浅析大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同方面的异同

第一篇：浅析大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同方面的异同

浅析大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同方面的异同

摘 要：由于大陆与台湾地区的政治经济体制及指导思想的差别，海商法在海上货物运输合同方面有些不同之处，但也有相似之处。为使海上运输当事人对两者的海商法在海上货物运输合同的规定有清楚的了解，有必要对两者在海上货物运输合同方面的具体情况做些对比研究，以使贸易当事人各方的合法权益得到保护。

关键词：海商法；台湾地区的海商法；海上货物运输合同；承运人责任

国际海上货物运输合同，是指由托运人或承租人支付约定运费，承运人收取费用并负责将托运人托运的货物从一国的港口运至另一国的港口交给收货人的合同。为了调整海上运输关系和船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，对大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同方面做些比较研究，从而大力促进大陆与台湾地区的海上货物运输贸易发展。

本文分为三个部分，第一部分主要是大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同立法方面的不同点，第二部分是大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同立法方面的相似处，第三部分是对完善大陆的《海商法》提出的一些建议。

一、大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同立法方面的不同点

由于政治体制、指导思想、和经济发展程度的不同，大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同立法方面存在较多差别，主要有如下几个方面：

（一）两者所规定的海上货物运输合同的范围不同

前者主要针对班轮件杂货运输进行了规范。而后者第81条除了对班轮件杂货运输合同进行规定之外，还对航次租船合同和定期租船合同做了详细规定。

（二）两者所规定的承运人责任期间是不同的前者第46条规定了独特的承运人责任制度。而后者对责任期间无明文规定，2000年“台湾地区海商法”修正后，有学者提出了“运送人强制责任期间”（指运送人依据台湾地区海商法，在该段期间内，不得以特约免除或减轻其运送责任，否则即触犯本法第61 条，该项免责或减轻责任之约款无效）和“运送人责任期间”（指运送人在不违反台湾地区“民法”第222 条之大前提下，可以减轻或免除其责任的期间）两个概念。[1]

（三）两者所规定的海上货物运输合同条款的效力不同

法律规范可以分为强行性规范和任意性规范。对于班轮件杂货运输，前者规定的是强制性规范，对于航次租船合同，除第47条和第49 条为强制性条款外，其他均为任意性条款。[2]而后者只规定班轮件杂货运输承运人不能在运输合同中任意加入减轻或免除自己责任的条款，否则该条款无效；对于佣船运输合同中此类条款的效力，则没有做出明确规定。

（四）两者在对承运人对货物的留置权方面规定不同

前者对承运人对货物的留置权做了专门规定，即在未收到应收的运费、亏舱费等费用的情况下，承运人可通过留置所承运的货物来收取费用，而后者对此未做专门规定。

（五）两者在承运人迟延交付的责任方面规定不同

涉及到迟延交付的认定、损害赔偿的限制等问题，前者第50条和第57条做了专门规定。而后者未做专门规定，仅在个别条款中提到了“迟延”这个词。

（六）两者在海上货物运输合同的订立与解除方面规定有所不同

在海上货物运输合同的订立方面，两者均规定在租船合同订立方面须书面订立，但在班轮运输合同订立方面，后者未做明文规定，而前者规定承运人或托运人可以要求书面订立海上货物运输合同。

在海上货物运输合同的解除方面，有法定解除和任意解除。两者虽对此均做了规定，但在海上货物运输合同解除的原因、情形及例外规定等方面是不同的。

（七）两者在集装箱运输方面规定有所不同

前者在集装箱运输方面做了不同于一般件杂货运输的专门规定，例如承运人的责任期间、索赔通知的提交时间和责任限额的确定等。而后者除了仿照《海牙-维斯比规则》对集装箱运输中货物灭失或损坏发生时承运人的赔偿责任限额有不同于一般件杂货运输的规定以外，对于前述其他相关问题未做专门规定。

二、大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同立法方面的相同点

尽管大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同立法方面有许多不同之处，但两者在海上货物运输合同方面立法也有很多相似之处：[3]

第一，两者的海商法立法都在逐渐实现国际化。例如在承运人的责任基础问题上，两者的海商法立法均是以《海牙-维斯比规则》为基础，同时又借鉴了其他国际公约的相关规定。

第二，两者的海商法立法都在努力适应当今航海运输的新发展。例如对于新的运输单证海运单、电子提单等所做的新规范，体现了两者的海商法在立法上力求与时俱进。

三、对完善大陆《海商法》提出的建议措施

大陆《海商法》在某些法条规定上有其不足之处，为了完善《海商法》的内容，使其更好的为国际海上货物运输提供服务，现提出以下几点建议：

（一）在运费方面

在运费方面，《海商法》可以吸收“台湾地区海商法”的相关规定。前者提到了运费的支付和退还。而后者关于运费的规定很详细，故这些款项可以为《海商法》借鉴以更好地解决因运费而产生的各种复杂争议。

（二）在租船运输方面

在租船运输方面，《海商法》可以吸收“台湾地区海商法”的相关规定。后者说明了租船合同的履行不受船舶买卖的影响，而前者未明确规定。后者还规定了整船出租和部分舱位出租的航次租船合同下，承租人解除合同时应付的运费，[4]该规定有可操作性，故前者也可以吸收后者在此方面的相关规定。

（三）在未经报明货物处置权方面

在未经报明货物处置权方面，《海商法》也可以吸收“台湾地区海商法”的相关规定。后者针对承运人或船长对于未经报明货物处置权问题作了详细的规定。前者对于未报明货物如何处置没有进行规定。故在未经报明货物处置权方面，前者也可以吸收后者的相关规定。

（四）在货物寄存权方面

在货物寄存权方面，前者第86条规定：目的港无人提货或收货人拒绝提货时，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。而后者第51条规定：适当场所应指港埠管理机关或其他合法经营的仓库；如果货物因其性质不能寄存于仓库，或有腐坏之虞，或者显见其价值不足抵偿运费及其他相关之必要费用，承运人可以申请法院裁定准予拍卖，并将拍卖所得中扣除运费或其他相关之必要费用后的余额提存。

由此看来，前者第86条规定较为笼统，故当目的港无人提货或收货人拒绝提货时，承运人或船长如何处置货物，前者可以仿效后者的规定执行。

综上所述，通过对大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同方面的规定进行分析比较，可以看出，由于两者的政治思想体制、文化背景及经济发展水平的不同，大陆与台湾地区的海商法在海上货物运输合同的规定上有相似之处也有不同之处。但由于在某些方面他们都吸取了国际公约的一些规定，故在一定程度上两者还是有相似之处的。我们应该尽力完善《海商法》，从台湾地区修订其“海商法”的实践中吸取一些有益的经验，以满足我国的《海商法》更加适应国际航海贸易的发展需求。希望对两者做出比较研究之后，使航海当事人各方了解彼此方的法律法规，以维护自己的合法权益。

参考文献：

[1] 陈小云、屈广清．海峡两岸海上货物运输合同立法之比较．世界海运，2003，（26）：35-36．

[2] 张忠晔．各国和地区海商法比较．北京：人民交通出版社，1994.52-123．

[3] 陈小云、屈广清．海峡两岸海上货物运输合同立法之比较．世界海运，2003，（26）：35-36．

[4]交通部政策法规．海商法参考资料．1991：232-260．

作者简介：刘艳会（1987-），女，河南安阳人，中南财经政法大学2010级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法；尹汪洋（1987-），男，河南周口人，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院。

第二篇：我国大陆与台湾地区缓刑制度比较研究

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我国大陆与台湾地区缓刑制度比较研究 作者：许凯

来源：《法制博览》2013年第05期

【摘要】缓刑制度旨在消除短期自由刑的弊端，鼓励犯罪人重新回归社会，预防再犯。海峡两岸的缓刑制度存在诸多差异，而这也在一定程度上影响了缓刑制度价值的实现。本文立足于两岸现行刑事立法，结合相关刑事法律的修改，展现两岸缓刑制度的差异，并以缓刑制度价值实现为标准，分析大陆缓刑制度现存的诸多不足，以期冀对我国刑事立法的完善有所裨益。

【关键词】缓刑；价值；适用条件；期限；考察机构

一、缓刑适用条件

（一）缓刑适用的对象条件

根据大陆《刑法》第七十二条第一款的规定，缓刑适用的对象条件必须是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，台湾地区“刑法”第七十四条规定了缓刑适用的前提条件，即“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告”，可见大陆和台湾的缓刑都适用于刑罚处罚较轻的罪行。

表面上大陆的缓刑适用范围要广于台湾，然而实际上台湾缓刑适用面却更广。第一，台湾地区的罚金刑属于主刑，而大陆地区的罚金刑属于附加刑，台湾缓刑的适用刑种即比大陆多出了一种，而由于台湾刑法中罚金刑的适用面更为宽泛，则很大程度上拓展了缓刑的适用范围。第二，大陆刑法分则中，三年是有期徒刑中较高法定刑幅度和较低法定刑幅度的界限，这就给法官判处三年以上徒刑以排除缓刑适用留下了可能，同时很多罪行的法定刑都是“三年以上有期徒刑”，①台湾刑法很多罪名配置的法定刑为“一年以下有期徒刑”，“六个月以下有期徒刑”等等，②这样就使得台湾“刑法”中能够适用缓刑的罪名多于大陆。

（二）缓刑适用的实质条件

大陆《刑法》第七十二条规定缓刑适用的实质条件有：1，犯罪情节较轻；2，有悔罪表现；3，没有再犯的危险；4，宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响。台湾地区“刑法”第七十四条规定的缓刑适用实质条件是：1，认为暂不执行为适当者；2，未曾因故意犯罪受到有期徒刑以上刑的宣告；3，即使因为受到有期徒刑以上刑的宣告，但是执行完毕或者赦免后，五年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

通过比较可以看出，两岸法律都注重适用缓刑对社会秩序的影响，一方面要衡量犯罪行为的社会危险性，另一方面也要考虑到犯罪人的人身危险性，如都将犯罪人事后的态度或者表现纳入决定是否缓刑的标准中，“两岸缓刑制度的实质条件都注重犯罪行为的情状，犯罪后的表现，……，体现出缓刑刑罚价值的趋同”。但同时缓刑制度的差异也很明显：1，大陆《刑法》

要求判处缓刑需符合四个条件，而且必须四个条件同时具备，缺一不可。而台湾“刑法”中只要求“暂不执行适当”作为实质条件，而且刑法并没有明确其内容，得交由法官进行判断；2，大陆刑法更多的考虑刑法防卫社会的功能，四个条件都着重于犯罪人犯罪后的表现和影响；而台湾“刑法”中不仅考虑罪后行为，也考虑犯罪人的罪前情况，体现保卫社会和防止再犯，感化教育并重的特点，更符合缓刑制度的价值。③

二、缓刑期限，犯罪人负担及考察机构

（一）缓刑的期限

大陆《刑法》规定的缓刑考验期：拘役的缓刑考验期为2个月以上1年以下，有期徒刑的考验期为1年以上5年以下。④与此相比，台湾“刑法”并没有根据刑罚种类不同而对缓刑考验期有所区别，无论犯罪人被处以罚金，拘役或是有期徒刑，台湾“刑法”第七十四条规定的缓刑考验期均为二年以上五年以下。

与台湾相比，大陆缓刑考验期限有两个特点：1，根据不同的刑法种类规定缓刑考验期；2，考验期的起点一般都略高于所判处刑罚的起点而低于刑罚的最高期限。一方面通过区别对待充分体现了罪责刑相适应的原则，刑法根据犯罪人罪行的轻重和刑事责任的大小确定不同幅度的考验期。另一方面对考验期起点的限制有利于防止法官滥用权力，维护法律的权威。

（二）考验期内犯罪人的负担

大陆《刑法》第七十二条第二款规定“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。台湾“刑法”第七十四条第二项规定了犯罪人的八项义务，包括向被害人道歉，立悔过书等。

将上述条文进行对比，可以发现：1，大陆缓刑是“应当性义务”法官没有排除适用某一项或者某几项的自由，而台湾“刑法”则规定法官“得斟酌情形”进行裁量。2，大陆缓刑所规定的义务着重于对犯罪人的限制和制裁。相比之下，台湾缓刑期的义务内容更加丰富，不仅着眼于对犯罪人的限制，还规定了对被害人的补偿和帮助这有助于防止缓刑期间内犯罪人放任自流导致缓刑有名无实，帮助犯罪人重新回归社会，也对被害人及其亲属进行补偿和抚慰，这充分体现了缓刑对犯罪人进行教育改造的目的。⑤

（三）缓刑的考察监管机构

根据大陆《刑法》第七十六条规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”，在《刑法修正案

（八）》出台之前，法律规定“由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”，而在实践中由于公安机关担负了繁重的工作任务，导致监管工作往往流于形式。因此《刑法》规定了对缓刑人员依法实施社区矫正。然而，针对社区矫正的实施机构，《刑法》并没有做出明确的规定。

台湾“刑法”也没有明文规定缓刑的监管机构，⑥第七十四条第二款第四项规定了犯罪人应当向“指定之公益团体、地方自治团体或社区”提供劳动，在“保安处分执行法”和“更生保护法”则规定：犯罪人应服从检察官及执行保护管束者之命令，离开在10日以上时，应经检察官核等义务。⑦从这些规定中可以看出，台湾通过对缓刑期内义务履行进行规定来明确缓刑的监管机构，与大陆相比：1，台湾的考察机关机构更加多元化，有利于加强犯罪人与周边社会接触交流，促使犯罪人重新回归社会，为社会所接纳；2，通过对具体义务的履行落实监管机构职责的方式，更有利于督促相应机构进行监管；3，台湾地区基本遵循着“国家”，“社会”，“个人”三方主体共同参与的模式，这对大陆社区矫正制度的构建与完善有重要的借鉴意义。注 释：

①如大陆《刑法》第一百三十二条规定“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。第一百五十一条规定“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

②如台湾“刑法”第一百一十二条规定“意图刺探或收集第一百零九条第一项之文书、图画、消息或物品，未受允准而入要塞、军港、军舰及其他军用处所建筑物，或留滞其内者，处一年以下有期徒刑”，第二百零七条规定“意图供行使之用，而贩卖违背定程之度量衡者，处六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”。

③值得一提的是，台湾地区在2005年修正“刑法”时，将原有的“

一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前曾受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，五年以内未曾受有期徒刑以上刑之宣告者”改为了现行法律中强调“因故意犯罪受有期徒刑以上刑宣告”，体现了台湾“刑法”更加注重扩大缓刑的适用范围，以感化轻微犯罪和初犯，促使其回归社会的立法宗旨。④根据《刑法》第四十二条“拘役的期限，为一个月以上六个月以下。”第四十五条“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”。

⑤在“保安处分法”和“更生保护法”中关于保护管束的内容更为丰富和详尽，如犯罪人不得与素行不良之人往返，辅之以就业，就学或者其他适当方式等等。相比之下大陆刑法中对缓刑义务的规定过于简单，更是易于导致缓刑制度趋于有名无实的现状。

⑥台湾“刑法”在2005年修改以前的第九十四条规定“保护管束，交由警察官署、自治团体、慈善团体、本人之最近亲属或其他适当人之行之”，修改后删除了第九十四条导致《刑法》中并没有明确规定缓刑的考察监督机构。

⑦参见“保安处分法执行”第74—2条，“更生保护法”第11条。

参考文献：

[1]史振郭.两岸缓刑制度的新发展与比较借鉴[J].犯罪研究，2012（3）.[2]欧阳竹筠，吴殿朝.对完善我国缓刑制度的思考[J].铁道警官高等专科学校学报，2004

（1）.[3]龙洋.我国大陆与澳门、台湾地区刑法缓刑制度的比较研究[A].李希慧、刘宪权.中国刑法学年会文集[C].北京：中国人民公安大学出版社，2005.第1卷下册.[4]马克昌.台湾地区刑法缓刑制度修正评述[A].李希慧、刘宪权.中国刑法学年会文集[C].北京：中国人民公安大学出版社，2005.第1卷下册.

第三篇：海上货物运输合同探讨与研究

海上货物运输合同

海上货物运输合同

作者

倪学伟 陈益文

摘要

“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”[1]按运输方式的不同，海上货物运输合同可分为件杂货运输合同和租船运输合同两种。

在这两种情况下，或是承运人为了自我保护，或是托运人(租船人)为了尽快结汇，都常常要由承运人、船长或承运人的代理人签发提单，作为货物收据和所运货物的物权凭证。由于提单上载有承运人与托运人的权利、义 务条款，从而引发了提单和海上运输合同的关系问题。

在件杂货运输的情况下，由于承运人和托运人一般都没有签订书面的海上运输合同，承托双方权利义务的重要依据甚至是唯一依据就是承运人或其代理人签发的提单，因此，提单与运输合同的关系就特别令人费解。

表面上看，提单是承托双方据以确定权利义务的书面材料，似乎是运输合同。但仔细考察后，就可以清楚地看出，在这个时候，提单不是运输合同，而只是运输合同的一种证明文件。

订立合同是一种法律行为。在这种法律行为发生之前，有可能订立合同的当事人之间只存在绝对权利，相互间没有作为的义务。

只有发生了合同行为这个因，才会有相对权利这个果。《海牙规则》第3条第3款规定：“在将货物收归其照管后，承运人、船长或承运人的代理人，应依照托运人的请求，发给托运人提单。”

从这条规定可以看出，承运人有义务按托运人的请求为一定的行为——签发提单，亦即在提单签发之前，承托双方已经有了相对权利存在。由此可知，签发提单是由另外一个事实引起的。

这个事实不是别的，正是托运人或其代理人向承运人或其代理人的订舱行为。订舱以前，双方互不相干，订舱以后就产生了请求权。

因此，订舱行为就是合同行为，这一行为发生时，承托双方的海上运输合同就成立了。提单是以运输合同的合法成立，并在此基础上收受货物这一原因为必要前提的。

任何合同，不管如何复杂，其成立都要遵循要约和承诺这一基本程序，同时还可以根据承诺生效的时间来判断合同成立的时间。

从《海牙规则》的规定来看，提单是承运人、船长或承运人的代理人单方面签发的，并且签发提单的依据大副收据也是一种单方面的货物收据。

从托运人将货物交付承运，承运人接管货物装船并签发大副收据，托运人再以大副收据换取提单这一过程看，并无一方提出要约，另一方作出承诺的现象。

相反，在订舱阶段，双方都有建立法律关系的意思表示：托运人或其代理人向承运人或其代理人发出愿意按船运公司的提单条款将货物交其承运的要约，承运人表示愿意承运，从而开始了一次海上运输。

既然提单不是海上运输合同，那么二者的关系究竟是怎样的呢? 《汉堡规则》第1条第7款规定：“提单是指一种用以证明海上运输合同„„的单据。”

事实上，虽然承托双方没有签订书面的海上运输合同，但当我们在“双方的法律行为”这个意义上使用合同这个词时，就可以看到在提单签发之前，运输合同确实已经成立。这一合同的内容可能只包括提单条款，也可能还包括双方的其他约定。提单的作用是证明存在着这样一个合同，并且双方已经开始履行这个合同。

当提单条款与运输合同相冲突时，应以运输合同为准，提单只是运输合同的初步证明。

在国际航运实践中，也是把提单作为证明海上运输合同的初步证据来对待的。最具有代表性的是“阿登尼斯”案。在该案中“阿登尼斯”轮的代理对一批桔子的托运人保证：该轮在西班牙的卡塔黑纳港装上这批桔子后，将直接驶往英国伦敦并卸货。

但船舶在开航后不久，船东却指示该轮先驶往比利时的安特卫普，然后再驶往伦敦。由于该轮绕航后抵达伦敦为时过晚，使货主失去了在市场销售的良机，蒙受了损失。此外，由于桔子推迟抵港，货主还支付了额外的进口税。货主向法院起诉后，船东以提单条款规定承运人“有使船舶直接或间接驶往目的港的自由”为由，拒绝承担责任。

本案由法官高特•达德爵士审理。

他认为，提单本身并不是船东和货物托运人之间的运输合同，尽管它确实证明了存在这种合同。既然船东代理业已对托运人作出该轮从卡塔黑纳港直驶伦敦的承诺，船东就不能借用提单条款为绕航安特卫普辩护。船东应赔偿船舶推迟抵达伦敦而使桔子收货人所蒙受的损失。[2]

从本案可以看出，有人认为一味强调提单只是运输合同的证明会造成概念上的混淆是没有道理的。就运输合同而言，承托双方是否建立法律关系的意思表示远比这种意思表示是否以书面形式出现重要。因为“在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质”[3]

同样是海上运输合同的租船合同有两种形式，即定期租船合同和航次租船合同。前者是指船舶所有人在一定期限内租出船舶进行运输的合同，后者是指船舶所有人或者“二船东”就一个或数个航次出租或转租船舶进行运输的合同。

在航次租船合同中，租船人从船舶所有人或“二船东”处租来船舶，是为了运输自己的货物，这时出租人与租船人之间的关系就是承运人与托运人的关系。航次租船合同就是它们之间的海上运输合同，双方据以确定彼此的权利与义务。

在这种情况下，如果租船人出于国际贸易单证买卖的需要，要求承运人、船长或承运人的代理人签发提单，尽管提单上也有承托双方的权利义务条款，但真正约束双方的不是提单，而是租船合同。

提单既不是运输合同，也不证明运输合同，而是主要起物权凭证的作用，谁持有提单，谁就可以凭提单提货。定期租船合同的情况比较复杂。如果定期租船人用租来的船舶运送自己的货物，这和航次租船合同的情况基本相同。

但在很多情况下，租船人是把租来的船舶进行转租或从事件杂货物运输，自己作为承运人承运第三人即托运

人的货物。据此，就有人认为，定期租船合同的法律性质是船舶租赁合同，定期租船人与第三人之间的合同才是运输合同。

我们主张，定期租船人与第三人之间的合同固然是运输合同，但这并不能成为定期租船合同不是运输合同的理由。

相反，尽管定期租船人处于承运人的位置上，但海上企业的主体仍然是船舶所有人，它必须自己选任并监督船长和船员，支付工资和船舶费用。定期租船人只是行使因使用船舶而必须的指挥权，并承担使用船舶而产生的一切费用。

因此，“定期租船只是作为一种手段包租船舶的一部或全部，只不过是运输契约的一种形态。”[4]比较而言，我们把定期租船合同称为主运输合同，定期租船人与第三人的合同建立在主运输合同基础上，其权利义务的规定不能大于主运输合同的规定，因此我们称之为再运输合同。

如果定期租船人将船舶转租，通常是采取航次租船的形式转租，则定期租船人处于“二船东”的地位，转租合同就是海上运输合同，托运人(第三人)要求承运人(定期租船人)签发的提单，主要是一种物权凭证。

如果定期租船人将船舶用于件杂货运输，则提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据。无论哪种情况，由于船舶所有人和第三人没有法律关系，提单不直接和主运输合同发生联系。

在件杂货运输和租船运输中，当提单被托运人或租船人转让给善意的第三人后，提单与海上运输合同的关系问题，《海牙规则》第3条第4款规定：“这种提单应作为承运人依照第3款第(1)、(2)、(3)项所载内容收到该提单中所载货物的初步证据。”

《维斯比规则》第1条第1款在《海牙规则》第3条第4款后面增加了“但是，当该提单已被转与诚实行事的第三方时，使不能接受与此相反的证据。”在《汉堡规则》中，这一原则得到了进一步的发展。从这些规定可以看出，法律承认承运人与善意第三人之间的权利义务完全由提单确定，“提单的转让应该被作为发货人向收货人或提单持有人转让了运输合同来对待。”[5]也就是说，提单在承运人与善意的第三人之间起着运输合同的作用。

综上所述，合同，首先表现为一种法律行为，只有当法律规定这种法律行为为要式时，才以书面的形式表现

出来。

在国际海上货物运输中，海上运输合同并不是要式合同。

因此，海上运输合同的成立以订舱为特征，在件杂货运输的情况下，提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据，如果租船人用租来的船舶运输自己的货物，则提单主要是一种物权凭证，当提单由托运人转让给善意的第三人后，提单在承运人与善意第三人之间起着运输合同的作用。

注释：

[1]《中华人民共和国海商法》第41条。

[2]张梅生、丁健中编著：《国际海商与海事案例》第13、l4页，航海杂志社1989年版。

[3]（英）P.S阿蒂亚：《合同法概论》第27页，法律出版社，1992年版，第134页。

[4]（日）产田修三著《海商法》，转引自西南政法学院海商法参考资料之三《海商法.海运营运业务》第39页。

[5]（英）Roberot P.Grime：《简明海商法》英文版第101页，Sweet of Maxwell Iod.1980。

第四篇：合伙协议与一般合同的异同

合伙协议与一般合同的异同

【案例介绍】

甲、乙、丙、丁四人准备合伙兴办一家饮食店。他们共同拟订了一份合伙协议，但是不知道是否符合法律规定，于是去请教某律师。该律师看后指出合伙协议中以下内容存在的一些问题。合伙协议的部分内容如下：

合伙企业的注册资本为10万元，其中甲出资4万元；乙出资3万元；丙以一批桌椅出资，作价1.8万元；丁以劳务出资，作价1.2万元。甲、乙、丙实际缴付各自出资的70%以上即可。未缴付部分何时缴付视情况而定。合伙人对合伙企业债务以下列约定份额承担责任，并以合伙企业财产为限。

合伙企业的利润分配按照甲45%，乙35%，丙20%进行；合伙企业的亏损分担按照甲35%，乙25%，丙15%，丁25%。

甲和丁为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，其权限为：①负责企业的日常管理；②对外交易、订立合同；③改变合伙企业的名称；④必要时，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。乙和丙不参与合伙企业的日常经营管理，但有权了解经营状况，监督甲和丁执行合伙企业事务的执行情况。

合伙人依照本协议之规定退伙的，对退伙前合伙企业的债务在退伙后两年内，须继续承担连带责任；两年后，则不再承担连带责任。

（其余内容略）

四人非常不解，他们认为，协议应该是合伙人自由意志的体现，只要他们自己同意，还会有什么问题？法律何必管得太多呢。

【几种观点】

1、四人的观点是正确的。合伙协议只要合伙人各方均同意（即承诺），协议就发生法律效力。

2、四人的观点是错误的，合伙协议是由法律强制性规定的，一切内容必须以法律规定的为准。合伙人不能自由约定。

3、合伙协议是一种特殊的合同。它即有一般合同的特点，又有它不同于一般合同的一面。法律有强制性规定的必须依法进行，法律无强制性规定的，可以由合伙人自行约定。

【评析意见】

首先，合伙协议具有合同的基本特征。合同的当事人地位平等，订立合同遵循自愿、诚实信用等原则；订立合伙协议，即使各合伙人出资不等也不允许违反自愿、平等、诚实信用、公平等原则，任何人不能将自己的意志强加于他人。合同的订立过程由要约和承诺两个阶段构成；合伙协议的订立同样要经历这些过程，当所有的合伙人对合伙协议的各项条款均无异议时合伙协议即告成立。合同订立后经当事人协商同意可以进行修改、补充；合伙协议经全体合伙人一致同意也可以进行修改或者补充。合同成立生效后，各当事人应当按照合同约定的内容履行；合伙协议经合伙人签名、盖章后生效，合伙人依照合伙协议享有权利、承

担风险。

其次，尽管合伙协议与一般合同有着许多相同之处，但是它们也存在着重大的差异。订立合伙协议的目的在于建立一个有利于各合伙人的营利联盟，各合伙人追求的利益是共同的，各自的权利和义务往往是一致的。而一般的合同中双方签定合同的目的各异，一方想要得到的利益需要对方当事人的付出，即权利和义务具有相对性。另一方面，合伙协议是设立合伙企业的前提条件和必要条件，合伙企业是订立合伙协议的结果。合伙协议使各合伙人成为债权人或者债务人，并使各个独立的主体成为一个团体（合伙企业）的成员，各自的利益捆绑在一起。正是由于合伙协议的重要性和不同一般合同的目的，所以法律对它的规定比一般合同要多。除了合伙人可以自由约定的任意性事项外，有些关系到合伙人的责任，合伙企业前途的事项法律作出了限制性甚至禁止性的规定。

再次，合伙协议是双务有偿合同，但一般合同中的抗辩权不适用于合伙协议，合伙人对出资、承担债务等方面按照法律规定须承担连带责任；但合伙人之间并不存在相互清偿。各合伙人在合伙企业中即享有权利又都承担义务。合伙协议又是诺成要式合同。一般的合同可以要式或者不要式，而合伙协议必须采用书面形式，法律规定了合伙协议必须载明的事项。

最后，在本案中，四人订立的合伙协议中存在以下违法之处：①合伙企业的出资必须是各合伙人实际缴付的出资，该合伙协议中对出资的规定违反了法律的强制性规定，无效；②每个合伙人对合伙企业的债务须承担无限连带责任，合伙人不能以合伙协议排除这一责任，否则约定无效；③合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，而且分配利润承担亏损的比例应当相同，这样规定是为了体现公平原则和权利义务的一致性；④法律规定，某些事项必须由全体合伙人同意，如改变企业的名称、聘用合伙人以外的人担任企业的经营管理人员，因此这些事项合伙企业的部分合伙人不能自行决定；⑤按照法律规定，退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任，合伙协议不能减轻合伙人的负担，而使企业的债权人蒙受损失、增加风险。

第五篇：仓储合同与保管合同的异同

什么是仓储合同?什么是保管合同?它们之间应如何区别?它们又有异同之处?

一、仓储合同和保管合同的概念

仓储合同，又称仓储保管合同，是由仓库营业人为存货人保管储存货物，存货人支付报酬的合同。

保管合同，又称寄存合同，是由保管人保管另一方当事人交付的物品，并返还该物的合同。由以上含义可知，两类合同都提供保管服务，保管合同的范围较仓储合同更广，是包容与被包容的关系。

二、仓储合同和保管合同有什么异同

两者的区别主要是：

1、保管合同为实践性合同，合同自保管物交付时成立;仓储合同是诺成合同，合同自双方订立合同时成立。

2、保管合同可以是有偿、无偿的，仓储合同为有偿合同。

3、保管合同的保管人不要求具有特定身份，仓储合同的仓储营业人须为有仓储设备并专事该类业务的人。