陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

第一篇：陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

【审理法院】/上海市杨浦区人民法院/上海市杨浦区人民法院

【案件字号】

【审理日期】2004-2-3

【调解日期】

【案件分类】

【全文】

（一）首部

1．判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2003）浦民二（商）初字第1853号。

2．案由：特许经营合同案。

3．诉讼双方

原告：陈微，女，1978年7月18日出生。

委托代理人：陈凯华（系原告陈微之父），男，1948年7月12日出生。

委托代理人：叶志林，上海市君和律师事务所律师。

被告：上海弘奇食品有限公司。

法定代表人：林世熙，总经理。

委托代理人：王小咪，上海市中怡律师事务所律师。

委托代理人：郑炜，上海市中怡律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织

审判机关：上海市浦东新区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：任国民；代理审判员：徐慧莉；人民陪审员：瞿燕萍。

6．审结时间：2004年2月3日。

（二）诉辩主张

原告诉称：原、被告双方于2001年4月1日签订“特许经营合约”，原告加入“永和豆浆中式美食，国际连锁店，并向被告支付了商标使用费等共计306695元。但被告并非“永和”注册商标所有权人，在与原告签约时，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好经营业绩”的法定条件，不具备特许者条件。且被告经营管理混乱、法律手续不完备，在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍。被告的欺诈行为使原告在履行了约定义务后，未能取得合法有效的特许经营权，不仅无法得到预期利益，还长期亏损，合法权益受到严重侵害。此外，被告承诺在唐山市不授权第三方成立加盟店，唐山市却开设了其他的“永和豆浆店”，导致原告的独家“特许经营”形同虚设。由于以上原因，原告在经营4个月内亏损达190151．77元，无法维持正常营业，自2001年9月30日起停业至今。为此，请求法院判决：（1）确认原、被告双方于2001年4月1日签订的“特许经营合约”无效；（2）判令被告返还原告基于“特许经营合约”支付的费用306695元，并按同期银行固定资产贷款利率支付利息；（3）判令被告赔偿原告损失190151．77元；（4）由被告承担本案诉讼费。

被告辩称：（1）被告系“永和”及“稻草人”图形文字注册商标的许可使用人，不存在隐瞒自身情况、故意欺诈原告的情形。“永和”品牌最初由台湾地区弘奇食品股份有限公司（下称“台湾弘奇”）创立，已形成一套完整的产品体系。2001年6月，台湾弘奇成立了永和国际发展公司（下称“永和国际”），经营全球特许连锁业务。1995年，“永和”文字商标及“稻草人”图形商标在中国大陆注册，“永和”品牌在大陆具有一定的知名度。被告成立后，成为台湾弘奇（后为永和国际）在大陆的特许连锁业务的惟一许可人。台湾弘奇与永和国际均书面许可被告在中国大陆发展“永和豆浆”特许连锁业务，并签订了商标许可使用合同；（2）内贸部的规定不能作为认定“特许经营合约”无效的依据；（3）被告在唐山市从未有原告之外的授权，唐山市其他“永和豆浆店”的存在与被告无关，被告一直积极努力打击假冒侵权的门店。

2003年12月30日，被告书面向本院表示，为妥善解决矛盾，被告同意解除合同，并退还原告合同保证金5万元。

（三）事实和证据

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：“永和豆浆”品牌最初由台湾弘奇在台湾地区创立，1995年，台湾弘奇先后将其“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标、“稻草人”孩童全身图形商标，以及“稻草人”头型图形商标在中华人民共和国国家工商管理局商标局核准注册。

2000年9月1日，台湾弘奇向被告出具授权书，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，得在许可区域内使用以及许可他人使用授权人专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等；得在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。授权期限至21（）（）年8月31日。2001年12月30日，台湾弘奇将以上3个注册商标转让给永和国际。

2001年11月29日，永和国际与被告签订商标使用许可合同，许可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标在内的3个注册商标，许可使用期限为2001年12月30日至2006年12月30日，并授权被告在商标使用许可地域（中华人民共和国）将有关商标许可第三方使用。该合同经国家商标局备案。

2001年4月1日，台湾弘奇与原告直接签订商标授权使用许可合同，许可原告设立的唐山市路南永和豆浆店使用上述3个注册商标，许可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，双方约定许可使用费及支付方式由加盟合同另行规定。当日，原告与被告签订“特许经营合约”，合同注明，被告为台湾弘奇（即“永和”商标及相应服务标志的持有人）在中国大陆的惟一可进行区域特许的代理人。合同约定，特许经营授权期间自2001年4月1日起至2004年4月30日；特许经营授权许可的内容及范围为“被告将永和豆浆中式美食及相关KNOW—HOW授予原告使用”，具体事项包括商标的使用、被告拥有专有权的制作物的采购、广告招牌的悬挂张贴等，被告承诺不在唐山市授权第三者成立加盟店。被告的主要义务为：将特许经营权授予原告使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；对原告提供开业前的教育和培训，指导原告做好开店准备，保证原告能完成独立营运开业。原告的主要义务为：所属人员应接受被告相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业；按被告规划之标准化资料进行店铺的规划、内部工程装潢、设备施工等，并负担相关费用；所需原、物料等事项由被告统一供应或指定供应商；产品的贩售种样、储存方式、生财器具、营业用品、调理方法、销售加热流程、包装方式、作业标准及装潢设计、招牌形式、员工服装、会计制度及报表之填具需遵照加盟相关办法及被告规范行政流程办理；对被告提供的调理技术等负有保密之责；向被告支付权利金（每月营业额的3％）、加盟储备金8万元（用于培训、代收代付等）、商标授权金10万元（代收代付）、保证金5万元。合同签订后，原告向被告支付了加盟费8万元，商标使用费10万元，保证金5万元，货款76695元（用于从被告处购进设备等）。原告按照被告要求的统一标准进行了店铺的规划、内部工程装潢，完成了店面的装修。在原、被告双方签订“特许经营合约”后，被告对原告进行了开业前的培训与指导，培训的内容包括店面装修、开展服务、员工操作规程、食品的制作工艺。2001年5月16日，原告经营的永和豆浆店开业。同年5月8日，案外人刘凤英在唐山市建设南路31号开办的唐山市路北区建设南路永和豆浆店开业，因刘凤英于开店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未经授权的“稻草人”头部图形和“稻草人”孩童图形，台湾弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北区人民法院起诉刘凤英。2002年4月30日，唐山市路北区法院作出（2001）北民初字第2494号民事判决，该判决认定，刘凤英侵犯了台湾弘奇的商标专用权，给台湾弘奇及陈微开办的永和豆浆店造成巨大经济损失，判决刘凤英停止侵权，赔偿台湾弘奇损失10万元。判决生效后，台湾弘奇将刘凤英赔付的款项向原告支付了85265元。但原告开办的永和豆浆店于2001年9月30日停业，至今未营业。

被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成为上海连锁商业协会团体会员，于2003年2月成为中国连锁经营协会会员。

上述事实有下列证据证明：

1．台湾弘奇在中国大陆的商标注册证。

2．核准转让注册商标证明。

3．经台湾地区士林地方法院公证处认证的台湾弘奇及其创办人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授权书。

4．由上海市公证员协会出具的证明。

5．永和国际与被告签订的商标使用许可合同及备案通知书。

6．台湾弘奇与原告签订的商标授权使用许可合同。

7．原、被告签订“特许经营合约”。

8．唐山市路北区人民法院（2001）北民初字第2494号民事判决书。

9．陈凯华出具的收条。

10．电汇凭证。

11．被告派员至唐山市考察的交通、住宿费发票。

12．原告派员至被告处培训的人账说明和住宿费发票。

13．会员证。

（四）判案理由

上海市浦东新区人民法院认为：国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法（试行）》（下称《管理办法》）对特许经营行为进行了规范，依据该《管理办法》，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。因此，具备特许者资格是特许者得以与他人签订特许经营合同的前提。本案中，被告虽非“永和豆浆”品牌的持有人，但“永和豆浆”相关注册商标和“永和豆浆中式美食体系”的所有人台湾弘奇以授权书的形式，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，可以在许可区域内许可他人使用台湾弘奇专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等，以及在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。台湾弘奇的授权行为并未违反我国法律的规定，应属有效民事行为，据此授权，被告已取得中国大陆地区区域特许人的资格。在台湾弘奇向被告出具授权书时，被告虽尚未注册成立，但被告在此后注册成立，具备了法人资格，该授权书的效力当然及于被告成立之后。在台湾弘奇将注册商标转让给永和国际之后，被告继续从永和国际取得注册商标的使用权以及许可他人使用的权利。因此，原告称被告不具备特许者资格、以欺诈手段与原告签订合同的理由不能成立。原告认为，依据《管理办法》规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩，而被告与原告签订合同时成立尚不足1年，因此合同应属无效。鉴于“永和豆浆”的相关商标在1995年已在中国大陆注册，该品牌在我国餐饮业中具有一定的知名度，加之被告是依据台湾弘奇的授权与原告签订合同，因此，被告成立的时间对原告的加盟行为并无直接的影响。又因《管理办法》属部门规章，原告以被告违反该规章为由主张合同无效，亦缺乏法律依据。关于原告认为被告在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍的主张，本院难以支持。首先，被告已经按约定将“永和豆浆”的注册商标、企业形象等授权原告使用，并已在原告开业前就员工操作规程、食品的制作工艺等对原告的员工进行了培训和指导。其次，依据惯例，餐饮连锁店的操作规程、食品制作工艺等均需统一，否则，难以体现特许者统一的业务模式。再次，依据原、被告双方在“特许经营合约”第三条第7项中的约定，“原告所属人员均应接受被告所安排之相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业”，因此，如果被告未对原告进行培训、未向原告传授食品制作工艺等技术，原告根本无法开业。综上，本院确认被告已履行了相应的合同义务。从本案的实际情况来看，原告所设立的永和豆浆店停业的原因在于刘凤英所开设假店对原告合法权益造成的侵犯，对此，台湾弘奇已起诉刘凤英并获胜诉，台湾弘奇已将刘凤英赔偿款项的80％支付给原告用作补偿。而原告在停业后，怠于继续履行“特许经营合约”，至今未继续开业，造成其经济损失的扩大，原告要求被告承担因原告自身行为造成的损失，于法无据。鉴于原告有关合同无效的主张不成立，且被告不存在违约行为，因此，原、被告间的合同尚不具备解除的条件。现被告自愿解除合同并退还原告保证金5万元，于法不悖，本院对此予以准许。考虑到原告停业至今，以及被告同意解除合同的意愿，对本院判决解除合同之日至合同期满之日（即2004年4月30日）的商标使用费和加盟金，被告应酌情按比例向原告返还，经计算，商标使用费为8100元，加盟金为6480元，共计14580元。

（五）定案结论

上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款之规定，判决如下：

1．解除原告陈微与被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日签订的“特许经营合约”；

2．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微合同保证金人民币50000元；

3．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微商标使用费人民币8100元，加盟金人民币6480元，共计人民币14580元；

4．原告陈微的其他诉讼请求，不予支持。

案件受理费人民币10404元，由被告上海弘奇食品有限公司负担1353元，原告陈微自行负担9051元。

第二篇：陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同纠纷案

陈微诉上海弘奇食品有限公司合同纠纷案

【要点提示】

特许经营合同纠纷作为一种新的案件类型在商事案件中所占的比例逐年上升。该类案件通常涉及到多重法律关系，而立法的相对滞后增加了案件的审理难度。本案在合同效力的判定、合同的履行、违约责任、特许方与加盟方的利益平衡等方面均具有典型性。

【案例索引】

一审：上海市浦东新区人民法院[2003]浦民二（商）初字第1853号（2004年2月3日）

【案情】

原告陈微。

被告上海弘奇食品有限公司。

“永和豆浆”品牌最初由台湾弘奇在台湾创立，1995年，台湾弘奇先后将其“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标、“稻草人”孩童全身图形商标以及“稻草人”头型图形商标在中华人民共和国国家工商管理局商标局核准注册。2000年9月1日，台湾弘奇向被告出具授权书，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，得在许可区域内使用以及许可他人使用授权人专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等；得在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。授权期限至2001年8月31日。2001年12月30日，台湾弘奇将以上3个注册商标转让给永和国际。2001年11月29日，永和国际与被告签订商标使用许可合同，许可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标在内的3个注册商标，许可使用期限为2001年12月30日至2006年12月30日，并授权被告在商标使用许可地域（中华人民共和国）内将有关商标许可第三方使用。该合同经国家商标局备案。

2001年4月1日，台湾弘奇与原告直接签订商标授权使用许可合同，许可原告设立的唐山市路南永和豆浆店使用上述3个注册商标，许可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，双方约定许可使用费及支付方式由加盟合同另行规定。当日，原告与被告签订“合约”，合同注明，被告为台湾弘奇（即“永和”商标及相应服务标志的持有人）在中国大陆的惟一可进行区域特许的代理人。合同约定，授权期间自2001年4月1日起至2004年4月30日；授权许可的内容及范围为“被告将永和豆浆中式美食及相关KNOW—HOW授予原告使用”，具体事项包括商标的使用、被告拥有专有权的制作物的采购、广告招牌的悬挂张贴等，被告承诺不在唐山市授权第三者成立加盟店。被告的主要义务为：将权授予原告使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；对原告提供开业前的教育和培训，指导原告做好开店准备，保证原告能完成独立营运开业。原告的主要义务为：所属人员应接受被告相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业；按被告规划之标准化资料进行店铺的规划、内部工程装潢、设备施工等，并负担相关费用；所需原、物料等事项由被告统一供应或指定供应商；产品的贩售种烊、储存方式、生财器具、营业用品、调理方法、销售加热流程、包装方式、作业标准及装潢设计、招牌形式、员工服装、会计制度及报表之填具需遵照加盟相关办法及被告规范行政流程办理；对被告提供的调理技术等负有保密之责；向被告支付权利金（每月营业额的3％）、加盟储备金8万元（用于培训、代收代付等）、商标授权金10万元（代收代付）、保证金5万元。合同签订后，原告向被告支付了加盟费8万元，商标使用费10万元，保证金5万元，货款76695元；（用于从被告处购进设备等）。原告按照被告要求的统一标准进行了店铺的规划、内部工程装潢，完成了店面的装修。在原、被告双方签订“合约”后，被告对原告进行了开业前的培训与指导，培训的内容包括店面装修、开展服务、员工操作规程、食品的制作

工艺。2001年5月16日，原告经营的永和豆浆店开业。同年5月8日，案外人刘凤英在唐山市建设南路31号开办的唐山市路北区建设南路永和豆浆店开业，因刘凤英于开店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未经授权的“稻草人”头部图形和“稻草人”孩童图形，台湾弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北区人民法院起诉刘凤英。2002年4月30日，唐山市路北区法院作出[2001]北民初字第2494号民事判决，该判决认定，刘凤英侵犯了台湾弘奇的商标专用权，给台湾弘奇及陈微开办的水和豆浆店造成巨大经济损失，判决刘风英停止侵权，赔偿台湾弘奇损失10万元。判决生效后，台湾弘奇将刘凤英赔付的款项向原告支付了85 265元。

原告诉称：原、被告双方于2001年4月1日签订“合约”，原告加入“永和豆浆中式美食”国际连锁店，并向被告支付了商标使用费等共计306 695元。但被告并非“永和”注册商标所有权人，在与原告签约时，被告成立尚不足1年，不符合“ 1年以上良好经营业绩”的法定条件，不具备特许者条件。且被告经营管理混乱、法律手续不完备，在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍。被告的欺诈行为使原告在履行了约定义务后，未能取得合法有效的权，不仅无法得到预期利益，还长期亏损，合法权益受到严重侵害。此外，被告承诺在唐山市不授权第三方成立加盟店，唐山市却开设了其他的“永和豆浆店”，导致原告的独家“特许经营”形同虚设。由于以上原因，原告在经营4个月内亏损达190 151．77元，无法维持正常营业，自2001年9月30日起停业至今。为此，请求法院判决：

（1）确认原、被告双方于2001年4月1日签订的“特许经营合约”无效；（2）判令被告退还原告基于“许经营合约”支付的费用306 695元，并按同期银行固定资产贷款利率支付利息；（3）判令被告赔偿原告损失190 151．77元；（4）由被告承担本案诉讼费。

被告辩称：（1）被告系“永和”及“稻草人”图形文字注册商标的许可使用人，不存在隐瞒自身情况、故意欺诈原告的情形。被告2000年9月成立后，成为台湾弘奇（后为永和国际）在大陆的特许连锁业务的惟一许可人。台湾弘奇与永和国际均书面许可被告在中国大陆发展“永和豆浆”特许连锁业务，并签订了商标许可使用合同；（2）被告在唐山市从未有原告之外的授权，唐山市其他“永和豆浆店”的存在与被告无关，被告一直积极努力打击假冒侵权的门店。2003年12月30日，被告书面向法院表示同意解除合同，并退还原告合同保证金5万元。

【审判】

法院经审理认为，国内贸易部制定的《商业管理办法（试行）》（下称《管理办法》）对特许经营行为进行了规范，依据该《管理办法》，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。因此，具备特许者资格是特许者得以与他人签订合同的前提。本案中，被告虽非“永和豆浆”品牌的持有人，但“永和豆浆”相关注册商标和“永和豆浆中式美食体系”的所有人台湾弘奇以授权书的形式，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，可以在许可区域内许可他人使用台湾弘奇专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等，以及在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。台湾弘奇的授权行为并未违反我国法律的规定，应属有效民事行为，据此授权，被告已取得中国大陆地区区域特许人的资格。在台湾弘奇向被告出具授权书时，被告虽尚未注册成立，但被告在此后注册成立，具备了法人资格，该授权书的效力当然及于被告成立之后。在台湾弘奇将注册商标转让给永和国际之后，被告继续从永和国际取得注册商标的使用权以及许可他人使用的权利。因此，原告称被告不具备特许者资格、以欺诈手段与原告签订合同的理由不能成立。原告认为，依据《管理办法》规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩，而被告与原告签订合同时成立尚不足1年，因此合同应属无效。鉴于“永和豆浆”的相关商标在1995年已在中国大陆注册，该品牌在我国餐饮业中具有一定的知名度，加之被告是依据台湾弘奇的授权与原告签订合同，．因此，被告成立的时间对原告的加盟行为并无直接的影响。又因《管理办法》属部门规章，原告以被告违反该规章为由主张合同无效，亦缺乏法律依据。关于原告认为被告在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传

授的经营管理技术和诀窍的主张，本院难以支持。首先，被告已经按约定将“永和豆浆”的注册商标、企业形象等授权原告使用，并已在原告开业前就员工操作规程、食品的制作工艺等对原告的员工进行了培训和指导。其次，依据惯例，餐饮连锁店的操作规程、食品制作工艺等均需统一，否则，难以体现特许者统一的业务模式。再次，依据原、被告双方在“合约”第三条第七项中的约定，“原告所属人员均应接受被告所安排之相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业”，因此，如果被告未对原告进行培训、未向原告传授食品制作工艺等技术，原告根本无法开业。综上，本院确认被告已履行了相应的合同义务。从本案的实际情况来看，原告所设立的永和豆浆店停业的原因在于刘凤英所开设假店对原告合法权益造成的侵犯，对此，台湾弘奇已起诉刘凤英并获胜诉，台湾弘奇已将刘凤英赔偿款项的80％支付给原告用作补偿。而原告在停业后，怠于继续履行“特许经营合约”，至今未继续开业，造成其经济损失的扩大，原告要求被告承担因原告自身行为造成的损失，于法无据。鉴于原告有关合同无效的主张不成立，且被告不存在违约行为，因此，原、被告间的合同尚不具备解除的条件。现被告自愿解除合同并退还原告保证金5万元，于法不悖，本院对此予以准许。考虑到原告停业至今，以及被告同意解除合同的意愿，对本院判决解除合同之日至合同期满之日（即2004年4月30日）的商标使用费和加盟金，被告应酌情按比例向原告返还，经计算，商标使用费为8100元，加盟金为6480元，共计14 580元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告陈微与被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日签订的“合约”；

二、被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微合同保证金人民币50 000元：

三、被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微商标使用费人民币8100元，加盟金人民币6480元，共计人民币14 580元；

四、原告陈微的其他诉讼请求，不予支持。

案件受理费人民币10 404元，由被告上海弘奇食品有限公司负担1353元，原告陈微自行负担9051元。

【评析】

据商务部统计数据显示，截止2003年底，我国已有1900个体系，特许加盟店近802万个，就业约200万人，覆盖50多个行业。在我国，特许经营这种新型的经营模式近年来正以每年50％至60％的速度在发展着。由于特许经营合同对特许方、加盟方的权利义务、特许经营权的内容和授予方式等的约定往往较为模糊，导致纠纷频频产生。作为一种新的案件类型，特许经营合同纠纷在商事案件中所占的比例逐年上升。该类案件通常涉及到多重法律关系，而立法的相对滞后增加了案件的审理难度。本案在合同效力的判定、合同的履行，违约责任、特许方与加盟方的利益平衡等方面均具有典型性。

（一）系争合约是否具备合同的法律特征

依据商务部于2004年出台的《商业特许经营管理办法》，商业是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付费。本案对的定义援引的是国内贸易部制定的《商业管理办法（试行）》（该办法因《商业特许经营管理办法》的实施，已于2005年2月1日起废止）。两者比较而言，前者的规定显然更加精确，即将“自己所拥有的商标„„”修改为“有权授予他人使用的商标„„”。依据上述定义，特许经营合同至少应具备以下几个基本要素：特许方与被特许方（又称加盟方）；权的内容；对合同双方的调整和控制条款；费用的支付。从原、被告双方签订的“合约”来看，内容涉及到被告的区域特许人资格、授权许可的内容及范围、对被特许人的教育和培训、权利金和加盟金的给付。合同内容完备，具备特许经营合同的法律特征。

（二）本案案由如何确定

最高法院于2000年10月30日制订的《民事案件案由规定（试行）》中并无特许经营合同纠纷这一案件类别，本案在立案时所确定的案由为经营合同纠纷。经营合同纠纷作为一种案由，囊括了诸如承包经营、租赁经营、联营等一般意义上的、调整特定经营行为的案件类别。而特许经营作为一种新的经营模式，与

上述的经营行为有显著区别。主要表现在：（1）法律关系更为复杂，是一种一揽子解决方案，其中包括特许者提供法律保护的知识产权，如商标、商号、诀窍、训练和技术支持，特许者对被特许者的相对控制权，及被特许者遵循特许者指示，遵循协议财务条款。”[1]（注释[1]：参见张玉卿、庞正中主编：《国际特许经营指南》，法律出版社出版，第2页。）（2）对特许者资格的审查更为严格，这种资格直接决定了合同的效力，如本案的争议之一即为被告是否具备特许者资格。（3）法律依据不同，除了援引合同法、民法通则中的一些基本原则外，在对合同主体、内容等的审查上，可以参照商务部制订的《商业管理办法》。基于上述原因，为了统一执法尺度，规范相关案件的审理，我们认为，应当将涉及这一新型的商事行为的案件以合同纠纷确定案由。

（三）双方当事人所签订的合同是否有效

原告提起诉讼的主要原因在于认为合同无效，其主要理由在于，认为被告不具备特许者资格（成立不足1年，以及并非权利人）。在该类合同效力的判定方面，“特许者适格”的确是合同有效成立的前提。《商业管理办法》针对特许人的资格规定了六个条件[2]（注释[2]：参见商务部《商业管理办法》第七条。）。本案所援引的《管理办法》亦规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩。但由于这些规定均属于部门规章，尚不能作为人民法院认定合同效力的依据，只能作为审理案件时的参考。因此，本案所涉及的特许者资格问题主要指被告是否有权将经营权授予他人，从举证责任分配的角度而言，被告应就此提供证据。本案中，被告提供了台湾弘奇的授权书。依据授权书，台湾弘奇作为永和豆浆品牌的持有者，授予被告在特定地域内独占的、自己开特许店或向他人进行特许的权利，因此，被告具备分特许者的资格。依据合同法的基本原理，如果被告不具备该资格，其与原告签约的行为属于无权处分行为，在未得到特许者追认的情况下，一方面构成对权利人（台湾弘奇）的侵权，另一方面将直接导致其与他人签订的合同的无效。

（四）被告是否存在违约行为

原告还认为被告存在“无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍，允许他人在同地开设加盟店”的欺诈行为，这就涉及到特许经营权的内容问题。特许经营权主要包括商标、商号和经营模式等经营资源。对此，同样应由被告针对合同所约定授权范围进行举证。法院在审查时，应要求特许者就合同条款进行充分的阐释。为避免纠纷发生，当事人在签订合同时应尽量就经营权的内容特别是经营模式作出详细约定。本案中，法院依据一些间接证据如被告对原告进行了培训、为原告提供了统一的企业形象等，确认被告合同义务的完成。关于原告主张的第二个理由，即被告是否允许他人开设加盟店的问题，则取决于合同双方对于区域性的是否做了排他性的约定。此外，法院虽判决被告返还部分加盟金，但严格来说，加盟金是加盟方者获取特许经营资格的对价，加盟方在交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，因此，加盟金在法律性质上不同于预付款，如果合同未涉及解约时的处理原则，即使中途解约，加盟金也不存在退还问题。本案之所以判决被告返还部分加盟金，是考虑到被告同意解除合同以及原告始终处于亏损状态这一事实，努力实现合同双方的利益平衡。

（编写人：上海市浦东新区人民法院 徐慧莉

责任编辑：袁春湘）

第三篇：上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案

上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案

问题提示：特许方对合同解除无过错时，特许加盟费与特许保证金如何处理？

【要点提示】

本案是一起涉及特许经营合同中途解除时如何确定双方法律后果的典型案件。本案涉及的法律规则主要包括：特许方对合同解除没有过错，特许加盟费无需返还；定金规则不适用于特许保证金。

【案例索引】

一审：上海市静安区人民法院（2004）静民二（商）初字第150号（2004年10月25日）二审：上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民三（商）终字第394号（2005年2月8日）

【案情】

上诉人（原审原告，原审反诉被告）：上海避风塘茶楼有限公司。

被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：唐扣平。

被上诉人（原审被告）：上海海通餐饮有限公司三林分公司。

2003年9月，上海避风塘茶楼有限公司（以下简称避风塘公司）与唐扣平订立特许加盟合同，约定：避风塘公司向唐扣平授予“避风塘茶楼”特许经营权、传授加盟店知识、培训员工、保证其指定的供应单位的供货价格不高于市场正常价格等，期限为5年，唐扣平应支付加盟费15万元（无论何种情况均不退还），特许保证金10万元（非定金性质，在唐扣平违约等情况下避风塘公司有权没收），并按月支付特许使用费、特许广告费等。合同还约定如一方违约另一方可解除合同，违约金为30万元，唐扣平以该特许加盟合同参与设立的公司对唐扣平的上述义务承担连带责任。合同签订后，唐扣平缴纳了加盟费15万元及保证金3万元。唐扣平与他人共同出资设立了上海海通餐饮有限公司三林分公司（以下简称海通餐饮公司），由海通餐饮公司作为经营“避风塘茶楼”加盟店的载体。之后，避风塘公司履行了合同约定的各项义务，但因唐扣平长期拖欠特许使用费和特许广告费等，避风塘公司经多次催讨未果，遂提起诉讼。

原告避风塘公司诉称：特许加盟合同系双方真实意思表示，属合法有效。避风塘公司已按约履行了义务，而唐扣平在海通餐饮公司开业后连续四个月未支付特许使用费、特许广告费等，显属违约，且符合合同约定的解除条件，故请求法院判令：解除特许加盟合同；唐扣平支付特许广告费、特许使用费4171．28元、违约金30万元、特许保证金3万元；唐扣平设立的海通餐饮公司承担连带责任。

被告唐扣平辩称及反诉称：不同意解除合同及承担违约责任；因避风塘公司未履行员工培训、广告制作等合同义务，故延付相应款项；现要求继续履行特许加盟合同，并由避风塘公司承担违约责任。同时，唐扣平认为特许加盟合同中违约金过高，请求法院予以调整。

海通餐饮公司辩称：同意唐扣平的答辩意见，并对承担连带责任没有异议。

【审判】

上海市静安区人民法院认为：避风塘公司已依约履行了相关义务，唐扣平拖欠相关费用的违约行为已构成合同解除条件，避风塘公司有权解除合同，解除合同后应对该合同的后果一并进行处理。关于合同解除后的法律后果。（1）特许加盟费是否应当返还。合同约定，无论是哪一方违约，导致合同解除、终止，特许加盟费均不予归还。该条款明显加重了唐扣平的责任，免除了避风塘公司的责任，有违公平原则。根

据《合同法》之相关规定，避风塘公司应返还唐扣平部分特许使用费。因避风塘公司授权特许加盟费5年15万元，而唐扣平实际经营一年有余，故避风塘公司可返还特许加盟费12万元。（2）特许保证金是否应予返还。合同约定，特许保证金不具有定金性质，故特许保证金不成为《避风塘特许加盟合同》之担保定金，避风塘公司无权没收唐扣平交付之特许保证金，双方关于没收特许保证金之条款为无效条款，故避风塘公司应返还唐扣平已交付的特许保证金3万元。（3）唐扣平应偿付多少违约金。合同中，2倍于特许加盟费的违约金有过高之嫌。唐扣平请求减少违约金之数额应予考虑。鉴于唐扣平在合同订立之后，即存在违约行为，其违约行为实质将导致避风塘公司特许经营期间特许广告费、特许使用费、特许加盟费的损失，前两项费用的损失，需根据营业额计算，无法确定，但仅特许加盟费一项，避风塘公司就损失12万元。据此，唐扣平应偿付避风塘公司违约金15万元。唐扣平的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条之规定，判决：

一、解除避风塘公司与唐扣平之间订立的《避风塘特许加盟合同》；

二、唐扣平支付避风塘公司特许广告费、特许使用费各4171．28元；

三、唐扣平支付避风塘公司违约金15万元；

四、海通餐饮三林公司应对唐扣平上述应付款项承担连带清偿责任；

五、避风塘公司其余诉讼请求不予支持；

六、避风塘公司返还唐扣平特许加盟费12万元、特许保证金3万元；

七、唐扣平反诉诉讼请求不予支持。

一审宣判后，避风塘公司不服提出上诉。上诉称：特许加盟费不予退还既是合同约定，也是国际行业惯例，该条款应属有效条款。本案中，违约方系唐扣平，而非避风塘公司，据此，请求撤销原审判决第三项、第六项，改判避风塘公司收取的特许加盟费及特许保证金不予退还，唐扣平及海通餐饮公司应全额支付合同约定的违约金30万元等。

被上诉人唐扣平、海通餐饮公司共同辩称：唐扣平经营海通餐饮公司仅几个月，并未造成避风塘公司的重大损失，故请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明的事实与一审相同。

上海市第二中级人民法院认为：

1．关于特许加盟费是否应予退还的问题。（1）特许加盟费是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。本案系争特许加盟合同中关于特许加盟费不予退还的条款，符合特许经营加盟费的性质及行业惯例。在特许人没有违约或恶意解除合同行为的情况下，该条款应属有效。（2）特许加盟费实质是被特许人获取特许经营资格的对价。本案中，避风塘公司履行了合同约定的授权唐扣平使用“避风塘”注册商标、商号、经营技术资产及提供相关文件等义务后，加盟费的价值已经实现。（3）本案系争特许加盟合同系因唐扣平的违约行为而致解除，故唐扣平应承担相应的法律后果。综上，避风塘公司关于本案系争特许加盟合同解除后不应退还特许加盟费的上诉请求，应予支持。

2．关于违约金的计算问题。唐扣平等在一审过程中提出合同约定的违约金过分高于避风塘公司的损失。原审法院在审理过程中则主要考虑了避风塘公司的加盟费损失。对此问题，分析如下：（1）合同解除后赔偿的范围不包括可得利益的损失。合同解除的效力是使合同恢复到订立之前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才可能产生，现唐扣平选择了解除合同，故不应得到在合同完全履行情况下所应得的利益。

（2）鉴于已确认加盟费不应由避风塘公司退还唐扣平，故对避风塘公司的加盟费损失不再予以考虑。综上，避风塘公司要求唐扣平等支付30万元违约金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。原审法院判决唐扣平支付违约金15万元，显属过高，酌情改判为3万元。

3．关于特许保证金是否应予退还的问题。根据系争特许加盟合同的约定，特许保证金系用于抵充被特许人的债务，其实质是一种以金钱作为质押物的担保形式。鉴于系争特许加盟合同还约定特许保证金不具有定金性质，故在法院判决唐扣平等履行债务后，避风塘公司应返还特许保证金或在判决执行过程中直接予以抵扣。故避风塘公司关于不予退还特许保证金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中

华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：

一、维持原审判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；

二、撤销原审判决第三项，改判为“唐扣平支付避风塘公司违约金3万元”；

三、撤销原审判决第六项，改判为“避风塘公司返还唐扣平特许保证金3万元”。

【评析】

特许经营是特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利或技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用的经营方式。本案是一起典型的特许经营合同纠纷。纠纷产生的原因是特许加盟合同提前解除后，双方对合同解除的后果不能达成一致的认识，这在当前的特许经营纠纷中是一个比较突出的问题，具有代表性。以下结合本案的争议焦点，就其反映的法律问题展开探讨，以期为同类纠纷的解决提供参考。

1．特许加盟费是否应退还

加盟费一般是在特许经营合同签订后，由加盟方一次性支付。商务部发布的《商业特许经营管理办法》（以下简称特许管理办法）将加盟费定义为“被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，虽然特许管理办法属于行政规章，效力层次不高，但该定义仍可作为本案审理时的一个参考。

实践中，特许双方往往并不清楚加盟费的性质，只是约定加盟费“一次性支付”，有的把加盟费看作是合同中特许使用费的一部分或预付款，也有的把加盟费理解为合同保证金。因此，在合同履行期限届满前解除合同时，特许双方对加盟费应否返还产生争议。

一般情况下，特许双方一经签订特许经营合同，即要求加盟者交纳加盟费，特许人才可能把特许经营权授予加盟者，加盟者也才有可能开展特许经营业务。正如《特许管理办法》所规定的，被特许人（加盟方）交纳加盟费是为了获得特许经营权。加盟费可以说是加盟者获取特许经营资格的对价，有了这种特许经营资格，加盟者才得以借鸡下蛋、快速实现资本的积累。然而，取得特许经营资格并不意味着经营活动能顺利展开，并取得成功。我们知道，特许经营作为一种特殊的商业模式，特许人首先应有自己的商标、商号、经营模式等资源；为将这些经营资源授权给被特许人使用，必须对被特许人提供相关的培训和支持，以使其顺利开业；在被特许人开业后，特许人仍需与其保持密切联系，继续提供支持与帮助，促成其成功经营。可见，从加盟者的角度来讲，交纳加盟费，取得特许经营资格而能顺利开业，只是特许经营的第一步，加盟者还必须以自有资金对业务进行实质性投资，并在经营过程中与特许人持续合作，才可能实现预期收益，达到加盟的目的。在特许经营中，加盟者支付的费用除加盟费外还应包括特许经营使用费，即“在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用”，后者才是合同履行中，使用特许人经营资源的对价。

在市场经济中，商业风险随时存在，而特许经营恰恰具有低风险低成本扩张、迅速广泛占领市场的特点，加盟者正是通过交纳加盟费获得特许经营资格，从而降低经营风险。美国有关商业立法中规定加盟费是加盟者必须交纳的风险金，其原因就在于加盟者交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，大大降低创业风险。因此，在合同开始履行后，如果双方在合同中没有约定中途解除时的处理原则，而特许方又切实履行了收取加盟费所应承担的义务，将特许权授予了加盟者，那么，即使中途解约，加盟费也不存在退还问题。

本案中，特许双方实际上约定了加盟费的处理，即“无论何种情况均不退还”，唐扣平因此认为该条款属可撤销条款，一审法院也根据合同实际履行期限，判决避风塘公司返还部分加盟费。笔者认为：对于订立合同时显失公平的条款，在当事人提出请求时，人民法院有权予以变更或者撤销。但此项权力的行使必须恰当，不得违背当事人的真实意思表示，同时须顾及合同性质与行业惯例等因素。本案的具体情形下，约定是否可撤销还要看导致合同解除的原因是什么。既然一审法院已查明因唐扣平违约而构成避风塘公司解除合同的条件，那么避风塘公司对于合同的解除没有任何过错，避风塘公司按约收取加盟费并授予唐扣平特许经营权，在解除合同时不予退还加盟费，并无不当，二审法院予以改判是正确的。需要强调的是，我们不能割裂实际情况，孤立地认识合同条款，本案双方关于加盟费的约定，在特许人未履行相关义务而导致合同解除时，如特许人的特许经营权本身有瑕疵、特许人未协助加盟者正常开业，就可能因为显失公平而被撤销。

2．特许保证金是否应退还

关于特许经营中的保证金，《特许管理办法》中的定义是“为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。”显然，收取保证金的目的是担保合同的履行，但这种担保形式与通常所说的定金有所不同，差别在于不能适用“定金罚则”：一方违约时，另一方不能扣除或要求双倍返还保证金。

本案中，虽然双方约定被告违约时，避风塘公司可以没收保证金，但同时明确该保证金不具有定金性质，且避风塘公司可将保证金用于抵充唐扣平拖欠的债务，因此，合同中特许保证金的实质是一种以金钱作为质押标的的担保形式，双方关于保证金不具有定金性质的约定，系真实意思表示，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，对于唐扣平交付的特许保证金，避风塘公司不得主张定金权利，避风塘公司关于不予退还保证金的请求无法律依据，只能主张以保证金抵扣唐扣平应支付的债务或违约金。也就是说，特许保证金虽具有担保合同履行的作用，但当合同因一方违约而提前解除时，因立法未明确规定，特许保证金不具有定金那样的惩罚功能，类似功能的承担在本案中主要是通过违约金来实现的。

（一审合议庭成员：张志良 唐沪军 糜丽芳二审合议庭成员：李 蔚 钟可慰 顾丹伟编写人：上海市第二中级人民法院 钟可慰责任编辑：丁广宇）

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第四篇：陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案

陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案 _______________________________________________________________________________________

（2010）崇民一（民）初字第1963号

民事裁定书

原告陆某某，男。

委托代理人胡某，男。

被告上海某某土地发展有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇某某室。

法定代表人丁某，副经理。

被告崇明县某某人民政府，住所地上海市崇明县某某号。

法定代表人王某某，镇长。

委托代理人顾某某，上海市某某律师事务所律师。

本院在审理原告陆某某与被告上海某某土地发展有限公司、崇明县某某人民政府房屋买卖合同纠纷一案中，原告于2010年7月2日以继续收集证据为由，向本院提出撤诉申请。

本院认为，原告自愿申请撤诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款之规定，裁定如下：

准予原告陆某某撤回起诉。

案件受理费人民币9,713.6元，减半收取4,856.8元，由原告负担。

审判员顾锦华

书记员潘冬

第五篇：盛某诉大鹏酒店有限公司劳务合同案判决书 及解析

宏某诉某市大鹏有限公司劳务合同案

（在经济上、组织上、人格上具有从属性的承揽关系应认定

为劳动关系）

（一）首部 1.判决书字号

一审判决书：某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第7号判决书。

二审判决书：某市中级人民法院„2010‟某民一终字第362号判决书。

2.案由：劳务合同纠纷。3.诉讼双方

上诉人（原审原告）：宏某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，YY市BB大酒店行政总厨，住xxxxxxxxxxxxxxx。身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人井井，某市苍苍法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：某市大鹏有限公司，住所地：cccccc。组织机构代码：111111111。

法定代表人王CC，该公司总经理。委托代理人杨DF，该公司员工。

委托代理人张yu，中国日本省空空律师事务所律师。4.审级：二审。5.审判机关和审判组织

一审法院：某市二区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：审判长：QQ；审判员：22；代理审判员：221。

二审法院：审判长：77；审判员：QW、ER。6.审结时间

一审审结时间：2010年1月25日。二审审结时间：2010年5月5日。

（二）一审情况 1.一审辩诉主张

原告宏某诉称：2007年2月22日，原、被告签定一份后厨承包合同，双方就此建立劳动关系，2008年3月31日被告通知原告更换后厨人员，4月1日后厨人员停止上班，劳动合同就此终止，因被告的行为违反合同约定，原告向某市二区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以双方系劳务承包关系，不属劳动仲裁范围决定不予受理，原告遂起诉来院，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。

被告某市大鹏有限公司辩称：原、被告之间未建立劳动关系，原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，故原告无权提起劳动争议之诉；从实体上，原、被告之间未建立劳动关系，原告无权依劳动法和劳动合同法主张加班费，原告主动提出解除后厨承包合同，其无权主张违约金，被告与原告己结清各种费用，不欠原告的押金和住宿补助，故原告的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。

2.一审事实和证据

法院审理查明： 2007年9月22日，原告宏某与被告大鹏酒店签定一份后厨承包合同，约定，合同期限一年，原告根据被告的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费30000元，工作人员20位，被告须交合同保证金30000元，双方解除合同需提前30天通知对方，违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。合同签定后，原告组织相关人员负责被告后厨的生产，2007年11月，被告向原告下发2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法，载明：“截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字发放执行。”原告在该发放办法上签了字，并领取了15000元承包工资。2007年11月、12月，2008年1月、2月，被告除每月扣除2000元原告应纳的合同保证金外，按约向原告发放了承包工资。2008年1月25日原、被告又签订后堂承包合同（附件），约定，被告给予原告住宿补助每月1200元（按月支付），该附件从原、被告双方签字后生效。此后，被告也依约向原告发放了住宿补助。2008年3月下旬原告提出要求解除后堂承包合 同，同年4月1日，原、被告双方口头协商解除了后厨承包合同，被告向原告结清了承包工资和扣交的合同保证金8000元。2008年5月10日，原告向某市二区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：

一、被告给付扣押原告的合同保证金15000元；

二、被告给付原告2007年10至12月三个月的住宿补助金3600元；

三、被告给付原告元旦和春节共4天的加班工资13739元；

四、被告给付原告一个月承包工资损失36500元。某市二区劳动争议仲裁委员会于同年5月26日作出二劳裁决字[2008]02号仲裁决定书认为，此案属劳务承包纠纷，不属其委受理范围，撤销立案，不予受理。原告遂向本院提起诉讼，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。

原告为证明自己的主张，向法庭提交如下证据：（1）被告招聘简章。证明原告应被告招聘厨师长到被告酒店工作，已建立了劳动关系。

（2）后厨承包合同。证明原告在工作期间提议，双方签订以承包方式完成后厨任务的劳动合同。

（3）原告身份证和证书。证明原告的身份和应被告招聘所具备的厨师长证据。

（4）被告企业注册查询单、工资发放办法。证明被告是酒店，被告从发工资中扣押原告15000元保证金。（5）后堂承包合同。证明被告欠原告2007年10、11、12月三个月的住宿补助费3600元。

（6）后厨27人每月工资36500元。证明原告元旦、春节假日4天加班工资13739元，被告应支付。

（7）月份餐饮利润核算表。证明原告每月按后厨承包任务完成被告的经营需要并在成本控制以内。

（8）受理案件通知书。证明二区劳动争议仲裁委员会对本案已决定立案处理。

（9）仲裁决定书。证明二仲裁委员会（2008）02号违反了《劳动合同法》和《仲裁法》规定。

（10）某市劳动和社会保障局答复函。证明某市劳动局建议签收二劳裁决字（2008）02号向辖区法院诉讼。

（11）证人孟某证言。证明原告与被告签订的是劳动关系合同。

被告就其辩称，向法庭提供如下证据：

（1）《后厨承包合同》。证明双方签订的合同是劳务承包合同。

（2）大鹏2008年1-3月员工花名册。（3）大鹏2008年1-3月工资表。（4）中国建设银行进账单。

证据2-4证明宏某和后厨的厨师等人不是被告的员工，双方之间不存在劳动合同关系。（5）《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》和2007年10月31日的《单据报销封面》。证明被告已经发放给宏某2007年10月31日之前的全部劳务承包费。

（6）马某等证人的身份证和《证明》各一份。（7）《单据报销封面》8份和被告付给原告各种费用明细表。

（8）自我检讨书。

根据庭审举证、质证，合议庭对原告所举上述证据认证如下：对原告所举证据1-5、8、9被告对真实性均没有异议，对原告的证明目的有异议，经合议庭审查予以认定，对证据6被告认为系原告自行书写的，且是通过复写纸写的，经合议庭审查不予认定，对证据7、10系复印件，经合议庭审查本院不予认定，对证据11证人证言被告不予认可，且无其他相关证据予以证实，经合议庭审查不予认定；对被告提供的证据，原告对证据1、5、8真实性无异议，其他证据认为与本案无关，原告提供的证据与本案具有关联性，经合议庭审查予以认定。

3.一审判案理由

某市二区法院认为：原宏某与被告大鹏酒店双方签订的合同虽名为承包合同，但原告应聘到被告处工作，根据《劳动合同法》第七条及第十五条的规定，双方当事人签订的合同应属于劳动合同，而非通常意义上的承包合同。且被告于2007年11月作出的关于《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放 办法》也明确载明给原告发放的是工资，且从被告制作的财务凭证上也反映出原告是以工资形式领取的报酬。因而，原被告之间形成的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。故被告辩称本案是劳务关系，本院不予采纳；被告辩解原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，原告无权提起劳动争议之诉，原告收到仲裁决定书是2008年10月9日，而本案原告起诉向法院缴纳诉讼费用的日期是2008年10月24日，原告没有超过诉讼时效，故被告的该项辩解，本院不予支持。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间被告的工资为15000元，被告实际向原告发放了15000元，未扣押原告的合同保证金，故原告要求被告给付合同保证金15000元的诉讼请求，无事实依据，本院不予采纳；原告要求被告依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，因该附件签订的时间为2008年1月25日，住宿费的发放应从2008年1月开始，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予采纳；原告要求法定假日加班工资，虽无合同约定，但法律具有强制性规定，对该项诉讼请求本院予以支持，但应以劳动法规定的三倍工资予以核算，超出部分予以扣除；原告要求被告支付解除合同违约金，从双方结算各种费用凭证看，解除合同是双方协商一致的结果，故该项诉讼请求，本院不予支持。

4.一审定案结论 依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条及相关法律之规定，判决如下：（1）被告某市大鹏有限公司给付原告宏某法定假日加班工资8000元。于本判决生效后10日内付清；（2）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已交纳），由被告负担，被告于本判决生效后与本判决内容所确定的义务同步抵付给原告。

（三）二审辩诉主张

宏某上诉称:

一、上诉人于2007年9月8日作为应聘厨师长到大鹏工作，2007年9月22日酒店提出后厨工作让上诉人承包，双方当日签订了《后厨承包合同》。按照《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。双方签订的《后厨承包合同》符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同是正确的。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间共39天，按照《后厨承包合同》第二条的约定，月承包费用是人民币30000元，应发给上诉人承包工资39000元。大鹏按《后厨承包合同》第十六条的约定，乙方须交合同保证金30000元(后堂扣押15天工资15000元，另外15000元从乙方工资中扣齐为止)，只发给上诉人15000元，另外15000元保证金从以后每月工资中扣除2000元，扣齐为止，剩余的9000元工资和所有费用就算免除了。因此，大鹏从2007年11月份起只从工资中扣除2000元保证金。原判对上诉人要求大鹏给付保证金15000元的诉讼请求不予采纳是错误的。

二、上诉人要求大鹏依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，是大鹏在2007年10月31日之前只发给上诉人15000元工资，还包括上诉人为酒店前期筹备、组建后堂班子花费的所有费用。大鹏同意每月住宿费用1200元先由上诉人垫付，以后补签附件合同时补还。上诉人要求大鹏支付已垫付的3600元住宿补助费，原判决不予支持显失公平。

三、上诉人主张的法定假日加班工资是《劳动法》第四十条和第四十四条法律规定的，无需合同约定。2008年元月承包工资金额是32997元，元旦加班一天按《劳动法规定》三倍工资予以核算，元旦加班费应是3299.7元;2008年2月承包工资金额是35800元，春节加班3天，按《劳动法规定》三倍工资予以核算，三天加班工资是(35800元除28天乘以9天)11506.5元，加班工资合计14806.2元。因元旦和春节加班是后厨全体职工都参加了，所以原判节日加班工资8000元是错误的。因上诉人是大鹏认定为后厨生产班子的负责人，负责筹备、组建后厨生产班子人员，所以后厨生产班子人员到大鹏工作后都属于与大鹏建立了劳动关系。

四、《后 厨承包合同》第十八条约定，双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。按照《劳动合同法》第三十七条、第四十条，《劳动法》第二十六条、第三十一条规定，“用人单位或者劳动者任何一方提出解除劳动合同都应当依法提前三十日，以书面形式通知对方”。在上诉人没有提出书面解除合同的情况下，大鹏解除劳动合同违反合同约定，应依法判决大鹏支付解除合同违约金36500元。原判主观认为双方口头协商解除合同，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，是适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判：

1、退还合同保证金l5000元；

2、给付住宿补助费3600元；

3、给付加班工资14806.2元；

4、支付违约金36500元。

大鹏上诉称:

一、《后厨承包合同》是劳务承包合同，而不是劳动合同，原判错误认定该合同的性质。

1、由于厨师具有特殊的技能，对酒店具有举足轻重的作用。所以，上规模的现代化的酒店均采用与某一个厨师签订劳务总承包合同的形式对厨师和厨房进行管理，这是酒店经营者普遍采用的经营管理习惯和模式。法院审理本案，应尊重并依据这个酒店经营管理模式认定双方签订的是劳务承包合同，而不是劳动合同。

2、《后厨承包合同》第二条：“乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用人民币三万元，工作人员20位。第十六条“乙方须交合同保证金三万 元”。这两条内容和其他相关条款的内容足以证明《后厨承包合同》是劳务承包合同。如不是劳务承包合同，酒店就不会放权叫宏某独立自主“负责组建后厨生产班子”，不会规定“月承包费用人民币三万元，工作人员20位”，宏某也不会同意“交合同保证金三万元”。

3、酒店员工花名册、工资表、中国建设银行进账单证明宏某和后厨的厨师等人不是酒店的员工，双方之间不存在劳动合同关系。

二、原判错把承包费认定为工资，且错把属于20余人按份共有的承包费认定为宏某一个人的工资。

三、一审错误判决酒店给付宏某加班工资8000元。

1、酒店与宏某未建立劳动合同关系，故酒店不应给付加班工资。

2、酒店与宏某签订的《后厨承包合同》中约定的报酬，不论是承包费还是工资，已经把节假日加班报酬考虑在内，不应在之外再增加所谓的加班工资。

3、即便酒店应付给宏某一定数额的加班工资，也不应按《后厨承包合同》约定的3万元作为计算加班工资的基数，充其量应以宏某在这3万元中所占的份额作为计算其主张的加班工资的基数。至于其他人应否付加班工资，则与宏某无关，宏某无权代为主张。请求事项：撤销原判第一项，驳回宏某要求酒店支付法定假日加班工资的诉讼请求。

（四）二审事实和证据

双方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审审理查明的 事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

（五）二审判案理由

某市中级人民法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：

一、《后厨承包合同》的性质；

二、宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立；

三、宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立；

四、宏某主张给付加班工资的理由是否成立；

五、宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立。

1.《后厨承包合同》的性质。宏某在一审时提供由大鹏在报纸上刊登的《招聘简章》载明大鹏招聘各岗位职员（包括厨师长），酒店为员工缴纳社会养老、医疗、失业保险。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，宏某以厨师长身份于2007年9月初应聘到大鹏工作，双方即建立了劳动关系。同年9月22日，大鹏（甲方）与宏某（乙方）签订《后厨承包合同》，主要约定：合同期限自2007年9月22日至2008年9月21日；乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用30000元（含个人所得税及社保五金），工作人员20位；遵守酒店规章制度及《员工手册》；乙方须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止）；甲方以现金形式支付后堂员工工资，由乙方 领取并发放；甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失等等。从双方约定的内容可以看出该合同系以项目（即后厨生产）承包方式完成承包任务的劳动合同，符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同正确。

2.关于宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立问题。《后厨承包合同》中约定宏某须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止），宏某据此主张其从合同签订日2007年9月22日至同年10月31日共计39天，按照月包费30000元计，应发工资为39000元。宏某陈述其仅领到15000元，扣15000元作为合同押金，另9000元免除了。诉讼中，宏某申请原大鹏办公室主任孟某出庭作证。孟某证明《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》系其起草的，当时是试营业，后堂也工作了。发了15000元，其余的余款作为押金扣除了。本院认为，证人孟某于2008年2月份即主动辞职离开大鹏，大鹏对其当庭陈述亦予以否认，不排除双方之间存有利害关系的可能。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”不能单独作为认定案件事 实的依据的规定，因证人孟某的证词不能得到《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》这一书证的印证。该《办法》明确载明：截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字约定发放执行。宏某亦在该《办法》上签字确认。本院认为，该办法已对2007年10月31日之前后堂发生的所有费用（包括后堂工资）做了结算，并未载明扣除15000元作为押金，宏某亦不能提供大鹏出具的扣押金的条据。从宏某签字领取的2007年10月份工资财务凭证上也未注明扣押金15000元，而从2007年11月份起直至宏某离开酒店前，其每月签字领取工资的财务凭证上均注明扣押金2000元。因而，对证人孟某的证词应不予采信。宏某主张返还合同保证金15000元的理由不能成立。

3.关于宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立问题。双方当事人于2007年9月22日签订的《后厨承包合同》中未约定给付住宿费补助，2008年1月25日双方签订的《后堂承包合同（附件）》第三条约定：甲方给予乙方住宿补助1200/月（按月支付）。同时约定附件自双方签字后生效。本院认为，双方当事人已于2007年10月31日对之前的所有费用进行了结算，且合同附件生效日期为2008年1月25日，该附件中亦未载明补发附件生效前的住宿费。故，宏某主张给付2007年10、11、12月份三个月住宿费3600 元的理由不能成立。

4.关于宏某主张给付加班工资的理由是否成立问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：

（一）元旦；

（二）春节；

（三）国际劳动节；

（四）国庆节；

（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第一款第（三）项规定：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本院认为，双方当事人所签订的合同虽未约定支付加班工资，但我国劳动法对法定节日期间用人单位应当安排劳动者休假和在法定休假期间工作应当支付加班工资均作了强制性规定，宏某主张大鹏应当向其支付元旦和春节的加班工资理由成立。但双方所签订的合同中约定后堂员工工资由宏某领取并发放，从宏某在一审时提供的后堂工作人员工资表反映宏某的3月份个人工资为3200元。本院认为，即便应向宏某支付加班工资，也仅限于向其支付本人的加班工资，后堂其他人员并未委托宏某主张该项请求，后堂其他人员如有此项要求可自行向大鹏主张，宏某无权代为主张。大鹏酒店关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立，本院予以支持。因宏某在诉讼中未提供其2008年1月和2月份的工资表，但从其提供的3月份工作表上能够证实其个人每月工资为3200元。虽然后堂工作人员每月的工资总额不相同，但宏某作为厨师长其本人的工资应相对 是固定的，可以作为计算其加班工资的基数。宏某个人2008年元旦加班工资应为309.68元（3200元÷31天×1天×3倍），扣除其已领取的工资103.23元（3200元÷31天），大鹏还应支付宏某元旦加班工资206.45元；宏某个人2008年春节加班工资应为1028.57元（3200元÷28天×3天×3倍），扣除其已领取的工资342.86元（3200元÷28天×3天）, 大鹏还应支付宏某春节加班工资685.71元。上述两项合计，大鹏还应向宏某支付加班工资892.16元。原判按合同书面约定的每月工资总额30000元为基数计算加班工资有误，应予以纠正。

5.关于上诉人宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立问题。《后厨承包合同》第十八条约定：甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。本院认为，该条的约定赋予了双方当事人均可单方解除合同的权利，但必须提前30日以书面的形式提出，否则要承担违约责任。本院认为，宏某虽诉称大鹏单方提出解除合同，但其不能举证证明。上诉人大鹏称解除合同系宏某首先提出并得到酒店的许可，且在一审庭审时亦申请大鹏的员工马某等人出庭作证，证人们均证明系宏某主动提出辞职。本院认为，因出庭证人均系酒店员工，与上诉人大鹏存有利害关系，对证人证词应不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与 劳动者协商一致，可以解除合同。”该条规定了用人单位与劳动者也可以采取协商的形式解除合同。从2008年4月1日大鹏支付同年3月份后堂工资单据上反映，应发3月份工资总额为36500元，扣除宏某当月借款10000元和2月份的个人消费1200元，3月份工资为25300元；补发2007年11月—12月、2008年1月—2月四个月的合同保证金8000元。宏某签字领取的实际款额为33300元。从双方当事人对上述款项进行结算的行为来看，大鹏将先前每月扣除的合同保证金都退还给了宏某。可见，双方当事人在当时对提前解除合同是没有争议的。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，本院认为，可以认定双方当事人系通过协商方式解除合同。宏某要求大鹏支付解除合同违约金的理由不能成立。

（六）二审定案结论

某市中级人民法院认为，上诉人大鹏除关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立外，其他的的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人宏某除关于加班费的上诉请求因原判计算有误外，其他上诉理由亦不成立，本院不 予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算加班费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决：（1）变更安徽省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（一）项为：上诉人某市大鹏有限公司给付上诉人宏某法定休假日加班工资892.16元。于本判决生效后10日内付清；（2）维持某省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（二）项判决。一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人宏某负担5元，由上诉人某市大鹏有限公司负担5元。

（七）解说

本案一二审争议的主要焦点为《后厨承包合同》构成合同法上的承揽关系，还是为劳动合同关系。对本案的探讨，也提醒酒店通过后堂承包方式规避用人义务是得不到法律认可的。

一、承揽关系与劳动关系之区别

承揽关系即承揽合同当事人之间的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是合同法中有名合同的一种，具体包括加工、定作、修理、复制、检验等种类。承揽关系具有以下特点：（1）双方当事人地位平等，在人身上不具有 隶属关系；（2）工作风险一般由承揽人自行承担；（3）基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。主要有以下特征：（1）人格上从属性。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施；（2）经济上从属性。劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单位而劳动，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，劳动者在经济上完全依附于用工单位。（3）组织上从属性。劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者提供的劳动为企业生产经营的的一部分。

两者有以下区别：（1）规范和调整承揽关系与劳动关系的法律依据不同。前者有《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，后者有《劳动法》、《劳动合同法》来规范和调整。（2）承揽关系与劳动关系主体不同。前者无严格法律要求，后者则要求一方必须是符合法定条件的单位，提供劳动的，还必须符合劳动年龄条件。（3）当事人之间的隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在隶属关系，劳动者成为该用人单位的职工或员工，或接受其管理。承揽关系则不存在隶属关系。（4）用人单位对当事人在管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违纪进行处理的管理权，如职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给与警告、记过处分等。承揽关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，但不含当事人一方取消当事人另一方单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给与其他纪律处分形式。（5）支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定。承揽关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。

二、承揽关系转化劳动关系之情形

社会关系复杂多样，为保护劳动者权益，平衡强势的用人单位与弱势的劳动者之间权利义务关系，国家在劳动立法上创设一定的由承揽关系转化为劳动合同关系的条件。（1）承包后又雇佣其他用工者或劳动者的。这种情况下，用工责 任分配又退回到原点，发包方必须承担用工责任，即视为也与发包方存在劳动关系。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，责任指向原发包者与承包者，两者承担连带责任。（2）承包方不具有用工主体资格时，用工责任直接由发包方承担。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。（3）虽签订承包合同但接受用工单位管理的劳务合同关系，视为劳动关系。如果承包人在发包人的监督管理下工作，并非临时的、偶尔的，发包方采取发工资方式的支付费用的，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》应当认定为劳动关系，而非承揽关系。

本案中，被告所制定的规章制度适用于原告，原告处于被告管理之下。原告提供的劳务是被告业务的组成部分。被告也按月付给了原告工资。综上，原被告之间应为劳动关系而非承揽关系。）