北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答[5篇材料]

第一篇：北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答

北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答（试行）

根据相关法律及司法解释的规定，结合我市法院刑事审判工作实际，现就审理附带民事诉讼案件有关问题提出以下解答意见：

一、关于附带民事诉讼范围

1、附带民事诉讼的受案范围如何确定？

答：法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。附带民事诉讼赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。对一审开庭前尚未实际发生的后续治疗费、康复费、护理费，尚未评定伤残等级而要求的残疾赔偿金、残疾辅助器具费等，被害人可以向法院另行提起民事诉讼解决。

2、在犯罪中遭受轻微伤害的被害人能否提起附带民事诉讼？

答：在犯罪中遭受轻微伤的被害人可就其物质损失提起附带民事诉讼。因附带民事诉讼依附于刑事诉讼，如果被害人遭受轻微伤害的事实未被指控，或者不能提供证据证明其损失由刑事被告人的犯罪行为所致的，依法不属于附带民事诉讼范围。

3、夫妻之间发生的侵害人身权利刑事案件中，被害方能否提起附带民事诉讼？

答：对于夫妻之间发生的侵害人身权利犯罪，可允许被害方依法提起附带民事诉讼。法院审理此类附带民事诉讼案件，应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大审理其他民事诉讼。

二、关于附带民事诉讼原告人

4、附带民事诉讼原告人如何确定？

答：附带民事诉讼原告人主要指因犯罪行为遭受物质损失的被害人（自然人、法人或其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，以及对国家财产、集体财产因犯罪行为遭受损失而提起附带民事诉讼的人民检察院。上述法定主体以外的其他单位或个人，不能因为给被害人支付医疗费、丧葬费、保险费等而直接提起附带民事诉讼。

5、被害人死亡后，其继父母或继子女能否作为适格的原告人提起附带民事诉讼？答：被害人的继父母或继子女能否成为适格的附带民事诉讼原告人，要看继父母或继子女与被害人之间是否存在事实上的抚养与被抚养的关系。确实存在事实上的抚养与被抚养关系的，可以作为适格的原告人提起附带民事诉讼；反之，则不能提起。证明继父母或继子女与被害人之间是否存在事实上的抚养与被抚养关系的举证责任，依照“谁主张谁举证”的原则确立。

6、被害人死亡后，与其没有法定扶养关系，但由其生前实际扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属能否就扶养费提起附带民事诉讼？

答：有权提起附带民事诉讼的被扶养人包括被害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。与被害人没有法定扶养关系，但由其生前实际扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属

就扶养费提起附带民事诉讼，并提交抚养关系证明的，应当受理。

三、关于附带民事诉讼被告人

7、附带民事诉讼被告人如何确定？

答：附带民事诉讼被告人是在刑事诉讼中因刑事被告人的犯罪行为所造成的损失，被起诉承担民事赔偿责任的人。根据有关司法解释规定，主要涉及以下几类主体：

（1）刑事被告人（自然人、法人或其他组织）及起诉书中涉及到的、没有被追究刑事责任的其他共同致害人（自然人、法人或其他组织）。

附带民事诉讼原告人提出起诉的，对于没有构成犯罪的共同致害人，也要追究其民事赔偿责任，且共同致害人应当承担连带赔偿责任。但是，在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼被告人，可以判决由刑事被告人赔偿附带民事诉讼原告人的全部经济损失，待在逃的同案犯归案后再判决由其与已判决的被告人共同承担连带赔偿责任。

（2）未成年被告人的监护人。未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。

成年被告人的近亲属代为赔偿的，不能作为附带民事诉讼被告人，实践中可以通过调解的方式解决。

（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。

（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。遗产继承人作为附带民事诉讼被告人，以其所继承的遗产为限承担赔偿责任。

（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。实践中以下主体依法承担相应的民事赔偿责任：

① 因其工作人员或雇员在执行职务或业务中犯罪造成物质损失的法人或其他组织。被害人在执行职务或业务中受到犯罪行为的侵害，被害人所属单位或雇主不应作为附带民事诉讼被告人。被害人遭受犯罪侵害后，由于治疗、误工、丧葬、抚恤等事由同所属单位或雇主发生纠纷的，不属于附带民事诉讼的受案范围。

② 对犯罪起因或矛盾激化负有责任或者与犯罪行为存在直接的关联性并对损害后果负有一定过错责任的单位和个人。

8、交通肇事案件中肇事车辆参加了强制责任险，能否直接将保险公司作为附带民事诉讼被告人？

答：因保险偿付金的给付不属于附带民事诉讼范围，故不宜直接将保险公司作为附带民事诉讼被告人。

四、关于附带民事诉讼程序

9、如何通知当事人提起附带民事诉讼？

答：法院受理刑事案件后，应当审查案件能否提起附带民事诉讼。对于依法能够提起附带民事诉讼的案件，可以通过电话、信函等方式告知被害人（自然人、法人或其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼，并将有关告知材料附卷留存。经通知，有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。

有权提起附带民事诉讼的人在一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，可以另行提起民事诉讼。被害人及其近亲属在刑事案件审理终结之后提起的民事赔偿诉讼，不属于附带民事诉讼。

10、附带民事诉讼原告人不到庭或者中途退庭的如何处理？

答：法院在通知当事人提起附带民事诉讼时，应告知其诉讼风险。当事人提起附带民事诉讼后，经传唤无正当理由拒不到庭且未委托代理人的，或者未经法庭许可中途退庭的，应记录在案，并比照民事诉讼法的相关规定，按撤诉处理。

11、无行为能力或限制行为能力附带民事诉讼被告人的法定代理人不到庭或者中途退庭的如何处理？

答：无行为能力或限制行为能力附带民事诉讼被告人的法定代理人因故不能到庭的，可以委托其他监护人或者成年近亲属参加诉讼。法定代理人之间相互推诿代理责任的，由法院指定其中一人代为诉讼。

无行为能力或限制行为能力附带民事被告人的法定代理人无正当理由拒不到庭且未委托诉讼代理人的，或者未经法庭许可中途退庭的，应记录在案，并比照民事诉讼法的相关规

定缺席判决。

未成年附带民事诉讼被告人的法定代理人在一审期间出庭应诉而二审期间不到庭的，如果二审开庭时被告人已满十八周岁，其法定代理人可以不到庭；如果二审开庭时仍不满十八周岁，按照前两款的规定处理。

12、未追究刑事责任的共同致害人不到庭或者中途退庭的如何处理？

答：未追究刑事责任的共同致害人，经法庭传票传唤无正当理由，拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，应记录在案，并比照民事诉讼法的相关规定缺席判决。

13、如何处理刑事被告人及被害人之外的附带民事诉讼当事人可能同时具有的证人身份问题？

答：法院在开庭审理前应征询刑事被告人及被害人之外的附带民事诉讼当事人的意见并考虑诉讼便利等因素确定其参与诉讼的现实身份。如果其作为案件的证人出庭作证，则不得同时以其他身份参与案件刑事部分的诉讼，包括旁听案件庭审等，可以在案件刑事部分的诉讼结束后，参加案件附带民事部分的诉讼。

14、附带民事诉讼主体不适格的如何处理？

答：附带民事诉讼被告人主体不适格的，可以说服附带民事诉讼原告人撤回起诉；如果其坚持不撤诉的，应当另行制作刑事附带民事裁定书驳回起诉。

附带民事诉讼原告人主体不适格的，可以根据案件审理进度情况，依法不予受理，或者说服提起附带民事诉讼的人撤回起诉，或者另行制作刑事附带民事裁定书驳回起诉。

15、附带民事诉讼原告人的诉求超出附带民事诉讼范围的如何处理？

答：对于虽然主体符合起诉条件，但是举证不能、证据不足、于法无据或者其物质损失并非由刑事被告人的行为所致，以及对刑事被告人不应在附带民事诉讼中承担赔偿责任的损失提起诉讼的，应在刑事附带民事判决书中“本院认为”部分表述不予支持的理由，并在主文部分判决驳回附带民事诉讼原告人相关内容的诉讼请求。

16、附带民事诉讼原告人同时起诉刑事被告人以外的其他人承担民事赔偿责任，法院经审理认为应当裁定驳回起诉，该裁定是否应列刑事被告人为附带民事诉讼当事人，并向其送达诉讼文书？

答：因驳回起诉的裁定可能影响刑事被告人的实体权利，故应当同时列刑事被告人为附带民事诉讼当事人，并向其送达驳回起诉的裁定书。

17、公诉机关撤回起诉后，附带民事诉讼问题如何处理？

答：判决宣告前公诉机关撤回起诉并经法院审理裁定准许的，可以告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼；如果其坚持不撤诉且不能通过调解途径解决的，对于已经提起的附带民事诉讼，可以裁定驳回起诉。

18、公诉案件中经法院审理依法应当宣告刑事被告人无罪时，附带民事诉讼问题如何处理？

告人系无刑事责任能力的人而不负刑事责任的，仍可适用附带民事诉讼程序解决刑事被告人的行为给被害人造成的物质损失赔偿问题，但附带民事诉讼原告人主动撤诉的除外。

对于事实不清、证据不足，不能认定刑事被告人有罪而判决宣告无罪的，应当裁定驳回附带民事诉讼原告人的起诉。

19、一审宣判前附带民事诉讼原告人死亡的如何处理？

答：一审宣判前附带民事诉讼原告人死亡的，应通知已死亡附带民事诉讼原告人的继承人参加诉讼；如果附带民事诉讼原告人没有继承人或者其继承人放弃诉讼权利的，应当终结附带民事诉讼。

20、附带民事诉讼原告人上诉后在二审期间增加诉讼请求或者附带民事诉讼被告人提出反诉的如何处理？

答：二审法院审理针对附带民事部分提出上诉的案件，原告一方增加独立的诉讼请求以及对新发生的事项提出增加赔偿数额或者被告一方提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求及赔偿额或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行提起民事诉讼。

对原告一方在一审期间所提诉讼请求范围内要求增加赔偿数额，如果该增加的赔偿额系原先发生的，应当依法作出裁判；对原告一方在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未进行审理或者判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书中不列应当追加的当事人。

21、对于刑事附带民事的上诉案件，如果附带民事部分的事实不清，需要发回重审的如何适用法律？

答：附带民事部分是在刑事诉讼的过程中解决的问题，故在发回原审法院重审的裁定中，应当引用刑事诉讼法的规定，而不必引用民事诉讼法的有关条文。在附带民事部分发回原审法院的裁定中，应把附带民事诉讼的上诉人，排在第一位。

22、只有附带民事诉讼原告人上诉，且经二审审查决定，附带民事部分发回重审，刑事部分指令再审，原审法院应如何审理？

答：刑事附带民事案件一审判决宣告后，被告人对刑事判决不上诉，检察院也未抗诉，只是附带民事诉讼原告人提出上诉引起二审程序的，一审刑事判决在上诉期满后即发生法律效力。但为了正确确定民事责任，二审法院不仅要审查附带民事部分，也要审查刑事部分，并就附带民事部分作出裁判。如果经审查决定对附带民事部分裁定发回重审，对刑事部分经审查认为原判量刑不当，决定按审判监督程序指令原审法院再审的，原审法院可以作为一案，按照审判监督程序重新审判，并在再审判决书中说明案件来源。

对于刑事部分已经生效的附带民事诉讼案件，因刑事被告人仍需作为二审中的附带民事诉讼被告人参加诉讼，为便于审理，在二审附带民事诉讼未审结之前，可暂缓交付执行。

23、一审判处死缓的刑事附带民事案件，刑事被告人没有上诉，附带民事诉讼原告人提起上诉的，二审法院是按复核程序，还是二审程序审理？

答：附带民事诉讼当事人对案件附带民事部分的判决有上诉的权利，而没有对案件刑事部分上诉的权利，故附带民事诉讼原告人提出上诉的，不会引起刑事案件的二审程序，对于案件仍应当按照死刑复核程序进行审理。鉴于该案原来是一个刑事附带民事案件，根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件和附带民事案件也可以分开处理，仍可由原复核该案的合议庭审理附带民事部分的上诉案件。

五、关于附带民事诉讼调解

24、刑事审判中应如何对待和处理附带民事诉讼案件的调解问题？

答：（1）以调解方式处理附带民事诉讼，是保障被害人民事赔偿权利，实现案结事了的有效途径。所以，各级法院都要始终高度重视运用调解手段，妥善处理案件纠纷，促进社会和谐。对于涉及群体利益或者人数众多的案件，敏感性强、社会关注度高的案件，当事人双方情绪严重对立的案件，以及相关法律法规没有规定或者规定不明确的案件，应当加强调解。

（2）被告人出于真诚悔罪的表现愿意赔偿的，可以调解的方式达成赔偿协议。对于被告人及其家属自愿或经调解达成赔偿协议所确定的赔偿金额高于被害人实际损失的，应当允许。

（3）对于被告人不具备充分赔偿能力的，被告人亲属或所在单位愿意给予补偿的，应当允许，可视为被告人对被害人的赔偿。

（4）被告人已经赔偿了被害人的物质损失的，法院可以在量刑时酌予考虑。对于轻微刑事案件，如果经工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，从而达成和解协议的，对被告人可以从轻判处非监禁刑或者免予刑事处罚。

25、刑事附带民事审判工作中主持调解和制作调解协议应注意哪些事项？

答：（1）调解工作应当坚持当事人平等自愿原则，不得强行调解。

（2）当事人可以自行提出调解方案。经当事人的要求，法院也可以提出供当事人参考的调解方案，但不得就刑事判决作出任何承诺。

（3）调解达成协议的，法院应当对调解协议内容进行审查。对调解协议侵害国家利益、社会公共利益的，侵害案外人利益的，超出当事人处分权范围的，违背当事人真实意思的，以及违反法律、行政法规禁止性规定的，应不予确认。

（4）调解协议中，除了应载明双方当事人所确认的事实以及履行协议的时间、地点、期限外，允许双方就刑事部分达成谅解并记录在案。法院应在刑事判决书中，对被告人的积极赔偿行为作出评价，并阐述该情节对量刑的影响。

对于命案中因具有积极赔偿等从轻情节而不判处死刑立即执行的，裁判文书中应突出其他从轻处罚情节对量刑的影响，淡化赔偿从轻的理由，以避免造成负面社会影响。

（5）调解中确认的赔偿金额，一般应以当事人自愿达成协议，并具有实际履行能力为原则。如果被告人在明知被害人要求赔偿的数额过高和自己确无履行能力的情况下，仍与被害人达成限期履行的调解协议的，法院在查明后应尽量适用判决。

（6）当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人。达成调解协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

（7）经调解无法达成协议以及当事人在调解协议签名或者盖章前反悔的，法院应当对附带民事诉讼一并判决。

26、当事人自行达成调解协议并实际履行后，被害方又提起附带民事诉讼的如何处理？答：经审查，如果达成的调解协议已经实际履行，且赔偿数额与实际损失相当或高于实际损失的，应认定协议有效，判决驳回被害方的诉讼请求；如果调解协议中确定的赔偿数额与实际损失明显差距过大，应判决被告人赔偿被害方的实际经济损失，并扣除已履行的部分；如果调解协议具有前述不予确认情形之一的，应重新达成调解协议或者适用判决。

27、调解过程中可否先予接受被告人及其亲属主动缴纳的赔偿款？

答：在调解过程中，在被害方提出过高赔偿要求的情况下，被告人客观存在赔偿的困难，或不同意对方的不合理要求，但表示愿意预交一定数额的赔偿款，法院可以接收，并作为被告人的量刑情节酌情考虑。

28、被告人在二审期间积极赔偿的，能否据此改判一审刑事判决？

答：被告人在二审期间积极赔偿，反映了被告人弥补损失、真诚悔罪的心态，如果取得了被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐。但是，是否据此改判一审刑事判决，应综合其赔偿数额、一审不履行赔偿的实际情况、被告人的犯罪危害及悔罪程度、是否取得被害人谅解等因素，全面考虑，审慎裁判，避免不当地把民事赔偿作为决定是否改判的唯一因素。

第二篇：上海市高级人民法院审理刑事附带民事诉讼案件若干意见(试行)

上海市高级人民法院审理刑事附带民事诉讼案件若干意见

（试行）

沪高法（2005）393号发布 自2006年1月1日起试行

一、指导思想和基本原则

第一条 为正确适用法律，切实保障刑事附带民事诉讼案件当事人的合法权益，根据法律和有关司法解释的规定，结合上海法院审理刑事附带民事诉讼案件的实际情况制定本意见，供本市各级法院办案时参考。

第二条

审理刑事附带民事诉讼案件应当首先适用刑法、刑事诉讼法及相关司法解释关于附带民事诉讼的有关规定，在没有规定的情况下，适用民事法律及相关司法解释规定。

第三条

审理附带民事诉讼案件，应当在查明事实、分清责任的基础上，以合法、合理、合情为基本原则，判令赔偿义务人依法承担赔偿责任或者不承担赔偿责任。

第四条

审理附带民事诉讼案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，努力争取“案结事了”的社会效果。

第五条 审理刑事附带民事诉讼案件，应当贯彻提高诉讼效率和方便当事人诉讼的原则。

二、刑事附带民事诉讼范围

第六条

刑事附带民事诉讼范围仅限于被害人因人身权利受到犯罪侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。

第七条

因被告人非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，不属于附带民事诉讼范围，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以另行提起民事诉讼。

第八条

因被告人的犯罪行为使被害人以外的其他人的财物遭受损失的，以及并非被害人近亲属，但为被害人承担了丧葬费、医疗费、护理费等费用的，不属于刑事附带民事诉讼范围，赔偿权利入可以在刑事案件生效后另行提起民事诉讼。

第九条 聚众斗殴或互殴的参与人均构成犯罪的，应当自行承担相应的刑事和民事责任，提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。但斗殴中一方受重伤或死亡的，赔偿权利人可以在刑事案件生效后另行提起民事诉讼。

第十条

因被告人的犯罪行为给被害人造成的精神损害，不属于刑事附带民事诉讼范围。

三、刑事附带民事诉讼当事人

第十一条

因犯罪行为遭受物质损失的被害人(自然人、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力和限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。

国有财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。

第十二条

已死亡被害人的近亲属提起附带民事诉讼，诉讼请求涉及死亡赔偿金、生活费等，赔偿权利人人数众多的，应当列为共同原告人，并可以推举诉讼代表人参加诉讼，但必须经其他权利人授权。

被害人死亡后，部分权利人提起附带民事诉讼的，应当通知其他权利人参加诉讼。不参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应当追加为共同原告人，但已明确表示放弃实体权利的除外。

第十三条

无行为能力和限制行为能力的赔偿权利人应当由其法定代理人代其提起附带民事诉讼，但仍应当将赔偿权利人本人列为附带民事诉讼原告人。

第十四条

附带民事诉讼中的被告人是指依法承担赔偿责任的人，包括：刑事被告人(自然人、法人和其他组织)、没有被追究刑事责任的共同致害人、未成年刑事被告人的监护人；共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告入的遗产继承人，以及其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

没有被追究刑事责任的共同致害人，是指与被告人共同实施了侵害行为，但其行为尚不构成犯罪以及依法可以不追究刑事责任的入。

第十五条 在逃的同案犯不列为附带民事诉讼被告人。

第十六条

刑事被告人及共同致害人系未成年人的，可以将该未成年人的监护人列为附带民事诉讼被告人，并由该未成年人的监护人承担赔偿责任。但审判时被告人已成年且有经济能力的，应由被告人承担赔偿责任。

第十七条 雇员在从事雇佣活动中囡故意或者重大过失实施犯罪行为致人损害，雇员与雇主依法承担连带赔偿责任的，在附带民事诉讼中为共同被告人。

雇员在从事雇佣活动中，因他人的犯罪行为遭受人身损害，向雇主提出赔偿要求的，不属于附带民事诉讼受理范围。

第十八条 被告人亲属在附带民事诉讼过程中．自愿代被告人承担赔偿责任的，应当准许，但不列为附带民事诉讼被告人。被告人亲属自愿补偿被害人的，无需征得被告人同意。

第十九条 分案处理的共同犯罪案件，前案中的被告人应当承担连带赔偿责任，并先行承担全部赔偿责任，承担的赔偿责任超出其应当承担的份额的，有权就超出部分向后到案的共同犯罪人另行提起民事诉讼予以追偿。

前案的附带民事赔偿未得到执行或部分执行的，附带民事诉讼原告人仍可以在后案中就未执行部分提起附带民事诉讼，并按前款承担赔偿责任的原则处理。

第二十条

由不同法院分案处理的共同犯罪案件，原告人分别提起附带民事诉讼的，可以由共同的上级法院指定其中一个法院将刑事附带民事诉讼案件合并审理。

四、刑事附带民事诉讼的提起和受理

第二十一条

附带民事诉讼的起诉条件：

(一)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件；

(二)有明确的被告人；

(三)有请求赔偿的具体要求和事实根据；

(四)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为或共同侵害人的侵害行为所造成的；

(五)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。

第二十二条

附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。

第二十三条

提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状。对于无法委托诉讼代理入且书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章。

第二十四条

附带民事诉状应当载明原告人和被告人的身份事项、原告人的诉讼请求以及事实和法律依据、证明原告人所受到的物质损失的有关证据。原告人应当在附带民事诉状上签名或者盖章，并注明起诉的时间和联系方式。

第二十五条 在侦查、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人已经向有关机关提出赔偿要求的，刑事案件起诉后，人民法院应按刑事附带民事诉讼案件受理。

对于在侦查、审查起诉阶段向有关机关提出赔偿要求，但未提交书面诉状的，应当及时通知当事人向人民法院提交书面诉状，办理立案手续。

第二十六条 人民法院在受理刑事案件后，可以告知有权请求附带民事赔偿的人向法院提起附带民事诉讼。

有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。

第二十七条 人民法院受理刑事附带民事诉讼案件时，应当告知附带民事诉讼原告人关于附带民事诉讼的受理范围、条件、赔偿的标准，以及举证责任和诉讼风险。

第二十八条 人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在七日内决定是否立案。对于符合起诉条件的，应当受理；对于部分诉讼请求超出受理范围以及缺乏必要证据的，可以要求原告人予以更正和补充；对于不符合起诉条件的，应当裁定不予受理。

第二十九条 对于起诉时遗漏附带民事诉讼被告人的，人民法院应当告知附带民事诉讼原告人，原告人仍不追加起诉的，视为放弃对遗漏被告人的追偿权利，人民法院可以就在案的被告人是否应承担赔偿责任或承担赔偿份额作出裁判。

第三十条 人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

第三十一条 人民法院受理附带民事诉讼案件后，应当在五日内向附带民事诉讼被告人送达附带民事起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼被告人，并制作笔录。

附带民事诉讼被告人在收到附带民事起诉状副本后，应当在五日内提交民事答辩状。附带民事诉讼被告人不提交答辩状的，不影响附带民事诉讼案件的审理。附带民事诉讼被告人可以在收到起诉状副本时声明放弃书面答辩的权利，该项声明应当记录在案。

五、刑事附带民事诉讼第一审程序

第三十二条 人民法院在审理附带民事诉讼案件过程中，发现附带民事诉讼不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。

有必须共同参加诉讼的当事人未参加附带民事诉讼的，应当通知其参加诉讼。当事人也可以申请追加，申请追加的理由不能成立的，裁定驳回申请。

第三十三条

附带民事诉讼原告人在人民法院受理案件后至判决宣告前，可以申请撤诉，是否准许由人民法院裁定。

附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。

第三十四条 未被羁押的刑事被告人作为附带民事诉讼被告人，经依法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以拘传其到庭。

刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人，经依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。

第三十五条 人民法院裁定准许人民检察院撤回起诉或者决定不予受理的刑事案件，对已经提起的附带民事诉讼，应当要求原告人撤回起诉。原告人不撤诉的，裁定驳回起诉。

第三十六条

人民法院经审理查明被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

第三十七条 公诉案件的附带民事诉讼被告人不得对附带民事诉讼原告人提起反诉。

如果被害人确有过错的，按本意见第五十条第二款规定的基本原则处理。

第三十八条

自诉案件中，被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百零六条规定，对自诉人提起反诉，如果案件属于附带民事诉讼范围的，可以提起附带民事诉讼或者同时对附带民事诉讼原告人提起反诉。

第三十九条 附带民事诉讼一般与刑事案件一并审判，为防止刑事案件的审判过分迟廷，具有下列情形之一的，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理：

(一)因伤残等级和损失情况需要鉴定等原因导致被害人的损失暂时无法确定的；

(二)附带民事诉讼当事人因故暂时不能到庭参加诉讼的；

(三)民事法律关系较为复杂的。

同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。

判处死刑立即执行的案件，附带民事诉讼应当在主刑执行前审结。

第四十条

附带民事诉讼案件与刑事案件一并审理的，庭审时，可以先审理刑事部分，再进行附带民事部分的审理；分开审理的，应依照刑事诉讼法和民事诉讼法的相关程序进行。

第四十一条 刑事案件符合简易程序审理条件的，附带民事诉讼事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的，可以一并适用简易程序。

第四十二条 人民法院决定开庭审判后，应当传唤附带民事诉讼当事人，通知其诉讼代理人，传票和通知书至迟在开庭三日前送达。适用简易程序的，送达开庭传票和通知书的时间不受本条规定的限制。

第四十三条 附带民事诉讼当事人在法庭审理过程中，依法享有申请回避、提出证据的权利；经审判长准许，可以提请传唤尚未出庭作证的证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人出庭作证以及参与质证和辩论。附带民事诉讼当事人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实互相发问。

第四十四条

附带民事诉讼原告人对所受损害的程度和造成损失的具体金额负有举证责任。

被告人提出抗辩意见的，负有相应的举证责任。

附带民事诉讼当事入的举证时限以及举证不能的法律后果，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》处理。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为有必要的，可以对附带民事诉讼证据进行调查取证。

对附带民事诉讼当事人提供的证据，人民法院可以在庭前组织交换，听取当事人及其诉讼代理入意见。

第四十五条

与附带民事诉讼有关的刑事案件的证据，经查证属实，可以直接作为附带民事诉讼案件的证据。

第四十六条

附带民事诉讼原告人当庭要求增加诉讼请求，被告人及其诉讼代理人没有提出答辩异议的，可以继续审理；提出答辩异议的，可以延期审理。

第四十七条

附带民事诉讼案件法庭辩论结束后，应当由审判长就民事部分的处理征询附带民事诉讼当事人的最后意见。

第四十八条 刑事案件按照刑事诉讼法的规定中止审理的，附带民事诉讼同时中止审理。具有下列情形之一的，应当裁定附带民事诉讼中止审理，但不影响刑事案件的继续审理：

(一)附带民事诉讼原告人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的：

(二)作为附带民事诉讼原告人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

(三)刑事被告人以外的其他当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

(四)其他依法应当中止附带民事诉讼审理的情形。

第四十九条

附带民事诉讼原告人死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的，应当裁定终结附带民事诉讼。

第五十条 适用普通程序审理的刑事附带民事诉讼案件，应当按照刑事案件的审理期限规定计算审理期限。附带民事诉讼案件因疑难、复杂，经本院院长批准，可以延长两个月。

刑事部分和附带民事部分均需延长审理期限的，应当先报请延长刑事部分审理期限；刑事部分延长审理期限后，附带民事部分仍不能同时审结的，再报请本院院长批准，延长审理期限两个月。

依照本意见第三十九条规定，适用简易程序审理的刑事附带民事诉讼案件，审理期限按照刑事简易程序的有关规定办理。

第五十一条

附带民事诉讼审理后，应当根据案件事实和证据，作出附带民事诉讼被告人承担全部赔偿责任、承担部分赔偿责任或者不承担赔偿责任的判决；附带民事诉讼被告人共同造成原告人经济损失的，依法判处承担连带责任。

第五十二条 被告人已经赔偿被害人经济损失的，人民法院可以作为量刑情节考虑。

对于损害的发生或扩大，被害人有故意或重大过失的，可以减轻或者免除被告人的赔偿责任；被告人因故意或者重大过失致人损害，被害人只有一般过失的，不减轻被告人的赔偿责任。

第五十三条

附带民事诉讼案件的裁判文书应当完整表述经审理查明被告人造成附带民事诉讼原告人经济损失的事实和证据，并充分阐明被告人是否应当承担赔偿责任的理由和法律依据。判决主文应当明确被告人赔偿原告人经济损失的具体项目、数额以及履行的期限，或者判决被告人不承担民事赔偿责任。

第五十四条

附带民事诉讼案件的裁判文书，除引用刑法、刑事诉讼法及其司法解释的有关条文外，还应当用相关民事法律和司法解释的条文作为定案依据。

六、刑事附带民事诉讼第二审程序

第五十五条 附带民事诉讼当事人和他们的法定代理人，可以对一审判决或者裁定中的附带民事部分，提出上诉。

第五十六条

附带民事诉讼案件与刑事案件一并审判的，当事人及其法定代理人对附带民事判决的上诉期限为十日，裁定的上诉期限为五日。附带民事诉讼案件与刑事案件分开审判的，对附带民事判决的上诉期限为十五日，裁定的上诉期限为十日。

上诉期限，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。

第五十七条

二审法院审理刑事附带民事诉讼案件，除法律有特别规定外，适用第一审普通程序。

第五十八条

二审法院审理附带民事诉讼上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

第五十九条

附带民事诉讼当事人在上诉期满前撤回上诉的，应当准许，第一审判决、裁定在上诉期满之日起生效；在上诉期满后要求撤回上诉的，由二审法院予以审查并单独作出是否准许的裁定。

第六十条

人民法院依照第二审程序审理附带民事诉讼案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由二审法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。

第六十一条

二审法院查明一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院立案受理；查明一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院进行审理。

第六十二条 二审法院对下列附带民事诉讼上诉案件，可以依照本意见第五十六条的规定径行判决、裁定：

(1)一审就不予受理、驳回起诉作出裁定的案件；

(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件；

(5)其他依法可以径行判决、裁定的案件。

第六十三条

二审法院在审理附带民事诉讼案件时，一审附带民事诉讼原告人要求增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。若原告人仅要求增加赔偿数额，二审法院可以依法进行调解。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，应当依法作出判决或者裁定。

第六十四条

对于刑事附带民事诉讼的上诉案件进行审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿适当，审判程序合法的，应当裁定驳回上诉，维持原判；

(二)原审判决认定事实和审判程序没有错误，但适用法律错误或者赔偿不适当的，应当依法改判；

(三)原审判决认定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判；

(四)原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

第六十五条

二审法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需要依法改判的，应当一并改判。

第六十六条

二审法院审理单独对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉的案件，应在裁判文书的审理经过段落中表明刑事部分在法定期限内未提出上诉、抗诉，原审判决的刑事部分在上诉、抗诉期届满即发生法律效力。

如果发现一审判决或裁定中的刑事部分确有错误，二审法院可以对刑事部分按照审判监督程序进行提审并与附带民事诉讼部分一并审理，或者将附带民事诉讼案件发回重审，在一审法院对刑事部分按照审判监督程序进行再审时再与附带民事诉讼一并审理。

第六十七条 二审法院审理单独对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现一审判决或裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。

七、刑事附带民事诉讼的调解

第六十八条

审理附带民事诉讼案件，应当注重调解解决民事赔偿纠纷。除人民检察院提出的外，附带民事诉讼案件在一审、二审阶段均可以调解方式结案。

第六十九条

附带民事诉讼调解可以在庭前或者庭后进行，当庭调解的，应当在一审法庭辩论终结后进行。必要时，当事人双方的亲属、相关组织可以参加调解。

第七十条 人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》办理。

第七十一条 附带民事诉讼达成调解协议的，一般应当即时给付。被告人或代其赔偿的亲属不能一次性给付的，经原告人同意，可以定期或者分期给付，并制作刑事附带民事调解书。

第七十二条

附带民事诉讼经调解达成协议，经人民法院审查确认后，由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录或者将协议附卷。调解协议未当庭执行完毕的，当事人请求制作调解书，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

第七十三条

附带民事赔偿在侦查阶段或者审查起诉阶段已经调解达成协议，附带民事诉讼原告人坚持向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。当事人先前达成调解协议的法律效力问题，可以参照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》办理。

八、财产保全和先予执行

第七十四条 人民法院对于可能因被告人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据附带民事诉讼原告人的申请，作出财产保全的裁定；原告人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

人民法院采取财产保全措施，可以责令原告人提供担保，原告人不提供担保的，驳回申请。

对于财产保全的申请、范围、承担的责任，按《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定执行。

第七十五条 附带民事诉讼原告人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定申请先予执行，人民法院审查认为符合该法第九十八条规定的，可以裁定先予执行，但可以责令原告人提供担保，原告人不提供担保的，驳回申请；人民法院审理查明被告人不应承担民事赔偿责任的，被告人对因先予执行遭受的财产损失，可另行提起民事诉讼。

九、附带民事诉讼赔偿范围与标准

第七十六条 赔偿义务人应当赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。已经遭受的实际损失，是指因犯罪行为所造成的，一审法庭辩论终结前已经实际发生的损失。必然遭受的损失，是指因犯罪行为所造成的，一审法庭辩论终结前虽未实际发生但是将来必然发生的损失。

对于必然发生的损失，可以一并判决赔偿。如果一审法庭辩论终结前赔偿数额无法确定的，权利人可待到损失实际发生后另行提起民事诉讼。

第七十七条 对于因犯罪行为发生的人身损害及财产损害，特定法律或司法解释已经明确规定赔偿范围的，应按照法律或司法解释规定处理，法律或司法解释没有规定或者规定不明确的，按本意见的有关规定处理。

第七十八条

因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的赔偿原则：

(一)财物遭受全损的，按照估价部门估价的全部价值赔偿；

(二)财物遭受部分损毁，但能够修复的，应当赔偿修复费用；不能修复的，按照估价部门估价的财物价值的减损部分予以赔偿；

(三)财物遭受部分损毁，虽然能够修复，但是修复费用超出该财物价值的，赔偿数额不得超过估价部门估价的财物总价值；

(四)财物虽然遭受部分损失，但是损失的部分是整体不可分离的组成部分，并且因该部分的损失导致该财物整体实际上丧失了全部价值的，按照估价部门估价的总价值予以赔偿；

(五)被害人参与财产保险，并因财物损毁已经从保险公司取得保险赔偿金的，赔偿数额应当作相应扣减。

第七十九条

因人身权利受到犯罪侵犯的赔偿范围：

(一)医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等；

(二)被害人因伤致残的，赔偿义务人除赔偿本条第一项的费用外还应赔偿：残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等；

(三)被害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一项规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金以及被害人亲属办理丧事支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

被害人亲属办理丧事支出的交通费、住宿费和误工费损失，按照本意见第七十四条、第七十六条、第七十七条的规定，结合具体情况合情合理计算，但计算费用的人数一般不超过三人。

第八十条

医疗费应根据正式医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论将来必然发生的费用，包括康复费、后续治疗费用等，数额可以确定的，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

治疗费用不包括心理治疗费。后续治疗费，是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗或者伤情尚未恢复需继续治疗所需的费用。

第八十一条

误工费根据被害人的误工时间和收入状况确定。

被害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。所谓有固定收入，是指被害人在受到犯罪行为侵害前一年内，有固定收入。被害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。

被害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但能够举证证明其一直或主要从事某一行业的，可以参照本市相同或者相近行业上一职工的平均工资计算。

被害人为无业人员或者被害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，也无法举证证明其一直或主要从事某一行业的，可以根据其自身的教育素质等因素，参照本市上一职工的平均工资计算标准，酌情赔偿。

误工时间根据被害人接受治疗的医疗机构或者其他鉴定机构出具的证明确定。被害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

第八十二条

护理费按照医疗机构或鉴定机构出具的证明确定，对于被害人因生活不能自理确需护理的，赔偿义务人应当赔偿被害人因此支出的护理费。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至被害人恢复生活自理能力时止。被害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。被吾人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第八十三条

交通费根据被害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

医生出诊支出的交通费，在被害人无法到医院就医或医生出诊可以节省治疗费用和提高治疗效果的情况下，可以赔偿。

交通费标准参照本市国家机关一般工作人员出差的车旅费标准。乘坐的交通工具以普通公共汽车、普通硬座火车、普通客轮为主，特殊情况下乘坐其他交通工具的，应当说明理由。

第八十四条 被害人就医住院伙食补助费可以参照本币国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

根据医疗机构出具的证明或其他证据，被害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，被害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助和住宿标准予以确定。

第八十五条

营养费可以根据医疗机构的意见，结合被害人的实际情况，对确有必要补充营养的，酌情予以补偿。

第八十六条 被害人因伤导致残疾的，残疾赔偿金根据被害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照本市上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准，自定残之目起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。

被害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第八十七条

残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。

第八十八条

丧葬费按照本市上一职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

第八十九条

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照本市上一城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指被害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者无劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。无劳动能力是指因患严重疾病或者身体残疾，不能靠自己的劳动维持生活的。年龄超过六十周岁的，可以视为已丧失劳动能力。

被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿被害人依法应当负担的部分。

被扶养人有数人的，应确定被害人原依法应对每一个被扶养人承担的份额，作为赔偿义务人应承担的赔偿数额的依据，但年赔偿总额累计不超过上一城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第九十条 死亡赔偿金按照本市上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

第九十一条 赔偿义务人依法应当承担残疾赔偿金、被扶养人生活费、死亡赔偿金的，人民法院应当以被害人的户籍资料等证明文件，分别确定系城镇居民或农村居民后，依法适用赔偿标准。

享有残疾赔偿金的权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于本市标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

享有死亡赔偿金的权利人和被扶养人举证证明被害人住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于本市标准的，可以按被害人住所地或者经常居住地的相关标准计算。

第九十二条

对于依照本意见判令赔偿义务人承担赔偿责任时，人民法院可以结合案件的具体情况及赔偿义务人的实际赔偿能力，予以适当调整，并可以根据赔偿义务人的实际情况判决一次性支付或分期支付。

第九十三条 本意见所称“城镇居民或农村居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，均按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一相关统计数据确定。本市各铁路法院应当根据所在地的相关统计数据确定。

上一，是指一审法庭辩论终结时的上一统计。

一审法庭辩论终结时，上一统计数据尚未公布的，可以在判决主文中判决计算方式，而不判决具体赔偿数额。例如：判处“被告人赔偿原告人死亡赔偿金，赔偿数额按某年上海市城镇居民人均可支配收入(或上海市农村居民入均可支配收入)计算二十年。”

十、附带民事诉讼判决、裁定的执行

第九十四条 发生法律效力的附带民事判决、裁定，由原审人民法院执行。

申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

第九十五条 刑事附带民事诉讼案件，如果附带民事部分已经发生法律效力，而刑事部分尚在审理的，可以暂缓执行，待刑事部分发生法律效力后进入执行程序。

第九十六条

人民法院同时判处被告人财产刑和承担民事赔偿责任的，如果被告人的财产不足以全部履行的，应当先执行民事赔偿部分。

第九十七条

附带民事诉讼执行案件，具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条、第二百三十五条规定情形的，可以依法中止或终结执行，但应向申请执行人说明中止或终结执行的原因和有关法律、司法解释的规定。

第九十八条

当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的附带民事判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

十一、附则

第九十九条 各级人民法院刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼案件，亦可以跨庭约请民事审判庭的审判人员参与附带民事案件的审理，以切实提高诉讼效率和审判质量。

第一百条 关于附带民事诉讼案件的立案、财产保全和先予执行、附带民事诉讼判决、裁定的执行等具体程序将另行作出规定。

第一百零一条 本意见中有关法律、法规与司法解释的条文内容，按照规定在裁判文书中引用。

第一百零二条 本意见自2006年1月1日起试行。

第三篇：江苏省高级人民法院 关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的意见

江苏省高级人民法院

关于审理附带民事诉讼案件若干问题的意见（试行）

颁布日期：20050916实施日期：20050916颁布

单位：江苏省高级人民法院

为了正确审理附带民事诉讼案件，依法保护当事人的合法权益，根据刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法和有关司法解释，结合全省审判工作实际，就审理附带民事诉讼案件适用法律的若干问题，作如下规定：

一、附带民事诉讼的原告人

第一条 附带民事诉讼原告人是指犯罪行为的直接受害人。包括生命、健康、身体受到犯罪直接侵害、财物受到犯罪直接毁坏而遭受物质损失的人。

第二条 直接受害人的近亲属、直接受害人扶养的人、为直接受害人支付医疗费等费用的人等，在直接受害人未死亡时，不能作为附带民事诉讼的原告人。

第三条 直接受害人死亡的，近亲属可以作为附带民事诉讼的原告人。

已死亡的直接受害人没有近亲属和遗产，或有遗产但不足以支付医疗费、丧葬费等费用的，为其支付医疗费、丧葬费等费用的人也可以作为附带民事诉讼的原告人。

第四条 附带民事诉讼原告人是无民事行为能力、限制民事行为能力的人，他们的监护人作为法定代理人代为参加诉讼。

二、附带民事诉讼的被告人

第五条 依法负有赔偿责任的刑事被告人同时作为附带民事诉讼的被告人。

刑事被告人成为附带民事诉讼被告人的包括公民、法人和其他组织。

第六条 未成年和有精神病的刑事被告人的监护人，未成年和有精神病的共同致害人的监护人可以作为附带民事诉讼的被告人。

未成年人和有精神病的人不能成为附带民事诉讼被告人。

有财产的未成年人和有财产的精神病人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

第七条 十六周岁以上不满十八周岁的刑事被告人、共同致害人，能以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的，应视为具有完全民事行为能力的人，可以作为附带民事诉讼的被告人。

侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

第八条 单位犯罪案件中附带民事诉讼的被告人是作为刑事被告人的单位。

单位犯罪案件中作为刑事被告人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能成为附带民事诉讼被告人。

第九条 刑事被告人执行职务中犯罪致被害人物质损失的，由刑事被告人所属的法人或者其他组织作为附带民事诉讼的被告人。

执行职务中犯罪的刑事被告人不能成为附带民事诉讼被告人。

第十条 刑事被告人之外没有被追究刑事责任的其他共同致害人可以作为附带民事诉讼被告人。

有下列情形之一的，没有被追究刑事责任的其他共同致害人应当作为附带民事诉讼的被告人：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，没有被追究刑事责任，或者已经追究的，被撤销案件、终止审理的；

（二）犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，人民检察院作出不起诉决定的；

（三）案件事实清楚，证据确凿充分，有致害行为，但情节显著轻微或者有其他法定理由，人民法院依据法律宣告无罪的；

（四）其他依法应当承担赔偿责任的共同致害人。第十一条 在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成为附带民事诉讼被告人。

第十二条 下落不明的其他共同致害人不能作为附带民事诉讼被告人。

第十三条 刑事被告人或者其他共同致害人死亡的，其遗产继承人可以作为附带民事诉讼被告人。但遗产继承人放弃遗产继承权的，可以不作为附带民事诉讼被告人。

刑事诉讼因被告人死亡依法终止的，附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。

三、附带民事诉讼的范围

第十四条 附带民事诉讼是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失所提起，起诉的范围主要是刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人、未成年和其他限制民事行为能力刑事被告人的监护人、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的人。

第十五条 基于下列民事法律关系，被害人提起附带民事诉讼的，可以告知被害人另行单独提起民事诉讼。被害人坚持提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理：

（一）刑事被告人在从事雇佣活动中犯罪致被害人物质损失，或者被害人在从事雇佣活动中因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉刑事被告人和雇主的；

（二）刑事被告人在从事帮工活动中犯罪致被害人物质损失，或者被害人在从事帮工活动中因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉刑事被告人和被帮工人的。第十六条 基于下列民事法律关系，被害人提起附带民事诉讼的，只受理对刑事被告人的附带民事诉讼。对其他人的起诉，可以告知被害人另行单独提起民事诉讼，被害人坚持起诉的，可以作为单独的民事诉讼案件受理：

（一）被害人在住宿、餐饮、娱乐或参加其他社会活动时，因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉未尽合理范围内安全保障义务的自然人、法人或者其他组织的；

（二）未成年人在学校、幼儿园或者其他教育机构中因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉未尽职责范围内的相关义务，存在过错的学校、幼儿园或者其他教育机构的。

四、附带民事诉讼中的几种特殊情形

第十七条 依照当时的法律，人民法院已经判决部分负连带责任的刑事被告人承担了全部的赔偿，附带民事诉讼原告人再次就同一个物质损失的事实，对其他因在逃等原因后审判的负连带责任的刑事被告人提出附带民事诉讼的，人民法院受理后可通过审判确认后审判的刑事被告人对前一个判决确认的赔偿数额承担连带赔偿责任。

第十八条 附带民事诉讼原告人对分案处理的刑事被告人提起附带民事诉讼的，人民法院应当对附带民事诉讼案件随刑事案件分案受理。

原告人坚持一并起诉另案处理的刑事被告人的，人民法院可以裁定驳回原告人对另案处理刑事被告人的起诉。后受

理的附带民事诉讼在判决时，应充分考虑前一个附带民事诉讼生效判决的内容。

第十九条 参加聚众斗殴受重伤或者死亡的刑事被告人之外的当事人及其近亲属可以向聚众斗殴的对方被告人提起附带民事诉讼。

聚众斗殴致人重伤或死亡的，犯故意伤害罪或故意杀人罪的被告人承担全部或主要赔偿责任，依法应当承担相应民事赔偿责任的犯聚众斗殴罪的被告人和其他共同致害人承担次要赔偿责任。同一罪名共同犯罪的被告人之间承担连带赔偿责任。

五、附带民事诉讼的赔偿原则和赔偿责任的承担

第二十条 附带民事诉讼适用全部赔偿的原则。确定赔偿数额应根据被害人由于被告人的犯罪行为遭受全部物质损失的数额。

刑事被告人被判处的刑罚和赔偿能力不影响附带民事诉讼赔偿责任和赔偿数额的确定。

第二十一条 人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。

第二十二条 人民法院不得要求刑事被告人的亲属代为赔偿或者垫付。刑事被告人的亲属自愿代为赔偿或者垫付的，人民法院应当准许，并视为刑事被告人已经赔偿。

刑事被告人所犯的罪行依法应当判处死刑立即执行的，也应判决全部赔偿被害人的物质损失。执行死刑后，无遗产可供执行，又无义务承担人的，应当裁定终结执行。

依法应当判处死刑立即执行的刑事事被告人的亲属自愿代为赔偿或者垫付的，人民法院应当准许，但不能影响死刑的适用。

第二十三条 被害人对同一物质损失的发生或者扩大也有过错，可以减轻附带民事诉讼被告人的赔偿责任：

（一）被害人对犯罪行为的发生有过错的，可以酌情减轻附带民事诉讼被告人的赔偿责任；

（二）被害人的过错发生在犯罪行为的实施过程中，物质损失的后果是双方共同行为引起的，附带民事诉讼被告人的赔偿责任按照过错比例分担；

（三）被害人的过错引起物质损失的扩大，对于扩大的损害后果，附带民事诉讼被告人不承担赔偿责任。

第二十四条 共同犯罪的刑事被告人之间承担连带赔偿责任。与刑事被告人具有共同过错的其他共同致害人也承担连带赔偿责任。

人民法院在判决时一般应当确定负连带责任的附带民事诉讼被告人各自承担的赔偿份额。确定赔份额。确定赔偿份额时，一般要考虑连带责任人各自的过错程度以及行为与物质损失后果的原因力比例。无法确定的，均担赔偿份额。负连带责任的附带民事诉讼被告人没有全部到案的，判决时可不确定份额。

第二十五条 医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金实际的数额，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的计算标准确定。

可以参照户籍性质区分城镇居民与农村居民。户籍性质为农业户，但在城镇学习、生活、工作、居住一年以上的，应当视为城镇居民。

在确定赔偿数额时，应当采纳《江苏省统计局关于国民经济和社会发展的统计公报》中的上一相关统计数据。同一统计内，相关统计数据不再调整。

六、附带民事诉讼审理程序的几个问题

第二十六条 附带民事诉讼原告人起诉部分共同侵权的附带民事诉讼被告人的，人民法院应当告知附带民事诉讼原告人可以起诉其他共同侵权人。原告人仍不起诉的，视为放弃对其他共同侵权人的诉讼请求。

第二十七条 人民检察院撤回起诉的刑事案件、人民法院裁定终止审理或者决定不予受理的刑事案件，附带民事原告人提起附带民事诉讼的，应当要求其撤回起诉，原告人不撤回起诉的，人民法院应当裁定驳回起诉。

第二十八条 附带民事诉讼原告人起诉的部分附带民事诉讼被告人不符合范围，人民法院不单独裁定驳回起诉的，应在附带民事诉讼的实体判决中驳回诉讼请求。第二十九条 附带民事诉讼的审理期限等有关程序应当适用刑事诉讼法及其司法解释的相关规定。刑事诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法及其司法解释的相关规定。附带民事诉讼是另行审判的，有关审理期限依民事诉讼规定的期限。

第三十条 附带民事诉讼原告人应在裁判文书中全部列出。依照民事诉讼法规定，实行代表人制度的，只列代表人，并在裁判文书之后附上其他原告人的名单。

第三十一条 裁判确认附带民事诉讼被告人不应承担民事赔偿责任，不予赔偿的，裁判主文表述为附带民事诉讼被告人不承担民事赔偿责任。

第三十二条 附带民事诉讼原告人撤诉的，人民法院可以口头裁定或者单独作出准予撤诉的裁定，刑事部分审理终结后制作刑事判决书。

第三十三条 附带民事诉讼案件，刑事部分先行判决的，应当制作刑事判决书。民事赔偿部分由同一审判组织继续审理、判决，应当以同一案号之一之二的形式制作刑事附带民事判决书，并写明刑事部分已先行判决。但附带民事诉讼与刑事诉讼一并进行的，只能制作一部分刑事附带民事裁判文书。

第三十四条 人民法院审理附带民事诉讼案件，应注重调解。

经交通事故巡回法庭或者人民法院期其他审判组织主持调解，当事人对涉嫌犯罪的损害赔偿问题达成的调解协议，具有法律效力。当事人又就同一事实向人民法院提起附带民事诉讼的，审理刑事案件的人民法院应当在刑事附带民事判决书中对调解结果予以确认，并判决驳回当事人附带民事诉讼的诉讼请求。

经其他组织调解或者当事人自行和解，就涉嫌犯罪的损害赔偿问题达成协议，并且不违反自愿合法原则的，当事人反悔又提起附带民事诉讼的，人民法院一般情况下应对协议结果予以确认，并判决驳回当事人附带民事诉讼的诉讼请求。

七、附则

第三十五条 本院1999年《关于审理附带民事诉讼案件若干规定》继续有效，但其中内容与现行法律、法规及本意见不一致的，以现行法律、法规及本意见为准。

第三十六条 本意见自发布之日起施行。如与最高人民法院新的司法解释、规定不一致的，应按最高人民法院新的司法解释、规定执行。

第四篇：北京高级人民法院审理民商事案件若干问题解答之五文档

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的通知

（2007年5月18日 京高法发[2007]168号）

市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院； 各区、县法院，各铁路运输法院：

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》已于2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次（总第185次）会议通过，自下发之日起执行。现将《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》及其说明一并印发给你们，望组织有关审判人员认真学习并遵照执行。在执行中注意总结经验，并将审判实务中的新情况和问题，及时报告高院民二庭。

目录

《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》

一、诉讼程序中的法律实务问题

二、证据规则中的法律实务问题

三、合同法律制度中的实务问题

四、担保法律制度中的实务问题

五、保险法律制度中的实务问题

六、票据法律制度中的实务问题

七、其他方面的法律实务问题

八、附则

关于《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明

（一）诉讼程序中的问题

（二）证据规则中的问题

（三）合同法律制度中的问题

（四）担保法律制度中的问题

（五）保险法律制度中的问题

（六）票据法律制度中的问题

（七）其他问题

北京市高级人民法院

审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）

（2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过）

一、诉讼程序中的法律实务问题

1．如何确定法人的住所地？

法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法人的住所地依据注册登记的地址确定。

法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。

2．个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理？

个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记的户主（业主）为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。

3．未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理？

在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。

在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，经二审法院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应予支持。

4．确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理？

确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题做出裁定。

上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照《民事诉讼法》第三十六条的规定将案件移送有管辖权的法院。

5．法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理？

法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名系邮政机构造假的，应认定为已经送达。

6．能否以口头方式裁定驳回起诉？

裁定驳回起诉涉及到当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁定驳回起诉，应当以书面方式作出。

7．法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理？

法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起诉书中划掉该被告名称的做法。

作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。

8．被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理？

当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效问题进行审查。

当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼时效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。

9．驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告承担或不承担民事责任时，判决书如何表述？

判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告是否应承担民事责任加以确定。

10．法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理？

法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续及法律文书（包括除权判决）均应向公示催告申请人送达。除权判决除应向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。

公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。

二、证据规则中的法律实务问题

11．对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式通知？

法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。

当事人要求书面通知的，应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。

12．当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算？

当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后再继续计算举证期限。

13．二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的证据？

当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作为新的证据。

当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。

14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能否作为认定事实的依据？

被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。

法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核实，审查结果应作为认定案件事实的依据。

15．依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理？

当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。

当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情况下对实体问题的认定，法官行使释明权 后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从实体上作出判决。

三、合同法律制度中的实务问题

16．无效合同是否适用诉讼时效期间的规定？

请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。

因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼时效期间的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。

17．当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何处理？

当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。

对于合同解除的后果，法院应根据《合同法》第九十七条规定的内容，及当事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后当事人之间债权债务的实体问题。

18．合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使？

合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。

19．在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审理程度？

法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。

20．债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应如何处理？

债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉。

21．债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果？

债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。

债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后果。

22．一方当事人主张行使抵销权的，法院是否合并审理？

一方当事人根据《合同法》第九十九条行使法定抵销权的，法院应该合并审理，并不另行收取案件受理费。

一方当事人根据《合同法》第一百条行使约定抵销权的，对方当事人提出异议，并提出了确实充分证据，用于抵销的债权属尚不确定的，法院不应进行合并审理，提出行使抵销权的当事人应当另行提起诉讼。

四、担保法律制度中的实务问题

23．保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任？

保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。

主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。

24．保证合同无效，诉讼时效期间如何计算？

保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时效期间。

在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉讼时效期间确定。

在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。从主合同履行期限届满，保证人应 承担责任之日起开始计算无效连带保证合同的诉讼时效期间。

25．同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律？

同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《担保法》第二十八条的规定。

同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依约定。

26．保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务？

在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。

27．为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算？

为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。

五、保险法律制度中的实务问题

28．《保险法》第十八条中“责任免除条款”的范围？

包括《保险法》第十九条第（四）项“责任免除”，即通常所称的“除外责任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法定或约定义务而免除保险人责任的条款。

29．投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书认定其构成犯罪的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款？

同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：

（1）有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触犯了刑事法律法规，即具有明显的犯罪嫌疑；

（2）涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为；

（3）涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。

30．保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的，保险人是否承担保险责任？

保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务为由不承担保险责任。

保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以及是否属于免责范围无法确定的，投保人、被保险人或受益人要承担不利的法律后果。

31．投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒病史的证据使用？

答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包括病症、患病时间等，可以作为证据使用。

32．投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一样？

投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，不退还保险费。

投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，可以退还保险费。

33．投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险单？

依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

34．商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则？

人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。

35．责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权？

责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。

36．责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保险赔偿？

被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起诉保险人，获得保险赔偿。

被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿的，法院不予支持。

37．保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理？

保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商不成的，保险人应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的除外。

六、票据法律制度中的实务问题

38．持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，出票人是否承担票据责任？

在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效，持票人就依法享有票据权利，出票人应当承担票据责任。

39．票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力？

票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事人，也就是票据的直接前手后手。

支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

40．对印鉴不符的支票，效力如何认定？

“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。

对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。

41．票据关系与基础关系是否合并审理？

持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形下，票据关系与基础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行提起反诉。

票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在、是否应当予以保护的事实证据。

当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠纷。

42．票据利益偿还请求权的性质，如何保护？

票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。

对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审理。

对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，优先适用票据法律的规定。

43．没有填写“出票日期”的票据是否有效？

出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因。

44．持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2％的赔偿金，是否支持？

持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。

七、其他方面的法律实务问题

45．合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标准计算？

合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30%-50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。

46．建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？

建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

48．农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经乡（镇）政府的批准，是否影响合同的效力？

农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭辩论终结前仍未报经乡（镇）政府批准的，应认定承包合同未生效。

发包人是将承包合同报经乡（镇）政府批准的义务人。

49．零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认定？

对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易管理办法》等相关行业规定进行认定。

50．破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院应如何处理？

破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院尚未立案受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产申请。

已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。

51．破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理？

破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应留给承租人合理的时间。

破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：

（1）如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。

（2）如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。

八、附则

52．本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施行。

下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指导意见。

关于《北京市高级人民法院审理

民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明

随着我国市场经济的不断发展，经济体制改革进程的不断推进，人民群众维权意识的不断增强，北京市法院受理的民商事案件数量也在持续上升，上亿元标的案件屡见不鲜，当事人主体众多，纠纷结构多样，案件类型复杂；调整民商事主体的法律制度在不断完善的同时，还有一个需要各民商事主体、有权机关正确理解、适用的过程；而且无庸讳言的是，法律制度往往滞后于社会、经济的发展。凡此种种，使得我们在审理民商事案件中遇到的法律难点、盲点日益突出，疑难问题层出不穷，解决不好，将会影响裁判尺度的统一、民商事审判质量和效率的提高、“司法为民”服务宗旨的实现。为在现有条件下更好完成审判任务，我们成立了课题组，从北京市法院民商事审判的实践出发，对3年来相关疑难法律实务问题进行了专题研究，并形成了《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（以下简称解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭将对全市法院适用公司法的情况进行专项调研，在相关案件大检查的基础上形成调研报告和指导意见，故解答之五未涉及适用公司法中的一些疑难问题。以下是对解答之五所涉及问题理解和适用所作的简要说明。

（一）诉讼程序中的问题

问题解答1．这关系到案件的管辖法院问题。《民事诉讼法》第二十二条第二款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定，“法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”。根据工商登记的要求，法人在设立时其住所应当是其主要经营场所，因此，在一般情况下，营业执照登记的地址为法人住所地。但是在工商登记地与实际营业地或办事机构所在地相分离的情况下，法院应以最终确认的实际营业地或办事机构所在地作为法人住所地。此时，法人的注册登记地址不能作为确定管辖的依据。需要注意的是，“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。

在当前市场经济条件下，多营业地或多办事机构的法人普遍存在，也很难区分“主、次”。为统一操作，对主要营业地或主要办事机构所在地的“主要”不作条件限定，包括规模、时间等等，只要当事人能够证明其确在该地经营或办公即可。

此问题在讨论中，争议较大。一种意见认为，法人住所地是唯一的，实行工商登记制度，如果发生变化，应根据法人登记条例进行变更，未办理变更登记的仍以营业执照确定住所地。原告只须证明起诉地为被告的登记地即可。如果对实际营业地进行确认，对原告是不利的。一种意见认为，只要法人工商登记地或实际营业地、办事机构有一处在受理案件法院辖区，此法院对案件就具有管辖权。但此两种意见都突破了最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条的规定。

问题解答2．《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。从简便、经济原则及方便当事人角度出发，在诉讼主体未发生实际变更的情况下，不应裁定驳回原告的起诉。

问题解答3．此问题出现于多被告情形下。在一被告未提出管辖权异议时，应认为其同意受理案件法院对案件的管辖。即使其关于管辖权的上诉理由成立，因为一审期间，其未在法定期限内提出管辖权异议，当受理案件的一审法院未改变案件管辖时，其诉讼权利和义务并未受到影响。因此，未向一审法院提出管辖权异议的被告，对法院驳回其他被告管辖权异议做出的裁定，虽然享有上诉权，但丧失了胜诉权。但当受理案件的一审法院裁定案件管辖权异议成立时，情况已经发生了变化，一审时未提出管辖权异议的被告不仅可以提起上诉，而且享有胜诉权。

问题解答4．确定管辖权是法院进行案件审理的前提。确定管辖权进入实体审理后，有多个被告的情况下，如果法院经审理发现作为确定管辖权依据的被告主体不适格时，在裁定驳回原告对其起诉后，受理案件法院对案件是否依然享有管辖权，审判实践中存在分歧意见：一种意见认为，裁定驳回原告对某一被告的起诉后，虽然受理案件法院实际上已丧失了行使管辖权的基础，在起诉时法院对案件享有管辖权，而且也已经做出裁定驳回被告的管辖权异议，那么就不能因某一被告退出诉讼（即确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化）而影响管辖权，否则会造成司法资源的浪费，不利于案件的尽快了结。另一种意见认为，虽然法院做出裁定驳回了管辖权异议，但当某一被告退出诉讼后，法院实际上已经丧失了行使管辖权的基础，这时法院就应当依照《民事诉讼法》第三十六的规定依职权将案件移送到有管辖权的法院。这两种意见都有一定的道理，但依职权移送案件法律有明确的规定，因此我们选择了后一种意见，同时也可以在一定程度上防止当事人虚设被告，争抢案件管辖权情形的发生。

问题解答5．最高法院《关于人民法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）对专递方式进行了规定。实践中，受送达人拒绝签收情形下，可能邮政机构工作人员简单写一下“拒收”就退回来了，对此，只要没有证据证明“拒收”系邮政机构造假，我们就宜采取认可的态度。因为通常情况下，邮政机构与案件没有利害关系。如果受送达人称签名的人不是本单位的负责人或办公室、收发室、值班室的工作人员，法院应如何处理？我们认为也要采取宽松的态度，只要有人签收，没有证据证明签名系邮政机构造假，就视为已送达，以保证程序能正常进行下去。现在许多写字楼的物业与租户之间有委托收发关系，写字楼就一个收发室，所有这个楼里公司的邮件都由这个收发室收，签收的人当然不是某个公司的人员，但只要这个收发室的人签收了，我们就视为已实际送达到了这个公司。如果邮政机构返回法院的是空白回执，就不能视为已送达，应当要求邮政机构重新送达或进行补记、作出情况说明，将程序补充完整。

问题解答6．裁定驳回起诉涉及到对当事人权利的处理，根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，当事人对驳回起诉裁定可以上诉。以口头裁定方式不利于当事人行使上诉权利和承担相应的义务。

问题解答7．是否准许当事人撤回对部分被告的起诉，涉及到重大程序事项，因此应在判决书前部对法院是否准许原告撤回对部分被告起诉的处理过程，作一简单说明和交待，但在判决书主文中不应涉及此程序问题。

问题解答8．此问题争议比较大。一种意见认为，我国民事法律关于时效的规定比较短，对权利人的保护不够。法院应主动进行审查。一种意见认为，时效问题与当事人的实体利益息息相关，是一种抗辩权，需基于当事人的提起才产生权利消灭的法律后果。我们选择了第二种意见。

问题解答9．我们的基本出发点是裁驳属于程序问题，判决属于实体问题，不应在一份裁判文书主文中同时涉及。但由于裁定驳回起诉涉及到重大程序事项，虽然判决书主文不涉及裁驳的内容，但判决书应该反映出诉讼的全过程，因此，判决书前部对裁驳的程序处理应该作出说明和交待。

问题解答10．《民事诉讼法》第一百九十三条第一款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定”，因此，适用公示催告的有价证券范围应当包括可背书转让的票据（无记名票据、被拒绝承兑、被拒绝付款的票据除外）和可以申请公示催告的其他法定事项两部分。

依据最高法院《关于对遗失金融债券可否按“公示催告”程序办理的复函》（1992年5月8日法函〔1992〕60号）内容的精神，凡不属于上述我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的票据或者其他法定事项的，均不能适用公示催告程序。

依照我国《证券法》和《公司法》关于“公司债券”的有关规定，公司债券（或称企业债券）可分为记名债券和无记名债券。记名债券记载了债券持有人的姓名或者名称，其能够有效保障债券持有人对债券的所有权，并且记名债券可以背书方式转让，因此，记名债券属于我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项，当记名债券被盗、遗失或者灭失时，债券持有人可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求法院宣告记名债券失效，依法进行补救。同样理由，除记名证券外，记名式仓单和提单也应属于《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项。

（二）证据规则中的问题

问题解答11．《证据规则》第十九条第二款规定“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请书面复议一次。”对“通知书”我们适当地扩大了范围，即口头通知记入笔录，同时当事人签字的情形（拒绝签字的可直接记入笔录），以加快审判效率，尤其是在适用简易程序的情况下。但对当事人明确要求法院书面通知的，法院应制作“通知书”。

问题解答12．管辖权异议属于程序性事项，在管辖权不确定的情况下，相关证据无法固定，因此举证时限应该停止计算，等待管辖裁定的生效。继续计算的时间应自生效裁定送达当事人之日的次日起。

问题解答13．最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”与举证责任的性质和分配原则相适应，审计、鉴定等查证程序的申请启动权和为了证明而履行的申请义务、举证义务均在当事人，实现查证工作和作出裁判的决定权则在法院。二审法院为了查清案件事实，应有权决定鉴定与否，前提是当事人在一审或二审提出了鉴定申请。对此问题的讨论分歧主要在于二审法院为查明事实将案件发回重审还是直接进行鉴定，我们认为应从案件的具体情况出发，由二审法院决定。

问题解答14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，是其对自己诉讼权利的放弃。被告放弃诉讼权利的利益应归于另一方，即原告。但对原告提供的证据，法院应按照《民事诉讼法》规定的法定程序，全面、客观审查核实，而且对证据的判断应当达到“高度盖然性”的标准。在审判实践中，有的法官基于被告不出庭应诉是放弃抗辩权的理由，不对原告提供的证据进行审查，直接认定原告的主张成立，这是不对的。被告不出庭答辩虽然放弃了抗辩权等诉权，但并不当然构成被告对原告所主张事实的承认。

问题解答15．《证据规则》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这属于法官必须以职权行使释明权的范围。法官只能向当事人释明案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么；可能认定的法律关系或效力，并要求当事人举证；告知当事人可以变更诉讼请求，如果其不变更诉讼请求，人民法院将根据已有的证据材料作出裁判。释明权的范围不宜过大。其他方面，如证据方面问题，可通过“举证告知书”指导举证；抗辩权方面问题，则由当事人自己处分和行使。

释明权的行使在一定程度上有助于实体正义的实现，但也可能在行使该项权力时有损程序正义，破坏当事人诉讼地位的平等性。所以释明权的行使应体现为法官的“提示”，而决不是直接给予答案，即不能明确无误地告知当事人案件的法律关系性质是什么，或者民事行为的效力是什么。之所以不能明确告知，是因为案件毕竟还没有审理完毕，我国又没有中间判决的规定，故此时的释明只能是一种提示，否则将有损法院的中立地位，违背诉讼当事人平等原则。法官行使释明权后，如果当事人变更了诉讼请求，则法官应重新确定举证期限，已开庭的案件，应重新开庭。

（三）合同法律制度中的问题

问题解答16．合同无效所涉及到的诉讼时效期间适用问题，争议很大。我们从以下几个方面进行了考虑。首先，诉讼时效期间的法定性。一方面，因为诉讼时效期间是法律明确规定的，非当事人约定而成，所以它具有不可改变的性质；另一方面，合同效力和诉讼时效期间是民法体系中两种并行的、相互独立的法律概念。其次，在法院或仲裁机构未确认合同无效的情况下，任何合同的任何一方当事人都没有权利对合同的效力进行确认，合同实际上一直在“有效”的存在着。第三，合同是双方当事人合意的产物，有明确的权利义务关系，当事人知道何时主张权利，何时履行何种义务。法院审判实践的引导也应当有利于促使当事人及时行使权利，保存债权的法律强制保护性，防止转变为自然之债。第四，恰恰是无效合同更需要对其后果及时了结。所以我们对无效合同进行了区别对待，确认效力之诉往往关系到公权利的行使，也属于法院主动审查的范围，故不应适用诉讼时效期间的规定。对合同被确认无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，应适用诉讼时效期间的规定，起算点则应自合同约定的履行期限届满之次日起算。因为合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务之时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。如从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。

问题解答17．这涉及到合同解除的依据。法院是否可以不依当事人的诉请，而依职权解除合同？本来就合同解除问题，应当充分尊重当事人的合意，但在实践中，我们经常会遇到双方当事人无法协议解除，又不符合法定解除的条件，而判决继续履行又有现实困难的情况。我们认为，在根据个案具体情况对“判决继续履行又有现实困难”的条件严格把握的情况下，当事人之间此时已经失去了继续合作的基础，法院不宜强制一方当事人继续履行。同时，法院判令解除合同后，从经济原则出发，最好一并处理当事人之间的债权债务，以在一个诉中最大限度维护当事人的合法权益。

问题解答18．《合同法》第六十六条、六十七条、六十八条、六十九条规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，统称为合同履行抗辩权。这些抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求，使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生，而且可以排除违约责任的存在，都属于法定的抗辩权利，其在诉讼过程中表现为反驳。第一，抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力，法院在审理案件中，法官不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认定其已主动放弃了该抗辩权利，其放弃抗辩权的利益归于相对人。第二，严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权，不仅不构成违约，而且抗辩成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。行使抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方承担。第三，在一方迟延履行、受领迟延、瑕疵履行、部分履行等情况下，就要根据《合同法》第六条、六十六条、六十七条的规定来处理。特别要注意“相应”原则，即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当，过当不履行，对过当部分也要承担责任。

实践中我们要注意其与反诉的区别，如果仅仅否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，那就属于抗辩权的范畴；而反诉在法律上设定了要件要求，被告必须提出独立的诉讼请求，而不是仅仅否认对方的请求。

问题解答19．法院对债务人和次债务人之间的债权债务关系如何审查，实际上关系到对基础法律关系审查程度的问题。法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性和现实性进行审查和认定，以明确存在还是不存在，存在的数额以及是否到期。从符合债权人代位权制度的根本宗旨出发，只要有证据证明代位权人主张的事实成立即可，既不需要有关的仲裁或法院裁决认定债务人与次债务人之间的债权债务已经明确或者到期，也不能以债务人对次债务人的具体债权数额无法确定为由驳回代位权人的诉请或起诉。如果由于债务人（案件第三人）的缺位，导致债务人和次债务人之间的债权债务关系无法确定，代位权人（债权人）主张存在债权债务关系，负有举证责任，故代位权人应承担相应的举证不能的法律后果。

问题解答20．《合同法》第八十条的立法本意是平衡合同双方当事人利益，所以规定债权人转让权利时负有通知债务人的义务，以更有利于保护债务人的合法利益。负有通知义务的人是债权让与人，没有通知债务人时，不影响债权转让行为的效力，受让债权人享有债权人的地位是确定的。未经债权人通知，债权转让行为对债务人没有约束力，债权受让人向债务人主张其受让的债权时，债务人有权拒绝。

债权人转让债权没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的情形，要视为债权人转让债权履行“通知”义务的特殊情况来理解，这是因为当债务人对债权人所转让的债权提出抗辩时，法院在对案件审理过程中，可以依照最高法院《关于适用＜合同法＞若干问题的解释

（一）》第二十七条的规定列债权人为第三人参加诉讼，以达到法律保护或不损害债务人权益的立法目的。

问题解答21．债权转让未通知债务人的情况下，对债务人不产生约束力，自然不发生时效中断的法律后果。在通知债务人的情况下，诉讼时效是否发生中断，要根据“通知”的具体内容来判断。这也是从加强债权，同时保护债务人利益的角度出发，进行利益平衡的。

问题解答22．抵消权是一种形成权，在法定条件下，其权利的行使由当事人单方的意思表示即可为之，用于抵消的债务即使复杂，法院也应合并审理。在行使约定抵消权时，则需要考虑双方当事人约定抵消的意思表示是否真实。

即使一方当事人行使抵消权没有得到法院的支持，其对另一方当事人主张相应权利的诉讼时效依然发生中断的法律后果。

（四）担保法律制度中的问题

问题解答23．最高法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中规定，“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”。

债权人书面向保证人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或成立新的保证合同。保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。

主债务超过诉讼时效消灭的只是债权人的胜诉权，而非债权债务本身。此时，保证人按照新的保证合同承担保证责任，担保的债务只是自然债务，如果原保证是一般保证的，保证人对债权人自然之债担保的同时，亦不再享有先诉抗辩权。

问题解答24．这个问题的讨论基础比较复杂，包括考虑到合同约定的保证期间长于、等于或短于诉讼时效期间的情况；无效的一般保证合同和连带保证合同在时效期间计算上的区别；主合同无效，保证合同无效的情况；主合同有效，保证合同无效的情况；债权人和保证人利益平衡的问题及合同无效的确认可能滞后于债权人权利的主张等情况。综合上述多种因素，我们认为：第一、保证期间是当事人约定的承担保证责任的期间。保证合同被确认无效后，关于保证期间的约定亦无效，不存在保证期间的计算问题，而只是起算诉讼时效期间。第二、在一般保证的情况下，依主、从债务原则，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的时效期间确定，主合同诉讼时效期间中断的，保证合同的诉讼时效期间亦发生中断。第三、在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。虽然保证合同无效，保证期间约定亦无效，但在保证合同被确认无效之前，保证期间的约定是债权人何时主张权利的依据。此时，应当从主合同履行期限届满，保证人应当承担责任之日起算无效连带保证合同的诉讼时效期间。但债权人在保证合同约定的履行保证责任期间内主张权利的，导致无效连带保证合同诉讼时效期间中断，重新起算诉讼时效的时间点。

问题解答25．这里解决的是同一债权有数种担保方式，如何进行选择的问题。对同一债权，既有债务人本身提供的抵押，又有保证时，适用《担保法》第二十八条的规定。在债务人作为抵押人的情况下，债务人首先在抵押物范围内承担责任，债权人的权利在此范围内并不会受到损害，同时其他保证人承担责任后也要追及债务人，包括抵押物。

对同一债权，既有第三人提供的抵押，又有保证时，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，选择何种方式向担保人行使债权是债权人的权利，但债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的除外。

问题解答26．《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《关于适用＜担保法＞若干问题解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。故在追偿权已被生效裁判文书明确的情况下，保证人承担责任后，不需要另行起诉追偿债务。

问题解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法经[2000]244号函答复山东省高级法院：在借款、买卖等合同中，当事人约定分期履行合同债务的，诉讼时效期间应当从最后一笔债务履行期届满之次日起开始计算。但是，对于为分期履行的债务提供担保的，保证期间如何起算的问题，该函并未涉及，法律也无明确规定。担保法仅规定保证期间的起算点为“主债务履行期届满之日”，但对于分期履行之债务的保证期间，是从每笔债务履行期限届满时分别起算，还是最后一笔债务履行期限届满时开始起算？最高法院[2004]民二终字第54号民事判决书对此问题提供的审判思路是：为分期履行之债务提供担保的，保证期限应从主债务履行期限届满之日（即最后一笔主债务履行期届满之日）起算。

（五）保险法律制度中的问题

问题解答28．“责任免除”条款的范围关系到保险人履行“明确说明”义务的范围。掌握责任免除条款范围的关键是，在“除外责任”条款之外，是否还有属于免除保险人单方责任义务的条款，即保险人责任的免除具有绝对性，其只享有权利不承担义务，导致保险人和被保险人之间的权利义务不对等。因此我们认为在《保险法》第十九条第（四）项的“责任免除”，即通常所称的“除外责任”之外，责任免除条款还应包括其它所有即使不是因为被保险人未履行法定或约定义务，保险人也当然地不承担责任义务的条款。

问题解答29．对此问题的回答，主要是参照保监会的答复做出。需要注意的是，保险人以“违法犯罪行为”责任免除条款抗辩成立需要同时满足三个条件。

保监复[1999]168号“关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复”指出，“在保险条款中，如将一般违法行为作为除外责任，应当采取列举方式，如酒后驾车、无证驾驶等；如采用„违法犯罪行为‟的表述方式，应理解为仅指故意犯罪行为”。“对于犯罪行为，如果当事人尚存，则应依据法院的判决来决定是否构成犯罪；如果当事人已经死亡，无法对其进行审判，则应理解为事实上已明显构成犯罪行为”。“对于违法犯罪行为、犯罪行为或者故意犯罪行为构成除外责任或责任免除，除保险合同有明确的约定外，应理解为被保险人实施的犯罪行为与保险事故的发生应具有因果关系”。

问题解答30．《保险法》第二十二条第一款规定，“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”保险合同（保险单）中往往约定，保险事故发生后，如果投保人、被保险人或受益人不及时通知保险人，不在若干天内报案、提交有关保险单证，保险人将不承担保险责任。因此产生了不少纠纷。保监复[2000]304号“关于对《保险法》有关索赔时限理解问题的批复”中提到，“某些保险条款中关于索赔时限、通知期限等诸如此类的规定，不是一种时效规定，应当理解为是合同当事人约定的一项合同义务。投保人或被保险人违反此项义务的责任应当根据合同的约定及其违约所造成的实际后果来确定，并不必然导致保险金请求权的丧失或放弃。” 参照保监会的批复，我们认为，保险人不能因为投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务而当然免责。

问题解答31．此问题往往和投保人的如实告知义务联系在一起。所谓“主诉”，是指投保人在某次看病过程中，主动告诉医生其曾经患过何种疾病。需要注意的是，“主诉”内容应明确记载于医院留存的原始病历中，语言不能模糊，不能引起歧义。

问题解答32．这关系到对《保险法》第十七条第二款、第三款和第四款的理解问题。容易产生不同理解的是第二款，“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，即在投保人故意隐瞒事实，保险人要求解除合同时，是否还需要满足“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”这一条件？我们认为，在投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的情况下，无论是否足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，保险人都有权解除合同；而在投保人因过失未履行如实告知义务的情况下，只有足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人才有权解除合同。同时，在保险事故发生后，无论投保人未告知事项是否与保险事故有因果关系，只要是投保人“故意”不告知，保险人就可以拒赔。

问题解答33．对此问题，有一种意见认为，投保人可以依法（转让）或者质押人寿保险的保险单。我们从《保险法》第五十六条、第六十一条、第六十三条的相关规定出发，区分了两种情况，即对以死亡为给付保险金条件和非以死亡为给付保险金条件的保险单，分别对待。在投保人对以死亡为给付保险金条件的保险单进行转让或质押时，强调需要被保险人“书面”同意，以加强对被保险人生命安全的保护。

问题解答34．实践中一种意见认为，由于人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，其目的在于填补被保险人为治疗疾病所产生的费用，应认为其属于“损失补偿性质”保险。从财产保险“无损失则无补偿”原则出发，保险人不能因疾病或受伤治疗而获得费用以外的利益，保险人有权在给付保险金的范围内向第三者进行追偿。另一种意见认为，健康保险、意外伤害保险属于人身保险，如果适用“无损失则无补偿”适用原则，是否会与《保险法》的现行规定相矛盾？我们从保险法的相关规定出发，结合保险行业主管部门的相关答复，并考虑到保险人相对强者的地位，对此问题作出了回答。

《保险法》第六十八条规定，“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。中国人民银行银保险[1998]63号“关于医疗费用重复给付问题的答复”中指出，“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于„被保险人由于遭受第三者伤害，依法应由第三者负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任‟之约定，保险人应负给负医疗费的责任。依《保险法》第六十七条（注，修改后的第六十八条），保险人给付上述医疗费后，不享有向第三者追偿的权利”。我们参照此种意见作出了解答。

问题解答35．《保险法》第五十一条第一款规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。根据责任保险的社会公益性，此款应解释为：在法律有规定或者保险合同有约定的情况下，保险人不仅可以直接向第三人给付保险赔偿金，而且第三人有权直接请求保险人给付保险赔偿金。我国现阶段只在机动车强制责任保险制度中，依据《道交法》第七十六条的规定，第三者可以直接请求保险公司在责任限额内赔偿。

问题解答36．第三者责任险一般是指被保险人及其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产的直接毁损，依法应由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照保险合同的规定予以赔偿。

依照较为传统的责任保险理论，责任保险合同在性质上仍属于填补损害的保险合同，以填补被保险人的实际发生的损失为终极目的，被保险人无损失，保险人不承担保险给付责任。在被保险人向第三者赔偿损害之前，保险人对被保险人没有给付保险赔偿金的义务。这虽有助于促使被保险人实际履行赔偿责任，但也给保险人拒绝承担保险给付责任提供了借口。若发生被保险人支付不能，受害人不能请求保险人给付保险赔偿金，被保险人亦不能请求保险人给付保险赔偿金，造成保险人可以收取保险费而不承担保险责任的不公平后果。我们认为，现代责任保险的理论和实务摒弃了责任保险的终极目的在于填补被保险人损失的理念，发展了责任保险保护第三者利益的功能：不论被保险人是否实际向受害人支付赔偿金而受到损失，只要被保险人对第三者的赔偿责任已为法院判决所确定或者依照被保险人、受害人与保险人之间的协议而确定，被保险人可以对保险人提起诉讼。至于保险人如何给付保险赔偿金，则依照双方之间的约定及法律的规定办理。基于此，我们对此问题做出了回答。

问题解答37．在保险纠纷案件中，会经常出现保险事故发生后，保险公司与被保险人所签订的定损金额少于实际修理费金额（主要表现为机动车），即保险公司与被保险人所签订定损协议所确定的修理费限额不足以修复保险车辆或者定损项目、范围少于实际修理项目。在案件审理时，保险公司往往主张双方已对赔偿金额通过定损协议加以确定，对于超出定损协议确定的部分金额不应予以赔偿。我们的意见是，除非保险公司能够提供证据证明实际修理费用中有不合理的部分，否则保险公司应当按照实际修理费用进行赔偿。

（六）票据法律制度中的问题

问题解答38．适用票据无因性原则的例外情形包括：（1）《票据法》第十条规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。（2）《票据法》第十三条第二款规定，“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩”。（3）最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定，“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务”。第十四条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”。

“恶意抗辩”情形包括：《票据法》第十二条规定，“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”。“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”。第十三条规定，“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”。

问题解答39．《票据法》第八十六条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”因此，金额空白支票，必须经过出票人授权补记后，才能和一般的有效票据具有同样的法律效力，否则不得转让和提示付款。但是，根据票据行为的独立性和无因性原则，在认定金额空白支票的法律效力时，应当审查票据行为是发生在票据直接前后手之间，还是票据业经转让这一前提条件。对于票据的直接前后手，票据债务人可以用授受票据时金额空白或者没有经授权补记进行抗辩；如果支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效。票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

问题解答40．“印鉴不符”主要是指支票出票人的签章与银行预留印鉴不一致的情况。银行部门规章《票据管理实施办法》和《支付结算办法》都规定“印鉴不符”的支票是无效支票。而最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十一条第（四）项对此做出修正，规定在支票出票人的签章与银行预留印鉴不一致的情况下，仅支票出票人的签章不具有票据法上的效力。

票据法上的效力和票据本身的效力是两种不同的概念，票据法上的效力是指票据行为的效力。一般情况下，一个票据从制作到流通过程中会发生若干个票据行为，由于票据行为具有独立性原则，某个票据行为的效力不影响其他票据行为的效力，更不影响票据本身的效力。银行部门规章中规定印鉴不符的支票整体无效是欠妥的。票据法司法解释第四十一条把它修正为出票人签章不具有票据法上的效力，仅可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一，而对于其他票据当事人来说，只要签章是真实的，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。这一原则与票据法司法解释第四十二条对于错签章仍然认定票据有效的规定也是吻合的。在审判实践中，我们也要注意区分印鉴不符、错签章和伪造票据上的签章，在法律责任认定和法律适用方面的区别。

问题解答41．在直接的债权债务人之间，票据债务人以基础关系进行抗辩的，票据关系和基础关系应该合并审理。要注意前提条件是：票据债权债务人之间是直接的前后手关系，且票据债务人提出了基础关系的抗辩。

最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定，“ 票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”

问题解答42．利益返还请求权，是持票人享有的与票据关系相关联的一种权利，这项权利的行使是持票人依据票据基础关系适用民法中有关民事权利义务的规定进行的。这项权利既不是票据权利，也不是一般的民事权利，而是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”，是票据法律制度给持票人一个最后的补救机会。如果当事人直接主张票据追索权纠纷，而经审查，法院认为此案应当是利益偿还请求权纠纷时，法院应当裁定驳回当事人的起诉，因为当事人起诉的诉因、诉权和法律关系不适当。

问题解答43．根据票据法的规定，出票日期属于票据的绝对应当记载事项，出票人必须在票据表面做记载，否则该票据无效。出票日期的记载，对各类票据都具有十分重要的意义。它是确定某些法律事实的根据，是确定某些期限的起算点的根据，还是确定票据权利时效期间的根据。因此，我们认为出票日期空白的票据应当认定无效。审判实践中的分歧主要在：如果在票据纠纷案件中，当事人提供的票据上已经填写了出票日期，那么，这个票据的法律效力应当如何认定？目前理论界、立法界、司法界对此问题意见无法统一。结合多年的票据法司法实践经验，我们在这里只做原则性的回答，只要票据上已经填写出票日期，在正当、善意持票人的前提下，也就是说，票据直接前后手或者票据转让后的持票人明知，或者有重大过失等恶意持票的情形除外，都应当适用票据文义性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，而不问出票人出票时是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因等。

问题解答44．虽然中国人民银行发布实施的《支票结算办法》第一百二十五条、《票据管理实施办法》第三十一条等行政法规和规章均有：出票人签发空头支票、签章与预留银行签章不符的支票、使用支付密码地区，支付密码错误的支票，银行应予以退票，并按票面金额处以百分之五但不低于1千元的罚款；持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金的规定，但综合以下理由，持票人的请求不应得到支持：第一，《票据法》和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（票据法司法解释）中，都已经明确规定了持票人行使票据付款请求权和票据追索权的权利请求范围，其中并不包括上述支票金额2%赔偿金；第二，依据我国《立法法》和其他相关法律的规定，以及有关法律位阶层次的法学理论，《票据管理实施办法》及《支票结算办法》等行政法规、规章的法律适用效力低于票据法及其司法解释，而且无权就民事赔偿责任问题做出规定；第三，虽然我国《票据法》第八十七条第二款规定禁止签发空头支票，但是并没有明确规定空头支票属于无效票据，而我国《票据法》第八十九条规定：出票人必须按照签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任。因此可以认为，只要空头支票的记载内容以及签章等形式要件符合票据法的规定，应当认定该支票是有效票据，出票人仅应当按照票面记载事项承担票据责任，不存在另行支付支票金额2%的赔偿金的问题；第四，中国人民银行已通过《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》（银发[2005]14号），明令停止执行《支票结算办法》第一百二十五条规定，虽然《票据管理实施办法》等行政法规和规章中的有关规定未予停止执行，但行政主管部门的管理理念和意见倾向已显而易见。由此，持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2%的赔偿金，法院不应予以支持。

（七）其他问题

问题解答45．根据最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）和《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》（法释[2000]34号）的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

中国人民银行于2003年12月10日发布了《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号，自2004年1月1日起执行），第三条“关于罚息利率问题”中规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”

由于中国人民银行将逾期贷款利息的标准由固定利率变为浮动利率，而最高人民法院尚未作出相应的批复或调整性规定，因此，出现了部分裁判结果还是按照日万分之二点一确定计算逾期贷款利息或者逾期付款违约金的标准，与中国人民银行的通知规定相冲突，以致造成部分案件无法实际执行的后果。

问题解答46．建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。

实践中，被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理之中。

问题解答47．挂靠协议签订后，挂靠者在建设施工活动中，会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来，产生许多纠纷，包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。

基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。

问题解答48．《农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。应认为此条规定的内容属于法律的强制性规定。

最高法院《关于适用＜合同法＞若干问题的解释

（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等能手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”

问题解答49．据有关部门统计，一段时期来，一般零售企业（大卖场）所收取的“进场费”等费用已经占到供应商总销售额的8%到25%，最高可达35%，这部分收益已经成为卖场利润的重要来源。而在零售商和供货商之间结束合同关系后，往往会因合同履行期间各种费用的收取问题产生纠纷。

2005年2月1日起施行的《北京市商业零售企业进货交易行为规范》第十一条第（三）项规定，零售商不得借新店开业、店庆、节日庆典等名义向供货商强行索取赞助费用；不得重复设置或变相设置收费项目；禁止在合同以外强行收取与供货商业务无直接关联的费用；禁止在合同无约定或收费项目、金额未达成一致的情况下，擅自克扣供货商结算货款。商务部、发展改革委等五部门联合出台，2006年11月5日起施行的《零售商供应商公平交易管理办法》第十三条第（四）项规定，零售商未提供促销服务，不得以节庆、店庆、新店开业、重新开业、企业上市、合并等为由收取费用。对上述行业主管部门基于行业管理制定的规范措施，在不违背法律法规的情况下，法院在审理案件时应给与充分尊重。

问题解答50．最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十四条第二款的规定，“人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。” 第一百零二条规定，“人民法院受理企业破产案件后，发现企业有巨额财产下落不明的，应当将有关涉嫌犯罪的情况和材料，移送相关国家机关处理。”但如果是在裁定宣告破产之后发现企业巨额财产下落不明的，破产程序如何进行？一种意见是，应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。一种意见是，涉嫌犯罪部分移送相关国家机关，移送不影响破产程序进行，破产案件继续审理。追回的赃款作为破产财产分配，尚未追回的赃款等待追回后追加分配。我们在综合了上述两种意见的基础上，对这个问题做出了回答，在裁定宣告破产后，根据被转移的财产对破产程序的影响程度，做出不同的处理。

问题解答51．对于是否解除租赁合同，清算组、法院应全面衡量，包括企业位置、将来的发展方向、承租期间等。要以债权人利益为基点，以实现破产财产的最大价值。目前的这种处理方式，与最高法院在司法解释的理解与适用中的观点有所不同，但经过研究，考虑到承租人在租赁中的物权，我们认为暂时还是坚持这种处理办法更公平，也更符合民法、物权法的基本精神。

发布部门：北京市其他机构 发布日期：2007年05月18日 实施日期：2007年05月18日(地方法规)

第五篇：北京市高级人民法院指定管辖案件审理工作规范(试行)

北京市高级人民法院指定管辖案件审理工作规范(试行)

为进一步规范指定管辖案件的审理程序，充分发挥立案的审判职能作用，保证指定管辖案件公正、高效的审结，现结合《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，制定本工作规范：

第一条 指定管辖案件包括：

本市辖区内下级法院之间、本市辖区下级法院与外省市法院之间就同一案件的管辖权发生争议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释的相关规定，应当报上级法院指定管辖的案件。

有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管辖权，报请上级法院指定管辖的案件：

1、受诉法院在编干警及其近亲属或离退休人员为案件一方或双方当事人;

2、受诉法院的人民陪审员为案件一方或双方当事人;

3、受诉法院为民事诉讼一方当事人;

4、其他需要指定管辖的情形。

第二条 高、中级法院立案庭负责审理指定管辖案件。

第三条 中级法院负责审理下列指定管辖案件：

1、本院辖区内不同下级法院之间就同一案件的管辖权发生争议的;

2、本院辖区内有管辖权的基层法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管辖权的。

第四条 高级法院负责审理下列指定管辖案件：

1、分属不同中级法院辖区的下级法院之间就同一案件的管辖权发生争议的;

2、本市辖区内下级法院与外省市法院之间就同一案件的管辖发生争议的;

3、有管辖权的中级法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管辖权的。

第五条 立案庭在收到下级法院移送的指定管辖案件后，应当对案件编排案号并登记，由庭长确定案件的承办法官，内勤应于分案当日将案件移交到承办法官，由承办法官签收。

第六条 下级法院报请上级法院指定管辖应当采取书面形式，报请时应报送《申请指定管辖的请示》及相关材料。

第七条 《申请指定管辖请示》应当包括以下主要内容：

(一)案件的来源及受理情况;

(二)当事人基本情况及案由;

(三)基本案情;

(四)管辖权争议的具体事由(或由于特殊情况不能审理、不方便审理的事由);

(五)就管辖权争议的协商情况及结果;

(六)报请法院意见及法律依据。

第八条 报送材料包括以下主要内容：

(一)起诉书或公诉书;

(二)主要证据材料;

(三)法院依职权移送案件的，移送法院的案件移送函;

(四)因当事人提出管辖异议而移送案件的，应当提交当事人管辖异议申请书、移送法院生效管辖权裁定书复印件;

(五)移送法院与受移送法院就管辖权争议进行协商解决的工作记录;

(六)刑事指定管辖案件应当提交检察机关指定管辖的决定书;

(七)承办法官的姓名及联系电话。

第九条 承办法官收案后，应当对下级法院报送材料进行审查，材料不齐全的，可要求报请法院于五个工作日内补充齐备，逾期退回报请法院。

第十条 民事案件指定管辖的，应当在60日内审结，并制作《指定管辖通知书》，《指定管辖通知书》应当包括以下内容：

(一)指定管辖涉及的下级法院;

(二)下级法院关于管辖权争议的主要内容及法律依据;

(三)上级法院关于指定管辖的决定及法律依据;

(四)关于案件移转的要求。

第十一条 刑事案件指定管辖的，应当在7日内审结，并制作《指定管辖决定书》，《指定管辖决定书》应当包括以下内容：

(一)指定管辖涉及的下级法院;

(二)上级法院关于指定管辖的决定及法律依据;

(三)抄送被指定管辖法院的同级检察院。

第十二条 承办法官作出《指定管辖通知书》、《指定管辖决定书》后，附下级法院报送的《请示函》及相关材料报请审批。

《指定管辖通知书》由庭长审批。

《指定管辖决定书》由主管副院长审批。

第十三条 《指定管辖通知书》、《指定管辖决定书》审批后，由书记员负责加盖院章，于3个工作日内下发给下级法院。

第十四条 对下级法院与外省市法院之间发生管辖权争议的，由承办法官按法律规定进行协商，协商不成，报请最高人民法院指定管辖。

第十五条 报请最高人民法院指定管辖的《请示》应当包括以下内容：

(一)有关案件管辖权争议的基本情况;

(二)与外省市法院的协商情况;

(三)我市法院的意见及法律依据。

第十六条 承办法官作出向最高人民法院《申请指定管辖的请示》后，附下级法院报送的《请示》及相关材料逐级报送主管副院长审批。

第十七条 《申请指定管辖的请示》经主管副院长审批后，由书记员负责加盖院章，并附本院协商工作记录、下级法院报送的《请示》及相关材料于3个工作日内报送给最高人民法院。

第十八条 最高人民法院对管辖争议案件作出指定管辖后，承办法官应当在收到最高人民法院的相关法律文书之日起3个工作日转发或制作本院的《指定管辖通知书》。第十九条 管辖权争议案件审结后，书记员应当在7日内将案件材料订卷。案卷包括以下内容：

(一)案卷案号、承办人姓名、书记员姓名;

(二)收案时间及结案时间;

(三)下级法院《申请指定管辖请示》;

(四)起诉书、公诉书及与管辖权争议有关的主要证据材料;

(五)汇报笔录;

(六)本院《指定管辖通知书》，如向最高人民法院请示案件包括《申请指定管辖的请示》及最高人民法院的《指定管辖通知书》;

(七)案件审批表;

(八)向下级法院送达《指定管辖通知书》的凭证;

(九)其他需要入卷的材料。

第二十条 书记员将案件订卷后，将案卷送交承办法官审核检查，如无误，承办法官签字后，由书记员按照案件案号顺序进行归档。

第二十一条 行政指定管辖案件按相关的行政法律、法规及司法解释处理，没有规定的参照本规定。

第二十二条 本规范由高级法院立案庭负责解释、修改。

第二十三条 本规范自2010年1月1日起试行。