《国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任》案例背景.（五篇模版）

第一篇：《国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任》案例背景.

《国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任》案例背景

某年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的Q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据《海牙规则》，并受其约束。Q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十 A。该轮 2月 12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在Q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。Q轮在驶往中国途中果然遭遇大风浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对Q轮的货舱及货物进行检验，证实：该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。

加拿大公司辩称：Q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十A级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据《海牙规则》，被告对此不承担责任。

问题: 1．国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么？ 2．Q轮在开航前和开航当时是否适航？ 3．货损应由谁承担？

第二篇：案例分析：国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任.

国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任

【案例背景】

1994年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的Q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据《海牙规则》，并受其约束。Q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十 A。该轮 2月 12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在Q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。Q轮在驶生中国途中果然遭遇大风浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对Q轮的货舱及货物进行检验，证实：该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。

加拿大公司辩称：Q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十A级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据《海牙规则》，被告对此不承担责任。

[问题]: 1．国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么？ 2．Q轮在开航前和开航当时是否适航？ 3．货损应由谁承担？

【案例分析】

根据1924年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项：其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容：首先指船舶必须在设计、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险；其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地；船舶的适航性还包括适宜载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。本案承运人以Q轮在开航前和开航时具有各种有效证书为据，证明自己已克尽职守使船舶适航是不成立的。上述证书只能作为船舶适航的初步证据，但要最终确定船舶是否真正适航，还要考虑船舶、船员、货舱等设备的技术状况是否与特定的航线和航区的实际情况相适应。Q轮在开航前收到的一份远航建议书已明确指出Q轮航行中将会遭遇大风暴，而船舶装运的又是易受潮的玉米，船长仅以有关证书为据轻率判断船舶将适应未来的航行是错误的。Q轮抵海口港后的检验证实：货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密胶条老化、脱开、变质、通风箱不水密。船舶设备方面的这种缺陷显然需要较长的物理、化学变化方可形成，并非在本航次中骤然出现的。因此可以推断：Q轮在加拿大温哥华港开航前和开航当时上述缺陷既已存在，船舶不适宜接收、保管和运输货物，即处于不适航状态。由于承运人在提单中载明提单适用海牙规则，因此应按该规则来处理本案纠纷，货物的损失应由承运人负责赔偿。

【案例启示】

本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。如果承运人没有尽到应尽义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。

第三篇：海上货物运输中承运人留置权问题分析

海上货物运输中承运人留置权问题分析

[摘要]：留置权的正确行使对于承运人债权的保障和货主正当权益的维护都是极为重要的。目前，对于海上货物运输中承运人留置权的问题，国际公约并没有明确的的规定，我国法律也有矛盾之处。随着国际经济贸易的飞速发展，海上货物运输的日益激增，这已经成为当今海上货物运输中的一个热门话题。本文从结合民商事留置权理论，对承运人留置货物的范围、程序和效力，以及立法目的与局限性，从维护船货双方合同目的利益均衡，充分发挥留置权担保功能角度进行了研究

[关键词]：海上运输； 承运人； 留置权

引言

根据大多数国家海商法的规定，托运人如果未支付运费及相关费用，承运人有权拒绝交货，这种权利称为承运人对货物的留置权。承运人对货物所采取的留置权，并非指承运人对留置的货物享有所有权，仅是一种对抗提货的要求，并赋予占有及可在一定条件下处分留置物以优先偿还其债权的权利。这种权利属于法定留置权的一种，是不需要契约产生的。不论是在租船契约或是班轮运输下，承运人都有权留置在其控制之下的货物，间接强制收货人或提单的持有人清偿相关费用，并可就留置物变价优先清偿，留置权依法律规定而发生，于法律规定的运费及其他费用以外的债权，海上承运人不能行使货物留置权。但“在英国法，除承运人就运费请求权以外，对其他债权认可依留置权约定条款行使之”，当事人可以自行约定留置权条款的内容且具有法律效力。美国法较英国法所主张的留置权的行使范围较广，主张对留置权的运输货物，有权拍卖以取得偿付金额，而且规定承运人在交付货物之前，有权要求支付任何与船舶相关的其他费用。惟在大陆法系国家采用物权法定主义，留置权的成立、内容和公示方法与行使等需依据法律规定，不能依当事人的意思而发生，不得创设，约定的留置权条款不能认为有效。

一、留置权的标的物是否归债务人所有

承运人所留置的货物是否以属于托运人所有为必要，大陆法系国家多持否定态度，普遍规定以承运人对船载货物的合法占有为前提，不以货物所有权的归属作为留置权成立的条件，只强调留置权是“相关的货物运输”，即使运输货物已为收货人或提单人所有，海上承运人亦可行使留置权。英美法不需考虑考察留置权背后的所有权，因为其承认合同留置，允许当事人以合同约定在货物上设立留置权。依据我国《合同法》第315条规定：“托运人或者收货人不支付运费，保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”货运合同中留置权的规定强调承运人对所运输货物的权利，只要求是承运人合法占有货物，不以货物归托运人所有为要件。而《海商法》第87条对货物留置权规定：“应向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物”。《海商法》本身及相关司法解释并没有对“其货物”做出具体定义，因此一直颇为争议。因此2001年7月《全国海事法院院长座谈会纪要》关于留置权的饿规定做出了解释，明确了沿海、内河货物运输依照《合同法》规定，承运人对相应的运输货物享有留置权，除非当事人之间另有约定；远洋货物运输，留置的货物一定要属债务人所有，并要求审判实践中应当注意不同的法律就留置权的行驶所做的不同规定。但是这样一来，就导致承运人行使留置权的可能性大大降低，造成实物上承运人根本无法行使留置权的窘况，一旦错误留置了非债务人的所有物，承运人须承担造成的损失赔偿责任，同时债务人还可以通过转移货物所有权的方式来行使留置权，使设立承运人的留置权的目的与法律形同虚设，二、留置权与债权发生的牵连关系

我国民法上的留置权成立的牵连关系，直接体现为债权和留置物占有取得之间的关联，即债权和标的物的占有取得是同一合同关系而发生，留置权成为纯粹担保合同之债得以履行手段。商事留置权与民事留置权在牵连关系要件上有很大的区别。大陆法系国家立法例大多规定对于商人之间因为营业而发生的债权和因为营业而占有的财产，不论债权的发生和债权人占有的财产是否有关联，只有债权的成立和取得物的占有因商行为而发生均可以成立留置权。《海商法》规定可以对货物行驶留置权的债权是运输该货物过程中产生的运费、共同海损分摊、滞期费等，与留置物具有直接的牵连关系。如果债权的发生与留置货物没有直接关系，则不可以留置该货物。《美国统一商法典》第7-307条规定：“对于收到货物后发生的储存费或运输费用包括滞期费和港站费以及货物运输中产生的货物保管所需的必要费用，或依法出售货物合理产生的费用，承运人对提单载明的货物享有留置权。”即承运人在接受货物后而发生的各项费用，承运人对提单上载明的货物享有留置权，可留置的货物与发生的费用属于同一法律关系。两大法系的主要航运国家对海运货物留置权都是要承运人的债权与货物属于同一法律关系。因此，《海商法》第87条的规定，承运人可以因运费、滞期费和共同海损费的分摊费用等留置船载货物，此规定是指承运人只能留置本航次的货物，而其他航次，虽然承运人知悉货物属于该债务人，但却不能留置，因为该货物与承运人所享有的债权不属于同一法律关系。

三、预付运费下货物留置权

“预付运费”表示运费在装船之时或之前支付，而不是在货物交付时支付，承运人签发“运费预付”的提单，表示运费已由托运人支付，而不管实际承运人是否收到，善意受让提单的第三人再无支付运费义务，合法提单持有人在目的港提取货物不应有任何障碍，承运人不得以运费尚未支付而留置提单项下的货物。在运费已经预付的情况下，如果承运人因为装货港所发生的与装运货物有关的滞期费、亏舱费等费用而对所运输货物行使留置权，就会与提单持有人对货物的所有权和提单“禁止翻供”原则发生冲突，除非提单中明确约定了提单持有人要承担与装货港有关的费用。对此，《海商法》第78条规定，“收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用，但是提单中明确载明上述费用由收获人、提单持有人承担的除外”。然若在《海商法》取消了留置物必须属于债务人所有的条件后，则必须对“运费预付”这种情况做出限制，做出补充性规定：“如果提单中明确载明‘运费预付’或有其他类似表述的，承运人不得以未收取运费为由留置货物，除非收货人和托运人是同一人。”

在不考虑责任终止条款的情况下，承租人必须向船舶所有人承担装货港及卸货港的亏舱费、滞期费责任，但对卸货港滞期费却可以通过留置权条款转嫁到收货人、提单持有人。这是因为收货人在一定程度下可以控制和掌握卸货港的船舶进港、靠泊与卸货速度，但是无法控制装货港的装货效率，所以由收货人负责装货港的滞期费并不妥当，而对于卸货港的滞期费，由其承担责任似乎已达成共识。《金康租船合同》第8条规定：“租船人对发生于装货港的亏仓费和滞期费（包括滞期损失）负有责任，租船人对发生在卸货港的运费及滞期费（包括滞期损失）也负有责任，但仅限于船舶所有人无法对货物行驶留置权以取得支付的情况下才发生。”在租船运输情形下，租船人让船舶所有人在卸货港为收取滞期费而行驶留置权，必须是切实可行的，如果出租人无法通过行驶留置权收取滞期费时，支付滞期费的义务仍由承租人承担，而且仅当船舶出租人在取得货物的留置权足以抵偿承租人应负责任的范围时，承租人才能免除责任。

四、租约运费下的货物留置权

海上货物留置权可分为承运人的留置权和船舶出租人的留置权。根据是由法律直接规定的法定性还是由当事人自行约定的合约行，又可分为法定留置权和合同留置权。对于杂货和集装箱班轮运输（提单运输），我国《海商法》规定的只有法定留置权，不存在合同留置权，不允许当事人自行约定，承运人行使货物留置权的依据只能是《海商法》第87条，此规定是强制性条款的。超出法律规定而约定的留置权条款部分不具有留置权的法律效力，最多只能赋予其一般合同条款的效力，是一种债的履行抗辩权，即承运人可据此“留置”不交付货物，但不能处分货物，而且也没有优先受偿的权利。

在租船合同的提单下的货物留置权，可能发生两个问题：（1)对运费的留置权，究系租约下所欠的运费，还是提单下所欠的运费。（2）租船契约中所订明的留置权，是否插入提单中。合同中的权利义务及责任具有严格的相对性，租船合同是船舶出租人（船东）和承租人之间的合同，而收货人属于第三人、非契约当事人，对其无约束力。提单持有人与承运人之间是提单关系，提单持有人可以凭提单主张提货，租船合同的规定无法对提单持有人适用，船舶出租人不能以租船合同中的权利对抗提单中的义务。因此，对依租船合同规定，但未标示于提单上的权利，不得对收货人主张超出于提单上注明运费的货物留置权，即与提单相矛盾而不能行使其权利，只能对租船运费行使租船合同中的留置权，而不能为了租船合同费用对提单项下的第三人货物行使留置权；但当租船合同留置权条款并入条款时，就可以以租船合同对抗提单中的支付义务。所以，为保障船舶出租人和善意的提单持有人的利益和权利，约束包括收货人在内的第三人，须将租船合同的内容附插于提单内，即在承租人签发的提单中并入租船合同条款，以昭示双方。

五、货物留置权的保留与行使

海上承运人的货物留置权与船舶优先权不同，优先权不以占有船舶为要件，而承运人的留置权必须保有对货物的占有，占有是其成立与行使的要件。标的物所有权的转移不会影响到留置权，但丧失占有，即使所有权没有发生变动，留置权也会消灭。留置权没有追及效力，是物权制度中的一个例外。而且承运人对留置物的占有，应当是存续而不间断的。若承运人占有货物的时间曾经间断，则承运人仅能就占有间断后的债权对货物行使留置权，使债权与占有的动产间有牵连关系。而承运人对托运人交付货物的占有不仅是指直接占有，亦包括承运人委托仓储人、装卸公司，代理人，雇用人等对货物的间接占有。

英美法下的留置权，除了成文法另有规定外，仅有维持占有的权利，没有变卖权。但是现在几乎美国所有的州都通过成文法规定留置权人自行实现留置权的权利。留置权在实现留置权时，首先要给予被留置人必要的通知；若通知后仍未支付报酬或费用，才有权将标的物变卖，并用变卖的价款优先受偿。在大陆法系中，留置权不仅有第一层的效力类似于同时履行抗辩权，还有第二层效力，即留置权人对变卖权和变卖价款的优先受偿权。在我国，国际海上承运人的货物留置权是一种法定担保物权，其行使包含“继续占有”和“变价受偿”两个层次的效力。为尽可能地使当事人双方按照签约时的意图实现各自对合同履行利益的预期与目的，必须是债务人在经过法定的宽限期限后，既未履行合同债务又未提供债务担保，即债权人已穷尽了一切可以确保双方履行利益实现的手段，仍没有实现债权，承运人才可以将该货物变价并优先受偿。

结论

海上承运人留置权制度在我国法律体系中具有相对独立性和较强的特殊性，我国法律没有明确规定其属于民事留置权还是商事留置权，在理解和司法实践中均有分歧之处。为了更好的与国际接轨，充分发挥留置权的担保作用，解决航运实践中出现的诸多具体问题，需要吸收其他国家和地区更合理的成分，对我国《海商法》的部分条款进行适当的改进和探讨，进一步体现保护债权人利益的价值取向。而且在保障承运人的留置权并能实际有效行使的同时，又要防止承运人滥用留置权而损害到善意的收货人或提单持有人的合法权益，更加公平的保护国际海上货物运输各方当事人的合法利益与利益平衡，从而有助于促进我国的航运事业持续稳定的发展。

[参考文献] [1]（美）威廉·泰特雷.国际海商法[M].张永坚，等译.北京：法律出版社，2005.[2]孙光.海运货物留置权法律制度研究[D].大连海事大学博士论文，2001.[3]官选云。试论海上货物留置权[J].法商研究，1996，（1）.[4]邹海林.留置权基本问题研究[J].法学研究，1991，（2）.[5]尹章华，徐国名，海商法[M],台北：元照出版公司，2000.[6]王倩.海运货物留置权研究[D].天津:天津财经大学,2010.

第四篇：国际海上货物运输承运人责任改革问题研究

摘 要

国际海上货物运输承运人责任制度在海商法中居于核心地位。从20世纪70年代以来，改革该法律制度的努力一直没有停止。当前CMI起草统一运输法草案的过程中，争论的焦点问题之一仍然是关于该制度的改革。本文通过对该制度的历史分析和法理分析，讨论了当前争论的几个重要问题，即完全过失原则的确立、航海过失免责制度的取消和举证责任分配问题。这三个问题是紧密相关的。完全过失原则的确立和航海过失免责制度的取消是法律原则和具体制度的关系，而举证责任制度虽然主要是程序法上的问题但又有着平衡取消航海过失免责制度后各方利益的作用。协调好三者的关系，对改革取得成功具有十分重要的意义。

本文第一章通过回顾承运人责任制度的历史追溯了导致当前改革的原因，即新技术在航海中的应用、承运人与托运人的市场地位的改变和政治经济法律环境的变化带来的影响。

第二章分析了承运人责任的法律性质，并对承运人责任进行了经济分析，由此得出的结论是：承运人责任制度的功能主要是在海上货物运输当事人各方分配损失，这样的一个制度应该以提高海上货物运输效率、实现社会效益最大化为其首要法律价值，当前的改革应当遵循这种法律价值的指导。

第三章具体分析了完全过失原则、航海过失免责和举证责任分配问题，并认为在承运人责任制度中确立完全过失原则、取消航海过失免责是符合效率价值的。在本章中笔者通过对《哈特法》以来的司法实践和立法实践的分析，论证了确立完全过失原则和取消航海过失免责制度的必然性。笔者还对难以取消航海过失免职制度的原因做了解释，认为主要是存在路径依赖和既得利益集团的反对。举证责任制度作为实体法法律制度的平衡器，对确立完全过失免责带来的冲击具有缓冲作用，但是作为具有独立价值的程序法制度，笔者认为应当遵循一个世纪以来的司法实践所建立起来的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

国际海上货物运输承运人责任制度改革问题研究

目录

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承运人责任制度的沿革………………………………………………………………第一节 承运人责任制度在历史上的变迁……………………………………………...2

第二节 制度变迁的规律总结……………………………………………………………5

第三节 制度变迁的原因…………………………………………………………………

第二章 承运人责任制度改革的理论基础……………………………………………………

第一节 承运人责任的法律性质…………………………………………………………

第二节 承运人责任制度的价值取向…………………………………………………….第三节 承运人责任的经济分析………………………………………………………….第三章 承运人责任制度改革的主要内容述评…………………………………………………

第一节 当代承运人责任制度改革的主要活动…………………………………………..第二节 完全过失责原则的确立…………………………………………………………..第三节 航海过失免责的取消………………………………………………………………

第四节 举证责任的分配……………………………………………………………………

结 语 承运人责任制度改革的影响和展望………………………………………………………

主要参考文献………………………………………………………………………………………..后记…………………………………………………………………………………………………..前 言

经济学家梁小民讲了这样一个故事：1770年，澳大利亚成为英国殖民地。英国政府付费给船主将犯人大量移民此地。开始时英国私人船主向澳洲运送罪犯的条件和美国从非洲运送黑人差不多。船上拥挤不堪，营养与卫生条件极差，死亡率高达12％。高死亡率不仅经济上损失巨大，而且在道义上引起社会强烈的谴责。为了解决这个问题，当时英国人找到了一种简单易行的制度；政府不按上船时运送的罪犯人数付费，而按下船时实际到达澳洲的罪犯人数付费。当按上船时的人数付费时，船主拼命多装人，而且，不给罪犯吃饱，把省下来的食物在澳洲卖掉再赚一笔，至于有多少人能活着到澳洲与船主无关。当按实际到达澳洲的人数付费时，装多少人与船主无关，能到多少人才至关重要。这时船主就不想方设法多装人了。要多给每个人一点生存空间，要保证他们在长时间海上生活后仍能活下来，要让他们吃饱，还要配备医生，带点常用药。罪犯是船主的财源，当然不能虐待了。据《犯人船》一书介绍，这种按到澳洲人数的制度实施后，效果立竿见影。一七九三年，三艘船到达澳洲，这是第一次按从船上走下来的人数支付运费。在四百二十二个犯人中，只有一个死于途中。以后这种制度普遍实施，按到澳洲的人数和这些人的健康状况支付费用，甚至还有奖金。这样，运往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一点五。私人船主的人性没变，政府也不用去立法或监督，只是改变一下付费制度，一切就都解决了。

从这个故事我们可以发现，法律制度是一种有效的激励机制。一种坏的制度会使好人做坏事，而一种好的制度会使坏人也做好事。制度并不是要改变人利己的本性，而是要利用人这种无法改变的利己心去引导他做有利于社会的事。如果我们承认“经济人”的假定，那么制度的设计就要顺从人的本性，遵循自然法则和经济规律，而不是力图改变这种本性或规律。人的利己无所谓好坏善恶之说，关键在于用什么制度去向什么方向引导。在经济学家看来，重要的是设计出一种收益最大化、成本最小化的制度并在实践的过程中不断改善和完善制度。本文将要探讨的当代国际海上货物运输承运人责任制度的改革，实际上就是学者们在利益相关的各当事人的参与下设计一个更为合理的、能够产生良好的激励作用的制度的尝试和努力。

《圣经》上说，亚当靠着一叶扁舟拯救了人类和万物。从旧约的这个故事来看，船舶和水上运输(ship and shipping)应该是历史相当久远了，久远到和人类最初的记忆分不开。有的学者考证后指出：公元前3000年便有了港口。因为有了船舶和航运，欧洲人哥伦布才发现美洲，地球上的各色人种渐渐地增加了了解。到今天，已经有人声称世界是一个“地球村”。美国遭受了恐怖袭击、阿拉发特病危、印度洋发生海啸……这样的事情发生后几分钟就“地球人都知道了”。信息革命和技术进步改变了这个世界，也改变了航运业的状况。诺亚方舟和今天的船舶已经没有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的远洋巨轮相比，无论在总吨位、航行技术、导航设施方面还是速度、安全等方面，都已经相差甚远。然而，海商法，这个规范“船舶和航运”（ship and shipping）的制度却并没有因为这些变化而有根本的改变。人们习惯于按照既存的规则行事，而对于变革，人们总是怀着恐惧的心里；虽然事后人们常常发现变革其实比固守传统要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海损、责任限制等，历经数个世纪而不变，它们真的是如此合理，以至于无论航海条件发生了怎样的变化，都仍然适用吗？ 人们在不断地反思这些制度。要谈论整个海商法的问题，不是笔者能力所及。这里我们只讨论国际海上货物运输承运人责任制度，这同样是一个沿袭了许多海商法古老规则的制度体系。1924年形成的《海牙规则》至今仍然是主要航运大国规范承运人责任的依据。一些国家加入了公约，一些国家虽然没有加入，但以该公约为蓝本进行国内立法。《海牙规则》既是对过去的海上货物运输制度的总结，也是此后各种改革尝试的基础。《海牙规则》使世界各国承运人责任制度短暂地得到了统一，但正是因为这一点，也使得它所继承的历史遗产更加难以割舍。但是，从20世纪70年代末期，《海牙规则》开始动摇。《汉堡规则》的达成、北欧国家修改立法、美国1999年COGSA草案形成和CMI 起草【国际】【海上】货物运输文书等事件，正是对《海牙规则》的不合时宜性提出的挑战。

表面上看，《汉堡规则》和CMI草案都是为了国际海上运输法的统一而进行的努力，但前者却事与愿违地加剧了国际海上货物运输法的分裂，后者经过了多年的讨论，现在仍然只是一个几乎每一句都充满争议的草稿。在笔者看来，对“统一”的追求，其实只是一个表层的目的，而对相关制度的改革，则是“统一”的前提和条件。为什么要改革？改革的价值追求是什么？改革的障碍在哪里？那些方面需要改革？改革对各方利益影响如何？对任何改革，都应该回答这些问题。对于承运人责任制度，也不例外。笔者撰写本文，正是希望对这些问题进行理性分析。

没有永远适用的制度。制度总是要随着调整对象和环境的变化而变化。承运人责任制度也是这样。本文侧重分析自《汉堡规则》到CMI运输法草案之间承运人责任制度的改革问题，由于CMI运输法草案在当前承运人责任制度改革中最有可能成为将来的实际法律制度，因此其中又以关于CMI运输法草案的讨论为重点来展开。

国际海上货物运输承运人责任制度 从本质上看，不过是一个关于在货方和船方如何分配利益和风险的制度。本文的理论依据主要来源于经济分析法学和社会学法学。对于一个涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵权的问题时，经济分析法学已经取得了相当丰硕的成果，笔者所作的，不过是将之用于承运人责任这一具体的法律制度。除此而外，其他一些运用社会学方法来分析法律问题的理论也将被运用到对这些问题的分析中。

第一章 海上货物运输承运人责任制度历史的简要回顾

第一节 承运人责任制度在历史上的变迁

要讨论承运人责任制度改革问题，回顾这个制度在历史上的变迁是不可避免的。尽管已经有很多人讨论过这个问题，笔者也没有新的发现，但作为下文中讨论其他问题的基础，我们还是要简要地勾勒一下。

对于远古时代的承运人责任制度，由于资料缺乏，我们已经无法考证。我们只能设想，最初的船舶并不为他人提供服务。但是公元前九世纪的“罗德法”关于共同海损的规定，似乎可以让我们推断，至少在公元前九世纪前后，那些通过海上运输货物的商人，已经有了公平分担利益和损失的思想，并且懂得了利益的冲突必须通过平衡和妥协的方法解决。而这种利益平衡和妥协的方法，事实上贯穿了以后的海商法发展史。

有人认为，中世纪以前，是没有法律意义上的承运人责任的。

到罗马帝国崩溃的时代，海上贸易逐渐成为了一项正当职业，而不再视为以生命和财产为代价的极其冒险的赌博。一般认为，从罗马帝国后期到中世纪结束，承运人责任的归责原则都是严格责任制。据称，地中海地区当时的运输特点是货主随船航行，船东接受货物时和货主将一式两联的“提单”从骑缝处剪开，船货双方各执一联，到达目的港后，对缝即可提货。有学者将这种“提单”解释为一种仓储或保管凭证；承运人实际上是作为保管人来承担义务和责任的，因此双方不可能通过合同约定责任的免除事项。不过当时英国的普通法虽然要求承运人承担船舶绝对适航的义务，但有了关于天灾、战争、货物本身缺陷或共同海损的除外责任规定。其实，更确切的说，只有英国当时实行的是严格责任制；地中海地区的责任制度更符合无过失责任制的特征。严格责任是指被告的行为对原告有明显（prima facie）的损害，主要考虑的是被告的行为与损害之间的因果关系。无论是无过失责任还是完全责任，当时承运人的责任是相当严苛的，它对刚刚兴起的海运业产生了很大的束缚。中世纪的欧洲是神学统治的时代，罗马时代的地理知识被大量遗忘。航海事业也受到了很多限制。

中世纪地中海地区的海商法主要有阿马尔菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北欧则主要为《维斯比法》和《汉萨镇法》。这些所谓的“法”，其效力都不是源于国家主权，而只是海上惯例的汇编。在英美法国家，中世纪的这些海事法统称为《奥列隆规则》。我们可以由此推断，当时的海商法，实际上是从事该行业的各方妥协和谈判的结果。妥协和谈判，就是一种利益的平衡与折中。现在CMI 统一运输法的起草，广泛邀请各个利益团体和各国海商法组织参与，实际上是基于同样的考虑。我们也可以由此认为,统一运输法也许以示范法的形式而不是公约的形式出现，更有利于统一的实现。海事法律产生于解决海上航运纠纷的需要，它的发展也应当适应海上运输发展的需要。

文艺复兴结束了长达千年的中世纪，资本主义逐步发展，中世纪被遗忘的地理知识重新回到了欧洲人的脑海，罗盘传入西方并被迅速用于航海。十五世纪中叶以后航海术突飞猛进，例如1567年波那（William Bourne）发明计程仪（log）可计算航程，1569年麦卡脱（Geradus Mercator）发明圆柱投影法（又称麦卡脱投影），1600年英国物理学家吉尔伯特（Sir William Gilbert）认识到地球磁场的两极并发现在阴天可应用磁倾角测定船之纬度。1609年天文学家伽利略（Galileo Galiloi）发明天文测天术，同年 开卜勒（Johnn Keppler）发明天文航海的三定律，迄今犹在使用。1772年英国海军柯克上校（James Cook）绕南极航行一周并作测量，从此对全球海洋有了相对完整的了解。技术进步使航海从地中海沿岸和欧洲大陆沿岸扩展到非洲、南亚和美洲。从15世纪初，以西班牙和葡萄牙为主的航海大国成为欧洲强国，国家鼓励航运业的发展，海上贸易为欧洲商人和船东带来了巨大财富；契约自由的观念开始形成。海上贸易的繁荣提高了承运人的地位和谈判优势；在契约自由思想的影响下，海运提单从仓储凭证演变为运输合同，承运人可以与托运人谈判来确定对哪些事项免责。在这样的时代背景下，肇始于英国的提单中的免责条款也就随之增多，到19世纪末20世纪初，免责条款已经多达60－70种，承运人最基本的义务也通过“疏忽条款”在提单中明确免除。这一时期，承运人基本上不负过失责任。技术的进步、航海的重要性和国家的保护，是承运人得以免除几乎所有责任的政治经济原因。海上贸易的巨额利润也吸引了大批商人从事海上贸易，而拥有适航船舶和经验丰富的船员的承运人则相对供不应求。这种不平衡的供求关系是承运人可以以苛刻条件揽货的前提。

物极必反。承运人几乎不负责任，过度的偏袒实际上不仅损害了商人从事海上贸易的积极性，也减少了承运人的运费收入和信用，实际上对双方都不利，这使得承运人和托运人矛盾尖锐化。航海运输的发展，海上运输能力的增加，也使得托运人有了更多选择，在谈判桌上有了更多的筹码。建立一个各方接受的更为公平的承运人责任制度日益迫切。

在19世纪后期，由于美国海上贸易主要依靠英国船队，而英国船队那种除了收取运费几乎不负责任的责任制度严重损害了美国货方利益。1893年，美国国会通过哈特法，规定了承运人承担的最低责任，把承运人的过失分为管货过失和管船过失，在有这两种过失的情况下，提单中免责条款无效。1921年国际法协会在海牙召开会议制定海牙规则，1924年，布鲁塞尔会议上对其作了一些修改，正式定名为《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》，通称为1924年海牙规则，1931年生效。《海牙规则》废除了“疏忽条款”，确立了不完全过失责任制，即除“航海过失和火灾”之外，承运人承担过失责任。承运人和托运人之间的利益得到平衡，海洋运输得以继续发展。

二次世界大战后，出现了许多新兴民族国家，主要代表货方利益的第三世界国家力量得到壮大，国际政治生活的民主化使他们的主张得到了重视；科学技术大量运用到船舶制造和驾驶、管理领域，船舶的安全性和效率大大提高；各国立法和司法实践确立了代理关系和从属关系中，代理人和雇员的侵权损害赔偿责任由本人和雇主承担的法律规则。在这样的背景下，从20世纪70年代开始，以“完全过失责任制”为原则的新的承运人责任制度开始确立。1978年通过的《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则）正是这种责任制度确立的标志。《汉堡规则》的出现，标志着在《海牙规则》基础上大体统一的承运人责任制度分崩离析。此后中国制定海商法，澳大利亚、美国修改运输法，北欧四国修改海商法等等事件的发生，使得承运人责任制度更加复杂多样。从20世纪90年代末，CMI和UNCITRAL试图重新制定新的文本，达成【海上】运输法律的统一（uniformity or harmonization）。这次法律改革尝试内容十分广泛，但承运人责任制度的统一仍然是争论的核心和焦点。需要强调的是，在这里统一只是一个形式上的表述，其实质是对承运人责任进行改革。

运输法的草案于2001年出台，但时过3年，草案仍然在讨论之中。(待续)

第二节 制度变迁的规律总结

从上文对承运人责任制度历史的简要回顾中，我们发现承运人责任的变化有其自身的规律。

首先，承运人责任总是按照“轻－重－轻－重”这样的规律在两个极端中摇摆。这实际上是承托双方在不同政治经济条件下，双方利益冲突与平衡的结果。承运人和托运人是一个共同市场的卖方和买方，当任何一方的利益遭到严重损害，都必然导致整个市场的萎靡。承托双方的利益既相互冲突，更相互依赖。如果冲突的一方宁愿放弃参与航海市场从事其他行业，必然导致另一方的市场丧失。其实，这里我们可以用经济学的价格理论解释这种现象。承运人的责任，可以看作托运人支付运费购买的服务的一部分，当托运人认为其付出的运费的收益机会小于等于零时，托运人就会放弃参与这个交易；反之亦然。因此，任何一方过于占优，都不利于航运市场的发展，这种做法在伤害对方利益时也伤害了自己的利益。作为一个理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有极限的，超过这个极限是不可能的。作为理性的参与方必然会在另外的参与方的压力下，调整自己的行为。市场经济有一种哈耶克所谓的内生秩序，调节市场的法律制度必须遵循市场规律和市场内在的调节机制，而只是对市场的外部性 才能采取强制性规定，否则，市场主体将尽可能规避法律而不是去遵守之。

其次，承运人责任的变化频率越来越快。整个中世纪（1000年左右），承运人基本上都承担严格责任或无过错责任；而从15世纪到19世纪末，承运人几乎不承担过失责任的期间约为五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙规则》的不完全过失责任制度，只经过了几十年，就似乎到了尽头。这种变化主要有两个原因。其

一、早期海运业不发达，也不重要，因此采用何种责任制度，对社会整体利益影响不大，承运人和托运人都难以形成利益集团，双方讨价还价都是以一对一的方式进行的；中世纪结束之际，也正是航海业进入飞速发展的开端，这时港口和依托港口的城市大量出现（如威尼斯等）。港口成为船东集结的地方，船东之间信息交流变得更为容易，因此船东比承运人更加容易形成利益集团，他们更有力量操纵承运人责任制度。随着信息技术的进步，人类传播信息的手段越来越先进，信息传播的质量、速度、数量都显著改进，这就降低了承运人和托运人之间的交易成本，交易的频率加快，双方对自己的谈判地位的认识也在随着新的信息而不断调整。

承运人责任制度的变化特点可以概括如下：变化的频率更加频繁，但是变化的幅度越来越小。

总之，承托双方的利益冲突及其调整机制与具体历史条件（政治经济形势）高度相关；某种制度在开始形成时期，总是有其合理性的，只是其赖以存在的政治经济条件变化了，而制度本身没有变化而相对过时了。用马克思主义的话语来表达，就是生产力的发展决定生产关系的发展，经济基础决定上层建筑。在市场经济条件下，总是那些符合时代需要，有利于提高效率，使社会总体财富最大化的制度才会得到实施。

第三节 承运人责任制度变迁的原因

从上文中关于承运人责任制度史的简要回顾中，我们可以看到承运人责任制度发生的三次重大变革，都有着十分类似的原因，这就是新技术在航海领域的应用、承运人和货方的市场地位的变化和政治经济法律环境的变化。这三个方面相互作用、相互影响，最终导致了承运人责任制度的三次重大变革。

世界经济一体化的进程和海上货物运输行业的发展是相辅相成的。海上货物运输是国际贸易繁荣的一个条件，而国际贸易的繁荣也促进了海上货物运输行业的发展。海上货物运输使得物质资源配置得以在全球范围内进行。各国为了发挥自己的比较优势，在国际分工和合作中，初级原料从发展中国家和原料产地流向发达国家，工业产品从发达国家流向其他国家。这种物质的交流，需要一个载体；而海洋货轮正是不可替代的运输工具，它通过大批量的运输方式大大降低了运输成本，否则大宗物资，如石油、煤炭、矿砂的国际贸易是不可想象的。这些大宗物资的国际交易，也大大促进了航海业的发展。根据统计，从20世纪60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋货物运输能力就要提高一倍。商船吨位总量的增加，航运公司的数量的增加，使得航海市场供求关系发生了变化，货方的地位大大改变，这也是承运人责任制度变革的经济原因。海牙规则制定的前后发生了两次世界大战，当时整个世界都没有安全感。这种政治局面在目前也完全改变。国际社会的一体化和国际政治生活的民主化也使得商业活动更为安全。

随着国际贸易的不断繁荣，海上货物运输市场也得到了显著发展，这个原来的寡头竞争市场，逐步演变为一个自由竞争的市场。在上世纪之初，承运人和货方信息严重不对称，这种情况下，承运人具有十分优越的地位；随着信息技术的发展，这种情况已经显著改变，承运人和货方获得对方信息变得更加容易，成本显著降低。这种信息不对称的情况的改变，使得交易各方能够达成更为公平的交易条件。海上货运市场的发达，增加了货方选择承运人的范围，也改变了承运人原有的优越地位。承运人利用其信息优势获取超额利润的状况在这种情形下必然得到改变。

技术进步对经济和社会的影响是非常巨大的。蒸气机的发明导致了英国的工业革命，计算机技术的发明导致了人类进入信息时代。技术进步对航海领域的影响也是十分巨大的。上文中我们已经指出，15世纪以来航海事业的繁荣和当时的诸多科学发现是息息相关的。没有这些发明，远洋航行就几乎不可能进行。蒸气机运用到船舶上，改善了船舶的动力系统，这也是19世纪末，20世纪初在海洋运输中采取不完全过失责任的前提条件之一。而20世纪中叶以来，航海技术已经发生了十分巨大的变化。首先，船舶大型化、专业化、高速化和自动化的趋势越来越明显。到上世纪末，载重量超过15万吨的船舶已经达到500艘以上；德国已经投入使用的集装箱船舶达到8000TEU.船舶大型化使远洋运输的单位成本减少，效益显著增加。船舶的自动化则主要是将计算机技术和通讯技术的新成果运用到船舶上，如采用综合航行管理系统、最适航路线计划系统、自动靠离泊系统和气象海况监视系统；这些技术的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系统更加综合一体化。通过对计算机技术和通讯、测绘等新技术的应用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系统（GPS），这样，远离船舶的承运人管理人员可以随时动态监控船舶的航行情况。识别标的物手段从雷达系统改进到自动识别系统（AIS）, 这种系统能自动接受和提供对运载体航行安全十分有价值的岸台、船舶和飞机的信息，能够帮助船舶有效避碰。航海资料的电子化和航行记录的集成化能够保证海图数据及时更新和真实记录发生海损事故前后的各种情况，为海上运输责任认定提供真实可靠证据提供了很大的便利。当前海上航运的风险，和海牙规则制定前后完全不可同日而语。这种技术上的变化实际上改变了海牙规则存在的物质基础。货方分享技术进步的利益是其必然要求。

新制度经济学则认为，制度变迁的内在动力来自受该制度约束的主体对“潜在利润”的追求。所谓“潜在利润”就是一种在已有的制度安排结构中主体无法获取的利润。通俗地讲，主体在现存的A制度中无法获得这种利润，除非把A制度变为B制度，因为这种利润存在于B制度之中。由于这种潜在的利润不能在现存的制度结构中获得，而那些期望获得该利润的行动主体就会采取措施推动制度变迁（制度创新）。只有当通过制度变迁获取的潜在利润大于为获取这种利润而支付的成本时，制度变迁才可能实际发生。正如诺斯所言，如果预期净收益（潜在利润）超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。只有当这一条件得到满足时，我们才可望发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图。承运人责任制度的改革，形式上是以新的统一的国际公约取代目前并存的几个国际公约。这种制度变迁属于强制性变迁。这种制度变迁当然也是有成本的，例如汉堡规则出台后带来的承运人责任制度的分裂所造成的损失、当前CMI起草统一运输法的成本等，都是承运人制度变迁的成本。从目前国际社会海上货物运输参与人的态度来看，大多数都是赞成改革的，分歧只是如何将新的制度具体化。

总之，国际贸易和海洋运输业的发展、新技术的应用和信息成本的显著降低以及海洋运输当事人各方的内在愿望相结合，是目前承运人责任制度改革的原因所在。

第二章 承运人责任制度改革的理论基础

第一节 承运人责任制度的经济分析

国际海上货物运输中的承运人责任（carrier’s liability）是指承运人基于运输行为和合同而承担的因货物损害而发生的，对货方进行赔偿的民事责任，引起这种责任的原因有二，一是承运人违反合同，二是承运人未履行其它法律义务（包括作为和不作为）。

我国学者认为法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。民事法律责任可以分为侵权责任和合同责任。一般认为，我国法律体系中，侵权责任归责原则以过错责任原则为主，兼采无过错责任和公平责任原则；合同责任中缔约过失责任采过错责任原则，违约责任以无过错责任原则为主，也承认过错责任原则在某些条件下的适用。英美法系并没有对民事法律责任进行类似分类。承运人责任是一个比较笼统的概念，实际上包括两种责任，即因侵权而导致的侵权责任和因违约而导致的合同责任。在有些情况下，这两种责任还形成一种竞合关系。

对违约责任和侵权责任，经济分析法学家进行了比较详尽的研究，这些研究对我们认识这两种责任提供了新的视角，并且使我们理解了法律制度在本质上是如何遵循基本的经济学原理的。

作为讨论的基础，我们不能不提到科斯定理。科斯认为，如果交易成本为零，无论资源的初始配置如何，通过自愿的市场交易，总会产生最优化的资源配置；但实际上任何交易都有成本，在这种情况下，安排资源的初始配置的法律制度就应当使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影响包括交易成本的实际发生和希望避免交易成本发生而产生的低效率选择。在此基础上，波斯纳认为，如果市场交易成本过高而抑制交易，则权利应当赋予给那些最珍视它们的人。举例来说，如果没有交易成本，土地所有权属于地主还是农民并不重要，只要通过自愿的市场交易，土地的使用就会最有效的；但是实际上，有土地者（如地主）和耕种土地的人（如农民）要交易土地或租赁土地，都存在谈判的成本和交易费用，因此法律制度在决定将土地所有权赋予何者时，应当考虑的是如何尽可能减少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一块土地的所有权，而乙愿意出6美元，则应当将土地所有权赋予乙。

从经济学的角度来看，违约责任和侵权责任实际上都只不过是将利益（收益）和风险（成本）在当事人之间进行分配，以保障交易顺利进行。两者都是为了约束当事人将来的行为，制裁只是手段，而不是目的。对于违约责任，这一点很好理解，对于侵权责任，一般都认为其功能在于弥补损失，但在经济分析法学家看来，侵权责任同样是一种预防机制。

违约行为的产生有两种情形。一种是履约成本高于违约损害赔偿，履约方自愿选择成本较小的行为方式；另一种情形是履约方故意不履约。针对前一种违约，法律制度提供的救济措施是将违约成本提高到履约成本之上，对后一种情形，则将风险全部加给违约方，使之无法因违约而获利。例如，甲收取乙的货款而不发货，法律规定在此情形下，甲应当返还全部利益。合同法的一个重要作用是将风险分配给更合适的承担者。根据科斯定理，自愿的合同交易的成本较低，当事人可以自行安排好自己的事务，因此合同法对当事人的交易干扰越少越有效。而在侵权行为中，由于交易成本较高，当事人不可能事先就权利安排达成一致，应此需要法律给予更多干预。

侵权责任则相对要复杂一些。侵权行为的基本特点是一方利益受到损失，他方得到利益，而且二者存在因果关系。侵权行为与合同行为的一个显著差别是，合同行为是基于自愿的交易，双方都得到了自己所需；而侵权行为不是自愿的，而且一方必然受损。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙乐意接受的价格（比如5美元），甲乙之间就是一种合同行为；否则就是侵权行为。如果法律禁止这种交易，就既没有使甲的利益最大化，也没有使乙的利益最大化，这样的法律是无效的，甲乙的共同选择是规避之。这就解释了为何基于受害人同意的行为不属于侵权。

在经济分析法学家看来，侵权行为其实是具有相互性的。如果与甲同寝室的乙希望得到安静的学习环境，而甲希望引吭高歌，则乙要求安静的环境则损害了甲的歌唱的权利，如果甲被允许引吭高歌则损害了乙的要求安静环境的权利。“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。” 甲不得歌唱是乙获得安静环境的成本，反则反之。因此无论对谁的权利予以否定，都是一种损失(成本)。既然所有的解决方式都是要支付成本的，就应当选择社会成本最小（社会效用最大）的那种方法。如何确定这样一个标准呢？有名的汉德公式就是这样的一个标准。

本文探讨的是关于承运人责任制度的问题，是海商法的一个核心问题。不巧的是，汉德公式正是美国法官Learned Hand在对一个海事案件作出判决时提出的。汉德公式可以表示为如下的数学公式：B

商事主体作为某一方面的专业机构，其在民事活动中预防损失的能力要强于一般的民事主体；对于其从事的专业活动而言，其预防事故的成本显然要低于其他相对人。如果商事主体不投入恰当的预防成本，造成事故的概率和事故的损失都将很大，因此通常商事主体的注意义务通常都高于普通民事主体。例如，人们在购物中心因地面光滑而摔伤，可以提起侵权之诉并且胜诉，而如果在他人家庭中遭遇同样的事故却不然。国际海上货物运输是一个专业性很强的行业，从总体上来看，对于海上航运中的风险，承运人及其雇员能够以比货方更低的成本预防。对海上货物运输中的风险，主要由承运人承担，从理论上讲，是合理的。

责任制度是面向未来的制度，其目的不在于惩罚已经发生的行为，而在于对当事人形成一种约束机制或激励机制，使他在将来的行为中更加符合社会成本最小化和社会财富最大化的要求。

第二节 承运人责任制度的价值取向——效率优先

对于法律制度的定义和作用，不同的法学流派有不同的观点。社会法学家通常认为，法律是一种利益调节机制，立法是对利益的第一次分配，法律实施是对利益的再分配。法律的作用不是创造利益，而是承认、确定、实现和保障利益。利益可以按照不同标准分类，各种利益之间是存在冲突的，在各种相互冲突的利益间如何取舍，就涉及到法律的价值问题。

我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。简言之，价值就是对人的有用性。法律价值一般而言有三种含义。其一是指法律载发挥社会作用的过程中能够保护和增加的价值，如秩序、自由、效率、正义等，这些价值构成了法的目的价值系统；其二是指法律所包含的价值评价标准；其三是指法律自身所具有的法律价值因素，即法律的形式价值。上述三种法律价值之间并没有绝对的界限，而是交叉融合的。但是法的目的价值是居于主导地位的，法律的评价标准和形式价值都是为目的价值服务的，目的价值最集中地体现法律制度的基本使命。

法律制度的目的价值具有两个重要特性。首先法律目的价值是多元的，如正义、秩序、自由等都是法律的目的价值；其次法律目的价值是有次序的，或者说存在着价值位阶（the hierarchy of values）。也就是说，法律的目的价值，在不同的政治经济环境下，其重要性是不同的，如和平时期，法律更加强调自由而非秩序，而战争年代，秩序和安全则是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的价值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反垄断法中，经济秩序是最重要的。其三，各种法律目的价值之间存在冲突，有的时候为了实现一种目的价值，必须适当地放弃另外一种目的价值，例如有时候为了社会秩序的安定，必须适当限制自由（美国9.11事件后加强反恐怖立法就是最典型的例证）。博登海默在《法理学――法律哲学与法律方法》一书中，通过对秩序和正义的关系的分析和对正义与自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的价值之间的这种复杂关系。

法律的价值取向（value orientation）是指一个具体的法律制度对各种不同位阶的目的价值和可能相互冲突的目的价值的侧重和取舍。既然不可能满足人的所有需求，那么一个具体的法律制度只应当选择那些该法律制度利害关系人损害最小，增益最大的制度设计。法律的价值取向实际上就是法律制定者对法律目的价值取舍后形成的对该法律制度的评价标准。

对于国际海上货物运输承运人责任制度，也存在一个法律目的价值和评价标准的问题。承运人责任制度是海商法的重要组成部分，海商法是民商法的特别法。因此商事法律制度的价值取向也应当完全适用于承运人责任制度。

就整个法律制度体系而言，自由、秩序和正义应当是所有良法的目的价值；但是具体到各个部门法，其目的价值可能偏重某一方面，而且并不是都直接体现这些目的价值。例如宪法和刑法等可以说是以保护人的自由为侧重的，反不正当竞争法是以秩序和正义为侧重的；而商事法律则侧重于保护商事交易安全和提高商事效率。笔者认为在处理安全和效益这两个商法的核心价值之间的关系时，应当以效率为优位价值。

汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient”.在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率” 等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们则认为这是“以价值最大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学家们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素。没有效率的安全是无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。但是，这也表明，效率是应当优先于安全的。这一点无须论证。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表现为立法对交易的管理和规制，而这些规则的核心价值诉求就是公平。我国政府强调改革要“效率优先，兼顾公平”，正是立法者意志最简要的概括。笔者认为，在商法中，如果效率和公平（正义）价值冲突时，也应当强调效率优先。

为什么要强调效率优先？经济学家已经对这个问题给予了详细论证，法律经济学的许多理论也是在经济学家的这些启发下形成的。

效率价值的功能是创造财富（利益）和减少成本（不利益），而正义价值是分配财富（利益）和成本（不利益）的标准。从经济学的角度来看，分配标准是事后标准（ex post），而效率标准是事前标准（ex ante）标准。也就是说，先要有分配对象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率标准关心的是如何将蛋糕做大的问题，正义标准关心的是这个蛋糕如何切分的问题。创造财富是分配财富的前提。

法律经济学派由此得到的启发是：法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行为。如果法律规则的制度安排本身没有在当事人各方的利益间形成均衡，如果其违反或规避法律的成本小于得到的收益，当事人就会选择违反或规避法律制度。

承运人责任制度作为一种商事法律制度，它的最重要的目的价值也应当是效率，而不是安全或者正义。邓瑞平先生在《船舶侵权行为法基础理论问题研究》一书中，认为船舶侵权行为法的价值取向应当是公平优先，效率其次，笔者认为是值得商榷的。

如果我们将效率标准视为承运人责任制度的价值取向，我们就会发现，历史上的承运人责任制度，在当时具体的政治经济环境下，都是合理的，因为这些制度在它产生之时和产生之后的一段时间内，都促进了航海事业的繁荣，只不过制度总是有其保守性，当新的技术被应用到航海过程中，承运人的风险已经降低，而托运人的利益却仍然没有相应增加时，双方利益严重失衡，才导致了承运人责任制度的变革。这一点，在上面关于承运人责任制度改革的原因分析中，笔者已经详尽地分析。

笔者认为，对于承运人责任制度的法律价值的正确认识，是进行承运人责任制度改革的一个基本前提。如果一个法律制度的设计，没有一个明确的价值导向，立法目的就难以明确，而立法目的不明确必然导致立法的盲目性。一个具体的法律制度的法律原则必须体现恰当的法律价值，否则利益相关人就不会遵守这样的法律，而是想方设法规避之。对于商事法律制度，立法必须充分考虑商事活动的特性。自由竞争的市场机制已经被证明为最适合商业社会的一种体制，它能够使社会成本最低化，社会资源配置达到最优，商事法律制度理所当然地要符合市场机制。商事法律制度的功能，首先是确认市场机制的合理性，其次是克服市场经济的外部性，是减少市场失灵（market failure）对市场机制顺畅运行的干扰。从法律经济学的观点来看，任何权利的初始配置，在市场经济下，都会产生资源的高效率配置，也都需要社会交易成本并影响收入分配，法律的功能就在于使资源配置成本尽可能低一些，法律就是围绕这个原则不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。

第三章 当前承运人责任制度改革的几个焦点评析

第一节 当前主要的改革运动

如上文所述，从汉堡规则动摇了海牙规则所确定的责任制度以后，许多国家都试图或者已经进行海上货物运输法的改革。澳大利亚曾试图采用汉堡规则，但最后在1997年以修改1991年《海上运输法》的方法将汉堡规则搁置起来。1994年丹麦、挪威和瑞典修改了其海商法，删除了海牙规则和维斯比规则中的许多承运人责任免责条款，仅保留了航海过失免责和火灾免责条款。美国1999年《海上货物运输法》草案则对1936年《海上货物运输法》进行了大量修改，改变了承运人责任的含义，废除了承运人、受雇人、船长和船员等的航海过失免责条款，改变了关于火灾责任的规定。美国的COGSA99草案并没有生效，但这一举动大大促进了国际社会对承运人责任制度进行重新评估的进程。进入21世纪，以CMI接受UNCITRAL委托而进行的运输法统一活动成为目前最受关注的承运人责任制度改革。虽然CMI和UNCITRAL都指望完成一个范围更广的统一的“运输法”。但实际上，所有讨论中最受关注的焦点仍然使国际海上货物承运人责任制度的改革及其后果这个问题。讨论当前的承运人责任制度改革，不可避免地要以CMI运输法草案为中心。

随着1978年《联合国海上货物运输合同公约》（汉堡规则）的产生，以《海牙规则》为基础的统一运输法律制度出现了分裂。此后中国海商法颁布、斯堪的纳维亚国家修订相关法律、美国起草了海上货物运输法草案（US COGSA 1999）。在该制度分裂的同时，国际海事委员会（CMI）从1985年里斯本会议起，开始了关于新的统一法律制度的讨论，1990年巴黎会议、1994年悉尼会议和1997年安特卫普会议均提出了各种各样的最终报告和调查表，并于1999年新加坡会议上正式形成了最终报告，认识到“国际社会应重新审视责任原则以适应现代海上运输领域的发展”，将所要涉及的问题列入政府间国际组织的议事日程。2001年新加坡会议上提出了《CMI 统一运输法最终框架文件草案》，该草案成为此后继续讨论的基础。该草案提交到联合国国际贸易委员会（UNCITRAL）后，称为《联合国国际贸易委员会运输法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我国国内一般谓之CMI运输法草案，为了符合国内习惯，在下文中简称为CMI草案。此后，在2002年4月纽约会议和9月维也纳会议上，对草案17条中的5条进行了检讨；2003年3月纽约会议上，对草案添加了大量注释和评论。William Tetley 认为在适用范围都没有确定前讨论细节等于先确定内容后确定原则，是不妥当的。

第二节 完全过失责任原则的确立

在侵权法中，归责原则占有十分重要的地位。所谓归责，是指“行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生后，应当依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应当以行为人的过错还是应当以已经发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。归责原则就是指确定责任承担者的规则或标准。归责原则是法律价值在侵权法中最集中的体现，侵权行为法的核心问题是确定责任的承担者。侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上，归责原则对责任构成要件、举证责任分配、免责条件、损害赔偿原则等都有十分重大的影响。因此归责原则的改变必然导致一个具体的法律制度的根本改变。对于违约责任，归责原则也有着同样的功能。

在上文中，对于国际海上货物运输承运人的责任，我们已指出，主要是侵权责任。由于侵权责任和违约责任的归责原则从分类上并无区别，即都分为过失责任原则，无过失责任原则和公平责任原则，因此，本文下面的讨论中，将不对承运人责任进一步细分。

过失责任原则，大多数民法教材都谓之过错责任原则，它以行为人的过错作为责任的构成要件，加害人主观上具有故意或过失才可能承担侵权责任；它以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据；它贯彻“谁主张、谁举证”的原则，但在特定情形下也采取“过错推定”的举证责任倒置的方法分配举证责任。1804年《法国民法典》正式确立了过错责任原则。从此，过失责任原则成为大陆法系侵权法最重要的归责原则。在英美法系中，并没有总结出一般性的归责原则，不过一般都认为归责应当考虑故意、过失，按照一个普通的理性人（reasonable man）对危险的注意的标准来确定行为人是否承担责任。对于故意的侵权行为比较容易判断；在判定被告的行为是否造成了不合理的损失，构成过失时，则采取比较分析的方法。“一般而言，被告行为的效益以及被告采取预防性措施的负担和可行性可以抵消潜在危险的严重性和损害发生的可能性” 时，被告没有采取这样的行为，就被认为有过失。这个标准其实就是上文中汉德公式的另外一种表述。

海牙规则对承运人的责任所确立的归责原则是过失责任原则，但是海牙规则又在承运人免责事项中规定承运人对航海过失和火灾等造成的损害不承担责任。因此，学者一般都把这样的归责原则叫做不完全过失责任制。以国际公约的形式规定行为人对自己的某些过失造成的损失不承担责任这种明显违背基本法理的制度，在法律史上是十分罕见的。这样的制度背景下，承运人对航海过失和火灾等可能严重损害货方利益的过失必然不愿意采取积极有效的防范措施，而且有可能鼓励承运人将本来属于不适航的过失造成的损失归咎于这些免责事由造成的过失，从而拒绝承担赔偿责任。上文已经指出，这样的规定之所以存在，是因为当时承运人和货方的地位并不平等，承运人利用其优势地位获得的特别利益。

1978年《联合国国际海上货物运输公约》则确立了完全过失责任制度，废除了航海过失免责和火灾免责条款并要求承运人承担严格的举证责任。汉堡规则所确立的完全过失责任制度，将海上货物运输责任制度和航空、铁路、公路运输承运人责任制度完全统一起来了。汉堡规则虽然确立了严格过失责任制度，但是在船上发生火灾后的举证责任分配上又作了不合逻辑的安排，即要求索赔方承担举证责任、这实际上是为承运人保留了火灾免责事由。但是我们应当看到，这仍然有着十分重要的意义。首先，它表明了行为人对其过失承担责任这样的基本法理在海商法中也是应当遵循的，无论海商法多么特殊；其次，它在实体法层面确认了承运人对火灾的责任，至于程序法方面，虽然索赔方难于举证，但也还是存在举证成功的可能性，因此这样的规定要比完全免除承运人的相关责任的条款更能有效的制约承运人。司玉琢先生早在20年前就指出，汉堡规则是一个合理的规则，但又是一个未来的规则，最近20年的承运人责任制度的变化正是沿着汉堡规则所指引的方向发展的。从美国1999年COGSA 草案到最近的CMI运输法草案对承运人责任的规定来看，都采取了完全过失责任制度，而且在汉堡规则基础上更前进了一步，即对火灾事故的举证责任，要求承运人证明其没有过失。

1999 美国COGSA 草案删除了船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人驾驶和管理船舶的过失免责条款，但同时规定由索赔方负担对承运人过失的举证责任；另外还规定如果有可免责事项和不可免责事项两个原因共同造成损失，法院可以按比例分摊损失。这个草案的规定虽然与汉堡规则有一定差异，但是实质是一样的，即进一步限制承运人，缩小承运人的权利范围。这个草案同样确认了完全过失责任制度。

CMI运输法草案的有关规定虽然到目前为止还没有最终确定，但从讨论中的多数意见来看，显然也采取了完全过失责任制度。草案最新版本第14条第1款是关于承运人（不限于海上货物承运人）责任原则的规定；第14条第2款是关于承运人免责事由的规定。虽然关于这两个条款还存在四种备选方案，但各个方案在采取完全过失责任制度这一点上是没有分歧的。分歧只是在于是否采取推断过错责任制度，举证责任如何分配等方面。在草案第6章“关于海上【或其他可航水域】运输的补充条文”中，最新的文本已经将航海过失免责条款删除，参与讨论的专家认为“从管辖海上货物运输的国际制度中取消此种除外情形，将是朝着国际运输法的现代化和统一方向迈出的重要步骤” ；对于火灾，仍然规定承运人免责，但仅限于不是由承运人的过失或私谋所造成的，这和海牙规则的规定是一样的。CMI草案的这种规定表明，侵权法最基本的归责原则――过失责任原则在经过80多年的偏离后，最终在海商法制度中得到了贯彻。可以预见，随着CMI草案的进一步完善，国际统一运输法律制度会在新的政治经济条件下，再次统一。完全过失责任制度的确立，既是承运人责任制度改革的必然归宿，也是利益各方博弈的必然结果。

民商法的发展已经证明，侵权法中的过失责任制度，是完全符合市场经济的需要的，它一方面保证了经济主体最大范围的活动自由，同时有对经济主体的活动设定了一个合理的界限。海上货物运输承运人责任制度长期以来没有完全的过失责任制度，确实与海上运输的特殊风险有一定关系，但承运人滥用其优势地位以及惯性思维定式也是不完全的过失责任制度在这个领域长期存在的重要原因。现在，承运人责任制度回复到民商法的基本原则，既是必须的，也是必然的。

第三节 航海过失免责的取消

航海过失免责制度是指因船长、船员、引航员和承运人的其他雇佣人员在驾驶和管理船舶中的疏忽、过失或不履行义务而造成的货损，承运人免于承担赔偿责任。

航海过失免责来源于美国1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙规则生效后正式成为国际航运业普遍接受的一个制度。19世纪的英国商船队在世界航运界占有重要地位。英国当时的普通法对于从事租船运输的船舶所有人（Private Carrier）规定仅对所承运的货物负合理谨慎的义务；并且允许承运人在提单上列入对货物灭失或损坏免责的条款，因为当时十分崇尚“契约自由”(Freedom of Contract)原则。英国承运人滥用免责条款极大地损害了当时以美国为代表的货主利益。在此情形下，美国国会于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文规定了承运人的免责界限，对驾驶船舶过失和管船过失进行了规定。这种航海过失免责对此后的国际公约和各国立法产生了极大影响。作为这种影响的产物之一海牙规则同样规定了航海过失免责。

海牙规则继受《哈特法》的做法而引入了航海过失免责制度，从而确定了海牙规则对承运人实行不完全过失责任制。海牙规则的第四条第2款有关规定如下：

不论承运人或船舶，对由于下列原因引起或造成的灭失或损坏，都不负责 ：

（ａ）船长、船员、引水员或承运人的雇佣人员，在航行或管理船舶中的行为、疏忽或不履行义务。

这就是著名的航海过失免责（Exception of Nautical Fault），是承运人的法定免责事由。航海过失免责，与其他运输方式中承运人责任制度相比是很有特色的免责事由。我国《海商法》第51条第1款同样也引入了航海过失免责事由。

所谓航海过失免责，应涉及以下两方面，即驾驶船舶上的过失（Negligence in the Navigation of Ship）免责和管理船舶上的过失（Negligence in the Management of Ship）免责。

这一制度对各国海运立法产生了深远的影响。由于承运人的责任制度是海上货物运输法的核心，航海过失免责也是国际海上货物运输立法争论最激烈的焦点之一。自《哈特法》以来，到20世纪的海牙规则，海牙—维斯比规则以及我国《海商法》的立法实践，都对航海过失免责的存废进行了激烈的讨论。生效于20世纪90年代的汉堡规则（Hamburg Rules）也即“1978年联合国海上货物运输公约”是国际海上货物运输立法的另一座里程碑，汉堡规则的生效触动了国际海上货物运输中核心问题――承运人的责任制度，由“不完全过失责任制”过渡到“完全过失责任制”，有学者认为这是提单责任制度基础的第三次变革。这种完全过失责任制的特点之一即汉堡规则废除了航海过失免责，实行严格的过失责任制。由于汉堡规则生效后，大多数航运大国都没有加入，汉堡规则的相关规定并未成为国际上统一的承运人责任制度，相反，它使得海牙规则基础上基本统一的承运人制度开始分裂。近10年来CMI和UNCITRAL的关于制定统一运输法的努力，再次使得承运人航海过失免责制度成为一个焦点问题。

在CIM运输法草案中，第五章第14条第一款明确规定了承运人对责任期间发生的货物的灭失、损坏或迟延交付所造成的损失承运人应当负赔偿责任。虽然关于免责条款的表述还有各种不同的方案，但是因为有了上述规定，航海过失作为免责事项就不可避免地从第14条第二款中删除了。在最近修订的运输法草案第六章《关于海上【或其他可航行水域】运输的补充条文》第22条也删除了“（a）船长、船员、引水员或承运人的其他受雇人在驾驶和管理船舶期间的行为、疏忽或不履行义务”。从CMI运输法草案起草过程中专家们的意见来看，大家“十分支持第14条的实质内容”。

对于航海过失免责制度，此前争论的焦点无非是废除还是继续保留。一种观点认为必须保留。其理由是，首先航海过失免责制度是海商法的一项历史悠久的制度，历史上对航运事业的发展起到了极大的推动作用；其二，该制度是为了平衡承运人和货方利益，废除这个制度，可能会既损害承运人利益，也损害货方利益，不可轻易废除。对于主张保留的观点，是很容易批驳的。首先历史上起积极作用的制度，在新的政治经济条件下，不是必然地仍然起积极作用。在新制度经济学家看来，制度变迁存在“路径依赖” 的现象。新制度经济学的研究表明，在制度变迁中，同样存在着自我强化的机制。这一机制使制度变迁一旦走上了某一路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，迅速优化；也可能顺着原来的路径往下滑，被锁定在某种无效率的状态之下。1893年美国的《哈特法》确立了航行过失免责制度。由于制度的学习效应，航行过失免责制度被各国纷纷仿效，最终在1924年的《海牙规则》中获得国际认可，成为国际流行的一种制度安排；同时又由于制度的协调效应，航行过失免责规则的产生导致了其他一系列正式规则和非正式规则的产生，以协调或补充其发挥作用。这样航行过失免责这一制度安排也就实现了自我强化。由于制度的自我强化特性，所以一旦选择了某种制度，进入一个特定的轨迹，往往是选择容易，而放弃困难。正如诺斯所言：人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择。相应一旦选择了航行过失免责这一制度安排，由于制度变迁路径依赖的作用，即使现今看来其是相对低效率的，但由于改变的困难，其往往会长期存在。另外，制度变迁实际上是权利和利益的转移和再分配。[一种制度形成后，会形成在现存制度下的既得利益集团。他们力求巩固现有制度，反对制度变革，哪怕新制度较之现有制度更有效率。航行过失免责的确立，相应也形成了以船方为主的既得利益集团，即使废除航行过失免责对整个社会而言是有效率的，但由于有损于他们的利益，会遭到他们的强烈反对，从而也导致制度变迁的困难。其次，废除这个制度，是否对承运人和货方的利益都有消极影响，这是废除后才可以证实或者证伪的。经济生活的复杂性，市场经济的自组织事实表明，法律学者大胆预言一项制度的经济后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但毕竟不是唯一的，如果制度确实有问题，创设制度的人会立即想办法改变它。就像前文中我们分析《哈特法》以来的承运人制度在司法实践中不断被限制和修正那样。

学者们主张废除这个制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理论和从属关系责任原则是废除航海过失免责实行完全过失责任制的法律依据，承运人免责制度是不符合这些理论。其二，国际航运的发展和新技术在航运事业中的运用使得承运人风险大大降低，这是废除航海过失免责制度的根本原因。其三，发展中国家独立走上国际航运立法舞台，在国际海上货物运输的立法中发挥越来越大的作用，代表货方利益的呼声高涨。但是在笔者看来，最根本的原因在于这个制度已经完全不适合当前的航海市场的实际需要，它是如此褴褛不堪，以至于不得不彻底抛弃之。

从CMI 草案的文本来看，支持废除承运人航海过失免责制度的意见占了绝对优势。这一态度是符合承运人责任制度发展的必然趋势、适应现代海运市场需要的。下面将通过对承运人责任制度的历史、海上航运的现状等的分析阐述废除这个制度的必然性；用民商法的理论和法律的经济分析理论来阐述废除这个制度的合理性。

上文中我们已经简要的回顾了航海过失免责制度的历史。从历史的角度来看，承运人责任制度关于航海过失免责的规定产生的基本前提是，当时承运人利用合同自由原则滥用自己的优势地位恣意地免除自己的责任。《哈特法》明文规定承运人可以免责的事项，目的不是要继续保护承运人滥用优势地位，而是要限制承运人的恣意行为。事实上，《哈特法》生效后，美国最高法院就在Isis判例 中指出，承运人要享受该项免责，必须首先满足一个条件，即导致货物损害和灭失要与承运人未能恪尽职责，修复不适航缺陷没有因果关系。而这是一个相当苛刻的原则。此后，在海事审判实践中，又将承运人的适航义务确定为承运人的首要义务,如果没有履行此义务，并因此造成了损害，就不能依赖免责条款来免除责任。海牙规则在承认承运人免责条款的同时也规定：“运输合同中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任和义务，因而引起货物或关于货物的灭失或损害的责任的，或以下同于本公约的规定减轻这种责任的，则一律无效。有利于承运人的保险利益或类似的条款，应视为属于免除承运人责任的条款。”在普通法国家，对于“船长、船员及船东的其他雇员的过失”这一免责事由，“法院解释此条及与此类似的除外条款的趋势乃是强烈地对抗船东。

上述事实表明，将承运人航海过失免责事项在法律中以列举的方式规定，虽然是对承运人这种特权的肯定，但同时也是对承运人权利的限制。陈兴良在论及刑法的功能时指出：刑法固然是规定公民哪些事情不能做的，但从另外一个角度来看，刑法也是规定国家只能对哪些行为予以刑罚，它既是保护正当法律利益不受个人的恣意侵害，也是保护个人不受国家的恣意侵害。承运人责任制度也同样有两方面的功能，它在肯定承运人航海过失免责事由的同时，限制承运人滥用优势地位恣意在合同中写入更多的免责条款。可以说航海过失免责条款从产生的时候起，就是为保护货方利益而制定的。从《哈特法》到《海牙规则》、《汉堡规则》以及美国COGSA1999草案和CMI运输法草案，总体上看来对承运人的限制越来越多。承运人责任制度的发展历史，就是对承运人的特权逐步削弱和取消的历史。航海过失免责在承运人责任制中的设立，实际上是建立了一种承运人和货方的利益之间的一种平衡。当运输条件显而易见已经大大改善，承运人和货方的利益按照民商法上普遍有效的责任分配原则就可以平衡。承运人航海过失免责制度就没有存在的空间了。

从当代海上航运的实际条件看，承运人的风险已经大大减小，不需要对承运人利益过分保护。笔者在第一章中已经指出，随着现代电子技术、通信技术在航海领域的广泛运用、造船水平的提高和航海从业人员素质的提高，当代海运条件已经大大改善，与海牙规则生效前已经完全不同，承运人的风险总体上来看，已经与其他运输方式差别不是太多。有人认为，如果废除航海过失免责制度，因船舶驾驶过失而引起的船舶碰撞、触礁、沉没等风险便须转给承运人负担，这时运费则由于承运人的责任保险的保险费的上升而上升，并超过货主货物保险的保险费的减低程度，结果提高了全部运输成本，对货主也是没有益处的。但是据国际保险联合会估计，废除驾驶过失免责将使货物保险人的风险减少不足4％，因此海运保险联合会“赞成取消航行过失或管理人员的抗辩”。此外，运输价格会因为风险增加而提高的推论也是不符合经济学的基本原理的。经济学最基本的原理是价格由供求关系决定而不是由成本决定。航运企业可能会通过其他手段降低成本；同时,如果某个承运人提高运价,而另外的企业认为目前的运价仍然是可以接受的,后者就可能扩大其业务量而使得前者不得不仍然维持原来的价格,以免失去其市场份额。自由竞争的市场，必然是一个利益均衡的市场。

我们还要看到，将航海过失导致的损失的承担主体由货方和保险人转移给承运人，它只是利益的转移，而没有导致财富的损失，换句话说，这部分成本要么由承运人承担，要么由货方和保险人承担，但总体而言，没有导致社会成本增加。究竟由何者承担责任，应该考虑的是谁的防范此类风险的成本最小，这是第二章中我们已经阐述过的一个责任分配原则。航海过失导致的损失，都是由船长、船员等承运人的雇佣人员在驾驶和管理船舶中的疏忽、过失或不履行义务而造成的，作为雇主，承运人负责对这些雇员的选任和监督。与货方比较起来，承运人对这些人员的素质是否符合海上航运的要求应该更容易了解；对于这些雇员在驾驶和管理船舶过程中的作为和不作为也应该更容易监督。因此按照上述责任分配原则，这些雇员造成的损失由承运人负担，是合理的。1993年通过的《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,简称ISM Code)后来被纳入了1994年《国际海上人命安全公约》，成为具有强制效力的国际法律规范。针对海上事故主要是因为人为过失这一现实，ISM Code 要求承运人建立起一套以人为本的事前安全管理体系，并以文件的形式落实各项“适航管理”程序。根据ISM Code，承运人有责任挑选和训练合格的船员，并确保他们充分理解所有相关规则、制度、条令和指南的含义。这样承运人对于船员等的选择不当就成为承运人引用航海过失免责条款的一个障碍。这实际上是进一步限制承运人免责范围的努力。

航海实践表明，原有的航海过失免责制度对承运人及其雇员的激励不够，因此，航海事故中因航海过失造成的损失比例比较高。德国不来梅航运经济研究所的研究表明：1987年至1991年发生的330件海上事故，75％是由人为因素造成的。对于航海过失造成的损失，并没有直接的统计分析，但由于航海过失均属人为过失，有关人为因素的统计分析，与航海过失是正相关的，在很大程度上，能够反映航海过失造成货物损失的情况。这里我们以波兰关于事故的统计分析来说明。

表一：波兰船队1960年至1989年海上事故统计结果

事故种类年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技术性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波兰船队1960年至1989年海上事故原因统计结果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人为

因素 本船过失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船过失 21.8％ 20.5％ 17.8％

双方过失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未确定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技术因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

从上表中我们可以看到，人为过失造成的事故占了很大比例，而且呈现逐步上升的趋势；技术因素造成的损失则逐年下降。这表明，新技术在航海领域的应用确实大大降低了海上航运的风险，而人为过失则相对上升，船员素质的提高并没有起到很好的减少损失的作用。这是为什么呢？笔者认为，很大的程度上，原因在于航海过失免责制度对承运人和船长等雇员没有产生避免过失事故的激励。靠着这个制度的庇护，承运人和其雇员可以不承担相应的责任。避免事故是需要成本的，如果这个成本的支出没有相应的收益（这里的收益是避免承担赔偿责任），当然就没有人愿意支付这项成本了。因此，取消航海过失免责，有助于减少事故损失，事故损失降低，货方的整体成本随之降低，保险人的承保风险也减小了，即使运费有一定的提高，货方也可以接受。

从法理学方面看，随着现代侵权法的发展，过错责任原则已经得到普遍的认可，在一些特殊的行业中，甚至要求当事人承担无过错责任。航海过失免责制度也“被认为最严重违背责任制度法理而遭强烈批评”。过错责任原则是资本主义自由竞争时确立的民法三大原则之一，它的重要功能是保障经济活动当事人利益不受非法侵害，是对所有权提供保障，是对民事活动主体自由竞争行为的必要限制。海上货物运输真的是如此特殊，以至于连侵权法的基本原则都可以置之度外吗？ 合同法方面，免责条款也仅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有过失而不承担责任，这样的制度实际上必然导致的结果是，当事人放任过失事故的发生。

如果我们承认国际海上货物运输承运人责任制度的协议性质，我们就应当认识到，作为航海市场的参与者，无论他是承运人还是托运人或者保险人，他们协商谈判的结果必须是双方权利义务对等均衡的，否则协议最终得到批准和签署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所处的市场地位来看，只有取消航海过失免则的规定，才可能为多数参与者接受。

由于侵权问题的相互性和利益冲突的存在，经济分析法学启示我们，在处理侵权责任分配时，不应局限于传统的思维而把责任归结于致损人一方，正确的处理路径应是：分析把责任分配给谁是更符合效率的。因航行过失而导致的损害到底由谁来承担，实际上也存在两个相互冲突的利益，即承运人的利益和货主的利益。既然问题存在相互性，那么对承运人的保护必然意味着货主的损失；反之，对货主的保护则意味着承运人的损失。无论是货主的损失，还是承运人的损失，都是社会的损失，效率的目标要求我们使社会损失最小化。基于承运人和货主的权利冲突，是保护承运人还是保护货主我们只能选择其中之一。从经济学的角度上来讲，我们的选择标准是效率标准，即效用最大化，两种方案中应选择社会成本最小的方案。因此，航行过失责任的分配问题就转变为：由谁来承担航行过失责任更能避免航行过失的发生，从而使航行过失导致的损害最小化？承运人还是货主？

航行过失的避免往往取决于相关主体采取措施避免航行过失的动力和能力。如果让货主来承担航行过失责任，则基于自身利益的考虑，货主有采取各种措施避免航行过失发生的动力。由于航行过失一般情况下是承运人受雇人的驾驶船舶过失和管理船舶过失，由此航行过失的是否发生往往取决于船长、船员及承运人的其他受雇人的行为，承运人作为雇主通过对其雇员的选任和监督一般可以实现对其雇员行为的较强控制，而承运人的受雇人往往不受货主控制，货主无法对这些人的行为进行相应的监督和规范。因此，在货主承担航行过失责任而承运人航行过失免责的情况下，货主虽有避免航行过失发生的动力，但避免航行过失的能力却不足；相对而言，承运人有避免航行过失的较强能力，但由于其可免责，所以避免航行过失的动力不足。从而形成了有动力的没有能力，有能力的没有动力的局面。如果让承运人承担航行过失责任，由于不可以因航行过失而免责，所以承运人也就有了采取各种措施避免航行过失发生的更强动力。又由于承运人相较于货主对其受雇人行为有着更强的控制，所以其有能力采取措施去尽量避免航行过失的发生，比如选择适格的船员，加强对船员的监督和管理等等，这样便能从量上减少航行过失的发生，避免由航行过失导致的损失。通过上面的分析，把航行过失责任配置给货主，货主有避免航行过失的动力但能力却不足，而把航行过失的责任配置给承运人，则承运人既有避免航行过失的动力又有能力，从而更可以减少航行过失的发生，减少由此导致的损失，实现社会成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四节 举证责任分配问题

正如我们在上文中已经一再指出的那样，承运人责任制度是在具体的政治经济条件下，当事各方利益博弈的结果。正如苏力教授指出的那样，制度的形成并不是人们理性设计的产物，而常常是利益斗争的结果，某种制度之所以有生命力，不是因为制度的建构者出色的设计，而是因为该制度作用的对象和环境仍然存在。即使是一个很好的制度，它也常常不过是在无心插柳的结果。完全过失责任制在承运人责任制度中的确立，对一致习惯于海牙规则保护下的承运人的利益确实产生了较大的影响，因此代表承运人利益的意见必然希望寻找一个可以将这种影响尽可能减小的方法；代表货方利益的意见也担心这样的制度安排不为承运人接受（汉堡规则不受承运人欢迎的事实已经摆在他们前面），从而导致新的【海上】货物运输制度仍然不能得到广泛的支持。因此承运人在不得不接受完全过失责任制度的同时，又希望尽可能减少自己的责任；货方也希望不要因为坚持完全过失责任制度而使得对方退出博弈。双方找到的妥协之道就是在确立完全过失责任制度的同时，在举证责任的分配上，由货方作出一些让步。因此，举证责任如何分配，在承运人责任制度改革中，首先不是一个理论问题，不是应当如何的问题，而是一个实践上的操作问题。举证责任的分配即不能使完全过失责任制度形同虚设，但也要考虑承运人的谈判底线。笔者认为当前CMI和UNCITRAL之所以采取广泛听取各方意见的办法，就是要使运输法文本能够为各方而接受。而能够被广泛接受，不是因为其科学合理性，而是因为它较好的平衡了各方利益。事实上国际公约本身就有协议的性质。协议就是分配利益的工具，协议就必然是妥协的产物。在实体法上确立完全过失的责任原则，在程序法上通过改变举证责任的负担来减弱这种巨大改变的冲击，这是有必要的。由于举证责任制度是平衡承运人和货方利益的重要工具，我们应当对它进行研究，看看进行怎样的制度安排，才是在当前的具体情景下双方都能接受的。但是，笔者认为举证责任分配制度也不是唯一的对承运人完全过失责任制度进行平衡的工具。尤其是在普通法国家，法官造法的做法可以创造出一些新的规则来平衡各方利益。这就象在海牙规则规定不完全过失责任制度的条件下，法官创造了大量的规则来限制承运人一样。在大陆法国家，通过司法解释等方法和利用民法基本原则来平衡立法带来的个案不公正的后果的做法也并不鲜见。

从经济学的观点来看，原告和被告在法庭上的举证过程，实际上就是一个在约束条件下的博弈。而关于举证责任的制度设计，就是这些约束条件的一个组成部分。长期以来海事审判实践为平衡原被告的利益，已经发展了一套相对成熟的、比较合理的责任分配原则。笔者认为，应当充分认识到这种程序法上的历史遗产的价值，而不应当人为地建构一种有悖这些原则的制度。

一、举证责任的基本理论

举证责任，又称证明责任，是指在作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，由一方当事人承担的诉讼上的不利后果。在民事诉讼中，法官不得拒绝裁判，而裁判的前提是事实清楚，证据确凿；但审判实践表明，事实并非总是清楚的。在事实真伪不明的情况下，法律规定由谁承担由此带来的不利后果，这就是证明责任的分配。根据法律要件分类说，一般应当把待证事实分为三类：产生权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应事实，谁就应当对该事实加以证明。按照这个原则，在侵权法中，主张赔偿请求权的当事人应当就损害赔偿法律关系产生的法律要件事实，即存在因果关系、行为具有违法性和行为人存在过错。而对于免责事由，应当由主张免责的人予以证明。但是，如果完全按照这种标准分配举证责任，难免有失公平，因此法律又常常规定在某些情况下，倒置举证责任。以上是大陆法系的一般理论。在英美法系中，对于如何分配证明责任并没有固定的原则，但是一般认为诉讼中法官应当考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据的占有、盖然性、经验法则、便利性等；而实体法在分配举证责任时应当考虑政策、盖然性和证据的占有。

证明责任是预置在实体法中但实现和发挥作用于程序中的“隐形”的实体法规范，或者说证明责任具有“两栖性”（李浩教授语）。实体法中的证明责任规定，实际上是对法律制度所确立的权利义务关系的加强或削弱。通常情形下，举证责任倒置就是对被要求举证的行为人的义务的加重，相对地也是对对方义务的减轻。证明责任的分配事实上也是利益平衡的一个工具。

二、当前承运人制度改革中的举证责任分配问题

为了下面的讨论，这里先列举海牙规则、汉堡规则、美国1999COGSA 草案和CMI运输法草案有关举证责任分配的规定。

海牙规则的规定是：其

一、由于船舶不适航引起的灭失或损害一旦发生，对于恪尽职责的举证责任，应由要求免责的承运人或其他人承担；其

二、非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人，或雇佣人员的 过失或疏忽所引起的其它任何原因引起的损害或灭失；但是要求引用这条免责利益的人应负责举证，证明有关的灭失或损坏既非由于承运人的实际过失或私谋，亦非承运人的代理人或 雇佣人员的过失或疏忽所造成。从普通法国家的司法实践来看，具体的举证责任是这样的：船舶抵达目的港可能是由于船东的过失未能交付货物，即为违约的初步证明；船舶欲免责，必须证明货物灭失的原因是除外责任（免责事由）之一，或者货物没有装船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船东必须证明由于除外原因造成的损失程度如何（不过，如果托运人或承租人的违约是导致货损的并存原因之一的情况下，该托运人或承租人有义务证明，由于船东的违约造成了多大损失）；如果船东已经完成初步举证，托运人必须通过证明灭失的真正原因是某些不属于除外责任的原因（如船舶不适航而且不属于免责原因、船东的受雇人的非除外原因过失、船舶绕航等）来反驳船东的举证，否则船东将不承担责任。加拿大McGill大学法学教授William Tetley将普通法系国家对海事索赔举证责任的分配模式归纳为四个原则：如果收到的货物状态良好而交付的货物短量或状态不良，则承运人要初步地对灭失或损坏负责；各方应当证明他们可以了解到的事实；举证责任就意味着要使证据达到合理的程度；不得隐藏、修改和毁坏关键证据。William Tetley 教授还指出，承运人责任只是一个可以反驳的推定，而且第一个原则只是一个公共政策问题。

汉堡规则的规定是：除非火灾，承运人有义务证明为了避免损失采取了合理的措施。

美国1999COGSA草案的规定是：对于不适航引起的灭失或损坏，承运人或其他主张援引该项免责条款的人须证明其已尽到谨慎处理的职责；承运人试图援引第九条(c)项15个免责条款时应当证明该灭失或损坏既非因其过失和私谋，也非因其代理人的过失或疏忽所致；在一方当事人主张船长、船员、引航员或海上承运人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的灭失或损坏的诉讼中，该方当事人须举证证明航行或管理该船舶中的疏忽。

2003年10月联合国国际贸易法委员会第三工作组（运输法）第12届会议通过的CMI运输法草案 的规定则因为没有定稿而比较复杂。方案之一：一般情况下，推定承运人有过失，要求承运人证明灭失、损坏或延迟交付既非其本人，也非任何履约方或根据承运人的请求或在承运人的监督和控制之下直接或间接地履行运输合同下承运人责任的人的过失造成的；在承运人证明事故是由规定的免责事由造成的情形下，推断承运人无过失。方案之二：由承运人证明其本人、受雇人或代理人遵守了义务或未造成损失或者是由于免责的事件造成事故的，免除承运人的赔偿责任。但托运人能够证明不是上述原因的，承运人要承担赔偿责任。方案之三：对货物的灭失、损坏或延迟交付推定承运人有过失，须负赔偿责任，但承运人能够作出相反证明的，不承担赔偿责任；对免责事件造成的货物灭失、损坏或延迟交付推定承运人无过失，但索赔人能够证明货物灭失、损坏或延迟交付是承运人等的过失造成的，推定不成立。索赔方证明不适航的，推定也不成立。

分析上面所列举的各种证明责任制度，我们可以得出以下结论：

从举证责任分配原则来看，海牙规则和汉堡规则的责任分配制度是符合举证责任分配原则的；但是在汉堡规则中，由于取消了航海过失免责制度，为了平衡利益，实际上对承运人的举证责任要求是很低的；而海牙规则由于航海过失免责制度的存在，则主张援引免责条款的人（包括承运人）的举证责任则要高得多。美国1999COGSA草案关于举证责任的规定也是符合举证责任分配基本原则的，但是和海牙规则相比，对索赔方（主要是货方及其保险人）也规定了举证责任，也就是说，如果承运人证明其本人及其受雇人如果已经证明他们没有过失、疏忽和私谋，索赔方还必须证明他们存在过失等等，这实际上是索赔方很难做到的。索赔方显然不可能充分了解承运人及其受雇人和代理人的所有行为。加拿大McGill大学的William Tetley教授就认为，要索赔方承担这样的举证责任是一个特别的困难。CMI运输法草案中，第一种方案的责任分配制度模式实际上沿袭了海牙规则的相关规定，与目前大多数国家的规定也是一致的。而第二种方案则改正了这个问题。第二种方案的举证责任分配和美国1999COGSA草案类似，但是索赔方的举证责任要小于后者。因为在美国1999COGSA草案中，索赔方要证明承运人及其受雇人和代理人有过失，而在CMI运输法草案的方案二中，索赔方只要证明造成灭失、损坏或延迟交付的原因不是免责事由。所以方案二中的规定更具有可操纵性。在部分归责于承运人过失的情形下和在承运人过失和可适用的免责条款不确定时，方案二对各方利益的分配更为合理。不过，该方案中又规定，承运人即使没有能够证明其遵守了适航义务，但“并未造成（促成）灭失、损坏或延迟交付”也可以不承担责任，这实际上也大大减轻了承运人的实际责任。这样实际上取消了海牙规则生效以来通过判例形成的视适航义务为首要义务的制度。方案二还将传统的免责制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三种方案实际上是综合了方案一和方案二，但是对方案二即使不适航，只有不适航没有造成损失也不赔偿的规定删除了。

2004年6月，联合国国际贸易法委员会第37届会议在纽约召开，这次会议上又讨论了CMI运输法草案第14条，即关于免除赔偿责任、航海过失和举证责任问题。与会者认为方案一的处理方法“与承运人赔偿责任的经典处理方法更为一致”。对于承运人赔偿责任，与会者普遍认为还是应当采取推定过失为依据的观点。对于证明责任，本次会议也收到了按如下步骤进行分配的建议：第一步，要求货物索赔人能够使其案件成立，以初步证据证明货物是在承运人的责任期内毁损的。在这一步，货物索赔人无需证明毁损的原因，即使拿不出进一步的证据，承运人也将对其责任期间内遭受的原因不明的损失承担责任。第二步，承运人可以对索赔人提出的初步证据进行反驳，证明发生了除外风险，而且正是除外风险造成了货物损坏。第三步，货物索赔人有机会证明除外风险不是毁损的唯一原因。一旦索赔人证明毁损是多种原因造成的，即进入第四步，即在不同原因之间分配毁损的赔偿责任。这种做法是大多数国家自海牙规则问世以来的行之有效的方法，方案一实际上就是按照这种思路设计的。但是也有一种意见担心，由于取消了航海过失抗辩，可能出现一个预料之外的后果，就是只要主张航海过失似乎有道理，承运人就可能失去所以的法定抗辩（statutory defense）。因此必须调整举证责任，否则要承运人证明损失各占多大比例几乎是一种“无法履行的责任”。实际结果可能是，只要出现任何航行过失，承运人在大多数情况下都将对所有损害承担全部责任；而且如果毁损发生在海上，航行过失可能在大多数情况下都将使“除外风险条款”失去意义。因此有的与会者建议将航海过失免责继续作为免责事项规定。

笔者认为，既然航海过失免责的废除是必然的，当前要解决的，应当是如何调整举证责任来平衡各方利益和风险，而不能因噎废食地退回到海牙规则的责任制度。方案二增加了[或者其虽未能遵守这种义务但并未造成【或促成】灭失、毁损或延迟交付这样的条款，实际上大大降低了承运人的责任。在实体法上对承运人责任的这种规定，抵消了在程序法上对承运人举证责任的严格要求。因此笔者认为，方案二是一个更加值得期待的方案。当然对方案一进行某种修改，使之接近方案二的实质内容，也是可行的。

结语 当前承运人责任制度改革的影响及展望

笔者在上文中讨论了当前承运人责任制度改革的三个主要问题，其中确立完全过失责任制度和取消航海过失免责制度的关系是基本原则和具体法律制度的关系，二者对海上货物运输市场的影响，是一致的；举证责任制度一方面作为程序法有其独立的法律价值，对相关的司法判决有实际影响，对当事人预测法律后果进而采取趋利避害的措施也会产生一定影响。在上文中我们也提到，举证责任制度实际上也充当着实体法的平衡器。从经济学的观点来看，法律制度是博弈的约束条件之一，理性的当事人各方在选择自己的战略决策时必然会充分考虑这些约束条件对自己利益最大化的影响程度。在承运人责任制度改革过程中，当事人都从自己的利益出发提出了各种主张，并对改革可能带来的影响和后果提出了各种各样的看法。如在我国有学者认为，取消航海过失免责制度，将加大承运人责任，使得承运人责任保险费用和诉讼费用增加从而导致运费增加；而对于海上货物保险行业来说，则有利于保险人。

笔者认为，要评估当前承运人责任制度改革对海上货物运输各方的经济利益的影响，不是法律学者学术能力范围内的事情，这是因为（1）立法目的和法律制度的实际效果往往有很大差距 ；（2）法律在变化的同时，社会经济条件也在变化，法律制度的改变只是一个因素，而且不一定就是决定因素。比如有一种观点认为在某些领域，发展中国家可能存在后发优势，他们可以实现跨越式的发展。因此，笔者不敢冒昧地对上述学者的观点表示赞成或者反对，更没有能力提出自己的看法。新的承运人责任制度到现在仍然还在讨论之中，即使新的“运输法”文本得以顺利通过，它要得到足够的国家的批准和采纳也还需要相当长的时间，而且事实上当海上货物运输各方认识到法律制度即将修改，他们可能已经未雨绸缪，对将来可能造成的不利影响提前采取防范措施。而这也将减少新的制度在海上货物运输市场中造成的冲击。

如果一定要对新的制度进行展望，我们可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前这种民主协商的立法方法，新的承运人责任制度必然会体现社会利益最大化的效率价值，必然自觉地围绕这个核心价值进行微妙的平衡；其次，我们不指望新的承运人责任制度一劳永逸地解决问题。航海技术的变化，海上航运市场参与各方的实力对比的变化和国际政治经济条件的变化都将不断地影响到承运人责任制度，因此，我们不可能发现理想的承运人责任制度，而只能找到适合当时的政治经济条件和均衡体现各方实力，合理分配各方利益的承运人责任制度。因此承运人责任制度在今后还会不断地通过司法实践进行调整。

由于法律制度的相互关联，承运人责任制度的改革对其他海事法律制度也会产生一定的影响。我国学者赵月林、胡正良认为：取消航海过失免责制度对保险制度、共同海损制度和船舶碰撞责任制度都将产生一定影响。具体而言，取消航海过失免责制度后，由于航海过失引起的货物损害在承运人责任限制范围内将由承运人负责赔偿，超过责任限制范围部分才由货物保险人赔偿，因此保险人的赔付率将大大降低，因此货物保险条款和保险规则都将有所调整；在航海过失导致的共同海损事故中，船方将不能要求货方分担共同海损，使得共同海损的范围大大缩小，也使得提单背面条款中的“新杰逊条款”失去意义，共同海损理算的作用降低，势必导致对理算规则的修改；取消航海过失免责，还使得提单或租船合同中“互有过失碰撞条款”失去意义。由于承运人责任制度在海上货物运输法律制度中居于核心地位，它的变革引起相关法律制度的变革是必然的，我们有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐渐向一般意义上的民商事法律制度演进。

参考文献：

论文类：

《美国99年COGSA的主要变化、影响及我国对策分析》，司玉琢、郭萍、韩立新著，载《中国海商法年刊》（1999），司玉琢主编，大连海事大学出版社，2000年3月版。

《国际海上运输领域统一法律的必要性以及对CMI和UNCITRAL的挑战》，Alexander von Ziegler著，郭雪莹等译，载《中国海商法年刊》（2000），司玉琢主编，大连海事大学出版社，2001年3月版。

《2000年我国海事法学研究综述》李志文等著，载《中国海商法年刊》（2000），司玉琢主编，大连海事大学出版社，2001年3月版。

《论我国海商法中实际承运人制度的修改和完善》，郭瑜著，载《海商法研究》2000年第2期。

《CMI统一运输法最终框架文件草案》，载《中国海商法年刊》（2000），司玉琢主编，大连海事大学出版社，2001年3月版。

《美国参议院一九九九年海上货物运送条例修正草案之观察、论析与省思》，柯泽东著，载《万国法律》2000年4月号（台湾）。

梁小民：《制度比人性更重要》，原载《万象》2002年第5期，转引自 http://

著作类：

《海商法论》，张湘兰、邓端平、姚天冲主编，武汉大学出版社，2002年4月修订版。

吴焕宁主编：《海商法学》（第二版），法律出版社1996年版

《海商法》，司玉琢主编，法律出版社，2003年7月第1版。

王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2003年修订版

《国际海事立法趋势及对策研究》，司玉琢主编，法律出版社，2002年1月第1版。

左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社，2003年1月第1版。

REFORM OF CARRIAGE OF GOODS—The UNCITRAL Draft & SENATE COGSA’99 “LET’S HAVE A TWO-TRACK APPROACH”, William Tetley

科斯：《社会成本问题》，龚柏华、张乃根译。

联合国国际贸易委员会第三工作组（运输法）第12届会议《关于【全程或部分途程】【海上】货物运输文书草案》秘书处的说明

联合国国际贸易委员会第三工作组（运输法）第12届会议编拟一项【海上】货物运输文书草案门到门运输调查表答复和各国及国际组织对文书草案范围的补充评议汇编的增编秘书处的说明

魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社联合出版，2000年第一版，第422－441页。

【美】文森特.R.约翰逊 著：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社，2004年5月第1版。

苏力:《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》,载《比较法研

究》1998年第1期。

Transport law:preparation of a draft instrument on the carriage of goods [by sea], proposal by the United States of America

Possibilities for reconciliation and harmonization of civil liability regimes governing combined transport—UNECE comments to the UNCITRAL Draft instrument on transport law

论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响，赵月林、胡正良，大连海事大学学报，2002年第四期

刘正江等：《航海技术的未来发展和面临的挑战》，载《大连海事大学学报》2002年8月增刊；

黄建设、陈三川：《航海技术的新发展》，载《航海技术》2001年第2期第74页；

金永兴、武晓云：《新世纪航海技术的展望》，载《中国航海》2002年第1期。

卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社2003年版，第95页。

理查德.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版

邓瑞平：《船舶侵权行为法基础理论问题研究》第三章《船舶侵权民事责任与构成要件》，法律出版社，1999年版，

第五篇：3国际货物运输合同承运人的责任

论国际海上货物运输合同中的实际承运人责任

仓义

【内容摘要】：《汉堡规则》第一次在国际范围内明确规定了实际承运人制度，我国《海商法》鉴戒《汉堡规则》对此制度的规定，制定了我国的海上货物运输中的实际承运人制度。并通过对实际承运人及其应负责任的界定,初步确定了我国海上货物运输中实际承运人制度。这一制度的确立解决了航运实践中的许多问题,有力的保障了海上货物运输当事人的合法权益,尤其是对于货方能够有效的行使索赔的权利具有重大意义。尽管如此,（删）《海商法》实施近10年的实践表明,实际承运人制度的适用仍然存在许多问题,如实际承运人的认定问题、范围问题、实际承运人责任的承担等等,学者们对此存在种种不同的看法。想搞清楚实际承运人的责任必须先理解承运人责任及相关问题。（删）本文将从承运人责任着手,初步探讨国际海上货物运输合同中实际承运人责任及实际承运人责任的相关法律争议问题。【关键词】：实际承运人 《汉堡规则》 责任 追偿 以下英文对应着改

International maritime transport of goods on the actual carrier liability in

the contract Cangyi

Abstract: “Hamburg Rules” for the first time in an international context specifies the actual carrier system, China's “maritime law” warning “Hamburg Rules” the provisions of this system, the development of China's maritime transport of goods by the actual carrier system.And by the actual carrier and its definition should be responsible, initially identified in our maritime transportation system of the actual carrier.The establishment of this system solves many problems shipping practice, effective transportation of goods by sea to protect the legitimate rights and interests, especially for cargo claims can effectively exercise the right of great significance.Nevertheless, the “Maritime” implemented over the past 10 years of practice that apply to the actual carrier system there are still many problems, such as the problem of identification of the actual carrier, scope, accountability, and so the actual carrier, scholars have there are many different views.Would like to find out the actual carrier of liability must first understand the carrier's responsibility and related issues.This article from the carrier's responsibility to start with an initial contract of carriage of goods by sea to explore the international responsibility of the carrier and actual carrier's liability related to the actual legal disputes.Keywords: carrier liability “Hamburg Rules” joint and several liability and the recovery of the bill of lading

国际海上货物运输一般包括班轮运输和租船运输。前者一般指船舶所有人或经营人用自己的船舶承运托运人的货物，所以，船舶所有人或经营人是承运人，一旦发生货损，货主可以直接向他索赔，甚至通过扣船解决其纠纷。但在租船运输，尤其是期租船运输时常发生一船几次转租的情况，再加上签发提单的名义不同，致使在实践中长期以来很难确定何人该向遭受货损的货主负责。提单是提单持有

人与承运人间运输合同的证明，据此，货主向承运人索赔是理所当然的。但是，货物可能不是由该承运人实际负责运输，而是另有他人运送，“汉堡规则”及我国《海商法》将其称为“实际承运人”，并规定承运人与实际承运人对货损的发生均负有责任时，两者承担连带责任。这一规定对货主的利益是个很好的保护。但在航运实践中，承运人的认定已是一个相当复杂的问题，再在众多运输关系方中确定谁是实际承运人，无疑是摆在海商法学界的又一难题。对货主来说，只有迅速、准确地认定承运人及实际承运人，才能及时、正确地向责任方提出索赔，不致因告错对象而超过诉讼时效。（删）

“实际承运人”制度是海上货物运输法中的一个重要制度。在我国，这一制度是1992年制定《海商法》时根据《汉堡规则》设立的。由于使用时间较短，在实际运用中存在很多混乱情况。如何识别实际承运人于承运人的区别，如何向实际承运人追究责任，不仅当事人的做法不一，各海事法院的处理也不完全一。因此，澄清“实际承运人”的概念和实际承运人责任，改变实务中的混乱局面，以达到设立这一制度的立法意图，是理论上亟需解决的一个问题。

一、承运人与实际承运人责任的界定及相关内容

（一）国际海上货物运输合同承运人的含义及承运人责任的界定

1．（三级标题后是.不是、，以下改）国际海上货物运输合同承运人的含义 “承运人”，是指本人或委托他人以本人名义与托运人订立货物运输合同的人。说明是海商法第几条的规定

2、国际海上货物运输合同承运人责任 承运运人义务和责任是各国海上货物运输法律规范和相关国际公约内容的重心。本文主要就下列几方面对承运人作分析

（1）规范承运人责任的法律

国际海上货物运输承运人责任的主要规定在提单条款中。在目前，规范提单的国际公约有三个，即《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》。《海牙规则》制定于1924年，影响最大并且缔约国最多。《维斯比规则》于1968年制定，它仅对《海牙规则》作一些技术上的修订和补充，没有改变《海牙规则》的基本原则和制度。这俩个公约主要在发达国家（多为航运大国）推动和主持下制定的，反映了承运人和发达国家的利益。而对货方和航运业不发达的发展中国家的利益不利。于是发展中国家利用数量上的优势推动联合国于1978年制定了《汉堡规则》，根本否定《海牙规则》中利于船方利益的航行过失免责等制度，但是因为该公约的缔约国只有20个，而且基本上是无船和少船的发展中国家，船队大的发达国家都没有加入，因此该公约在国际上的影响力不大。

（2）承运人的基本义务—承运人应对全程运输负责任 我国海商法第60条第1款规定：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。”

据《海牙规则》和我国的《海商法》的规定，承运人的基本义务有三项： 一是承运人应在开航前和开航时恪尽职责使船舶适航。船舶的适航能力，是海商法上要求船舶具备的基本功能。承运人的这一义务被称为适航义务或适航适货义务。我国《海商法》第47条和《海牙规则》第3条规定：承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理使船舶处于适航状态；妥善配备船员、装备船舶和配备供应品；并使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所适于并能安全接受、载运和保管货物。

二是承运人应妥善而谨慎地管理货物。我国《海商法》第48条规定；“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物”。承运人的这一义务被称为管货义务。如果由于疏忽和过失导致货物受损，承运人应负赔偿责任。

三是船舶不得进行不合理绕航。船舶不得驶离承运人和托运人事先约定的或者习惯的或者地理上的航线。为此我国《海商法》第49条规定；“承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港”。该条的第2款还规定“船舶在海上为救助或者企图救助人命或财产而发生的绕航或者其他合理绕航，不属于违反前款规定的行为。”承运人对合理绕航所引起的损失是免除责任的。

（二）国际海上货物运输合同实际承运人的含义及其责任

1．国际海上货物运输合同实际承运人的含义

“实际承运人”是与“承运人”相对应的一个概念。我国《海商法》第46条对这两个概念分别下了定义：“承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”；“实际承运人，是指接受承运人委托或转委托实际进行货物运输的人”。

2．国际海上货物运输合同实际承运人的识别

在实践中，实际承运人主要发生在下列三种情况：

（1）是承运人与货主签订运输合同并进行部分运输后，根据运输合同中的“自由转运条款”，在运输途中将货物交给其他船舶转运，这时进行转运的是实际承运人；

（2）是承运人与货主签订运输合同并在合同中就约定某一特定区段的运输将由其他人履行，这时履行特定区段运输的人是实际承运人；

（3）是承运人与托运人缔结运输合同后，不是用自己所有的船舶或光船租赁的船舶，而是预先以定期或航次租船的形式备妥船舶，或是以托运人的身份与其他运输公司签订第二份运输合同，然后用其他船公司的船舶进行自己承揽的运输，这时出租船舶的人或第二份运输合同下的承运人是实际承运人。其中第三种情况最为常见。

3．国际海上货物运输合同实际承运人责任——应对实际履行运输负责任（1）国际海上货物运输合同实际承运人责任的法律渊源。1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）为平衡船货双方利益而效法国际航空运输公约首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。

在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租

人与托运人签订了海上货物运输合同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。

2，由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律题目，提单持有人的权利得不到有力的保护，提单持有人经常找不到真正的索赔对象，而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效。大多数国家以为，在定期租船运输中，假如提单的抬头是定期租船的承租人，而且由承租人或者其代理人在提单上签字，则以为提单由承租人签发，承租人就是海上货物运输的承运人。但是少数国家却以为，在定期租船运输下，提单只是作为船舶所有人或者实际从事货物运输的人与提单持有人之间的合同，船舶所有人或者实际从事货物运输的人作为承运人应当直接对提单持有人承担货物损失的赔偿责任。而签发提单的公司只是承运人的代理人。上述分歧造成了承运人主体识别的混乱。（删）

（2）国际海上货物运输合同实际承运人责任的界定。我国海商法第61条明文规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。如果在实际承运人履行的运输部分发生货物灭失，损坏或者延迟交付，货主就可以直接向实际承运人索赔，而不必先向承运人索赔。当然货主也可以向承运人索赔，对于收货人来说向实际承运货物的实际承运人索赔则方便得多了。正是基于实际承运人所负的是法律上的承运人责任而不是运输合同中承运人的责任，所以承运人承担法律未规定的义务或者放弃法律赋予的权利、任何特别的协议，只有经过实际承运人的书面明确同意，才对实际承运人发生效力。否则，仅对承运人有效，对实际承运人无效

（三）承运人与实际承运人的连带责任及追偿

我国海商法第63条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”所谓连带责任，则不问他们之间责任大小，均负有赔偿责任，索赔人可向其中任何一方索赔全部损失。即便是承运人没有过错，完全是由于实际承运人的过错造成货物在运输过程中产生的灭失、损坏或迟延交付，由于承运人负全程责任，仍然要负赔偿责任，索赔人即可能向实际承运人追偿全部损失，也可以向承运人追偿全部损失

二、现行“实际承运人”责任制度的理解与应用及若干法律争议

《汉堡规则》第一次在国际范围内明确规定了实际承运人制度，我国《海商法》借鉴《汉堡规则》对此制度的规定，制定了我国的海上货物运输中的实际承运人制度。《海商法》第61条至第64条虽然规定了实际承运人的法律责任，但失于简单，在实际承运人责任的性质、范围、如何具体实施等方面都留下不少问题，其中最为突出是以下几点：

（一）实际承运人责任的性质

《汉堡规则》的立法者们认为，实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人等负责，由于实际承运人不是和托运人缔结合同的人，所以他的责任不是

基于运输合同的责任，而是基于本公约的责任（成文法的责任）。即实际承运人对提单持有人的责任是法定的，是不同于侵权和违约的特殊的责任类型。

1.实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于违约责任。

承运人与贷方的运输合同关系或者提单法律关系和承运人与实际承运人之间的运输合同或租船合同是两个相互独立的法律关系。虽然实际承运人受承运人委托相当于在替承运人履行其与贷方之间运输合同的义务，但在合同关系角度上，实际承运人与贷方之间不存在任何合同关系，因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于违约责任。

2.实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于侵权责任。从我国《海商法》规定的实际承运人应履行的义务内容来看，在适航、管货、不绕航这些义务方面，如果实际承运人违反这些义务造成货物的灭失、损坏，实际承运人的行为构成侵权。就实际承运人迟延交付来说，虽然没有给货物造成物理上的损害，但是却给货物造成经济价值上的损害，这同样也是侵犯了贷方财产权利的行为。但是侵权损害赔偿中遵循全部赔偿的原则，侵权行为人赔偿以侵权行为人造成的实际损害为限，损失多少赔偿多少。而实际承运人却同承运人一样享有责任限制及若干责任豁免的权利。因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于侵权责任。

3.一般公认，我国《海商法》下实际承运人的责任是一种法定责任。因为就其来源而言，它不是基于当事人约定而是基于法律的直接规定。有人进一步认为，法律规定的这种责任实际上是一种合同责任，因为所谓“承运人的责任”就是运输合同的责任，实际承运人因而取得相当于运输合同当事人的地位。但实际上“承运人的责任”有三种情形：一是《海商法》第四章中直接规定的承运人的责任，这是承运人在运输合同下的最基本、最核心的责任，但不是全部责任。二是运输合同中规定的承运人的责任，这种责任不能抵触《海商法》第四章的规定，但往往比第四章的规定更全面、更具体。三是提单上规定的承运人的责任。这种责任应该基于运输合同的规定，但如果与运输合同发生了不一致，在提单持有人同时是托运人时，承运人的责任以运输合同的规定为准；在提单持有人是托运人以外的第三方时，承运人的责任以提单的规定为准。《海商法》规定对实际承运人适用该法第四章中对承运人的责任的规定，那么实际承运人承担的是《海商法》直接明确规定的承运人责任，还是运输合同下的承运人责任，抑或是提单上的承运人责任？（删）

（二）实际承运人责任的范围

《海商法》第61条前段规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”从字面理解，似乎第四章对承运人责任的规定都要适用于实际承运人，即第四章规定承运人责任的各条款中“承运人”可以用“实际承运人”来替换。但是对实际承运人完全比照适用关于承运人责任的规定会有许多困难。主要是实际承运人签发提单的权利、所签提单的效力方面的问题。如在广州海事法院审理的“金色阳光”轮提单欺诈纠纷案中，被告德兴公司是实际承运人，在根据租船

合同承租人的指示签发一套提单后，德兴公司又自己做主对同一批货物签发了另一套正本提单，并将货物交给第二套提单的持有人，结果被判决对第一套提单的持有人不能提取货物的损失全部责任。又如在厦门海事法院审理的中国抽纱公司诉言丰公司、杰特可公司无提单放货案，言丰公司是租船合同下的承租人，杰特可公司是出租人，船长无单放货，法院判决言丰公司作为承运人应对无单放货负责；而杰特可公司虽然是实际承运人，但对无单放货没有过错，不负责任。如果实际承运人不能签发提单，不必对无单放货负责，那么第四章对承运人责任的规定哪些适用于实际承运人，哪些不适用，就成为一个不明确的问题。另外，由于第61条只提及“责任”，而第四章对承运人不仅规定了义务和责任，还规定了权利，这些权利是否也应赋予实际承运人，如实际承运人能否主张收取运费等也成为有争议的问题。

（三）承运人和实际承运人对无单放货承担连带责任

1.实际承运人的交付责任是海商法研究的薄弱环节，（删）实际承运人对提单持有人的责任应限于《海商法》第四章第二节中所规定的承运人的责任。

包括对货物的灭失、损害或者迟延交付负责，开航前和开航当时谨慎管理货物、禁止不合理绕航等法定责任，而不包括与运输本身没有直接联系的涉及运输单证的签发、货物的正确交付等与船舶商业营运有关的内容。我们不能错误理解为：凡是海商法第4章所规定的有关承运人货物运输合同下的所有责任均适用于实际承运人。假如这样理解，承运人与实际承运人就没有区别了，实际承运人的合同自由将受到巨大的限制，这并不是立法的本意。（删）

（1）在法定责任层面，正确交付货物属于《海商法》第四章承运人的法定责任，符合《海商法》第六十一条的规定，承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务；

（2）在合同相对性层面，承运人及实际承运人交付义务对应的权利主体可能不同，各自对其提单持有者负有交付义务，而持有实际承运人提单的往往就是承运人。因此，并非承运人正确交付货物的责任不适用于实际承运人，只是两者交付义务针对的对象可能不同。实际承运人只要向持有其正本提单的人（包括承运人或其代理人等）完成了正确交付，即可免除其此项责任。在一种情况下，实际承运人将货交给承运人掌管控制后就完成了运输任务，至于承运人将货交给谁与他无关，承运人交货的法律后果也与他无关。另一种情况下，承运人指示实际承运人交货给收货人货提单持有人，实际承运人完成了凭单交货的义务，在交货这一环节上不会产生实际承运人的无单放货责任。

2.如果实际承运人是按照承运人的错误指示来交货的，或者未按承运人的指示来交付货物，或错交、拒交，在这些情况下就产生了实际承运人在交货这一环节上与收货人或提单持有人之间的权利义务关系。

（1）实际承运人在目的港未凭正本提单放货，无论其有无过错，是否应承运人的要求所为，承运人都应依据自己与托运人或提单持有人之间的货运合同向对方当事人承担违约责任。实际承运人的过错实际造成了承运人提单持有人的损

失，也应向其承担赔偿责任，并与承运人一起承担连带责任。当然，如果实际承运人与承运人共同实施无单放货，两者显然也将承担连带责任。

（2）实际承运人未收回其向承运人签发的正本提单（“海洋提单”）而在目的港交付货物时，应向承运人承担违约责任。如实际承运人无单放货是应承运人的要求或经承运人同意后所为，应认定构成“违法阻却”，即实际承运人的放货行为不再具有违法性，其不应向承运人或托运人承担责任

（四）向实际承运人追究责任的程序未明确

向实际承运人提起货损索赔的进效如何？管辖权如何确定？举证责任如何分担？特别是《海商法》规定实际承运人和承运人在都负赔偿责任的范围内负连带责任，这一规定对货主进行追偿有什么实质性影响？这些都是法律没有明确规定而实务中常常发生争议的问题。

三、完善我国的“实际承运人”责任制度

根据以上对“实际承运人”制度的考察比较，可以发现，关于我国《海商法》下实际承运人的概念和法律地位的争议，有些是由于对法律规定理解不够，有些则是由于法律规定本身不清楚甚至不合理造成的。笔者建议对这些争议作如下解决：

（一）实际承运人责任的性质应该是单纯的法定责任，而非“法定合同责任”或“法定提单责任”

建立实际承运人制度的立法意图是当货损发生在实际承运人掌管期间时，赋予货主直接起诉实际承运人的权利，而非将实际承运人作为运输合同的一方当事人。法律中没有而运输合同中有的规定不能约束实际承运人。这一点从《海商法》第62条关于“特别约定”的规定中也可以看出。至于《海商法》第78条关于：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”的条款，则不应适用于实际承运人。因为从法律条文之间的关系来看，第78条是关于承运人与收货人、提单持有人之间的特别约定的效力，应受制于专门调整承运人的特别约定对实际承运人效力的第62条。而且，由于实际承运人没有参与提单的准备和签发，因而也没有作为单据签发人对单据表面记载负责的理论基础。这样，当提单上记载的货物数量多于实际收到的货物数量时，实际承运人应根据实际接受的货物数量对提单持有人负责，而不是按提单上记载的数量对提单持有人负责。同样，实际承运人也不能享受提单上的权利。有人主张，对承运人提单中的免责条款，实际承运人可以依该提单上的喜马拉雅条款主张适用。但这是不正确的。喜马拉雅条款是为承运人的雇佣人、代理人或独立合同人规定的，而实际承运人不是其中任何一种人，因此不可能援引该条款。

如果提单不能约束实际承运人，则会产生提单持有人的权利得不到足够保护的问题。这可以通过建立“提单签发人”的责任制度来解决。即允许提单持有人向提单表明的“承运人”追究责任，以确保货主的利益。如果说《海牙规则》含糊的“承运人”定义还为这样的追究留下了可能性，那么《汉堡规则》和我国法中对“承运人”的清楚定义和定义中所采取的“实质主义”标准，则彻底杜绝了

这种可能性。因此，与“承运人”、“实际承运人”概念和责任的明确化相配套，也许应该设立货主追偿的第三条途径，即在提单记载不真实时向作出这种不真实记载的提单签发人追究责任。这种责任相当于承运人的责任，但签发提单的人并不能因而成为承运人，他最多是被“视为”承运人。

（二）实际承运人责任的范围与承运人责任并不完全相同

《海商法》第四章对承运人责任的规定并非全部适用于实际承运人。从性质上看，承运人的责任可以分成两大类，一类是关于船舶和货物安全运输的责任，包括适航、管货、不绕航等，这些都是实际承运人也应承担的责任，因为这些是对实际进行货物运输的人的要求。另一类是关于船舶商业营运的责任，包括签发提单、向提单持有人交付货物等。这些不一定要求实际承运人承担，因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。《海商法》应该明确承运人的哪些责任适用于实际承运人，哪些不适用。在这一点上，美国1999年《海上货物运输法》（草案）值得效法。该法将承运人分为三种：合同承运人、实际承运人、海上承运人，然后在每一条款中明确规定哪种承运人承担哪项义务，如该法第3条规定：“在接受货物和接管之后，合同承运人应托运人的要求应当向托运人签发一份可转让提单或经托运人同意一份不可转让的提单。”而且，从《海商法》第四章第二节“承运人的责任”可以看出，该章节所谓的“责任”并不局限于责任，还包括权利和义务。立法亦应明确何种权利不赋予实际承运人，何种权利（如对危险货物的处置权）赋予实际承运人。

（三）向实际承运人追究责任的时效、管辖权和举证责任应该根据对侵权行为的相关规定来确定

因为实际承运人的责任是法定责任，违反法定责任本来就是一种侵权行为。这种责任不应受与承运人负连带责任的规定的影响。《汉堡规则》和我国法都规定承运人与实际承运人负连带责任，普遍的观点是这样加强了对货主的保护；但实际上，因为《汉堡规则》和我国法都已经明确规定了承运人就全程运输对货主直接责任，而实际承运人就其实际进行的运输部分对货主负直接责任。当实际承运人进行的运输部分货损时，索赔人有权向承运人任何一方索赔全部损失，一是基于合同，一是基于法律规定，这是两个单独之债，而非多个主体之债，是否连带并无不同。美国1999年《海上货物运输法》（草案）就分别规定了三种承运人的责任，并规定各种承运人中间不负连带责任。这和《华沙公约》以及一些国内法下关于连带责任的规定不同。因为《华沙公约》下，对货主负连带责任的是承运人、第一和最终是承运人以及货损发生在其掌管下的实际承运人。这些人中有人本来是不用负责任的，但法律规定其要负连带责任，因而增加了对货主的保护。我国台湾民法第637条规定：“运送物由数运关人相继为运送着，除其中能证明无前三项所规定之责任者外，对于运送物之丧失、毁损或迟到的应连带负责”，这里的连带负责也有实际意义。因为从原理上讲，实际承运人只应对其承担的运输区段负责；但货损发生在哪个具体区段很难查实，对于承运人和收货人都不利。为保全运输营业信用，各区段承运人除能证明无责任者外，相互之间应连带负责，这样货主可以得到切实的保护。而我国法虽规定了承运人负连带责任，但仅限于二者都负有赔偿责任的范围，这样实际承运人是否负赔偿责任，仍需货主举证证明货损是否发生在其履行的运输区段。因而实际上，连带责任的规定并没有增加货主的任何权利。因此，如果要保留连带责任的规定，并使其达到加强对货主的保护的立法意图，更好的做法是，或者将举证责任加诸于实际承运人，或者增加第一或最终实际承运人一起负连带责任，从而使货主必然能在合同承运人之外起码有一个实际承运人作为索赔对象。

四、结语

从我国引入实际承运人制度后，实践中尚未见到判决实际承运人承担责任的典型案例，仍然只是追究承运人的责任。这很大程度上也许是因为实际承运人制度中存在上述种种含糊之处，船、货双方乃至法院都对如何认识和使用这一制度存在疑虑。而且与《海商法》中的许多问题可以参照国外做法加以解决不同，实际承运人这一制度是《汉堡规则》引入的新制度，而目前《汉堡规则》虽已生效，但尚无航运大国参加；因此，国外也没有成熟的解决方法可资借鉴。但如果不能被使用，则通过这一制度保护货主利益，增加法律的稳定性等立法意图就将完全落空。澄清和完善实际承运人制度的实践意义正在于此。参考文献：本文针对实际承运人若干问题作了尝试性的探讨，实际承运人虽然与承运人相对应，但不从属于承运人，他的法律地位是相对独立、自成体系的。实际承运人制度的建立改变了传统海上货物运输法中的责任分担体系。它应坚持双重的立法价值取向：即在加强对货方利益保护的同时也应维护实际承运人的利益，以寻求平衡货方利益与实际承运人利益的最佳点。

参考文献：

「1」田冲 《海商法研究（2-3）》「M」 北京大学法学院海商法研究中心主办 法律出版社 北京 2000 「2」邓瑞平张湘兰 姚天冲 《海商法论》「M」 武汉大学出版社 2000 「3」袁海英《国际海上货物运输承运人责任重点难点》 [J].高等法学教育，2004(1):46-52.「4」韩立新 《中国海商法年刊》「J」1997年第09期

「5」司玉琢、李志文：《以我国〈海商法〉下实际承运人责任的理解》即持这种见解，《海商法研究》第2辑，法律出版社1999年版。

「6」交通部政策法规司编：《〈海商法〉学习必读》，人民交通出版社1993年版，第63页。「7」翁子明：《实际承运人和实际托运人的法定性》「J」1999年卷，人民交通出版社1999年版