危险），介入行为人的第二个行为并不异常，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归属于第一个行为，而且所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说

犯罪构成的提前实现，又称结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药（前一行为）熟睡后将其绞死（第二行为），但未待甲实施绞杀行为时，乙由于安眠药过量而死亡。倘若认为甲在实施前一行为时，还没有认识到该行为会致人死亡，因而不能认定甲对死亡具有故意，就不能认定为故意杀人既遂，只能认定为过失致人死亡。倘若甲在实施前一行为时没有过失，则只能认定为意外事件。这一观点虽然具有一定的合理性，但难以被人接受。

对这一问题，命题人张明楷教授的观点是：既要考虑到故意与结果的关联性，也要坚持行为与责任同时存在的原则。易言之，要认定甲成立故意杀人既遂，就必须证明甲在实施前一行为已经认识到了死亡结果。对此，可以从两个方面展开说明：

1、当行为人计划的两个行为都具有致人死亡的危险性时，可以将两个行为作为一个整体来把握。因而可以认为，行为人在实施前一行为时，对该行为与结果之间的关联性就具有认识。

2、只有能够认定行为人实施前一行为时就已经着手实行犯罪，才可能符合行为与责任同时存在的原则。换言之，上述行为是否成立犯罪既遂，关键在于行为人的前一行为是否已经着手实行（是否存在具体危险）或者说是否存在类型化的实行行为，以及行为人是否具有实行的意义。如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂。对于上述案例可以认定甲已经着手实行犯罪，并且有实行的意思，故应认定为故意杀人既遂。如果前一行为不能被评价为着手实行，则只能认定为故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。例如，妻子为了杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人罪预备与过失致人死亡罪，系想象竞合犯，应择一重罪论处。

七、偶然防卫的不同理论学说

偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的杀人行为一无所知。对此问题，有五种不同的处理意见：

1、行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。

2、行为无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。

3、结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，因而成立犯罪未遂。

4、结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。

5、结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求具有防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。

对这一问题，命题人张明楷教授持第5种观点，认为偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。

八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理

例如，乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为对乙而言，无疑是正当防卫。但就对丙的伤害而言，该如何处理，存在如下几种处理意见：

1、甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为所引起的结果。即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是，不能认为甲的行为既是合法的（对乙而言）又是违法的（对丙而言）。但是，根据这种观点，没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。

2、甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问。

3、甲的行为成立紧急避险或者故意犯、过失犯。如果甲对丙的伤害符合紧急避险的条件，就认定为紧急避险，否则便成立故意犯或者过失犯。但这种观点缺乏实质意义。

4、甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。

对这一问题，命题人张明楷教授持上述第4种观点。但是，在甲（职务上、业务上负有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，甲对丙的伤害属于紧急避险。

九、关于着手的不同理论学说

关于着手及其认定，存在如下不同的理论学说：

1、主观说是新派的观点，认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手；也有人认为，当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确定性时，就是着手。还有人认为，当行为已经可以被理解为违背了规范时，就是着手。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，要么以社会防卫为重点，要么采取的是将刑罚理解为教育即善的乐观主义，因而容易侵犯公民自由。

2、形式的客观说（也称定型说）认为，着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。德国也有学者认为，如果行为人的外部举止已经征表了实现构成要件的开端，就是着手。

3、实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论并无差别，只是在隔离犯的场合，二者的结论才可能存在差异。例如，甲通过邮局将毒药寄给外地的乙，希望乙饮用后死亡。实质的行为说一般认为，甲在寄送毒药时就已经着手，因为该行为本身具有致人死亡的危险（寄送主义）。但结果说则认为，只有当被害人乙收到毒药或者开始使用毒药时才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手（到达主义、被利用者标准说）。

4、折中说存在不同的观点。

（1）主观的折中说认为，应以行为人的“整体的计划”为基础，对构成要件的保护法益造成的直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是着手。

（2）客观的折中说认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面来认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现构成要件的意思（构成要件的故意），客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是着手。（3）还有一种折中说认为，倘若按照行为计划，在行为人的行为与构成要件的实现之间不存在进一步的实质性中间步骤，使得其他人可以将这个事实发生过程统一起来把握时，就是着手。但是，如何理解和判断“实质性中间步骤”是一个重大疑问。

对这一问题，命题人张明楷教授的观点是结果说。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为就不可能构成犯罪，当然也就不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，才是着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况来综合判断。例如，要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用为着手而准备的工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成侵害结果（过程的自动性、时间的紧迫性），如此等等。这里仅举两例：（1）为了达到与被害妇女发生性交的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手。只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫的行为时，才能认定为强奸罪的着手。（2）为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而只是预备行为，只有开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。

十、共犯的正犯化的不同类型

（一）教唆犯的正犯化

例如，胁迫、勾引、收买国家机关工作人员进行武装叛乱或者武装**的，原本属于武装叛乱、**罪的教唆犯，但刑法第104条第2款将其规定为正犯。这就是教唆犯的正犯化。在这种场合，对于实施胁迫、勾引、收买行为的人，不再按教唆犯处罚，而是直接按刑法第104条第2款的规定定罪量刑。即使被胁迫、勾引、收买的国家机关工作人员没有实施武装叛乱、**的行为，对于行为人也应以本罪论处。唆使或者帮助他人实施胁迫、勾引、收买行为的人，则成立本罪的教唆犯或者帮助犯。

（二）帮助犯的正犯化

所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设臵独立的法定刑。总的来说，刑法分则条文对帮助犯设臵独立的法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。

1、帮助犯的绝对正犯化

所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。例如，刑法第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的……”（该罪名是资助恐怖活动组织罪），这就是帮助犯的绝对正犯化。

帮助犯的绝对正犯化会产生三个法律后果：（1）从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。（2）从量刑角度而言，帮助犯被正犯化之后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用刑法第27条关于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。（3）从对他人定罪量刑的角度来说，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行为被提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。

2、帮助犯的相对正犯化

帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得判处科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。

例如，刑法第358条第1款规定了协助组织卖淫罪，第4款规定“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的……”。为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫的行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。因此，刑法第358条第4款的上述规定就属于帮助犯的相对正犯化。

3、帮助犯的量刑规则

所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。

例如，刑法第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算帮助，情节严重的……”（该罪名是帮助信息网络犯罪活动罪），该规定就是帮助犯的量刑规则。

在刑法分则对帮助犯设臵独立的量刑规则时，不能再将帮助犯作为正犯来看待。针对上述情形，为他人犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为依然是帮助行为，其成立犯罪应以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。例如，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并未利用A所提供的技术时，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，故A无罪。再如，C明知D可能或将要实施网络诈骗犯罪，便主动为D提供互联网技术支持，但D根本没有实施网络诈骗犯罪。一方面，D没有实施任何不法侵害行为，另一方面，C提供互联网技术支持的行为本身不可能侵害任何法益。所以，对C的行为不能以犯罪论处（也可以认为，C的行为属于不能犯）。

第二篇：2016刑法总结

2015刑法总结

犯罪的未完成状态

 不可能根据预备行为来区分此罪与彼罪〃因此判断对象还是打击错误〃应根据有紧迫危险性的实行行为判断〃而不是预备行为

 按照加重犯法定刑〃但适用未遂标准的情况

 中止：能达而不欲 不是因为外部因素 具有自动性 有效性 为防止结果发生做了真挚的行为 不具备全部要件 或者 结果的发生与实行行为没有因果关系

 中止可以重复动作的行为：可以多次重复的行为〃评价为一个中止行为  认为自己不可能成功而中止行为〃是未遂〃非“能达而不欲”  绑架致人死亡适用加重犯规定

 拐卖妇女儿童：以实际控制为既遂标准〃但有例外（2） 受贿罪即遂：只要是财产性利益〃不论金额  放火罪的即遂标准＜放火后中止

 中止犯的处罚原则：未造成损害的〃应当免除处罚；造成损害的〃应当减轻处罚

 中止〃应当有法益侵害的下降；未下降或已经即遂的〃只要结果和行为有因果关系〃就不可能成立中止 （共同犯罪17-22未听） 罪数

 法条竞合与想象竞合

 特殊的单纯的一罪：继续犯〃行为和不法状态持续存在〃如绑架〃非法拘禁〃1追溯时效从行为结束后开始计算 2不存在新旧法溯及力问题 3结束前参加的都可能成立共同犯罪；状态犯〃行为结束但不法状态持续〃1追溯时效从行为结束时计算 2有新旧法溯及力问题

 法条竞合 特别法条时对特殊领域的强调 本就有包含的关系 一个犯罪行为触犯多个法条  但注意 要求任一法条都能完全评价该犯罪

 原则上适用特殊发条〃例外情形适用重刑法条：如生产销售伪劣产品罪与其他几个生产销售方面的罪名〃择一重；刑法没有特殊规定〃但适用特殊法条明显不能做到罪刑相适应〃如保险诈骗罪和诈骗罪〃  1）故意伤害罪：法律另有规定的依照规定〃不认定为故意伤害罪〃如强奸〃绑架

 2）过失致人重伤〃致人死亡：法律另有规定的依照规定〃能够评价到其他犯罪里的都评价为其他犯罪〃如交通肇事罪〃寻衅滋事致人死亡

 3）诈骗罪：法律另有规定的依照规定〃实施其他特定方式的依照其特定方式〃如信用卡诈骗罪〃但特殊情况〃犯罪数额不能达到特定犯罪标准的〃按照诈骗罪处罚

 4）滥用职权〃玩忽职守：法律另有规定的依照规定〃只要能以其他犯罪评价的都不适用滥用职权玩忽职守〃不排除想象竞合

 包括的一罪：连续犯 以同一或概括的故意连续实施数个性质一致的行为〃按一罪处罚还是多重处罚＜分犯罪的行为类型：1数额犯〃多次相加 2行为多次实施提高法定刑 3都无法做到罪行相适应的〃数罪并罚〃如18个故意伤害轻伤（2年以上25年以下）结合犯 吸收犯  “任何人不得因为其生活方式而受处罚。”

 职业犯与营利犯：不能认为所有职业行为都是营利目的

 不可罚的事后行为通常是状态犯〃不具有期待可能性；若有期待可能性〃构成犯罪〃如掩饰隐瞒犯罪所得〃但也同时注意第三者善意取得情况〃或无罪或可能被诈骗等

 高度危险可以包括低度危险〃实行行为可以包括预备行为〃教唆帮助行为等〃如共同犯罪行为的竞合  盗窃抢夺诈骗罪〃事后行为  吸收犯

 结合犯 同一犯罪行为〃而不是另外的行为；共犯的判断；猥亵和奸淫行为不具有包含关系  犯意的转化与承接

 牵连犯 择一重罪处罚 手段目的前后行为有极高的并发性 否则不具有牵连性的数罪并罚  诈骗罪与销售伪劣产品罪〃想象竞合〃择一重罪处

 刑罚的作用：一般预防（立法）与特殊预防（特殊立法）〃对人身危险性大再犯可能性大的〃注重特殊预防  主刑与附加刑：一种主刑只能独立适用〃附加刑可以叠加适用〃但是罚金和没收财产不能同时适用  附带民事诉讼：因犯罪行为本身对被害人造成的损失  犯罪分子所持违禁品应当没收／收缴  从重从轻处罚

 减轻处罚：不包含本数〃绝不可能与从轻处罚有重合

 经最高法核准在法定刑以下：针对没有法定的减轻处罚情节〃也不包含本数

 累犯：2种累犯在法律效力上完全一致〃应当从重处罚 不得减刑 不得假释〃不适用18岁

 一般累犯：前后罪都是故意犯罪〃被判处有期徒刑以上刑罚〃刑罚执行完毕或者赦免以后（指主刑执行完毕 与附加刑执行完毕与否无关＝）五年以内再犯〃18岁不适用；前罪被假释的〃从假释执行完毕之日起计算五年

 特别累犯：危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 黑社会性质的组织犯罪〃刑法执行完毕或被赦免后 任何时候犯上述任一罪

恐怖活动犯罪不要求是恐怖组织 不需要认定是组织  自首：2种自首法律效果完全一样 可以从轻或减轻处罚

 一般自首：犯罪后自动投案 如实供述 投案对象不仅限于司法机关 如领导也可以 还未被采取强制措施 未被怀疑 有自动性 因动机错误投案的 不影响自首的成立

 特别自首（准自首）：被采取强制措施后 交待司法机关还未掌握的本人的其他罪行

 自首后又逃跑又自首的〃认定自首；供述后又翻供的〃只要在一审审判结束前如实供述就可以认定如实供述  立功 一定不是同案行为 应当是他人的其他犯罪行为  刑八修正案之前的 适用重大立功应当减轻或从轻处罚  条数69 70 71条

 69条数罪并罚规定 总和满35年包括及以上 最高不超过25年〃不满35年 不超过20年

 70条发现漏罪的 先并后减 先并的应当是已经判决的执行期间 如前10年12年并罚18年 后判10年 应当先并18年和10年 再减去已经执行的刑期  71条又犯新罪的 先减后并

 既有漏罪又有新罪的 应当先并后减（先解决漏罪）再并 执行的刑期只能减一次

 缓刑制度 要求：1判处三年以下（宣告刑）与法定刑无关 杀人等有可能适用缓刑 2有悔罪表现 3不具有人身危险性

没有再犯危险

 对被判处刑罚时不满18周岁 正在怀孕 已满75岁的 必须满足以上3条件：才应当缓刑

 缓刑考验期内可以适用禁止令 76条必须执行社区矫正 77条在考验期内发现漏罪或犯新罪 直接撤销缓刑数罪并罚（原判刑罚还未执行）并罚后符合缓刑条件的还可以执行缓刑

 减刑制度 仅适用于管制拘役 有期徒刑 无期徒刑〃不适用于死缓〃不得低于一半〃无期不得少于13年

 对被判处死刑缓期执行的 累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子〃法院可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。

 最低服刑时间 如缓期执行期满后被依法减为无期徒刑的〃将不能少于25年；如缓期执行期满后被依法减为25年有期徒刑的〃将不能少于20年。也就是说〃无论如何被限制减刑的死缓服满至少20年  减刑 要求合议庭 从裁定减刑之日开始计算

 管制有可能没有关押 减刑不要求遵守监规 但可能有立功表现

 假释制度 不得少于一半 无期至少执行13年 特殊低于最低刑期的需要最高法核准 除非特赦  对累犯〃严重暴力犯罪（判十年以上的）的 绝对不得假释 任何机关无权判假释  减刑假释 都按照79条 执行机关提出建议书 中级以上法院合议庭  假释期满 视为刑罚执行完毕 可能成立累犯  无期徒刑的假释考验期为10年  剥夺政治权利的从考验期满计算  刑罚的消灭

 追诉时效：追诉时效是司法机关追究犯罪人刑事责任的有效期限。犯罪已过法定追诉时效期限的〃不再追究犯罪分子的刑事责任；已经追究的〃应当撤销案件〃或者不予起诉〃或者宣告无罪。 法定最高刑不满5年的5年 不满10年的10年 10年以上的15年

（小于5年的）（5～不满10年）（10年～及以上）（法定的最高有期徒刑15年）

 法定最高刑为无期徒刑、死刑的〃追诉时效的期限为20年。如果20年后认为必须追诉的〃须报请最高人民检察院核准后〃仍然可以追诉。（注：特殊规定仅针对改种情况）

 追诉时效的延长：不受时效的限制 已立案 逃避追诉的〃 或在时效期内 被害人报案 应立案而不立案的

 追诉时效的中断〃也称追诉时效的更新〃是指在时效进行期间〃因发生法律规定的事由〃而使以前所经过的时效期间归于无效〃法律规定的事由终了之时〃时效重新开始计算。 追诉期限内又犯新罪 前罪的时效从后罪行为终了之日重新计算  我国只有特赦 免刑不免罪

 犯罪时不满18岁 判处5年以下 没有义务报告刑事处罚记录  分则

 不可能根据预备行为区分此罪与彼罪  预备行为的中止 与犯罪预备 共同犯罪构成犯罪中止和犯罪未遂

根据实行行为才能判断对象错误还是打击错误

拐卖妇女儿童罪 实际控制就既遂 不要求卖出去 但有例外 之前就正常属于自己的 如自己的或捡拾或好意买来的儿童妇女

受贿既遂＜无论收的是多少钱是什么东西 只要能评价为财产型利益 性贿赂现在我国不认定为财产型利益

放火罪既遂后中止＜

实施了加重行为但没有发生加重的结果 如何处理 抢劫致人死亡的结果加重犯的法定刑 适用未遂处罚规定

抢劫致人死亡但没有抢到财物 成立加重犯的未遂 中止犯的处罚

判决执行之日开始计算

在执行刑法之前有过怀孕情形的 都不适用死刑

刑八之前适用重大立功应当

交代的不是同案的犯罪行为 而是其他的犯罪 必须是犯罪分子自己提供的线索 司法机关不知晓的 不可能知晓的 体貌特征不是 家属会见的不算 基于职务的不算

国家机关工作人员擅离岗位 只要叛逃 不需要有危害行为 从重处罚 叛逃后又犯其他罪 数罪并罚 剥夺政治权利 抽象危险犯

放火时间空间上失去控制的燃烧

放火 故意杀人 抢劫致人死亡 择一重时 抢最重 并处罚金刑

破坏交通工具 维修中的不算 但维修工破坏算 破坏行为同时构成盗窃罪 劫持罪 想象竞合择一重 因为仅破坏行为没有非法占有目的

参加恐怖组织的 实施其他犯罪 一律数罪并罚 不论参加组织先后

劫持航空器 必须是有人的 足以压制对方反抗 目的是控制 可能同时成立抢劫罪 公共交通工具上抢劫 想象竞合 无论过失还是故意行为 有结果加重犯 毁坏航空器行为必须是故意的 过失毁坏财物不够成犯罪

要求对行为对枪支弹药有认识 有危及安全可能 在四种对象之间认识错的 按实际盗窃的认定 没有认识到枪支弹药爆炸物 抽象认识错误 只能在重合范围内认定 犯意转化的 吸收原则

盗窃制造枪支 吸收持有

买卖 走起枪支 本就有持有目的 不用评价持有行为

交通肇事罪必须至少是重伤 逃逸成立致人死亡的 七年以上

两个抽象犯 生产销售假药劣药有毒有害食品 不要求销售出去

明知是走私而购买 间接走私 只认定第一次 走私都要有主观的认识特定对象 三个层次 普通 禁止进出口 特定物品 特定物品种类认识错误 成立禁止进出口 走私共犯有事前共谋

武器掩护走私 成立走私 但应用走私武器的刑罚

抗拒检查的致人死亡的才数罪并罚 否则包含在抗拒检查罪名中 一年内两次行政处罚

变相走私 逃避关税的两特殊情况 走私变造的货币不是走私假币

淫秽物品 要么谋利要么传播 两种行为都有的 数罪并罚

商业受贿 只要不是本＝单位收到 就属于个人收受 不要求利用职务 有关联就行

变造是此种变为彼种 没有掺入非货币物质

高利转贷要求获取贷款前就有用于转贷的目的 否则可能构成贷款诈骗罪

信用卡诈骗罪 使用伪造变造的信用卡对人进行诈骗活动 按照司法解释 对机器使用才是信用卡诈骗罪

保险诈骗罪未写非法占有目的 但是此罪的必然要求 仅限列举的四种成立此罪

逃税 五年内受过两次行政处罚＜

虚开是指4种为他人为自己让他人为自己 介绍他人虚开都是正犯行为

抗税罪 作为不作为都是 最高七年 因此不包括故意伤害罪故意杀人罪

侮辱诽谤引起自杀死亡的 属于严重后果 教唆自杀成立犯罪

帮助他人自伤行为不构成犯罪 因为自伤不是犯罪 除了战时

未遂仅指轻伤未遂 不处罚

法律另有规定从其规定 即可以包含评价轻伤重伤的 按其他罪论处 不可以包含的 按想象竞合从一重

强奸行为包含一定的猥亵行为 手段达到难以反抗的程度

猥亵儿童罪 12岁以下 不用判断行为人是否认识到是儿童 重伤致人死亡的与故意伤害罪 想象竞合非法拘禁要求被害人有意识被剥夺了自由

绑架罪 实际控制人质就既遂

绑架既遂后又故意伤害的 注意＝若是轻伤 数罪并罚〃若是重伤 或致人死亡 则包含在绑架罪里从重处罚＝不再数罪并罚

偷盗婴幼儿是兜底条款 根据犯罪目的 可能成立绑架罪 拐卖拐骗儿童罪

拐卖妇女儿童罪 男童14岁以上不是儿童 对象不适格 不成立此罪 接送中转是正犯行为＝

为接送中转提供交通工具的才是共犯

此罪与拐骗儿童中的拐骗行为区别在于出卖目的 拐卖之前妇女的承诺有效 既遂后的承诺无效

4:首要分子 三人以上 贱淫（结合犯）强迫妇女卖淫（结合犯）＝＝但是 猥亵儿童 强迫男童卖淫的 数罪并罚

误以为是被拐卖的妇女儿童而收买 但被骗得 不犯罪

收买之后又强奸＜收买后又想卖出＜将从收买的时间结合为拐卖妇女儿童罪 猥亵侮辱强迫劳动 数罪并罚

诬告陷害罪 国家工作人员从重处罚 不要求利用职权 致人死亡的＜ 罪名错误不是诬告陷害罪

 遗弃罪 不区分导致被遗弃人不能自理独立生活的原因  抢劫婴幼儿 偷盗婴幼儿 都至少成立拐骗儿童罪

 组织他人出卖器官罪 自伤的不构罪 以营利为目的 组织去捐献的不构罪  摘取不满18岁的人器官 与故意伤害罪想象竞合 因承诺无效  生前意愿与亲属意愿矛盾的 以生前意愿为准

 合法的占有 受刑罚保护 盗窃抢劫等构成犯罪 可以自救 正当防卫  拒不支付劳动报酬罪 构成犯罪的要件 政府有关部门责令支付而不支付  审查起诉前改正的减轻处罚 一审判决之前改正的 从轻处罚

 若劳动者直接起诉 法院判决之后仍不支付的 构成 拒不执行判决裁定罪＝而不是拒不支付劳动报酬罪 除非同时满足

想象竞合

 毁坏财物与取得财物的区别 行为人在侵犯财产时有没有利用的意思

 司法考试认为 任何妨害减损效用的 都构成毁坏罪 如将金子丢到海中 如泼墨  取得型的行为优先评价 有加以利用的行为 之后妨害的 可能构成侵占  刑法不承认单位占有 只承认自然人占有  特定空间直接转移至管理人占有：宾馆〃公园特定景观〃出租车等〃犯罪行为成立盗窃

 死者占有＜判断死者所处场所是否在其管理范围内；若是道路上公共场所等〃死者遗物由继承人继承〃但继承人没有占有〃丧失占有〃拿取财物成立侵占罪

 侵占罪只有2种情况：1合法占有人（代为保管〃占有提单等）2遗忘物埋藏物 非法占有的能否构成侵占罪

侵占罪能被评价到其他犯罪中 优先其他犯罪

金钱占有民法刑法不一样 遗忘物是刑法 遗失物是民法 两个无关

遗忘物不与记忆力有关＝是 非基于权利人本意而脱离占有 偶然被行为人占有

不作为作为都可能侵占

转移占有的犯罪 盗窃和诈骗完全对立

抢劫为了压制反抗夺取财物 但是若被打的人与财物无关 成立故意伤害罪 14-16对转化为故意伤害故意杀人的负责 暴力事后抢劫只能针对特定的他人 人 若是不特定人群的不能认定

杀死证人 故意杀人与故意毁坏证据想象竞合 抢劫罪的三种拟制＝

抢劫与绑架 看向谁要求财物

抢劫违禁品 成立抢劫罪 之后持有的 用吸收犯处理 抢劫物品违禁品 之后贩卖 其他犯罪的 数罪并罚

司法考试解释观点 抢到财物才算既遂 仅有轻伤没财物 未遂＜

入户抢劫：家 牧民的帐篷 渔民的船 住宿营业一起的 分具体空间与时间 公共交通工具：学校单位工厂公车的 都算 不要求行为人上车 金融机构或其运钞车：从重 多次抢劫：

抢劫数额巨大：以巨大数额为目的 但抢的少的 以司法解释认定为抢劫数额巨大的未遂处理 冒充军警人员抢劫：足以使人认为是 真实军警人员抢劫：从重处罚 持枪抢劫：至少显示或使用 抢劫救灾军用物资：要有认识

抢夺罪一定是紧密占有的：多次 数额大 与盗窃＜

利用信息网络盗用他人财产 成立盗窃 入户多次携带凶器扒窃不要求数额大 但既遂要求有转移占有

维持对方的错误认识 也是诈骗行为 骗的内容要使其处分财产

诈骗处分权 不是指处分所有权 只指有权交付地位 诈骗就是处分了占有 不限于所有权 容许他人占有

利用无权交付的人 可能成立利用工具盗窃情形

虚假诉讼罪可能同时成立诈骗罪 诈骗了有处分权限的法官 属于直接诈骗三角诈骗 骗保姆 有权限 三角诈骗 骗钟点工 无权限 盗窃 间接正犯

被骗人将信将疑＜万一是真的＜依然是诈骗罪既遂 特殊情形 〃文物古玩 对方没有真实告知义务＝ 但＝故意引导对方的错误的 诈骗罪 玉石翡翠 真的卖贵了不算诈骗 假的算诈骗 是否要求有处分意识＜三种学说 司法考试

妨害社会管理秩序相当于刑法分则兜底条款

身份证明证件法条是国家机关证明证件的特殊具体法条 优先适用

国家机关工作人员成立包庇纵容黑社会组织罪 国家工作人员不一定成立＝ 澳门合法赌博 在澳门不构成犯罪

利用信息网络犯罪属于独立预备行为犯罪 通过其实施了其他犯罪的想象竞合择一重 引诱未成年人聚众淫乱 独立罪名

自己作弊让他人为自己作弊 都是正犯

自己教唆他人作伪证 现在是正犯妨害作证罪

让他人为自己作伪证也是此罪 具有期待可能性 自己为自己伪证不构罪

窝藏包庇的方向不一样 窝藏对犯罪分子 包庇对司法机关

盗伐林木指国家树木 私人的构成盗窃

走私贩卖运输制造毒品是唯一不要求数量的

利用虚假证件成为国家工作人员的也成立贪污＝

海关工作人员放纵走私成立此罪 国家机关工作人员是徇私枉法罪

贪污不仅是利用职权也是利用其形成的便利

斡旋受贿一定是牟取不正当利益 否则是督促行为 行贿人构成犯行贿罪 受贿人原则上不构罪 打牌

挪用公款与贪污 主要区别是非法占有目的 有没有返还意思 想不想还

受贿罪利用职务上的便利与贪污不一样 是指与职务有关联 业务时间帮别人 联络感情超过一万 都是受贿 一般三万 情节严重一万就算 考试按一万既遂 事后受贿 约定退休受贿的 都枸罪 但没约定的 退休后不算受贿

单位受贿罪 仅限于国家单位人民团体等 不能成立斡旋受贿 私分给个人的构成贪污罪

介绍贿赂可以评价为受贿罪 或者行贿罪的共犯 在被追诉前＜＜

渎职罪 滥用职权 徇私枉法罪 一个过失一个故意

凡是有其他法条完全评价行为的 适用其他法条 不能完全评价的想象竞合私放在押人员罪是故意犯罪

收受贿赂少征税款 逃税罪共犯想象竞合泄露国家秘密不限于国家工作人员

国家工作人员签订合同失职被骗罪与一般的罪名不同 如果已经意识到可能构成贪污 如果共谋则是诈骗罪 严重的对方构成诈骗

巨额财产来源不明罪

是纯不作为犯 即不告知的行为 即使服刑时查出来真相合法 也不撤销判决 因为处罚的是不作为 若是查出违法则按漏罪处理 先并后减

被委托保管国有财产的人不构成贪污

战时自伤要求是有备战义务的人

第三篇：刑法总结

1交通肇事罪：是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

一此罪的构成要件：

（1）本罪的客体是交通运输安全。本罪发生的范围主要是指发生在航空，铁路运输以外的陆路交通运输和水路交通运输。

（2）本罪的客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者公私财产遭受重大损失的行为。首先有违反交通运输管理法规的行为，可以表现为作为，也可表现为不作为。其次，违章行为必须与严重后果之间具有因果联系。

（3）本罪的主体为一般主体，在司法实践中，主要是从事交通运输的人员，非交通运输人员（如行人）也可成为本罪的主体。

（4）本罪的主观方面是过失，可以是疏忽大意，也可是过于自信。

二本罪的刑事责任：情节一般，处三年有期徒刑或者拘役。交通肇事后或者其他恶掠情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。

2绑架罪：是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。

一 本罪的构成要件：

（1）本罪的客体是复杂客体，包括他人的人身自由权利，健康，生命权利及公私财产所有权利。

（2）本罪的客观方面是使用暴力，胁迫或者其他手段劫持他人的行为。

（3）本罪的主体为一般主体，为已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。

（4）本罪的主观方面是直接故意，故意的内容可以是勒索财物，也可以是获取其他利益，也可以是满足政治目的。

二绑架罪的刑事责任：犯本罪的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

3拐卖妇女，儿童罪：是指以出卖为目的，拐骗，绑架，收买，贩卖，接送，中转妇女，儿童的行为。

一本罪的构成要件：

（1）本罪的客体是人身权利中的人身不受买卖的权利。本罪的对象是已满14周岁的未成年妇女和成年妇女，还有不满14周岁的男女儿童。

（2）本罪的客观方面表现为实施拐骗，绑架，收买，贩卖，接送，中转妇女，儿童之一的行为。

（3）本罪的主体为一般主体，为年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人。

（4）本罪的主观方面是直接故意，并且必须具有出卖的目的。

二拐卖妇女儿童罪的刑事责任：犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（1）拐卖集团的首要分子（2）拐卖妇女，儿童3人以上（3）奸淫被拐卖的妇女（4）诱骗，强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的（5）以出卖为目的，使用暴力，胁迫或者麻醉方法绑架妇女儿童的（6）以出卖为目的，偷盗婴儿的（7）造成被拐卖妇女，儿童或者其亲属重伤，死亡或者其他严重后果的（8）将妇女，儿童卖往境外的。

4抢劫罪：是指以非法占有为目的，以暴力，胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。

一本罪的构成要件：

（1）本罪的客体为复杂客体，即公私财产所有权和人身权。以毒品，假币，淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫，以抢劫罪订罪。教唆或者伙同他人采取暴力，胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以以抢劫罪定罪处罚。

（2）本罪的客观方面为表现为以暴力，胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。根据我国刑法的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应依抢劫罪定罪处罚。

（3）犯罪主体为一般主体，凡年满14周岁具有刑事责任能力的自然人即可成为本罪的犯罪主体。

（4）犯罪的主观方面为直接故意，且以非法占有公私财物为目的。

二抢劫罪的刑事责任：按照刑法规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的处10年有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（1）入户抢劫的（2）在公共交通工具上抢劫的（3）抢劫银行或者其他金融机构的（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的（4）抢劫致人重伤，死亡的（5）冒充军警人员抢劫的（7）持枪抢劫的（8）抢劫军用物资或者抢险，救灾，救济物资的。

5盗窃罪：是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃，入窃入

户盗窃携带凶器盗窃，扒窃公私财物的行为。

一 本罪的构成要件：

（1）本罪的客体是公私财产所有权。对象一般是动产，作为盗窃对象的财物可以是有体物，也可是就有经济价值的特殊商品。盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税，抵扣税款的其他发票的，均以此罪论。已满16周岁不满18周的人盗窃自己家庭或者近亲属的财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按此罪。

（2）本罪的客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。

（3）本罪的主体是一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。邮政工作人员私自开拆邮件，窃取财物，按此罪论。

（4）本罪的主观方面是直接故意，误认他人财物为自己取走，不构成此罪。

二盗窃罪的刑事责任：犯本罪，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三简述贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主要区别在于：（1）犯罪主体不同。即前者是特殊主体，而后者是一般主体。（2）犯罪的客观方面不同。是否利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取公共财物，是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的关键。（3）犯罪客体和犯罪对象不同。即前者侵犯的是国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产的所有权，犯罪对象仅限于公共财产；后者则仅侵犯了公私财产所有权，犯罪对象是他人的公私财产。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物数额较大的行为。

一敲诈勒索罪的构成要件

（1）犯罪的客体是复杂客体，既侵犯公私财产的所有权，又侵犯被害人的人身权利或者其他权利。

（2）犯罪的客观方面表现为对被害人使用威胁或者要挟的方法，向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。

（3）犯罪主体为一般主体，即凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人即可成为本罪的犯罪主体。

（4）犯罪的主观方面是故意，并且具有非法占有的目的。

二敲诈勒索罪的刑事责任

根据刑法的规定，犯本罪的；处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。处10年以上有期徒刑，并处罚金。

三本罪与抢劫罪，诈骗罪的区别

（1）抢劫罪必须是行为人当着被害人的面发出威胁，而敲诈勒索罪可以当面，也可以不当面威胁，也可由第三人转达威胁。

（2）抢劫罪必须是当场夺取财物或迫使被害人交付财物；而敲诈勒索罪可以是迫使被害人当场或者日后交付财物。

（3）本罪在犯罪客体上是复杂客体，即侵犯公私财产的所有权和公民的人身权利或者其他权利。诈骗罪侵犯的客体是单一客体，即公私财产所有权。

（4）本罪在犯罪的客观方面是以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物。诈骗罪是以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物。

第四篇：刑法知识点总结

一、名词解释

1、广义刑法、狭义刑法、单行刑法、附属刑法

2、立法解释、司法解释、学理解释；文理解释、论理解释

3、刑法的基本原则、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则

4、刑法的空间效力、属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则

5、刑法的时间效力、刑法的溯及力、从旧兼从轻原则

6、犯罪的形式概念、犯罪的实质概念、犯罪的混合概念

7、犯罪客体、犯罪对象；一般客体、同类客体、直接客体；简单客体、复杂客体、随机客体

8、危害行为、作为、不作为、持有、纯正的不作为犯、不纯正的不作为犯、刑法中的因果关系；中断的因果关系、偶然的因果关系

9、犯罪主体、刑事责任能力、身份犯；纯正的身份犯、不纯正的身份犯；单位犯罪

10、犯罪主观方面、犯罪故意、犯罪过失、直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件、不可抗力、犯罪目的、犯罪动机、法律认识错误、事实认识错误

11、正当防卫、紧急避险、假想防卫、假想避险、防卫过当、避险过当、特殊防卫

12、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂；不能犯未遂

13、共同犯罪、片面共犯、承继的共犯；必要的共同犯罪、复杂的共同犯罪；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、间接正犯；首要分子

14、继续犯、想象竞合犯、法条竞合、结果加重犯、结合犯、集合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯

15、刑事责任、一般预防、特殊预防、刑罚的体系、主刑、附加刑

16、量刑、一般累犯、特殊累犯、一般自首、特别自首、坦白、一般缓刑、战时缓刑、立功、减刑、假释、追诉时效、追诉时效的中断、追诉时效的延长、大赦、特赦

二、简答题

1、简述罪刑法定原则的含义及其基本内容；简述罪责刑相适应原则（或适用刑法人人平等原则）的含义及其在我国立法中的体现

2、简述我国刑法属地管辖的例外情况；结合我国刑法的相关规定论述刑法的空间效力；简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定。

3、简述我国刑法有关“但书”的规定。

4、简述犯罪的基本特征；简述犯罪概念与犯罪构成的关系

5、简述犯罪客体和犯罪对象的联系和区别。

6、简述危害行为的概念及其特征；简述不作为的概念及其成立条件；简述不作为犯罪的义务来源

7、简述我国刑法有关刑事责任能力的规定；简述我国刑法有关刑事责任年龄的规定

8、简述单位犯罪的概念及其特征

9、简述正当防卫的概念及其成立条件；简述紧急避险的概念及其成立条件；简述被害人承诺的概念及其成立条件

10、简述犯罪中止的概念及其构成特征；简述犯罪未遂的概念及其构成特征

11、简述主犯（或从犯、胁从犯）的概念及其刑事责任；简述间接正犯的概念及其类型；简述教唆犯的处罚原则；简述主犯同首要分子之间的关系。

12、简述刑事责任的终结方式；简述刑罚的功能（或目的）；简述刑罚特殊预防（或一般预防）的实现方式；简述一般预防和特殊预防的关系

13、简述管制（或拘役、有期徒刑、无期徒刑）的特点；简述我国刑法有关适用死刑的限制性规定；简述我国刑法规定的罚金刑的适用方式（或执行方式）；简述剥夺政治权利（或没收财产）的适用方式；简述我国刑法规定的非刑罚处理方法的种类

14、简述刑罚裁量的基本原则、简述我国刑法有关累犯（或自首、缓刑）的分类及其成立条件；简述假释的适用条件；简述我国刑法中数罪并罚原则的适用

第五篇：刑法经典案例总结

刑法经典案例总结

1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。

6、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。

7、某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他3个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交20元、30元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。

8、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。

9、15周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得5000元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（14岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。

10、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。

11、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。

12、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。

13、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处，随即对乙实施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以为乙已死亡，将出租车内的现金劫走后潜逃。乙事后苏醒，仅受轻微伤。如果将甲等三人的行为认定为一般抢劫显然不合适。如果因此而将甲等三人的行为认定为故意杀人罪，也不合适，因为最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”所以，应当认为，抢劫罪中的故意“致人重伤、死亡”存在未遂。于是，对甲等三人的行为应适用刑法第二百六十三条对8种情形所规定的法定刑，同时适用未遂犯的规定，这样便与故意杀人罪相协调了。

14、行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜称为凶器。

15、甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。携带行为通常可能出现两种情况：一是行为人事先准备好了凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。

16、民工外出打工时，将菜刀放在棉被中捆好后背在背后；实施抢夺时，被警察抓获；警察查看棉被时发现了菜刀。对此，不能认定为携带凶器抢夺。

17、Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。

18、洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。

19、Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。那么，Ａ的行为则构成诈骗罪。因为Ｂ允许Ａ将西服穿回家，实际上已将西服转移给Ａ支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。

20、借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。

21、甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的ＢＰ机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。

22、甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。

23、丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。

24、Ｂ进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的Ａ：“这是您的钱包吗？”尽管不是Ａ的钱包，但Ａ却说：“是的，谢谢！”于是Ｂ将钱包递给Ａ。由于Ｂ并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故Ａ的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。

25、丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。

26、10余人参加小型会议。散会前，被害人Ｂ去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时Ｂ仍在卫生间，清洁工Ｃ立即进入会场打扫卫生。此时，Ａ发现Ｂ的提包还在会场，便站在会场门外对Ｃ说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”Ｃ信以为真，将提包递给Ａ，Ａ迅即逃离现场。在本案中，清洁工Ｃ没有占有Ｂ的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，Ｃ是Ａ盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，Ａ的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。

27、乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。

28、甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

29、游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

30、甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于4日后到某工商银行的自动取款机上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。

31、他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。

32、乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。

33、Ｂ将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托Ａ保管时，Ａ是否占有其中的贵重金属？区别说认为，手提箱整体由Ａ占有，但其中的贵重金属由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。

34、长途客车司机Ｂ将代为他人购买的10余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上车后坐在第一排时，就发现该包，并以为该包为与自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下车后，Ａ发现该包仍在车内，便以为Ｃ遗忘了包，于是Ａ提前下车，将包据为己有。实际上，该包属于Ｂ占有，而非遗忘物，但Ａ误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。