投资商需注意的公路特许经营相关法律探讨

第一篇：投资商需注意的公路特许经营相关法律探讨

投资商需注意的公路特许经营相关法律探讨

摘要:当前我国公路特许经营存在法律规范体系的不完善是我国公路特许经营过程出现大量问题的一个重要原因。在现实中，相关法律的缺失使得我国很多地方采取的是“先特许后规制”的做法，直接导致了一些合同再协商中双方的机会主义行为。投资商在进入前需多方面了解公路特许经营的相关法律并全面衡量法律风险。

关键词:合规风险；风险管理

Investment Merchant Needs The Highway Special Permission Paying Attention

To Manage Relevance Law Investigation And Discussion

TIAO Yi

(Nanchang University, Jiangxi Nanchang, 330029)

Abstract:Current our country highway special permission manage a important cause having legal norm system block of wood is perfect be our country highway special permission manages process a great quantity appears on problem.The method of work “that the special permission queen gauge makes in being that feasible our country of relevance law hiatus much local adopts in reality, first” , the opportunism behavior having led to a few contracts directly consult again being hit by both sides.Investment merchant requires risk to know the relevance law that highway special permission manages having many sides and judges all round before entrance.Key words:Agree well with gauge risk;Risk administration

公路特许经营是建立在公私伙伴关系基础上的一项长期、复杂的过程。公私伙伴关系的实质在于从传统官僚行政转变为基于契约关系的治理，其中“契约的管理，如何有效地制定、实施契约, 如何实行有效的监控等”被认为是研究重点。对基础建设特许合同来说，有许多风险不是那么容易鉴定与评估。传统的三阶段风险管理方法（风险鉴定、风险评估、风险管理）并不足以应付以上出现的问题，结合我国的实际国情，笔者认为我国公路特许经营制度存在缺陷的原因是多方面的，可以从法律体系的不完善和特许合同本身的不完全性等两个方面进行分析。本文仅仅从法律角度探讨投资商在进入公路领域前需要了解的知识体系及其风险认识。

一、国外经验

一些特许经营发展状况较好的国家在特许制度实施之前均建立了较健全的特许法律框架，制定了基本法以及一系列专门法规，例如日本和英国的《公路法》，均由本国议会审议通过，具有较高的法律效力，其中明确规定了国家施行公路特许经营制度，这为公路特许经营其他法律法规奠定了立法基础。这些国家除了制定《公路法》作为基本法以外，还有一些列关于公路特许经营的专门法规，如日本除《公路法》外还有《道路建设特别措施法》、《高速公路干道法》等二十多部公路专门法律规范，保障了公路特许经营的规范化运作；法国制定了《高速公路特许经营法》，对公路特许经营公司和政府的权利和义务进行详细划分，明确公路特许经营公司可以拥有征地、收费、要求政府提供担保等权利；智利的《公共工程特许法》与《公共工程特许法实施条例》对公路特许权的收费的构成、特许期限、国家承诺给与的补贴，特许权获得者向国家支付的金额、国家保障的收入额，特许权获得者在工程建设或工程利用期间承担风险的程度，收费标准调整的公式及修正的制度，特许期限、监管、以及争端的解决都作出了详细的规定；台湾1994年颁布《奖励民间参与交通建设条例》之后，台湾行政院、交通部、财政部、内务部等机构则分别相继制定了于该条例相配套的有关土地租用、征收、优惠贷款、发行证券、税收、立项审批等14项实施办法，形成了一套相对完整的鼓励民间参与交通建设的法规体系，此后1999年又成立了“推动民间参与公共建设指导委员会”，正式制定《促进民间参与公共建设法》（BOT法）。[1]

二、中国的现状分析。

相比之下，我国公路特许经营法律制度非常不完善，这是我国公路特许经营过程出现大量问题的一个首要原因。在现实中，相关法律的缺失使得我国很多地方采取的是“先特许，后规制”的做法，很多法律是在改革之后再制定的，这直接导致了一些合同再协商中双方的机会主义行为。

从目前国内的相关立法来看，尚无专门的公路特许经营法规，相对位阶较高的法规主要是全国人大制定的《公路法》（2004年修订）以及国务院制定的《收费公路管理条例》（2004年），其他涉及高速公路资产担保、公司管理等方面的规定则散见于《合同法》、《招投标法》、《担保法》、《公司法》等，但以上法律法规真正涉及具体操作性问题例如对经营企业的准入条件、转让公路资产的评估标准、公共利益的保护等方面均缺乏相应的规定，这直接导致了政府部门操作随意性大，国有资产容易流失等问题。建设部于2004年出台《市政公用事业特许经营管理办法》，对市政公用事业市场的准入、特许经营权的实施程序、特许经营协议的内容、特许经营双方的权利和责任、特许经营权的变更和终止行为、协议双方的法律责任等方面的内容作出了规定。但该《办法》中的“公用事业”没有包括高速公路。

实际操作中主要依据的是一些部门规章以及一些规范性文件，如交通部发布的《关于转让公路经营权有关问题的通知》（1994）、《公路经营权有偿转让管理办法》（1996年），《公路建设监督管理办法》（2006年）、《关于进一步规范收费公路管理工作的通知》（2006年）、对外经贸经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资的有关问题的通知》（1995年），国务院《关于收费公路项目贷款担保有关问题的批复》（1999年）等，另外一些地方制订了适合本省情况的相关法规，如《安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法》，可以看出，这些专业立法不仅法律效力层次低，而且也有不少内容陈旧，有的已经颁布十几年，根本无法解决目前公路特许经营中出现的新问题。此外，从已有的法律法规来看，其内容只涉及一些原则性的规定，过于笼统，缺乏实际可操作性，无法满足实际工作的需要，例如《收费公路管理条例》第24条规定“收费公路权益转让的具体办法，由国务院交通主管部门会同国务院发展改革部门和财政部门制定。”然而至今收费公路权益转让的具体办法及相关法律规定却迟迟未能出台。

已有的相关法律规范中也常常出现相互矛盾的地方，正如世界银行集团在2001年的一份研究报告中指出：“中国法律的零散结构和不确定性使投资者对一些基本问题产生疑虑……究竟那些法律是适用的，各种条例、公告和批文具体有什么样的法律效力？”[2] 如全国人大出台了公路法，原国家计委出台了《关于基础设施资本性转让有关问题的通知》，交通部出台了《公路经营权有偿转让管理办法》，国务院出台了《收费公路管理条例》。在“经营权”所涉及的范围内容和相关定义、管制或审批机构、转让年限、再转让要求等方面不尽相同。给特许经营各方的执行带来了不少困惑。

三、结论与展望。

然而值得注意的是，即使在特许经营立法相对完善的国家，公路特许经营的实施过程也并不是一帆风顺的，法律本身的不完备性可以看作是其中的原因之一。正如许成钢、皮斯托所指出的，由于法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰的加以限定），导致法律存在不完备性，此外考虑到现有执法制度及其有效性，法律有时也被有意设计而具有不完备性。[3]公路特许经营具有长期性、投资的不确定性以及服务的复杂性等特点，这使得立法者不可能在法律条文中将特许经营的细节规定得很详细，实际上法律条文规定的过于详细有时会使特许合同难以执行，这反而会产生合同设计更加弹性化，导致合同的不确定性可能进一步加大。

法律不完备性导致了剩余立法权与剩余执法权在立法者、执法者与监管者之间的分配。很显然类似公路特许经营这种项目，所涉及的利益相关方众多，涉及资金额巨大，并关系到公共利益，构建一个公路特许经营的管制框架其实质是一个如何解决权力分配的问题。在绝大多数国家中，法庭是被设计为被动执法者和主要的事后立法者，只有在一方起诉后才能展开调查，而特许经营中“可观察却不可验证的数据”使得法庭调查取证的成本非常高，因此仅依靠法律条文的规定进行事中监督与事后救济难度是非常大的。许多情况下在法院对政府终止原特许合同并将特许权授予另一家公司的行为是否合法进行审理时，特许项目不得不中止建设，从而使公共利益受到了损害；原特许公司不得不终止已签订的各种合同，从而要承担违约的责任；新的特许公司迟迟不能开始项目建设，但还要承担融资的利息成本；政府要因此承受公众对其信用的质疑。因此，在这一过程中每一当事方事实上都是输家。相反，监管者被设计成为主动执法者，主动执法的内容包括控制市场准入，监督经营活动，控制收费价格标准，主动开展调查等等，因此监管者灵活的执法方式可能在特许经营领域有较大的优势。

不同国家的立法模式的差异导致剩余执法权分配的不同，在有些国家签订特许合同的政府方即作为缔约方又作为监管者，而有些国家则设立了独立的监管机构监控公路特许经营过程，例如法国就在里昂设立了专门的高速公路特许权项目监控中心，其主要职能就包括负责监控特许经营公司和国家签订的特许协议（技术方面）执行情况、监控工程质量、监控养护资金的投入等。而财务方面的条款，由财政部负责监控。[4]就我国而言，笔者认为在公路特许经营规制制度的确立中，立法者应更注重制度框架的确定，即法律的规定主要应针对事前预防性规制，即对准入性规定，特许权授予的竞争性保障，以及一些合同关键条款的边界进行规定。而对于特许经营过程合同执行的事中监督与事后救济则应主要依靠设立独立的监督机构，以及建立专家组成的争端解决委员会等非司法的争端解决途径来实现，如果不得不通过司法途径解决争议，那么非常重要的一点就是司法当局一定要严格遵守关于审理时限的规定，排除来自各方面的干扰，尽快审结案件，降低当事方的损失。

参考文献:

[1] 郑捷奋刘洪玉:《中国收费公路的民营化》，《公路交通科

技》，2003年4月

[2] 周林军:《公用事业管制要论》，第194页，人民法院出版社，北

京，2004年5月

[3] 塔琳娜?皮斯托许成钢《不完备法律――一种概念性:框

架及其在金融监管中的应用》，《比较――法与经济》第3期

[4] 张省忠:《法国高速公路特许经营权项目情况和我国推行特

许经营权的前景探讨》，《广东公路交通》1996年第2期

第二篇：特许经营（本站推荐）

特许连锁店是一种极好的经营模式，被广大餐饮业广泛采用，同时也取得了良好的经济效益。但是我们只能把这一模式作为一种销售手段，它不是餐饮业特有经营模式，她同样也适合其它快速消费品的行业，诸如：服饰、美容化妆品等，特许连锁店经营模式成功的关键所在。

1、特许连锁经营模式成功最关键因素之一就是利用了产品的品牌效益，品牌价值在连锁经营中被表现得淋淋尽致，不管是“肯得基”还是“麦当劳”至少有一半的成功来自于品牌效益，因为大多的消费者相信她们的产品和服务；

2、特许连锁经营模式成功关键因素之二就是能够提供便捷的服务和优雅的环境，不管是哪一家“肯得基”还是“麦当劳”都是设在交通便利的地方，这样就给人们就餐、消费提供了方便。再者，当您走进她们的经营场所时，首先带给您的是服务员温馨的问候，舒心的音乐、洁净的餐具、走入服务前台就是服务人员的热忱的接待，这一切就好比您走进了消费天堂，真是让人感动心肺，难以忘怀；

2、特许连锁经营模式成功最关键因素之三，也就是可靠的产质量，这也是世界餐饮巨子创造品牌价值的重要手段。现代快餐连锁店对于人们的消费口味真的做到无微不致，包括：现代的年轻人喜欢什么的口味，小朋友喜欢什么口味，中年人又喜欢什么口味，、她们都有一番深刻的研究，做到贴近消费者的心理。对于产品质量她们更加重视，像：“麦当劳”、“肯得基”这样的餐饮巨子，从来就不会产品质量问题，也不可能出现产品质量问题。因为他们对产品的原料采购、制作程序、出售时间都有严格的标准。

餐饮连锁经营模式的成功具备了如上的品牌效益、便捷的服务、可靠的产品质量等关键因素，如果是其它快速消费品的行业能够做到像餐饮连锁特经营模式中的几点优势，我们没有不成功的理由。

第三篇：公路特许经营权初探

公路特许经营权初探

在今年年初的全国交通工作会议上，张春贤部长指示，要以更加开放的态度吸引非公有资本进入交通基础设施领域。要按照三中全会的要求，尽快清理和完善有关法律法规和政策，消除体制性障碍。破除准入壁垒，大胆引进和利用非公有资本。同时，为保证交通设施的公益性和保护公众利益，在吸收非政府投资时，必须经过政府的特别许可，并对经营主体的收费价格、服务水平和设施安全进行严格的监管。

按照交通工作会议精神和张部长的讲话，“今年要对符合《收费公路管理条例》规定的经营性公路，建立政府特别许可制度，规范收费权转化行为，明确出让方和受让方的职责、权利和义务，以及监督、检查和管理等方面的职责，实现公路的社会公益性和特殊条件下的商品属性的有机统一。”

政府特别许可制度的核心是通过公路特许权的转让和特许权合同实现的。对于交通部门而言，公路经营权在其理解中，一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权，而没有将公营企业考虑在内。国有企业或者公司仍然在政府的庇护下进行公路建设和经营。

特许权合同是政府采购合同和经营合同的一种。而对于政府采购，“物有所值（value for money)和竞争原则是两个实现效率的根本条件。”很显然，公路经营特许权的运用中，有效利用竞争这一手段才能根本上提高经济收益和约束当事人的行为规范。为此，政府在高速公路特许权的转让或者授予中，必须塑造一个“市场”，而目前将BOT项目仅仅理解成为对外商这一主体实行，对内则实行划拨或者无偿授予方式，公路经营权的市场被人为分割成两个，缺乏相应的竞争，这种合同关系只能是一种变相的政府管理方式。

不难看出，现行的做法中，对外商的条件是比较苛刻的。这种不平等，导致了外商或者民营资本进入这一领域的困难，这样，几乎不存在真正意义上的竞争，政企关系不过是原来的上下级关系的“换汤不换药”的替代产品。

因此，建立公路特许经营制度的核心是改变约束方式，利用契约模式，通过特许权合同，采用竞争性程序进行投标，废除不平等的转让和划拨，建立公路特许经营管理制度。

第四篇：特许经营合同的法律风险防范

特许经营合同的法律风险防范.txt等余震的心情，就像初恋的少女等情人，既怕他不来，又怕他乱来。听说女人如衣服，兄弟如手足，回想起来，我竟然七手八脚地裸奔了二十多年！今天心情不好，我只有四句话想说，包括这句和前面的两句，我的话说完了！特许经营合同的法律风险防范

发表时间:2011年09月19日 关键词:特许经营合同 彭大成

556144166 *** 摘要

;第一步、做好尽职调查。被特许人应当特别注意从以下几方面进行调查：

1、特许者是否具备合法的特许经营主体资格；

2、审查特许者是否已经加入特许经营企业的备案管理；

3、特许经营中所涉及到的知识产权问题；

特许经营合同的法律风险防范

第一步、做好尽职调查。被特许人应当特别注意从以下几方面进行调查：

1、特许者是否具备合法的特许经营主体资格；

2、审查特许者是否已经加入特许经营企业的备案管理；

3、特许经营中所涉及到的知识产权问题；

4、审查特许者提供的有关宣传资料的真实性。

第二步、互签保密协议。在签订特许经营合同前特许者和被特许者应当签署一份《保密协议》以保护双方各自的权益。对于这类规定，被特许人应当注意，即使你的员工泄漏了有关特许人的秘密，被特许人也应当承担责任。而特许人也应当保护被特许人的财务状况及个人隐私等。

第三步、阅读了解特许经营合同。由于特许合同只是特许者事先拟好的格式合同，规范合同内容将是必要的。尽管特许业务不同，特许权也会相应有所区别，但下列条款，应是所有种类的特许经营合同都必须具备的。

1、合同期限和展期。通常情况下，许多特许者允许被特许者在合同期限届满时延长合同期限，但注意展期的条件不能过于苛刻，被特许人应当要求在平等条件下有优先给予展期的权利，以避免打开了市场最后却被终止了特许。

2、首期特许费和其他费用。合同应说明首期特许费、定期的费用（如特许权使用费和广告费等）和其他费用的计收办法和支付方式。

3、经营场所。特许者可以代替被特许者负责选择其经营场所，也可由被特许者负责选址；但特许者应起指导和最终核准的作用。

4、培训。合同应明确特许者培训计划的性质、内容、期限和地点。有些特许者在强制性培训计划之外还设置了选择性的培训计划。

5、“商圈”禁止竞争条款。由于被特许人在特许经营后在一定区域内从事商业活动，并为之付出努力。因此在合同中被特许人应当要求特许人明确在其商圈内不能再行设立加盟店和直营店。

6、优先购买权。为了控制特许体系，某些特许者保留自己从被特许者那里购买特许业务的权利。对于这样的限制，加盟者应当引起重视，这等于在给以后的资产转让设置了限制。

7、合同解除及其后果。特许经营合同一旦被解除或终止后其后果的处理非常复杂。通常情况下会增加很多条款要求被特许者承担各种义务。对这类条件被特许人应当特别留意。

第五篇：特许经营合同的法律风险防范

特许经营合同的法律风险防范

发表时间:2011年09月19日 关键词:特许经营合同

彭大成556144166 ***

摘要

;第一步、做好尽职调查。被特许人应当特别注意从以下几方面进行调查：

1、特许者是否具备合法的特许经营主体资格；

2、审查特许者是否已经加入特许经营企业的备案管理；

3、特许经营中所涉及到的知识产权问题；

特许经营合同的法律风险防范

第一步、做好尽职调查。被特许人应当特别注意从以下几方面进行调查：

1、特许者是否具备合法的特许经营主体资格；

2、审查特许者是否已经加入特许经营企业的备案管理；

3、特许经营中所涉及到的知识产权问题；

4、审查特许者提供的有关宣传资料的真实性。

第二步、互签保密协议。在签订特许经营合同前特许者和被特许者应当签署一份《保密协议》以保护双方各自的权益。对于这类规定，被特许人应当注意，即使你的员工泄漏了有关特许人的秘密，被特许人也应当承担责任。而特许人也应当保护被特许人的财务状况及个人隐私等。

第三步、阅读了解特许经营合同。由于特许合同只是特许者事先拟好的格式合同，规范合同内容将是必要的。尽管特许业务不同，特许权也会相应有所区别，但下列条款，应是所有种类的特许经营合同都必须具备的。

1、合同期限和展期。通常情况下，许多特许者允许被特许者在合同期限届满时延长合同期限，但注意展期的条件不能过于苛刻，被特许人应当要求在平等条件下有优先给予展期的权利，以避免打开了市场最后却被终止了特许。

2、首期特许费和其他费用。合同应说明首期特许费、定期的费用（如特许权使用费和广告费等）和其他费用的计收办法和支付方式。

3、经营场所。特许者可以代替被特许者负责选择其经营场所，也可由被特许者负责选址；但特许者应起指导和最终核准的作用。

4、培训。合同应明确特许者培训计划的性质、内容、期限和地点。有些特许者在强制性培训计划之外还设置了选择性的培训计划。

5、“商圈”禁止竞争条款。由于被特许人在特许经营后在一定区域内从事商业活动，并为之付出努力。因此在合同中被特许人应当要求特许人明确在其商圈内不能再行设立加盟店和直营店。

6、优先购买权。为了控制特许体系，某些特许者保留自己从被特许者那里购买特许业务的权利。对于这样的限制，加盟者应当引起重视，这等于在给以后的资产转让设置了限制。

7、合同解除及其后果。特许经营合同一旦被解除或终止后其后果的处理非常复杂。通常情况下会增加很多条款要求被特许者承担各种义务。对这类条件被特许人应当特别留意。