企业内部股权集资的模式分析｜高杉LEGAL[5篇范例]

第一篇：企业内部股权集资的模式分析｜高杉LEGAL

企业内部股权集资的模式分析｜高杉LEGAL

企业内部股权集资的模式及其特殊约定 作者｜许彦生（广州某互联网金融企业法务负责人，微信号：xiaosheng8201）

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场* 在上一篇文章《企业内部债权式集资的法律风险简析》中，笔者分析了以借贷形式开展企业内部集资的相应问题，本文将分析另一类重要的企业内部集资方式——股权式集资。

一、内部股权集资的模式及风险 内部股权集资行为由于涉及较多的职工，如果变更为企业股东，往往不太现实。所以目前内部股权集资的方式主要包括：

（一）员工持股平台模式 我国的职工持股会主要有以下三种形式：工会、持股会、企业法人形式（以私募、资管、信托等金融产品为载体的员工持股计划等在内部集资过程中较少，本文不做讨论）。1.工会、持股会持股模式成本较低，但持股职工法律地位模糊，且在进入资本市场时会造成阻碍。以工会、持股会等作为持股平台，成本低廉，而且可以容纳数量较多的职工。所以这是包括华为（作为华为集团核心的华为投资控股有限公司股东为该司工会委员会和任正非）在内的不少企业采用的模式。但在2000年7月7日，民政部办公厅印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》规定对职工持股会不予登记，自此以后由于不再核发相应的社团法人登记证书，该文件施行之后以持股会为股东的企业日益减少。目前企业如果要设立员工持股会，也基本都是作为工会的内设机构运作，如需进行股权登记，则只能以工会名义进行登记。持股职工法律地位模糊，职工与工会、持股会之间到底是委托还是信托关系存在争议。目前有观点认为工会或持股会只是持股职工的代理人，即平台是委托代理的集合。如上海嘉定法院在（2014）嘉民二（商）初字第422号判决中认为： “原告与案外人李淑君、被告间签订的《股权信托协议》名为股权信托，实则系被告通过内部职工代持股的形式向职工增资募股而与代持股人及股权认购人签订的协议，系各方当事人真实意思的表示。” 但也有观点认为工会或持股会与持股员工之间构成信托关系。因为此类持股模式中，职工通过工会、持股会将资金投入到企业中，由工会、持股会统一进行管理，职工并没有实际行使股东权利，只是享受股权分红。深圳中院在（2014）深中法商终字第314-320号判决中支持原审福田法院的认定，即： “在工会代员工持股的这种情况下，员工为委托人，工会为受托人，信托财产为员工的出资，受益人为员工，工会与员工之间构成信托法律关系……上诉人是通过平安工会持有的新豪时公司的股权其本质上是一种信托型的投资，并无对公司承担责任、参与重大决策、选择管理者的意思表示，因此也不可能成为平安集团的股东。” 而且由于证券监管部门的要求，此类平台会造成进入资本市场的阻碍。2000年12月11日中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确规定，“暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。2002年11月5日中国证监会法律部再次发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》，强调停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请。所以内部集资如采取上述持股平台形式，在进入资本市场之前需要进行清理。2.企业法人形式为目前较普遍使用的平台形式 目前企业法人形式一般采取公司或合伙企业形式，此类模式下员工间接持有企业股权，而且适用范围较之工会普遍（并非所有的企业都有工会），而且具备持股职工与持股平台间适用的法律规范明确，职工退出更具灵活性等优点。至于是使用公司制平台还是合伙企业平台，需要进一步分析两种平台模式的在具体实例中的目的和作用，因为二者都在各自的优劣，需要综合分析： 首先，在税收筹划方面，虽然公司制平台在股东获取收益时存在双重税负（即公司需缴纳企业所得税，股东在分配收益需要再缴纳个人所得税），合伙企业平台依法无需缴纳企业所得税，仅由合伙人缴纳个人所得税，但合伙企业看似只对股东实体征收一重所得税，但边际税率较高，对照五级累进税率征收个人所得税，当个人所得超过10万元后，累进税率便达到35%（当然有部分地方对股权投资类合伙企业自然人合伙人或非执行合伙人统一按20%的税率征收个人所得税。而公司制平台根据国税总局〔2009〕87号文，创投企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年（24个月）以上，凡符合以下条件的，可以按照其投资额的70%按一定条件抵扣该创投企业的应纳税所得额），所以在具体的税负水平衡量上，需要根据集资企业具体情况评估。其次，在于平台控制权方面，由于有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，而有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，所以普通合伙人可以通过较少的出资控制合伙企业。所以在合伙企业平台中，通常由公司高管或股东担任普通合伙人，公司其他员工担任有限合伙人。而公司制平台，需要设置股东会、董事会、监事会等机构来维护各方权益，且在机构设置及议事规则方面，公司制平台相对复杂，所以这种模式下集资企业或其股东对平台的控制要略逊于合伙企业平台。

（二）个人代持模式简单易操作，但一旦发生纠纷，职工维权不易且存在企业上市的阻碍。目前个人代持模式包括少数员工代持及股东代持等，即股东转让股权给员工，但大部分乃至全部集资员工都不登记为显名股东，而仅由少数员工登记并代持或仍由原股东代持。如果均签署了代持协议，那么根据公司法司法解释

（三），股权代持协议具有法律效力，即：对于隐名股东与名义股东之间订立合同，约定由前者出资并享有投资权益，以后者为名义股东，该合同若无合同法规定的关于合同无效的情形，则应当认定该合同有效。如涉及外资企业的，则《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》也类似规定了在委托投资协议内容合法的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。也就是说，通过代持方式实现股权式集资的，根据上述司法解释，其行为合法有效，但如果出现纠纷后，隐名的员工股东要实现自己的股权权益，如“显名”或获得投资权益等，就会比较复杂。此外，股权代持模式也会对公司上市产生阻碍，因目前证监会为确保“股权清晰”故禁止拟上市公司出现代持现象，但实际上从北大方正、飞亚达A等事件可知，股权代持在已上市公司并非鲜见的“灰色”存在。此外还有更加混乱的情况出现一些初创企业或管理混乱企业，如以标的企业名义与员工签订所谓的股权转让协议。由于此转让行为属于无权处分，且如果没得到股东的事后追认，转让协议无效。此类情况应视之为“名股实债”，企业与员工实质上应为债权债务关系。

三、需要注意的特殊问题

（一）表决权限制约定 企业向员工进行股权式集资的过程中，如出资员工数量较多时，要确保每个出资员工均享有与其出资额对等的表决权就涉及对企业治理结构、议事规则等的重大改变；而且一般股东或管理层不愿因内部集资而分散让渡企业控制权。在这种情况下，相当一部分集资企业股东与员工约定员工出资后无股东表决权，只有股东分红权。这种约定从公司法角度分析，因我国公司法关于有限责任公司股东表决权的规定为任意性规定，即股东之间可以通过章程的约定股东表决权的具体规则。因此该类约定在有限公司的内部集资中具备合法的操作空间。但在股份有限公司中，由于股份公司的资合性特征，排除表决权的约定则存在无效风险。当然，如果采取持股平台模式，此类约定可以在持股平台的表决形式上进行提前约定，比较好处理；但如果涉及员工直接持股或代持的，就需要谨慎对待。

（二）离职退股约定 有的集资企业为了规避向社会不特定公众吸收资金的嫌疑或彰显公司福利，限制出资人仅限为本企业员工，如员工与企业解除劳动关系，则需要强制“退股”，此约定与法定的股东权利有矛盾之虞。因此，有关企业在设计此类约定时，需要注意“退股”应该通过股东会等机构决议通过，并在员工“入股”时即签约约定为在员工内部进行转让或者安排一个合格的企业或自然人随时受让此类股权。且司法机关也认可通过“强制”转让方式来实现“离职退股”，河南省高级人民法院在董海凤与河南天海电器有限公司股东资格确认纠纷案中即认为（最高人民法院在（2015）民申字第710号予以维持），“募集资金在公司内部以股权转让的方式退股的内容，属公司意思自治的范畴，应受到法律的保护。有关‘退股’规定已经经过股东代表会议一致通过且实施，是全体股东意思自治的结果，也是全体股东真实意思表示。”

（三）所持股权对外转让的限制及有效性 员工持有的集资企业“职工股”是否能对外转让，也是在制度设计时需要考虑的重要一环。因为员工持股过程中，很多时候都有变现或退出的强烈动机。如企业股东或相关主管部门认为需要限制“职工股”对外转让及流通的，需要进行特别约定限制，否则员工可对外转让所持“职工股”且转让协议有效。这里主要需区分两类情况，第一类是员工层面转让其持有的“股权”，由于上文提及的，在没有直接登记为股东的情况下，实际上员工所持“股权”在法院判例中可能被定义一种投资权益（信托性质）。山东高院在（2013）鲁民提字第280号判决中认为： “因此，本案所涉及的股权实际是原金塔王集团公司内部职工签发的一种投资权益，具有一定公司福利性质，并不具备公司法规定的股份有限公司签发股票的法律特性，不受公司法有关股权转让限制性法律规范的调整，所以，双方当事人签订的协议并不违反法律和法规的相关规定。……晁慧英……将其2万元出资获得的股权转让给司玉春，双方协议内容完整，形式合法。且晁慧英已经将证明该出资的股权证及全部对应收益交付司玉春，司玉春作为该集资股权的受让人身份足以确定。……故在无证据证明司玉春与晁慧英的协议违反了国家法律的禁止性规定前提下，双方的协议已经履行至2009年，晁慧英要求确认协议无效的主张，理由失当、并缺少事实和法律依据，该主张本院不予支持。” 另一类则是持股平台层面的转让，则其实与一般股东的转让并无区别，最高院在（2013）民申字第1051号裁定中也认为，员工持股平台在转让所持职工股时，只要符合公司股东会表决程序，持股平台相关章程明确持股平台具有对外转让功能的，转让行为有效。

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第二篇：离婚协议范本｜高杉LEGAL

离婚协议范本｜高杉LEGAL

离婚协议范本及使用注意事项

作者：邱静（个人微信号：fishsibyl，清法律师团成员）

随着离婚率的逐渐升高以及法律意识的增强，当事人除了关注财产分配本身，也就是自己能拿到多少钱以外，也愈加关心如何能有效地解决离婚后的各项纠纷，简单点说就是怎样能拿到钱，怎样能尽可能地避免离婚后再给钱。因此，为了解决这个问题，笔者拟定了标准情况下的离婚协议范本，供有需求的人士参考使用。

【特别说明】

1、本协议范本是“简单粗暴”的。本协议仅以一次性解决离婚财产分配为原则、以分配结果为导向，因此，笔者并不考虑财产是婚前个人所有还是婚后共同所有，不考虑购买财产的具体出资情况，不考虑一方对对方是否有隐匿财产的顾虑以及后续还想要继续追诉的情况。

2、本协议范本是不完美的。每个人离婚的具体情况不一样，需要解决的子女抚养、财产分配等问题必然也不一样，无论一份离婚协议它号称自己有多完美，都不可能恰如其分地解决每一个人的问题。本协议是基于一套最简单的分配方案来设定的，因此更适用于抚养权争议小，财产类型简单、线索清晰、价值确定且较小的情况，不适用于抚养权争议大，财产类型复杂、线索繁杂、价值较大，以及可能出现一方隐匿财产的情况。

总之，如果不愿意花钱请律师帮你起草离婚协议的，那么这份协议范本应该能提供一定的帮助，需要条款的留下，不涉及的条款删除，不完整的可补充；如果觉得这份协议范本解决不了你的问题，请付费让信得过的专业律师量身定做。

【离婚协议范本】

离婚协议[1]

男方：李雷[2] 证件类型及号码[3]：身份证，***210

女方：韩梅梅

证件类型及号码：身份证，***210 男、女双方于2012年12月12日在【】市【】民政局[4]办理结婚登记，现因性格不合，致使夫妻感情确已破裂，已无和好可能，经双方自愿协商达成一致意见，并订立本离婚协议，以资共同遵守。子女抚养

1.1 直接抚养权

1.1.1男、女双方育有一【子/女】，姓名为【】，身份证号为：【】。[5]

1.1.2男方同意女儿的直接抚养权归女方所有[6]。如男方主张直接抚养权的变更并向有管辖权的法院提起抚养权变更请求的，在法院做出变更抚养权的生效裁判文书之前，女儿应与女方共同生活[7]。

1.1.3男方应在双方领取离婚证之日起【】[8]日内，配合女方将女儿户口迁移至女方名下，并将女儿的全部证件（包括但不限于出生证、身份证、护照、防疫登记证、保险合同等）交由女方保管[9]。

1.1.4男、女双方认可，以下银行账户及账户内现有资金共计人民币【】元[10]，该等资金均全部为女儿个人所有。自双方领取离婚证之日起，该账户由女方代为保管，男方应在领取离婚证之日起【】日内将有关银行卡、存折等账户凭证全部交由女方，或者将等额现金即人民币【】元支付给女方[11]：

账户名称：【】 银行账号：【】 开户银行：【】

1.2 抚养费

1.2.1男方每月支付女儿抚养费（包括基础的医疗费、教育费、保险费）人民币【】元，于每月的五号前支付完毕[12]，直至女儿完成全日制学历为止[13]。男方在此特别同意，自双方领取离婚证之日起，每满三年，女方有权要求男方上调抚养费标准，但上调幅度应不超过前述抚养费的30%[14]。

1.2.2如遇以下情形，男方应在本条第1项约定的抚养费之外，于收到女方通知后的【】日内另行向女方支付相应费用[15]：

（1）女儿的每月均摊教育费用（含学校、课外辅导等）超过人民币【】元的，超过部分由男女双方各自承担50%；（2）女儿发生的任何单项金额达到人民币【】元，或两个月内发生的合计金额达到人民币【】元的医疗费用，该等全部费用由男女双方各自承担50%。

1.3 探望权[16]

1.3.1男方每个月可以在不影响女儿学习、生活的情况下，探望女儿【】次，每次不超过【】天，且都应在周末或国家法定节假日期间进行，原则上春节假期除外。男方应当提前【】日通知女方，双方协商接送女儿的具体时间及方式。

1.3.2如甲方需要临时或春节探望的，可提前【】日与女方协商，由女方依据女儿的学习、生活安排以及女儿的意愿确认是否同意。

1.3.3在女儿愿意的前提下，女儿寒暑假期间，男方的探望次数和时间都可适当延长，但最长应不超过【】天，具体由女方依据女儿的学习、生活安排以及女儿的意愿另行协商确认。

2财产分配 [17]

男、女双方在此共同同意：除本协议另有约定及对以下所列财产的分配之外，双方均放弃对对方名下其他的、无论是婚前还是婚后获得的财产要求分配或补偿的权利，并承诺在依照本协议的约定收到对方支付的相应财产或经济补偿款项后，不会再就该财产主张任何权利（包括但不限于所有权、居住权、使用权以及任何其他对财产进行处分、支配或者要求对财产或对应的财产价值进行分配的权利等）[18]：

2.1 房产[19]

2.1.1登记在【男方】名下的，位于【】市【】的房产（房产证号为：【】），离婚后该房产及房内全部家电、家具等均归【男方】单独所有，自双方领取离婚证之日起的剩余购房贷款全部由【男方】自行承担；【男方】就此房产向【女方】支付现金人民币【】元的经济补偿，于双方领取离婚证之日起【】日内支付完毕。[20]

2.1.2登记在【男方】名下的，位于【】市【】的房产（房产证号为：【】），离婚后该房产及房内全部家电、家具等归【女方】单独所有，自双方领取离婚证之日起的剩余购房贷款全部由【女方】自行承担；【女方】就此房产向【男方】支付现金人民币【】元的经济补偿。【男方】应于领取离婚证之日起【】日内办理完毕该房产的过户登记手续，因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费（如有）由【男女双方平均承担】，女方支付给男方的补偿款应于双方办理完毕房产过户手续之日起【】日内支付完毕。[21]

2.1.3登记在【男方、女方】名下的，位于【】市【】的房产（房产证号为：【】），双方同意于领取离婚证之日起【】日内出售该房产，并就售房所得全部款项在扣除银行贷款之后的剩余金额进行【平均分配】，于一方每收到一笔售房款后的【】日内完成支付给对方。[22] 2.2车辆[23]

2.2.1登记在【男方】名下的一辆【】牌【轿车】(车牌号为：【】发动机号为：【】)，离婚后归【男方】单独所有，自双方领取离婚证之日起的剩余购车贷款全部由【男方】自行承担；【男方】就此车辆向【女方】支付现金人民币【】元的经济补偿，于双方领取离婚证之日起【】日内支付完毕。[24]

2.2.2登记在【男方】名下的一辆【】牌【轿车】(车牌号为：【】发动机号为：【】)，离婚后归【女方】单独所有，自双方领取离婚证之日起的剩余购车贷款全部由【女方】自行承担；【女方】就此向【男方】支付现金人民币【】元的经济补偿。【男方】应于领取离婚证之日起【】日内办理完毕该车辆的过户登记手续，因办理所有权变更登记手续所应支付的一切税费（如有）由【男女双方平均承担】，女方支付给男方的补偿应于双方办理完毕车辆过户手续之日起【】日内支付完毕。[25]

2.2.3登记在【男方】名下的一辆【】牌【轿车】(车牌号为：【】发动机号为：【】)，双方【同意】于领取离婚证之日起【】日内出售该车辆，并就出售车辆所得全部款项在扣除银行贷款之后的剩余金额进行平均分配，于【男方】每收到一笔售车款后的【】日内支付给对方。如男方未能在前述期限内成功售出该车辆的，则女方有权要求男方在前述期限届满后的【】日内向女方一次性支付经济补偿人民币【】元，女方在收到该等补偿款项后，放弃对该车辆主张任何权利。[26]

2.3 现金及存款

2.3.1双方共同确认：男方名下现有现金及存款人民币【】元；女方名下现有现金及存款人民币【】元，共计人民币【】元，双方同意在离婚后对前述现金及存款总额平均分配，由【男方】于双方领取离婚证之日起【】日内向【女方】支付人民币【】元。[27]

2.3.2双方共同确认：各自名下的现金及存款保持不变，归各自所有，除本协议另有约定外，任何一方不就对方名下的任何现金、存款主张任何权利。[28] 2.4 基金

【男方】在【】开立的【基金】账户及该账户中对应的财产价值在离婚后归【男方】单独所有，【男方】就此向【女方】支付人民币【】元的经济补偿，于双方领取离婚证之日起【】日内支付完毕。[29] 2.5 股票

【男方】在【】开立的股票账户中所持有的股票及对应的财产价值在离婚后归【男方】单独所有，【男方】就此向【女方】支付人民币【】元的经济补偿，于双方领取离婚证之日起【】日内支付完毕。[30] 2.6 股权

【男方】持有的【有限公司名称】的【】%股权，在离婚后仍由【男方】单独持有，【男方】就此向【女方】一次性支付人民币【】元的经济补偿，于双方领取离婚证之日起【】日内支付完毕。[31]

2.7 其他财产[32] 男、女双方各自名下的其他财产、私人生活用品及首饰归各自所有，在任何时候均互不要求分配。债务分配

3.1除本协议另有约定外，男、女双方确认在婚姻关系存续期间无任何共同债务。对于一方所负的债务，无论是婚前或婚后产生，在谁的名下则由谁来承担，与另一方无关。如一方确需对外共同承担另一方的债务的，则在偿还债务后有权就己方承担的全部债务向另一方追偿，要求另一方在收到通知后的【】日内支付完毕。[33]

3.2除本协议另有约定外，男、女双方确认，因购房(房产证号为：【】)所需，以男方的名义于贰零壹叁年陆月陆日向李三（身份证号：【】）借款￥80000.00元（人民币捌万元），年利率为12%。截至本协议签订时，双方已向李三偿还了借款本金￥30000.00元（人民币叁万元），还有剩余本金￥50000.00元（人民币伍万元）及全部利息未偿还完毕，还款时间为贰零壹捌年捌月捌日。针对未偿还完毕的剩余本金及全部利息，男、女双方承诺在离婚后仍按照50%的比例共同负担债务，任何一方均有向李三偿还全部借款的义务，但就超出各自应负担的债务总额的50%以外的部分，实际还款方可在偿还债务后向另一方追偿，要求另一方在收到通知后【】日内支付完毕。[34] 离婚后续事项[35] 【】其他

5.1与本协议有关的各笔款项的支付，双方均同意以【银行转账】的形式进行。各方指定的收款银行账户信息为[36]： 男方： 账户名称：【】 银行账号：【】 开户银行：【】 女方： 账户名称：【】 银行账号：【】 开户银行：【】

如一方的银行账户信息有变动的，应当及时通知对方，否则付款方向对方的上述账户付款后，视为其履行完毕了相应的付款义务，一切后果由收款方自行承担。

5.2针对本协议项下各笔应付款项，如付款方逾期付款的，每逾期一日应当按照应付未付款项的万分之六点五向收款方承担违约责任[37]；一方迟延履行本协议项下的其他义务的，每迟延一日，应当向对方支付违约金人民币【】元[38]，并应当赔偿对方因此遭受的其他损失。

5.3除非一方事先将信息变更事项书面通知另一方，否则与履行本协议有关的各项通知，双方均可以向对方的以下联系地址发出[39]： 男方： 手机号码：【】 联系地址：【】 电子邮箱：【】 女方： 手机号码：【】 联系地址：【】 电子邮箱：【】

5.4男、女双方共同确认，本协议书的签署确系双方自愿，不存在任何欺诈、胁迫、重大误解等情形。

5.5如本协议生效后在执行中发生争议的，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向人民法院起诉。[40]

5.6本协议自双方签字、并在婚姻登记机关领取离婚证之日起生效。

5.7本协议一式三份，婚姻登记机关存档一份，双方各执一份，均具有同等法律效力。

（以下无正文，为签字页。）

男方（签字）[41]：李雷 贰零壹伍年拾贰月贰日

女方（签字）：韩梅梅 贰零壹伍年拾贰月贰日

【使用注意事项】 [1]：①由于离婚协议需交由民政局备案，一式三份，一般内容也较多，为便于阅读，建议都使用打印版的协议，而非手写版。②无论是打印版本还是手写版本，各方自己保留的版本都应当与交给民政局备案的版本一致。建议最好是事先准备好打印版协议，在办理离婚证的同时，共同在民政局核对完协议内容后当面签署；如果是事先签好后由一方带去民政局的，办理离婚证时还应再次仔细确认协议的全部内容。③如果双方是手写协议文本的，标题应书写在首页的纸张顶部，协议标题、正文间不留空行，且每一行左右都应尽量靠近纸张边缘，不要留出太多空白，以防止一方篡改协议内容；④应在每页下方标注明页码，格式为“第x页/共y页”，如超过1页的，应由签约方共同在每页上面骑缝签字，以防止一方恶意在中间加页；⑤无论是打印的协议文本还是手写的协议文本，针对有涂改的内容，双方必须同时在所有的涂改处按手印确认。

[2]：协议中涉及的男方、女方及子女等人的名字都应当是和身份证上所载名字一致的全名。

[3]：应附上各方的身份证号码，如果是非中国籍的，则应附上其他有效身份证件的名称及号码，如护照、香港永久性居民身份证等。

[4]：写明领取结婚证的时间和颁发结婚证的登记机关名称。

[5]：按照实际情况，写明是儿子还是女儿以及数量，如有多名子女的，则应分别写明子女的详细信息，未办理身份证的以户口本上所载的子女身份证号码为准，无国内身份证的，应写明子女的其他有效身份证件名称及号码。

[6]：本范本假定直接抚养权归女方，如归男方的，请自行调整。有多名未满18周岁的子女的，应针对每一名子女分别写明直接抚养权的归属及抚养费的支付等事宜。

[7]：在此明确要改变子女与有直接抚养权一方共同生活的状态，必须以法院做出的变更抚养权的生效裁判文书为准，能够最大限度地保证享有直接抚养权一方对子女的共同生活权及监护权。

[8]：协议中涉及的有关时间、期限、数量的空格，均按照双方协商一致的实际情况，填写具体的数字，且应大写如“叁日”、“贰次”。

[9]：本条款主要是为了确保享有直接抚养权的一方能够保证子女的正常生活、学习。如这些资料本来就由享有直接抚养权的一方掌握的，可视实际情况删除无关表述。

[10]：协议中涉及的钱款金额，由双方根据实际情况协商一致，并准确填写。落实到具体的表述上，应写明币种，同时既要写阿拉伯数字，也要写汉字的大写数字，以避免之后就是否发生篡改产生争议。如：￥30000.00元（人民币叁万元整）。[11]：鉴于子女会经常收到亲友赠与的资金，现在家长给子女开立账户的情况也比较多，因此，无论是以夫妻名义开立的账户，还是以子女的名义开立的账户，都应明确该等资金是子女所有而非夫妻财产，在此特别将这种情况单独列为一个条款说明。

[12]：具体的抚养费是多少，由双方根据当地生活、教育水平以及各自的收入状况协商决定即可，并必须准确写明每月应支付的时间，以防止付款方随意拖延。如果经协商同意每年支付一次，或者一次性支付也是可以的，同样应准确写明应支付的总金额及具体时间。

[13]：抚养费到底给到什么时候，实践中可根据各方具体情况进行设定，但应至少支付至子女年满18周岁时。

[14]：考虑物价上涨的因素，此处给予了直接抚养子女一方要求上调抚养费的权利，调整期限以及调整比例双方可协商处理。

[15]：考虑到子女可能发生的意外以及其他导致基础抚养费不足以负担的情况，此处可以列举说明在某一些特殊情况下，不享有直接抚养权的一方需要另行承担的子女费用。为保证另行付费的条件明确，在叙述清楚每一项具体事项的同时，还必须写明基准起算费用（如达到2000元，或者超过5000元）、应分摊的部分（是全额分摊，还是超过基准起算费用的部分才分摊）以及分摊比例（是各50%还是按照其他比例分摊）；如果目前不方便确定基准起算费用的，也可以明确哪些事项的费用是由双方另行按照某一个比例承担（如子女出国留学的费用）。

[16]：具体每月或者每周安排几次探望，每次的探望时间多长，由双方根据实际情况协商即可，在【】中填上相应的数字。

[17]：财产分配条款一律按照双方最终协商一致的财产分配方案进行表述，仅列明拟分配的财产，未列明的财产双方互不主张权利。

[18]：鉴于本协议的设定是只有列明的财产才按照本协议约定的方式进行分配，未列明的财产视为放弃分配权，在谁名下离婚后就归谁单独所有，因此，如拟直接使用本协议范本的，请务必将所有想要分配、可以分配的财产都在本条款中列明，避免事后再想要追诉时可能遭遇败诉的结果。

[19]：房产分配的条款，应写明房产是登记在谁的名下，具体坐落位置（以房产证记载的位置为准），房产证号以及具体分配方案。有多套房产的，应分别列明。本协议在房产分配的条款中大致列举了常规的3种分配情况，以下将具体说明，其中如果不存在购房贷款的，可将条款中的无关表述删除。

[20]：本条款适用于房产登记在一方名下，分配结果也是房产归登记一方所有，得房一方给对方现金补偿的情况，应准确写明补偿款的金额及支付时间。[21]：本条款适用于房产登记在一方名下或者双方名下，分配结果是房产归未登记的一方所有或者归其中一方所有，得房一方给对方现金补偿的情况，应准确写明补偿款的金额、支付时间、办理房产过户的期限、以及过户的税费（如有）由谁负担。

[22]：本条款适用于无论房产登记在谁的名下，双方都同意将房产出售后就售房价款进行分配的情况，应写明出售房产的限期、售房款的分配比例及分配时间。特别提醒：如果房产是登记在一方名下（如男方）的，还可以在本条中补充约定：“如男方未能在前述期限内成功售出该房产的，则女方有权要求男方在前述期限届满后的【】日内向女方一次性支付经济补偿人民币【】元，女方在收到该等补偿款项后，放弃对该房产主张任何权利。”

[23]：车辆分配的条款，应写明车辆是登记在谁的名下、车辆品牌、车牌号码、发动机号码以及具体分配方案。有多辆车辆的，应分别列明。本协议在车辆分配的条款中大致列举了常规的3种分配情况，以下将具体说明，其中如果不存在购车贷款的，可将条款中的无关表述删除。

需要特别说明的是：由于目前国内多个城市都施行了机动车限购政策，可能导致离婚协议中有关车辆过户的条款在离婚后实际无法操作，登记一方无法成功将车辆过户至不具备购车指标的一方。因此，建议在办理离婚登记手续之前先向当地交管部门咨询配偶间车辆过户的政策，在政策允许的情况下，尽量于办理离婚登记手续前就将车辆过户完毕，然后再根据最终的车辆登记情况，在本协议中表述清楚车辆的分配方案。比如在北京，据目前的了解，配偶之间的车辆过户是不受限购政策的影响的，在婚姻关系存续期间登记一方可以将车辆顺利过户给无购车指标的配偶，因此如果涉及到北京地区机动车的离婚分配，可以于离婚前先将车辆过户完毕，具体政策请向交管部门咨询。

[24]：本条款适用于车辆登记在一方名下，分配结果也是车辆归登记一方所有，得车一方给对方现金补偿的情况，应准确写明补偿款的金额及支付时间。

[25]：本条款适用于车辆登记在一方名下，分配结果是车辆归未登记的一方所有，得车一方给对方现金补偿的情况，应准确写明补偿款的金额、支付时间、办理车辆过户的期限、以及过户的税费（如有）由谁负担。

[26]：本条款适用于无论车辆登记在谁的名下，双方都同意将车辆出售后就售车价款进行分配的情况，应写明出售车辆的限期、售车款的分配比例及分配时间。

[27]：本条款适用于需要对现金及存款进行分配的情况，应写明拟分配的总额、各自名下的金额（如果涉及国外账户的，也应分别列明相应的币种及金额）、分配方案以及应付款一方的准确付款金额、支付时间。

[28]：本条款适用于没有现金及存款，以及有现金及存款但双方同意不就对方名下的现金及存款进行分配的情况，因此，无需写明各自名下拥有多少金额。[29]：本条款适用于一方或双方名下都开立有基金账户，且基金账户的归属及账户内对应的财产价值不发生变化，持有者给另一方现金补偿的情况，现金补偿的标准可视离婚当时的账户内现值来进行确认。如协商其他分配方案的，则据实表述清楚即可，但提请注意应事先了解基金账户的相关操作规定，避免约定实际无法执行的情况。

[30]：本条款适用于一方或双方名下都开立有股票账户，且股票账户的归属及账户内对应的财产价值不发生变化，持有者给另一方现金补偿的情况，现金补偿的标准可视离婚当时的账户内现值来进行确认。如协商其他分配方案的，则据实表述清楚即可，但提请注意应事先了解股票账户的相关操作规定，避免约定实际无法执行的情况。

[31]：本协议中仅简单约定了股权不发生转移，而仅由股权持有一方给另一方一次性现金补偿的情况。如果有其他分配方案的，应当据实表述清楚，如一方要求持股一方向其转让股权的，需要考虑公司其他股东的优先购买权等障碍，还应约定清楚办理股权转让登记的期限、股权转让最终无法成功兑现时持股一方需要给予的现金补偿金额及支付时间等内容。

[32]：如果还有其他财产需要分配的，应分别写明财产的种类、数量、双方认可的财产价值、分配方案、金钱支付或者物品交付的时间等内容。

[33]：本条款适用于双方没有债务，或者均同意不负担对方名下债务的情况，在本条款中应保障一方在实际为另一方承担了债务后有追偿的权利，以及负债一方的准确支付时间，以便计算逾期付款违约金，督促其按时付款。

[34]：本条款适用于有债务且双方愿意共同负担的情况。应写明发生债务的原因（购房）、发生时间、债权人信息（应附上身份证号，如债权人是公司的，还应写明公司的准确名称）、债务总额、利率、还款时间、已偿还金额、剩余未偿还金额、离婚后各自负担债务的比例、追偿条款等。

[35]：除了子女的抚养权、财产分配以外，如果双方对于离婚之后还有其他事项安排的（如是否需要一方限时搬离某住所、在财产分配之外一方自愿给予另一方其他补偿等），可以在本条中分别列举说明。本条款并非必须条款，如没有需要的，删除即可。

[36]：写明各自的收款账户信息，如有变化的，需要及时通知对方，否则不良后果将有己方承担。

[37]：按照最高院民间借贷最新司解第二十六条的规定，针对民间借贷法院支持的利率上限是24%，实践中在处理各类逾期付款违约金时，如果双方约定的违约金比例较高，法院通常也是依照年利率24%的上限标准进行调整的，因此此处可以将付款方的逾期付款违约责任直接约定为万分之六点五。[38]：此处的违约金是针对逾期交付物品、材料、逾期办理某事项等情况设定的，具体的每日违约金金额视条款中需要约束的事项及价值情况而定，法律及司法实践中目前并没有统一的指导标准，但注意如果约定的标准较高的，在诉讼中极有可能被法院调低。

[39]：最好写明各方的联系方式，保证一旦发生一方迟延履行的情况后，守约方可以通过协议约定的有效联系信息通知对方。向约定的联系信息发出的各项通知，是能够证明事实情况、守约方主动行权、保证诉讼时效无瑕疵等的重要证据。

[40]：如果离婚后因一方未履行离婚协议所约定的义务而发生的纠纷，根据最高院的案由规定应为“离婚后财产纠纷”，《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书中，将此类案件的管辖确定在“被告所在地人民法院”，但如果当事人在离婚协议中约定了争议管辖机构，该约定针对协议中财产分配的纠纷处理是否有效，目前争论较大，各地的实践处理也不一样，如北京市高级人民法院印发的《北京市法院一审案件移送工作规范(试行)》（京高法发(2012)219号）第十二条就规定：“离婚后财产纠纷性质与离婚案件一致，故离婚后涉不动产分配的案件，应适用离婚案件的管辖确定原则”，不适用约定管辖。因此，为了使得本协议的通用程度更高，此处仅简单约定“可向人民法院起诉”，如果当事人有进一步关于管辖的强烈需求的，可以咨询当地的律师，了解当地的实践情况之后再确定管辖。

[41]：双方应以正楷签字，并同时按上手印，落款处的日期应大写。

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第三篇：再审申请书撰写指要｜高杉LEGAL

再审申请书撰写指要｜高杉LEGAL

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一、总体要求 再审申请书是当事人申请民事再审法定的诉讼文书，也是整个再审程序最重要的法律文书，应服务于再审程序全流程。理论界和实务界已达成共识，我国民事再审程序采“三阶构说”。“三阶构说”将再审程序划分为三个阶段： 第一阶段，（案件）受理阶段。再审法院审查再审之诉是否符合诉的一般要件和再审之诉的特别要件。其中，对再审之诉特别要件仅根据法律规定进行形式审查。经审查，如不符合则不予受理，如符合则案件进入再审程序第二阶段。第二阶段，（再审事由）审查阶段。再审法院专门针对再审申请人提出的再审事由是否成立进行实质审查。经审查，如不符合则裁定驳回再审申请；如符合则案件进入再审程序第三阶段。第三阶段，（本案再审）审理阶段。再审法院根据再审申请人再审请求和声明不服的具体情形，在不超出原审诉求的范围内进行审理并作出裁判。申言之，“三阶构说”语境下的我国再审程序，对再审程序三个阶段的任务和功能作了区分。受理阶段的主要功能是对涉诉信访（申诉）和申请再审进行分流，赋予符合特定要件的再审申请人诉权，主要任务是审查是否符合申请再审的条件，其中最重要的是，当事人提出的诉状是否符合再审申请书的形式要求。审查阶段的主要功能是对再审申请人主张原裁判存在的重大错误即再审事由是否成立进行审查，主要任务是筛选应当启动再审的案件。审理阶段的主要功能是对启动再审的案件重新处理，主要任务是解决再审期间的所有争议、化解矛盾。因此，基于不同阶段功能和任务的划分，决定了再审申请书应回应三个阶段的不同要求。本文拟围绕三个阶段的不同功能和任务，结合我们大量代理福建省高院申请再审之实践，对如何撰写再审申请书展开论述。

二、受理阶段对再审申请书之形式要求

（一）再审申请书是当事人行使申请再审权利的法定文书 再审申请书首先应当符合法定的形式要求，这是对再审申请书最基本的要求，也是法院区分当事人的主张是申请再审还是涉诉信访（申诉）的关键。如再审申请书不符合法定的形式要求，在法院释明后仍不补正的，将被视为申诉处理，申请人则不享有申请再审法定的诉讼权利。

（二）再审申请书的法定要素及要求 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号，以下简称《民事诉讼法司法解释》）第378条之规定，结合《最高人民法院关于民事申请再审指南》之要求，再审申请书应当载明下列事项：

1、当事人基本情况 受理阶段对于当事人的审查，主要审查再审申请人是否系本案生效裁判之当事人以及是否具有再审利益。（1）再审申请人之于当事人 再审案件当事人通常是指生效判决、裁定、调解书列明的原告、被告、第三人及其权利义务承继者。值得注意的是，被遗漏的必要共同诉讼当事人，虽然未在生效法律文书上列明，但其属于实质上的当事人，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017）（以下简称《民事诉讼法》）第200条第8项之规定申请再审。（2）再审申请人之于再审利益 再审利益是指再审申请人通过启动再审有可能得到的实质利益，只有具备再审利益之当事人才能提出再审申请。具有再审利益的当事人一般包括全部败诉或部分败诉的原告、被告和有独立请求权第三人以及被生效裁判确定应当承担民事责任的无独立请求权第三人。（3）应列明全部当事人的详细信息 由于审查程序有可能启动再审，对本案全体当事人的实体、程序权利义务都有影响，因此，再审申请书应列明包括再审申请人、被申请人及原审其他当事人的详细信息。值得说明的是，为方便再审法院审查，应同时列明各当事人在各审级中的诉讼地位，如“再审申请人（一审原告、二审被上诉人）”。

2、原裁判的情况 原裁判的情况主要包括原审法院和裁判文书案号。作出生效裁判的原审法院是确定再审法院的依据之一，而明确原审裁判文书案号使审查对象得以特定。因此，再审申请书需列明作出判决、裁定、调解书的人民法院名称，判决、裁定、调解文书案号。值得说明的是，为方便再审法院审查，应描述本案各审级法院的名称和各审级裁判文书的案号，例如： “再审申请人×××与被申请人×××（写明案由）一案，××××人民法院（写明一审人民法院的名称）于××××年××月××日作出××××号一审民事判决／民事裁定／民事调解，××××人民法院（写明二审人民法院的名称）于××××年××月××日作出（××××）号二审民事判决／民事裁定／民事调解，再审申请人不服该二审民事判决／民事裁定／民事调解，现提出再审申请。”

3、具体的再审请求 再审请求是指再审申请人通过启动再审以使原审改判的诉求。也是区分申请再审和一般信访的关键，而且再审审理范围系根据当事人声明不服的范围确定，对于当事人没有争议的事项一般不予审理。因此，再审请求是再审申请书的法定要素。

4、申请再审事由及具体事实、理由 我国实行依法纠错之有限再审理念，而不是有错必纠。即，不是所有生效裁判的错误都要或都能纠正，只有重大的错误，才能且才需要纠正。法律对这些重大错误予以细化明确即是再审事由，在此意义上，再审事由也被认为是反向维护生效裁判既判力的阀门。考虑到维护生效裁判权威和社会秩序稳定的需要，再审程序作为特别救济程序，只能受理列明法定再审事由的再审申请书，即列明所依据的《民事诉讼法》的具体条、款、项及依据。例如，“再审申请人认为，二审判决认定的××××之基本事实缺乏证据证明，根据《民事诉讼法》第200条第2项之规定，本案应当再审”。

5、向再审法院申请再审的明确表述 再审申请书应当明确向哪个法院提出再审申请，以确定该院是否具有管辖权。值得注意的是，2012年修改之《民事诉讼法》，改变了再审案件一律上提一级的管辖规定，对于当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。实践中，对于该类案件，根据《全国法院民事再审审查工作座谈会纪要》（法办（2013）36号）第1条之规定，无论是否向原审法院申请再审，均应当向原审人民法院提交申请再审材料，如再审申请人向原审法院上一级法院提出再审申请的，应明确提出。

6、再审申请人具名 为确保再审申请书真实性以及再审申请系其真实意思表示，再审申请人应当在再审申请书上签名、捺印或者盖章。实践中，还需要签署日期，当然申请再审的时间不以申请书载明的时间为准，而以提交符合要求的再审申请材料之日为准。

三、审查阶段对再审事由及其依据之要求

（一）再审事由之于审查阶段的重要性 再审事由不仅直接关系再审案件能否获得受理，更为重要的是，其关系着再审程序能否启动，因此也被认为是打开再审程序的钥匙。不同于案件受理阶段对再审事由的形式审查，即受理阶段审查的是，再审申请人是否在再审申请书中主张了法定的再审事由，至于其是否真的存在，无须作进一步的审查；而再审审查程序对再审事由进行的是实质审查，如再审法院确认存在法定再审事由则裁定再审，否则将裁定驳回再审申请。再审事由能否成立，关键在于：一是再审申请人能否根据案件情况提炼出本案符合法定再审事由的错误情况；二是再审申请人能否根据法定再审事由，阐述具体事实、理由和依据，必要时还应据此重新组织编排证据材料。

（二）再审事由的撰写要点 限于篇幅和不同案件语境，本文无意根据《民事诉讼法》第200条规定的13项再审事由，逐一展开论述如何撰写。本文拟根据我们代理大量民商事再审案件尤其是福建省高院再审案件的经验，总结出该部分内容撰写之原则和注意事项。

1、找全找准原裁判所有错误情况 一般认为，根据《民事诉讼法》第209条和《民事诉讼法司法解释》第383条之规定，我国已确立“三加一”诉讼终结制度和有限再审之理念。基此，同一案件再审申请被驳回，以相同或不同事由再次提出再审申请的，一般不予受理。因此，再审申请人提出再审申请时应非常慎重，找全找准原裁判的错误情况。

2、用好用准每一法定再审事由 根据民事诉讼处分原则和当事人主义，再审申请人有权利也有义务提出符合法定要求的再审事由，否则再审法院有权在不触及损害国家利益和社会公共利益的情形下，裁定驳回再审申请。因此，再审申请人应当在找全找准原裁判错误的基础上，根据《民事诉讼法》第200条、201条规定之事由，选择相应的法定再审事由。《民事诉讼法》第200条明确列举的十三项再审事由，大致可以分为三类:一类是事实认定错误，包括第1至第5项；一类是法律适用错误，即第6项；一类是程序严重违法，包括第7至第13项。不同类别甚至同一类别的再审事由，既相互区别，很多情况下也相互联系，特别是事实问题和法律问题有时并不是那么地泾渭分明，不同法官也可能有不同的认识。即同一错误可能符合多种再审事由，或者同一错误可能是多种原因（即符合多种再审事由）造成的。对此，本文认为，应遵循全面罗列原则，仔细区分每一种再审事由并在再审申请书上列明，避免遗漏以最大程度保证启动再审。比如，司法实践中对于经常发生的未穷尽送达方式的情况下公告送达，应当依据何种事由裁定再审，就有三种观点：一是适用《民事诉讼法》第200条第8项“遗漏当事人”事由；二是适用《民事诉讼法》第200条第9项“剥夺辩论权利”事由；三是适用《民事诉讼法》第200条第10项“未经传票传唤，缺席判决”事由。具体属于哪项事由不是本文讨论的重点，本文想表达的是，对于一些比较模糊或者把握不准的事由，保险起见，应逐一在再审申请书上列明。

3、围绕再审事由组织具体事实、理由和依据 再审事由是否成立，取决于据此组织的具体事实、理由和依据能否成立，而这首先又取决于对再审事由的理解和掌握。《民事诉讼法司法解释》等相关司法解释对于大部分再审事由的适用作了解释，对此应熟练掌握，这不仅对于再审申请书之撰写有帮助，对于启发再审思路亦有助益。值得说明的是，尽管再审事由的细化和客观化，一直是立法和司法孜孜以求的目标，但是囿于立法技术和司法实践经验不足，现行法定再审事由之适用尚存在如下问题：一是对于诸如“缺乏证据证明”、“主要证据”等事由尚无具体明确的解释，司法实践一直较为混乱；二是对于诸如“新证据”等事由的认定标准长期以来一直处于变动之中，对此应紧跟司法实践和司法政策。因此，在再审申请书撰写中，应区分不同再审事由作出不同安排：（1）对于细化、客观化的再审事由。首先，应指出本案属于某项再审事由的哪一具体情形。例如，《民事诉讼法司法解释》第390条对《民事诉讼法》第200条第6项规定的“适用法律确有错误”作了细化，包括：“适用的法律与案件性质明显不符；确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定；适用已经失效或者尚未施行的法律；违反法律溯及力规定；违反法律适用规则和明显违背立法原意。”其次，再围绕该细化之具体情形组织事实、理由和证据。（2）对于未细化、客观化的再审事由。首先，应尽可能检索和关注司法实践中较有共识的标准。例如，一般认为，如下情形可认定为“缺乏证据证明”：缺乏能够证明案件基本事实所必须之主要证据；认定的基本事实没有达到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）规定的“高度盖然性”的证明标准；原审判决明显违反经验规则和逻辑推理等行为的。其次，对于该类再审事由，应比已细化的事由多作解释和说明，必要时可考虑附相关司法判例，以增强说服力。（3）司法实践轻程序、重实体的倾向依然不同程度存在，对于仅存在程序类再审事由，而未指出损害实体利益的申请，裁定驳回再审申请的可能性较大，因此应尽可能将程序违法与事实认定、实体利益受到损害联系起来。

4、全面阐述和充分准备原则（1）审查实践对再审申请书撰写的影响 《民事诉讼法司法解释》对再审事由的审查方式规定有，径行裁定（书面审查）、调卷审查、询问审查三种方式。应当注意的是，除了一些特殊情形如新证据事由，司法解释明确规定应当采用询问审查外，这三种方式的使用并无选择性规定，也没有递进关系，审查法官可以根据案件具体情况，选择一种或者几种结合运用。比如，可以将书面审查和调阅原审卷宗结合使用，而不一定询问当事人。而且，基于申请再审案件居高不下、法律明定三个月较短审查期限、专门审监机构被不同程度裁撤使得再审法官结案压力陡增的情况下，实践中大量采用书面审查方式，这对再审申请书的撰写提出巨大挑战。（2）全面阐述原则 书面审查方式的大量采用，决定了在撰写再审申请书时，必须消除审查阶段必然有向法官当面陈述的机会之错误认识，必须消除法官必然有义务、有精力、有能力从纷繁复杂的案件材料中寻找能够支持再审事由成立依据之错误认识。再审申请人应当遵循对支持法定再审事由的事实、理由和证据全面阐述的原则，避免由于简单陈述，被认为再审事由不成立而被裁定驳回再审申请。（3）充分准备原则 在全面阐述的基础上，对于一些特殊的再审事由还应按照法律规定充分准备，例如： a、“新证据”事由。根据《民事诉讼法司法解释》第388条等规定，无论是“新发现证据”“新形成证据”“新取得证据”，还是“未质证证据”，应当在事实和理由之后，写明证据和证据来源，证人姓名和住所；并说明逾期提供该证据的客观理由，同时提交新证据或原审笔录。b、在生效裁判生效六个月后根据《民事诉讼法》第200条第1、3、12、13项提出再审申请的，应详细阐述知道或应当知道再审事由存在的事实、理由和过程，并提交相应证据。c、根据《民事诉讼法》第200条第2、3、4、5项提出再审申请的，应当首先阐述本案的基本事实以及依据，再阐述原审在基本事实和主要证据认定、采纳存在的错误。d、根据《民事诉讼法》第200条第5、7项提出再审申请的，应当证据证明其在举证期限提出调查取证申请未被采纳并提出复议的证据，在原审中提出回避申请未被采纳并提出复议的证据。此外，即便无新证据提交，也应尽可能根据再审事由及其依据，重新编排原审证据包括适当调整证明对象，以使再审事由及其依据和证据材料能相互印证，以方便审查和增加启动再审的几率。

四、审理阶段对再审请求及其依据之要求 从当事人申请再审之目的而论，申请再审只是启动再审的手段，启动再审也只是使案件得到再次处理的手段，通过案件再次审理得到对己方有利之改判，才是诉讼的终极目的。而能否改判，在同一案件情形下，很大程度基于再审请求的设计及相关依据的组织。

（一）再审之诉诉讼标的对再审请求之影响 再审请求如何提出，首先涉及对再审之诉诉讼标的之认识。对于再审之诉的诉讼标的，理论界和实务界尚未完全达成共识。从实务操作角度来看，本文认为再审之诉不同于一般之诉，其诉讼标的应根据再审制度的本质，结合我国再审程序“三阶构”特点进行分析。当事人之所以申请再审，通常是两个诉求，一是声明不服原裁判，二是要求改判实现再审利益。据此，在受理阶段，再审申请人在这一阶段只是根据法律规定的要求提交申请再审材料，并无独立的诉求。在审查阶段，解决的是再审申请人声明不服原生效裁判之诉求，这是其中一个诉讼标的，主要体现为申请再审事由。在审理阶段，解决的是再审申请人要求改判实现再审利益之诉求，通常包括对原裁判的态度和在再审程序中的诉讼请求，这是另外一个诉讼标的，体现为再审请求。

（二）再审请求需要考虑的两个因素

1、再审程序准用原审程序 根据《民事诉讼法》第207条之规定，我国法律并未就再审的审理程序作出专门规定，而是准用原审程序进行审理。即，发生法律效力的判决、裁定由第一审法院作出的，按照第一审程序审理；发生法律效力的判决、裁定由第二审法院作出的，按照第二审程序审理；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理。（1）准用一审程序的再审请求。对于原裁判的态度，只需对一审生效裁判的判项作出评价，即应具体指出是对一审裁判的某一判项不服，还是对全部判项均不服。对某一判项不服，根据不同情况可提出撤销或变更，如“撤销××××人民法院（××××）号民事判决第一项”，“变更××××人民法院（××××）号民事判决第××项为××××”；相应地，对于服从的判项，则应同时表述“维持××××人民法院（××××）号民事判决第××项”。（2）准用二审程序的再审请求。对于原裁判的态度，原则上应对一审、二审裁判判项都作出评价。通常是在表明撤销、变更、维持二审裁判某一或全部判项之后，紧接着表明对一审裁判的态度，如维持、撤销、变更。

2、受原审诉讼请求的影响 尽管再审准用原审程序进行审理，但是其与一审、二审程序还是存在本质差别。根据民事诉讼处分原则和诚实信用原则，各方当事人在原审程序中的诉求、答辩意见、质证意见等并不自动丧失效力，也就是说再审程序并不是全新的程序，甚至在这个意义上，再审程序可视为系本案的续审。因此，再审申请人应当在原审事实、理由、证据、主张等的基础上（如提出与原审不同之主张，则应有充分事实、理由和依据），根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》（法释[2015]7号，以下简称《指令再审和发回重审规定》）第7条关于再审审理范围之规定，在不超出原审诉讼请求的范围内，提出具体、明确的改判请求。

（三）再审请求之事由与再审申请之事由及其依据交叉的处理 实务中，经常出现再审请求之事由与再审申请之事由存在交叉的情形，基于再审法院在审查和审理阶段任务不同，本文认为应以方便再审法院审查和审理以及有利于实现再审目的的角度，在再审申请书中妥善处理这两部分关系。尽管《指令再审和发回重审规定》等司法解释明定再审应以提审为原则、指令再审为补充，但是实践中，还是以指令再审为原则、提审为补充。由此，再审审理法院必然涉及不同法院和不同法官。实践中，不同法院、甚至同一法院不同法官，对于在再审审理阶段能否根据再审请求重新提交再审申请书的认识不一。如再审法院或再审法官不接受重新提交再审申请书，则无疑对于再审申请人再审利益之实现有重大影响。鉴此，本文认为，比较保险的做法是，应当根据审查和审理阶段的不同任务，将再审申请书正文分为两部分，如：第一部分，再审申请人申请再审符合法定再审事由。然后，对再审申请事由及其依据进行详细阐述；第二部分，再审申请人再审请求具有充分事实和法律依据。然后，再对再审请求之事由及其依据进行详细阐述。即：交叉之处除非特殊情形，否则应相对独立阐述。当然，为避免大量重复，也可以在围绕再审请求进行事实、理由和依据阐述时，对于与第一部分相同的内容予以关联而不予重复，如“具体事实理由同第一部分第×条第×项”。诚然，“兵无常势、水无常形”，案件千差万别也纷繁复杂，也决定了要有随时根据案件具体情况,调整不同策略的智慧和勇气。

五、结语：“最后的诉讼” 尽管在再审申请被驳回或者对再审裁判不服，仍可以申请检察监督，但无疑是难上加难。在此意义上，当事人申请启动再审也被认为是“最后的诉讼”。诚然，再审程序尚有诸如诉讼标的、准用原审程序、依法纠错和维护社会秩序稳定的关系等问题并未得到彻底理顺，这也决定了再审程序依然面临诸多疑难和问题。总之，无论是再审申请人，还是代理律师，对于申请再审应如履薄冰而后背水一战，做好充分准备。

第四篇：银行员工参与民间融资案件解析｜高杉LEGAL

银行员工参与民间融资案件解析｜高杉LEGAL

银行员工参与民间融资热点问题典型案件解析 作者｜曹会杰（国浩（天津）律师事务所律师，金融商事诉讼，微信号：caohuijie003）*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场*近年来，随着民间资本日益庞大、民间融资需求持续高涨、正规借贷规模不断收紧，民间融资日渐活跃。基于银行信用方面的“可信赖性”，社会人员利诱银行员工基于自身工作职能、通过多种资金路径，套取银行信用，将民间融资的风险转嫁至银行，使得银行成为社会人员非法融资的“通道”，如浙江杭州联合银行42位储户9505万元存款丢失案（后杭州联合银行在高压态势下率先垫付全部存款）。同时，由于非法融资行为被立案侦查、所涉及民间融资链条的断裂，融资参与人通常会将矛头对准银行，以不同路径产生的各类凭证（存单、借条、担保函等）为依据，向涉事银行提起民事诉讼，典型的如内蒙古中行农行包商行等多家工作人员与非法集资人员图某内外勾结引发储户与银行多起储蓄存款合同纠纷案。本文以笔者经办、了解到的热点案件为例，结合权威新闻报道，精选整理了最高法院和部分高级法院的相关典型裁判文书，以期能够揭示民间借贷、违规担保和非法集资引发的风险向银行体系转移的多种模式，并为解决实践中疑难问题提供新的注解。（注：篇幅所限，本文中提到的法规、法院名称、银行名称等均为简称）

一、银行员工参与民间融资的表现形式 据笔者观察，违规参与民间融资的银行员工，大多为以下两类，一类是分支机构（支行及分理处）负责人，另一类为营业场所柜面工作人员，基于工作职能不同具备不同违规形式。机构负责人多以直接参与融资、用个人账户违规与实际用资人发生频繁异常资金往来，采取吸收存款不入账等手段转给用资人放贷甚至直接作为放贷人，但表面上仍为储户出具真实存款凭证（典型案件如中行辽宁水游城支行系列案、安徽泗县农合行系列案等）；或擅自使用银行公章，出具借款凭证、担保书、承诺书等，使银行卷入巨额融资纠纷之中；柜面工作人员则多为非法融资人员“劫持”银行信用的帮手，采取伪造变造存款凭证、诱骗储户多输入密码等操作形式将储户存入的资金（甚至并未真实存入资金）非法转移至社会人员手中（此类情形最为典型的莫过于内蒙古图娅与中行、农行、包商行部分工作人员内外勾结系列案以及杭州联合银行42名储户存款丢失案）。通过以上多种形式，银行员工与外部人员内外勾结，为民间高息资金提供“通道”，将民间融资的高风险转移至银行，导致银行面临大量涉及民间融资的纠纷。此类纠纷均为典型的民刑交叉案件，涉及到的主体多元、法律关系复杂、个案金额巨大，亦是媒体追访的热点焦点，银行业整体声誉受损，亦成为银行最为头疼的被诉案件类型之一。

二、案解银行员工参与民间融资热点法律问题 问题一：从程序上看,是应当一律遵循先刑后民的原则,还是在一定条件下可刑民并行不悖? 涉及到的非法融资人员基于不同的融资形态、主观意识状态可能构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等犯罪（如内蒙古图某案，一审刑事判决认定图某犯集资诈骗罪，判处死刑；杭州联合银行案，一审刑事判决邱某犯诈骗罪，判处无期徒刑），另一方面，银行员工除一般情况下可能构成的受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）、挪用公款罪（或挪用资金罪）外（如内蒙古图某案，生效刑事文书认定中行柜员通某构成挪用资金罪），还可能构成吸收客户资金不入账罪以及违规出具金融票证罪（如内蒙古图某案，生效刑事文书认定农行柜员贾某除构成挪用资金罪外，还构成伪造、变造金融票证罪），而在共同犯罪情况下还可能构成诈骗罪（集资诈骗罪）和非法吸收公众存款罪（如杭州联合银行案，一审刑事判决认定古荡支行文二分理处负责人祝某犯诈骗罪）。在以上不同情况下，如出资人以银行为被告提起民事诉讼，基于不同的法律关系，人民法院把握的尺度是怎样的呢？我们来看两个典型案例。【典型案例】黄木兴与中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行、李宝华、李艺东等借款合同纠纷一案（最高人民法院，（2014）民申字第441号】（下文简称“黄木兴案”）案情简介：李艺东为前埔工行负责人（行长）。2010年9月15日，李宝华、前埔工行等签署并向黄木兴出具一份《借据》，约定前述共同向黄木兴借款人民币1700万元。2010年11月4日，李宝华、前埔工行、李艺东等与黄木兴签署一份《借款协议》，约定李宝华、前埔工行、李艺东向黄木兴借款2000万元。上述3700万元均已付至李宝华账户内，到期后李宝华未还款。2011年3月底，李宝华、前埔工行、李艺东等作为共同借款人向黄木兴出具了一份《借款延期还款承诺书》，确认并承诺对前述两笔借款自借款之日起按照总额每月以2％支付利息，对借款本金保证分4期还款。《借据》、《借款协议》、《借款延期还款承诺书》上“中国工商银行厦门前埔支行业务公章(1)”印章不是前埔工行当时对外使用的公章，据李宝华称系其私刻。李艺东在《借款延期还款承诺书》中的两处签字均为其本人所签。福建省厦门市人民检察院认为李宝华构成集资诈骗罪及抽逃出资罪，于2013年7月23日向福建厦门中院提起公诉，检察院查明“由于缺乏自有资金，从2006年初开始，李宝华即以支付高额利息的方式，以投资、合作、资金周转等名义，向张丽娃、黄木兴、廖凤珍、林晓玲、吴惠媛、杨秀玉等多人借款，开始进行非法集资活动。”起诉书附表载明，李宝华于2008年2月至2010年11月期间从被害人黄木兴处集资93550000元，已经归还90425000元，尚有3125000元未予归还。裁判观点：福建高院一审认为，李艺东签约时是前埔工行的负责人（行长），其签字盖章行为所产生的法律后果依法应由前埔工行承担，判决前浦工行承担共同还款责任。最高法院二审及再审均未对相关借款凭证的效力进行实体评价，反而将着眼点集中于本案是否应“先刑后民”。最高法院认为，福建省厦门市检察院查明的事实充分表明，本案已经涉嫌经济犯罪。根据最高人民法院《经济犯罪嫌疑规定》第十一条，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂裁定驳回黄木兴的起诉。【典型案例】天津智川投资控股有限公司与天津银行股份有限公司、天津银行股份有限公司天保支行储蓄存款合同纠纷案（最高人民法院，（2015）民提字第153号）案情简介：孟亮系天津银行天保支行员工。2013年12月30日，智川公司在天津银行天保支行开立活期存款账户。截止到2014年1月13日，智川公司账户存款余额为5300万元。2014年1月17日，经天津银行天保支行与智川公司对账，智川公司发现该账户的存款余额为零。智川公司在天津银行天保支行开立银行账户等手续以及向第三方瑞吉特公司转账手续上，均与孟亮有关联。且有多个储户在该支行开立资金账户，账户内的资金被转走，被转走资金的情形以及资金流向均与智川公司账户内的资金转走的情形以及资金的走向相同。现已有多个储户向公安机关报案。公安机关已经立案侦查。裁判观点：天津市二中院一审认为，智川公司与天津银行天保支行之间的储蓄存款合同纠纷虽未因涉及经济犯罪而由公安机关进行立案侦查，但智川公司在天津银行天保支行预留印鉴以及账户内资金被转走的方式和情形与其他多名在天津银行天保支行处开立支付结算账户的储户相同。现已有多名储户向公安机关举报并已经公安机关立案侦查。遂根据最高人民法院《关于在审经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定裁定驳回智川公司的起诉。天津高院维持了该裁定。最高法院再审认为，智川公司到天津银行天保支行开立活期存款账户，是其真实意思表示，天津银行天保支行为智川公司开立了帐户，并出具了《活期存款开户通知书》，应视为双方建立了存款关系。对待智川公司的起诉，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九的规定决定是否立案。本案中，智川公司请求法院判令天津银行、天津银行天保支行支付智川公司存款5300万元及利息，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条仵。原一、二审法院驳回智川公司的起诉，属适用法律有误。裁定撤销原一、二审裁定，指令天津二中院院继续审理本案。【评析】银行员工违规参与民间融资引发的案件，通常涉及到内外两方面主体的刑事犯罪问题，而该两方面主体的刑事案件进展、卷宗材料中相关人员的询问/讯问笔录、鉴定材料记载及结论直至刑事案件裁判文书认定的事实、罪名等，都可能会对与此相关的民事纠纷产生重大影响，有时候一句关键性的表述甚至会决定案件当事人随后极有可能进行的民事诉讼的成败。因此刑事报案是否进行、推进过程中如何表述及提交相应的材料，需要引起各方参与人的高度重视。事实上，银行员工参与民间融资导致的民事法律纠纷，一类基础关系为存款关系，一类基础关系为民间借贷（包括从属担保）。以上两例案件中，黄木兴案实质是银行员工违规出具借款凭证，参与民间借贷法律关系，如符合最高法院民间借贷司解第五条规定的情形的，法院应当驳回起诉。而以存款关系为基础关系的案件，据笔者观察，实践操作中逐步对此类案件受理条件予以放宽，本文中提到的典型案例均在不同程度上与刑事案件相关联，大多数刑事案件尚未侦查终结，或未取得生效刑事裁判文书，法院亦作出了生效民事判决。问题二：相对人持存单等存款凭证向法院起诉要求银行支付存款本息，判断储蓄存款合同是否成立的标准是什么？银行是否应当无条件承担兑付责任？相对人收取高息的行为，司法实践如何评价？ 与民间融资有关的存款关系类案件近年来爆发较为集中，规模化特征明显，也是目前媒体与公众关注的焦点类型。一般来说，此类案件大多是资金中介人（或实际用资人）以高额贴息为诱饵，诱使出资人至银行办理存款或者其他资金交付业务，银行工作人员利用操作之便，或私刻盗用公章出具虚假存单进账单，或使用“提前开户预留密码”、“破损换折”、“变造存折”、“诱骗储户输入三次密码”等多种形式，违规转款。【典型案例】潘首相与安徽泗县农村合作银行储蓄存款合同纠纷案（最高人民法院，（2014）民一终字第238号，以下简称“潘首相案”）案情简介：高炜为泗县农村合作银行营业部主任。2011年3月28日，潘首相在泗县农合行从其持有的安徽省农村信用社卡里取款49999999元。同日，潘首相在泗县农合行存入5000万元，泗县农合行开具一张个人定期存单。该存单上载明：户名潘首相，金额5000万元，储种整存整取，起息日2011年3月28日，存期一年，到期日2012年3月28日，利率年3%，到期利息150万元。上述存单到期后，泗县农合行未予兑付。相关刑事案件《起诉书》载明：被告人邱芳以高息揽储为名，将辽宁省大连市人潘首相介绍到泗县农合行存款。被告人高炜将潘首相的5000万元个人定期存单密码挂失，并将重置的密码和潘首相身份证复印件提供给邱芳。2011年3月31日，邱芳将伪造的存单、身份证复印件、密码交给夏伟祥，指使其到营业部通过高炜将5000万元存款提起支取。夏伟祥将5000万元取出后，将其中的3000万元存入以潘首相身份证复印件开立的另一帐户，之后被邱芳和夏伟祥分多次取出使用，另2000万元存入到案外人帐户。至案发，潘首相5000万元本金未归还，个人得到利息800万元。裁判观点：关于案涉储蓄存款合同的效力问题，最高法院二审认为从已经查明的本案有关事实看，潘首相存入泗县农合行的款项为银行内部工作人员违反操作规程，违规从银行转出，为银行内部管理不善所致。潘首相对款项被他人划转情况、流失情况均不知情，潘首相对此不存在过错，不应对存款本金的损失承担责任。泗县农合行上诉主张潘首相应对存款本金损失承担相应责任的请求，不予支持。【典型案例】李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案（最高人民法院，（2015）民申字第2812号，来源于《最高人民法院公报》2015年第7期，总第225期）案情简介：谭文力原系农行云阳支行工作人员。2009年1月15日，刘红等人带领李德勇到谭文力原农行云阳支行办公室，并向李德勇介绍谭文力是谭行长，谭文力将事先准备好的载明云阳支行收到李德勇存款1000万元且三个月内不抵押不查询不支取的《承诺书》交给李德勇。谭文力在该《承诺书》上签名。经鉴定，《承诺书》上加盖的“中国农业银行云阳支行”的印文与农行云阳支行的公章样本印文不同。后谭文力等人先行到农行云阳支行杏家湾分理处，将事先仿制的中国农业银行存单装入信封内，由谭文力将信封递给银行柜员程建。随后，李德勇到农行云阳支行杏家湾分理处谭文力所站的柜员程建的营业窗口，将自己的银行卡递给程建，谭文力也将其事先用任齐鸣身份证办理的银行卡递给程建，并对程建说从李德勇银行卡上转1000万元到谭文力递交的银行卡上。程建将银行卡取款凭条交李德勇签字，将户名为任齐鸣的银行卡存款凭条交谭文力签字后，将1000万元的银行卡取款业务回单及李德勇的银行卡递交给了李德勇，将户名为任齐鸣的银行卡1000万元的存款回单、银行卡及信封一并递给了谭文力。李德勇与谭文力一同回到农行云阳支行云江大道分理处，谭文力将之前签名盖章的《承诺书》交给了李德勇。随后，谭文力等人按照约定的利率转息差将利息转到李德勇的银行卡。谭文力等人经生效判决认定，利用假存单骗取李德勇1000万元构成金融诈骗罪，判处刑罚，并责令退赔犯罪所得财物。裁判观点：最高法院再审认为，本案不符合以存单为表现形式的借贷纠纷案件的法律特征，不应定性为以存单为表现形式的借贷纠纷。根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条第1款的规定，存单为表现形式的借贷纠纷案件具备以下法律特征：至少存在三方当事人，其法律关系主要是出资人与金融机构之间的存款法律关系，出资人与用资人之间的借贷法律关系；有资金从出资人向用资人的流动，金融机构在其过程中提供帮助的事实；有出资人与金融机构建立存款关系的证明；用资人直接或通过金融机构向出资人支付高额利息等。本案的事实表明，李德勇并未对银行作出存款的意思表示，银行也未作出接受其存款的承诺，双方未成立储蓄存款合同关系。同时最高法院还认为，李德勇本身具有过错，不符合善意无过失的标准。表现为：一是李德勇仅凭陌生人的介绍就相信银行工作人员谭某是银行行长，未尽到应尽的注意义务；二是李德勇明知银行的存款业务须在柜台办理，却相信谭某签名的承诺书具有存款效力，而未在柜台交易时作出存款的意思表示；三是李德勇主观上有将该款违规运作获取高利的故意。【评析】已经披露的案件中，部分案件出资人明知实际用资人的存在，且熟识、认可操作流程，尚有部分案件难以证明出资人明知银行员工存在违规操作。目前持有人持存款凭证起诉的，裁判依据主要为存单纠纷司解第五条及第六条，根据不同案件事实区分一般存单纠纷案件与以存单为表现形式的借贷案件，如持有人持有的凭证为伪造、变造的，按照实际存款数额进行判决。如持有人持有的存款凭证为真实存款凭证，则目前实践来看关于举证责任的分配对银行一方不甚有利。现实中大量案件持有人持真实存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证为证据提起诉讼，按照存单纠纷司解第五条，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。如金融机构不能证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间存在存款关系，金融机构应当承担兑付款项的义务。在存单确系伪造、变造的情况下，需要首先依照合同法第十三条规定判断双方当事人是否成立储蓄存款合同。存款人主观过错将会影响银行员工表见代理的认定。存单所涉款项未向银行交存的，持有人持伪造变造存单主张兑付载明存款，缺乏法律依据，难以获得法院支持。在存款凭证真实的前提下，持有人是否追求高额贴息并已经获取高息，对案件定性影响不大。如中行与吴玉忠储蓄存款合同纠纷案中的吴玉忠亦收取过图某支付的高息，中行盘锦水游城支行系列储蓄存款合同纠纷案中的存款人亦收取过高息。鉴于保本心理，持有人在案件进行过程中大多认可将已收取高息在存单款项中扣除，不予认可的，法院通常亦会在最终的裁判中予以扣除。问题三：银行员工违规以银行名义为相对人出具借款协议等凭证的，银行是否应承担还款责任？ 此类纠纷涉及到的银行员工多为分支机构负责人，串通出资人，以银行名义向出资人出具银行为借款人（多为共同借款人之一）、出资人为出借人的“借款协议”（或借据等名称），实质上银行并未收到该笔出借款项。在这种情况下，银行是否应当承担还款责任，需要视具体情况具体分析。【典型案例】广发银行股份有限公司郑州未来大道支行与河南省浙商建筑装饰有限公司借款合同纠纷一案（最高人民法院，（2015）民申字第2812号）案情简介：王洪新系广发银行郑州未来大道支行行长。2011年8月5日，浙商公司（乙方）与广发银行（甲方）签订《合作协议书》，约定浙商公司委托广发银行为其资金的保值、增值提供保障服务，金额共计6000万元，资金收益率：月息（税后）2%，资金收益支付方式为按月支付，每月3日前支付当月利息。协议书签订后，广发银行多次向浙商公司出具借款凭证，并指定浙商公司将款项转账至其指定的用资人账户内。郑州中院于2015年1月13日作出刑事判决，以王洪新犯合同诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。裁判观点：河南高院二审认为，王洪新在本案中的行为可认定是职务行为，浙商公司在合同履行过程中不具有过错，广发银行应对王洪新的行为承担民事责任。理由为：第一，王洪新在签订《合作协议》时是广发银行未来大道支行的负责人，《合作协议》上加盖的是广发银行未来大道支行的印章（经郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定该印章为真印章），浙商公司股东陆华春也明确提出要与广发银行未来大道支行建立合同关系。因此，浙商公司依据《合作协议》有理由相信合同主体和交易相对方为广发银行未来大道支行。最高法院再审认为，王洪新作为广发银行未来大道支行负责人，代表广发银行未来大道支行与浙商公司签订《合作协议书》，约定浙商公司作为出借人向广发银行未来大道支行出借资金，广发银行未来大道支行到期返还借款并按一定标准给付利息。《合作协议书》上加盖的广发银行未来大道支行印章真实。虽然广发银行未来大道支行主张王洪新擅自加盖单位印章，但现有证据不足以证明浙商公司明知该行为是王洪新个人借款行为或浙商公司与王洪新恶意串通，损害广发银行未来大道支行的合法权益。王洪新为单位负责人，以单位名义对外签订和履行合同的手段行为虽涉嫌犯罪，但浙商公司有理由相信王洪新履行的是职务行为。依据经济犯罪嫌疑规定第三条，广发银行未来大道支行应当承担相应的民事责任。【评析】此类案件中，银行如作为唯一一方借款人，如资金走向表明银行并未收到出借人交付的资金时，可以借款合同未实际履行、银行经营业务范围不包括向个人借款并支付高额利息的经营业务作为抗辩。如银行作为共同借款人之一，可以印章虚假、擅用公章、未获得授权、银行无对外借款业务等导致借款协议无效的理由进行抗辩。就是否实际履行问题，实践中对于出借人将款项支付至银行方指定案外人在该行开立账户的行为，认可其系实际履行借款协议的行为。就借款协议的效力问题，实践中存在一定的争议，笔者浅见认为，与出具借款协议人员的身份、所加盖印章等所显示的代理权限外观密切相关。与上一案例做出相反裁判的刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷案（最高法院（2013）民申字第312号），以银行名义对外借款人员为该分支机构营销经理石胜林，加盖印章亦非分支机构印章，因此最高法院认可了安徽高院二审就对外借款不属于对外经营活动且石胜林不构成表见代理的判断。与王洪新案裁判结果相类似的，还有中信银行股份有限公司长沙晚报大厦支行与李海波借款合同纠纷再审案（最高人民法院，(2013)民提字第21号）。该案系晚报支行（原为阳光支行）行长蒋慕飚以阳光支行名义出具借条，最高院再审认定蒋慕飚对外出具借条的行为是职务行为，支持了二审法院做出的中信银行全额还款的判决。问题四：银行员工违规以银行名义为相对人出具担保凭证的，保证合同效力几何？无效情形下，银行承担何种责任？ 与上一问题情形相类似，违规出具担保凭证的，大多为银行分支机构负责人。该等负责人受出资人、用资人或者其他相关主体利诱，违规出具表述担保内容的承诺函或在借款协议担保人处加盖公章。此类保证合同的效力应该如何认定，且看如下案例。【典型案例】中国银行股份有限公司太原三桥街支行与刘凤兰、李刚等民间借贷合同纠纷一案（最高人民法院，（2012）民申字第62号）案情简介：李刚系中行三桥街支行原负责人。刘树忠为了偿还银行贷款和其个人债务，找到时任中行三桥街支行负责人李刚商量解决巨额资金短缺问题，决定采取擅自伪造银行理财产品协议书，并擅自加盖银行行政公章，从而达到吸收社会闲散资金，由被告人刘树忠进行使用的目的。李刚、刘树忠已被法院以非法吸收公众存款罪判处刑罚。裁判观点：关于中行三桥街支行与刘凤兰之间的担保合同关系是否成立的问题，最高法院认为：本案两份借款合同担保方栏目落款处均有中行三桥街支行原负责人李刚本人签名并加盖有该支行公章，所涉当事人对上述签名与公章的真实性并无异议，说明该担保系李刚代表该支行作出的真实意思表示。本案申请人中行三桥街支行为恒建公司提供担保的事实存在。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，该支行作为分支机构应对超出其授权范围提供的无效担保行为承担法律后果。李刚作为中行三桥街支行负责人，以单位的名义对外进行本案担保活动，即使其依法被追究刑事责任，该支行仍应对李刚的行为所造成的后果承担相应的民事责任。【典型案例】中国建设银行股份有限公司林口支行与牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司、黑龙江省恒辉陶瓷有限公司借款合同纠纷案（最高人民法院，（2015）民申字第262号）案情简介：姚玉峰为林口建行负责人。江达公司与恒辉公司订立《借款合同》，约定恒辉公司向江达公司借款2000万元，实际放款1900万元。姚玉峰以林口建行名义出具《承诺书》一份，载明：“如借款人未按照约定期限偿还牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司贷款本金，同时无法将约定抵押物抵押给牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司，我行将负责偿还牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司的贷款本金及利息”，承诺书加盖了林口建行的印章。姚玉峰因违法出具金融票证罪被黑龙江省林口县人民法院以（2014）林刑初字第38号《刑事判决书》予以定罪。裁判观点：就林口建行是否具备从事担保业务的经营范围和经营资格的问题，最高法院再审认为，林口建行的营业执照、金融许可证并未将担保业务排除在林口建行的经营范围之外，故二审认定中国建设银行股份有限公司对林口建行的经营范围授权系概括授权不适用担保法关于分支机构不得为保证人的规定，是有依据的。就姚玉峰代表林口建行签署承诺书的行为，最高法院再审认为，因姚玉峰时任林口建行负责人，其代表林口建行签署的《承诺书》加盖了林口建行的印章，该行为系姚玉峰的职务行为，林口建行在工商机关备案的章程包含担保业务，其营业执照、金融许可证及备案的章程均未对林口建行负责人对外订立担保合同作出权利限制，林口建行亦无证据证明江达公司与姚玉峰恶意串通骗取林口建行提供担保，故姚玉峰构成违规出具金融票证罪并不能免除林口建行的民事责任，林口建行对时任林口建行负责人的姚玉峰的履职行为应承担保证责任。【评析】以上两则案例，均系银行分支机构负责人以银行名义违规出具担保且加盖银行印章的情形，裁判结果大相径庭，可见银行是否承担担保责任、承担责任的比例，司法实践中需要考虑担保行为效力及各方当事人的过错程度。两案均系最高法院作出，其核心在于担保法第十条、第二十九条是否应作为该案的裁判依据。也就是说，担保行为的效力取决于该分支机构的担保行为是否适用担保法否定性规定，而进一步理解还需要衡量银行分支机构作为法人分支机构的特殊性。

三、结语 随着此类案件媒体的广泛关注、信息与裁判文书的不断披露与公布，非法集资人员勾结银行员工的作案手段形式日益多样，出资人的损失金额也屡破新高。从出资人角度而言，主观上应对异地、高额贴息存款多加防范，流程中对存款、借款等操作环节应谨慎注意，损失一旦发生应尽快向公安机关报案。从银行角度而言，贯彻落实银监会多项措施，严格印章管理、风险管控、加强人员培训，并多渠道多角度增强同业内信息互通，避免造成同案犯多年先后流串多家银行造成巨额损失的局面。融资相对人与银行层面都应当注意的是，刑事诉讼阶段要密切跟踪案件进展，并依照案件整体形态进行法律论证，从而为极可能进行的后诉（民事诉讼程序）做好铺垫。目前亦不乏存款人通过在银行开立账户、开通网银等手段，隐蔽地向用资人提供资金，同时利用银行工作人员蓄意造成业务流程存在瑕疵，在账户存款被用资人使用后，隐瞒民间借贷关系事实，向法院提起要求银行返还存款、赔偿损失的恶意民事诉讼，值得关注。这一点如何借助民刑手段防范与打击，尚需进一步观察与论证。本人水平、见识有限，望能抛砖引玉，与各位读者共同探讨。

第五篇：企业内部财务审计的运行模式创新分析

企业内部财务审计的运行模式创新分析

摘 要：随着社会的进步和现代化建设进程的加快，我国经济快速的发展起来，企业也开始蓬勃发展。对于企业而言，内部的财务审计关系着企业的运行和发展，它是企业的重要组成部分。为了适应当下的环境和时代的发展，传统的企业财务审计运行模式已经不能满足市场的需求，需要不断的创新其运行模式，才能更好的促进企业的发展。本文主要分析了当前企业内部财务审计的运行模式的现状，针对目前财务审计运行中存在的不足，提出了相应的措施，对企业财务审计运行模式的创新作了新的设想。

关键词：企业；财务审计；运行模式；创新研究

在社会经济快速发展的环境下，企业要提高自身的竞争力，促进自身的发展，必须要做好内部的管理。对于企业而言，其内部财务审计有着极其重要的作用，财务审计的运行模式会直接影响到企业的发展。只有科学合理的内部财务审计运行模式才能保证企业审计部门有效的执行任务，并提高企业领导对相关工作的重视，从而更好的进行创新和改革。如果企业的财务审计部门提出意见，管理人员和相关领导应该引起足够的重视，并及时的采取相应的措施来解决。从目前企业的发展情况来看，企业内部财务审计还存在很多的问题，在其运行模式上有着很多的不足，需要企业管理人员引起重视。因此，随着社会的发展和企业的改革创新，企业内部财务审计运行模式也应该做相应的创新，以适应时代的发展需求，促进企业更好的发展。

一、我国企业内部财务审计运行模式的现状及存在的问题

近年来，我国企业在很多方面都取得了很多的成就，也在不断的发展与创新，内部财务审计运行和管理也在加强。但由于部分企业在内部财务审计运行过程中，没有正确的认识到自身的特点和不足，或是没有将自身的情况和当前的社会环境相结合，这就导致建立的内部财务审计模式或多或少的存在一些问题，这些问题不仅使得企业内部的财务管理出现混乱，甚至在一定程度上制约着企业的发展。同时，企业内部出现恶性循环的现象，内部的管理人员和领导对相应的财务管理工作不够重视，企业缺乏相应的管理机制和运行机制，使企业的财务审计工作始终不如意。经过分析得出，企业内部的财务审计运行模式存在的问题主要体现在以下几个方面：

1.企业财务审计范围具有局限性

在目前，我国的企业内部财务审计工作所包含的内容较为单一，致使财务审计范围具有较强的局限性。我国的财务审计多是指普通的财会工作，不包括企业的其他经营管理活动，相关的预算控制等也不包含在内，这就造成了企业财务管理的单一性。当企业在进行财务管理的时候，其他的经营管理活动和预算控制等就出现一定的混乱现象，无法得到有效的控制和管理，给企业的内部财务审计工作带来了很多的困难，制约着财务审计工作的进行。因此，虽然目前很多企业已经开始重视内部财务审计工作，也制定了相应的运行机制，但在实际实行的过程中，由于其范围具有单一性和局限性，很大程度上影响着企业的经营活动及日常的运作。

2.企业的领导不重视企业内部财务审计工作

近年来，很多国有企业和一些大型企业对于企业内部财务审计较为看重，也建立了相对完善的财务审计机制。但在很多中小型企业中，管理人员对财务审计还没有足够的重视。有的企业只是形式化的建立了一些财务审计的机制，但在实际应用的过程中，没有严格额按照指定的机制来实行，或者表面化的实行。因此，很多规模较小的企业在内部财务审计上存在很多的问题，甚至是将所有与财务相关的事务直接堆在一起来处理，处理财务的审计人员也是由其他部门的工作人员兼任，没有专门的审计人员来进行管理。很多企业管理人员认为企业的财务工作没有必要聘请专业的审计人员，着不仅会浪费人力资源，还浪费了大量的时间和精力，也不能为企业带来多大的利益和价值，只要做好企业的会计工作即可。这就造成企业的相关财务管理工作没有设立专门的部门，财务审计人员对工作也较为消极，导致企业的审计机构出现各种各样的问题。

3.财务审计的地位不明确，没有足够的权威性

从目前来说，我国还没有建立专门的有关企业财务审计方面的法律，没有明确的规定企业财务审计机构应该属于何种性质的部门，如何在企业立足，处于何种地位等，也没有规定财务审计部门的组成人员应该具备哪些条件，拥有那些权利，以及应该承担的责任等，这就使得市场上的企业所建立的财务审计部门各具特色，每个企业审计人员所具有的权利也不同，犯了错误也没有相应的惩处机制来进行约束。在很多企业中，内部财务审计部门都是由财务会计来负责，但有的企业又是将财务审计部门划分到行政部门，或是部分私营企业的财务审计工作直接由管理人员和领导来进行，实行自我监督和运作的模式。这些都是由于我国没有具体的规定，在企业内部财务审计方面的管理不到位。因此，在市场上的很多企业没有制定相应的财务审计制度，或是制定的审计制度不够完善，存在各种各样的漏洞等，导致财务审计在企业中的地位不明确，实行的过程中也没有按照制度来进行。这种情况的持续发展，将会对企业的发展造成很多的负面影响，是一种恶性循环，甚至在后期会破坏企业内部的某些功能，制约着企业的发展。

二、企业财务审计运行中基础工作的创新分析

1.完善企业的内部财务审计制度

企业在整个发展过程中，要提高自身的竞争力，提高自己在社会的地位，促进自身的发展，首先要建立完善的规章制度，以制度来约束管理人员及工作人员。要保障企业的正常运行，必须要明确企业工作人员的责任和义务，将每个人的职责分清楚，有条不紊的做好企业的每一项工作。没有制度的企业看起来自由，但实际上如同一盘散沙，内部的管理上也会越来越混乱。因此，要保证企业各项工作的顺利进行，必须制定相应的制度和规则，尤其是在财务审计工作上，需要不断的加强管理，并积极的创新，才能适应快速发展的社会。要做好企业财务审计工作制度的创新，首先要制定相应的管理规则和工作人员的工作守则，对上岗的员工进行专业培训和思想教育，加强审计人员的专业素质，提高其责任感，明确审计人员的职权，要求审计人员严格的按照企业所制定的规则来执行工作，这样才能最大限度的发挥企业财务审计的功能，创造更多的价值，提高审计工作的效率。因此，企业要对财务审计人员进行定期的考核，提高其工作能力，以更好的为企业工作，促进企业的发展。

2.建立专门的审计管理机构

在我国企业的财务审计工作中，由于缺乏专门的管理机构，导致很多企业中出现财务造假、徇私舞弊的现象，并且审计人员消极怠工的现象也经常出现，这就在很大程度上制约着财务审计功能的发挥，并对企业内部财务的运行造成一定的影响。对此，我国企业应该制定专门的审计管理机构，定期的对审计人员进行培训和抽查，检查审计人员的工作状态和工作能力等，并加强财务管理人员对财务审计工作的认知和重视，使财务管理人员和审计人员能够正确的认识财务审计工作的重要性，并积极的对待财务审计工作，以提高企业财务审计的效率，保证企业内部财务审计机制的正常运行。规范化的制度和管理不仅是对企业财务审计运行的保障，同时能够有效提高审计人员的工作效率，提升整个企业工作的质量，促进企业健康有序的发展。

3.加强企业财务审计人员的管理

在任何企业的发展中，要向保证企业的良好发展与正常运行，都离不开优秀的各类人才，只有保证企业拥有高素质、高技术的综合型人才，企业才能更好的发展。同样，企业要建立健康的审计运行机制，首先要有专业的财务审计人员。因此，要实行企业财务审计的创新，首先需要财务审计人员在管理上和思想上进行创新。财务审计人员要及时的了解当前社会的最新动态，掌握市场上的各类信息，关注时下的各类企业的发展状况等，再根据企业自身的情况和特点，来制定相应的审计制度，并进行管理。对于企业内部财务审计模式的创新而言，财务审计人员的管理创新是其最重要的部分之一。企业财务审计人员需要加强自身的素质和能力，不断的学习新的知识，获取信息信息，加强与同行之间的交流，以提高自身的执行能力，使自己的才能得到最大的发挥，以促进企业的发展。

4.完善创新企业财务审计的方式

在科学技术飞速发展的时代，企业的发展需要先进的科学技术作为强有力的支撑，如果企业不与时俱进，积极的进行创新，那么将会很快的被社会所淘汰。随着科技的进步与互联网的发展，企业在工作方式上必须有所转变，运用先进的科学技术来进行企业内部的管理和工作。因此，企业的内部财务审计工作方式也必须进行相应的转变，改变传统的审计方式，运用新型的技术来完成企业的各项财务工作，提升财务审计的效率和质量，保证财务审计工作能够正常的进行。对此，企业要结合自身的特点和需求，利用网络技术等新型技术来整合企业内部的人力资源和财力资源等，使企业资源得到合理的配置，提高审计工作的效率。

三、企业内部财务审计管理模式的创新分析

1.提高财务审计组织的地位，加强其权威性

前面我们提到，我国企业内部财务审计的地位不明确，权威性不强，是企业财务审计中最主要的问题之一，因此，要提高企业内部财务审计工作的质量，首先要提高财务审计组织的地位，明确其责任，加强组织的权威性。这就需要企业选用一批素质较高的优秀的审计人员，根据当前社会的发展趋势和企业自身的特点和需求来进行审计人员的选择，建立起一支高素质、高技术的专业团队，提高企业财务审计的地位，并使企业的内部审计具有权威性。

2.创新企业财务审计管理模式

在企业内部审计管理模式的选择上，内部审计机构可以采用“董事会负责制”，就是在董事会下设审计委员会，审计部等，一级对一级负责。不同的审计管理模式可以根据自身企业的特点，创新管理模式，将管理模式实现最优化，为企业的发展增砖添瓦。只有严谨的良好的管理运作模式的实施，企业内部的审计组织地外才具有权威性、才会在企业的发展中发挥重要的作用。

3.明确划分审计管理职权

在企业的财务管理工作中，财务审计是较为重要的部分，企业必须要加强财务审计的管理，明确的划分审计管理的职权，并规定其业务范围，做好相应的衔接工作。只有明确财务审计的职责与业务，做好财务审计管理工作，才能为企业提供更多其所需求的信息和资料，以便于企业做出判断，全面了解企业当前的状况。审计管理职权的明确，不仅能够使企业内部的财务审计工作有条不紊的进行，还能有效的促进财务的监管工作，因此，企业财务审计工作对于企业内部财务审计的运行模式创新具有极为重要的作用。

四、结束语

随着市场经济的发展和电子信息时代的到来，企业需要不断的创新其管理模式，完善相关的体系，才能适应时代的发展，在社会上生存下去。在企业的发展中，科学的内部财务审计运行模式对企业的管理具有重要的作用，同时能够提升企业的经济效率，创新其管理模式，促进企业的良性发展。

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