《旅游法》背景下导游人员的权益保障问题探析—定稿-现代经济信息（合集五篇）

第一篇：《旅游法》背景下导游人员的权益保障问题探析—定稿-现代经济信息

《旅游法》背景下导游人员的权益保障问题探析

黄敏 贵州交通职业技术学院

2016年人均出游率达3.4次，预计十三五规划年人均出游率将达到4.5次。大众旅游的到来给经济带来了新的增长点，也带来了挑战——旅游行业中频频出现的负面事件。尤其在云南、三亚、北京等旅游发达地区更是成为事端多发之地。据统计，80%的事件都涉及到导游，从事件表象上来看，社会舆论对导游的骂名甚多；而深究事件本质，导游作为旅游行业中的关键核心，其利益前段是各类旅游经营者，利益后端是追逐物美价廉的游客，在旅游经营者和游客矛盾的利益主体之间，应该如何维护和保证导游自身的权益？

一、《旅游法》对导游人员的权益保护

根据国家旅游局和交通运输部共同颁布《关于进一步规范导游专座等有关事宜的通知》表明国家旅游主管部门从具体的事件上已经开始对导游人员的权益进行关注和改善。而2013年10月1日正式实施的《旅游法》也对导游人员的权益作出了明确的规定。

1、对旅行社雇佣导游作出了明确规定，确保导游享受社会福利待遇

《旅游法》第38条规定，旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。该条款从制度上保障了全职导游所应该享有

[1]的各项基本权益，改变旅游行业对导游无底薪无保障的不良现象。同时导游行业也属于高危行业，例如旅游大巴侧翻、游客与导游之间出现肢体矛盾冲突等,导游在旅游团或者旅行社面前都属于更弱势的一方，一旦出现人身伤亡，保险制度又是否完善？要求旅行社提高导游雇佣的风险意识，购买社会保险的同时，购买人身意外险。

对于兼职导游，《旅游法》第60条第3款规定“安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用”[1]。这一条款保障导游在提供服务时所获得的劳动报酬，避免导游服务费经旅行社收取之后，从中扣除等不良现象，也从制度上保证了兼职导游最基本的收入渠道。

第38条第3款还规定，旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求 [1]引自中华人民共和国国家旅游局官网：中华人民共和国旅游法（全文）http:// 导游垫付或者向导游收取任何费用[1]。该条款主要针对目前旅游行业中出现的买团、卖团等现象。导游通过买团而获得带团的机会的同时，也背负了巨大的经济压力，此规定从源头上杜绝了导游和旅行社之间因买团和卖团行为所产生的一系列利益纠纷，净化旅游市场的同时，导游服务的工作环境也更为轻松简单。

2、规范了导游与游客、旅行社之间的利益分配关系

现实生活中出现的一系列旅游纠纷，归根结底来自于旅行社、导游、游客三者之间的利益博弈。旅行社希望通过低价来吸引游客，甚至“零负团费”；游客希望旅游产品物美价廉的消费心理；导游通过回扣，希望获得更多的经济报酬。这三者之间的利益如何到达一个平衡点，由相互制约走向三方共赢，最终导游的权益才能得以有效稳定的保障。

《旅游法》第41条规定导游不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目[1]。针对这一条款，也存在一些导游反映，没有了购物或其他付费项目，没有了提成，收入在短期内降低了不少；但是从长远的利益看，购物或加点从以前的暗箱操作到现在必须写明在旅游合同中，实则是保护了导游的人身权益，从以前的隐形收入转变为显性收入，从而扭转社会舆论对导游社会身份和地位的误解。

二、对导游人员权益保障的具体措施与建议

1、加强监管，进一步明确导游人员的薪酬标准

《旅游法》第38条规定从性质上保障了导游权益，实施过程中重在旅游主管部门的落实与监管。同时，实施此项规定还需进一步明确具体措施——建立具体并完善的薪酬标准。

针对导游的基本工资，各地区根据当地经济发展水平如最低工资标准作为参考，结合当地旅游市场状况分析各大旅行社经营状况，本地导游供求关系等，确定本地区导游基本工资的最低标准，定期进行公布、实施和调整，最终形成稳定的适合当地旅游发展现状的导游薪酬体系。

针对专、兼职导游的导服费，目前市场上薪酬为80—300元/天不等，鱼目混珠市场混乱。建立一套根据服务对象或产品服务难度及导游自身信誉和等级等因素组成的完善阶梯式薪酬体系，公平公正的让导游得到相应的带团补助，进一步规范旅游市场环境的同时，也不断激励导游加强自身的业务能力和服务质量，形成良性反馈机制。

2、针对旅游行业淡旺季明显，建立不同的导游考核标准，进行薪酬发放。

旅游行业的淡旺季特殊性，导致很多导游淡季不开张，旺季开张管一年，针对此类问题，同样需要政府部门、旅行社及导游共同努力，解决淡季客流量少、团队少的问题。

目前，由国务院印发的《国民旅游休闲纲要》（2013—2020年）中提到：保障国民旅游休闲时间，落实《职工带薪年休假条例》，鼓励机关、团体、企事业单位引导职工灵活安排全年休假时间，在放假时间总量不变的情况下，高等学校可结合实际调整寒、暑假时间，地方政府可以探索安排中小学放春假或秋假[2]。从宏观层面上缓解旅游旺季各供应不足和协调旺季资源闲置的矛盾，平衡淡旺季供求关系，进一步有利于调节导游的淡旺季权益不均的问题。

从旅行社角度出发，在淡季时更好的调整旅游线路及加大旅游宣传，全职导游工作内容的转变及相应的考核标准可以灵活变化。同时也可以创新淡季旅游产品的设计，引导旅游者的消费观念，从而应对旅游行业的淡旺季不平衡问题。

从导游自身来说，目前实行的导游自由执业试点，可以根据散客及个性化旅游服务特点，不断塑造导游自身的服务品牌，积累一批自己的忠实客户，形成自身的优势与竞争力。

3、积极发挥旅游行业组织和行业协会的监督管理作用

各项政策陆续出台，但最终的实现情况如何监管，需要依靠各地旅游主管部门以及行业协会。充分发挥联系政府、服务会员、促进行业自律的作用，强化对协会成员的行为引导、规范约束、权益保护，组织实施导游注册、职业培训、先进典型宣传推广、咨询与援助等工作。组建导游工会组织，维护导游合法权益，推动构建和谐劳动关系。

三、小结

导游作为旅游行业一线的窗口，直接决定了旅游服务质量，也是协调旅游行业食住行游购娱各经营主体的关键角色，决定了旅游行业持续健康发展的关键因素。对导游人员的权益问题需要国家、政府、旅游企业及各类组织共同努力，为 [2]引自中华人民共和国中央人民政府网：国务院办公厅关于印发国民旅游休闲纲要（2013—2020年）的通知 http:// 导游工作人员塑造一个公平公正合理的社会地位和社会角色。

第二篇：新旅游法下导游队伍建设与现状

题目名称：新《旅游法》实施下苏州导游队伍的发展现状分析

学生姓名：

院

系：

指导教师：

苏州经贸职业技术学院

专 科 论 文

陈金金

旅游系

专业班级：

11旅游31

兰艳

职

称：

2014年 3月30日

目 录

题目................................................................1 摘要................................................................2 关键词..............................................................2

一、新《旅游法》实施对苏州旅游业的影响.............................3 1.1苏州旅游市场秩序化，规范化.......................................3 1.2苏州旅行社的经营结构开始变化....................................3 1.3苏州导游逐渐向专业化发展........................................3

二、新《旅游法》实施后苏州导游队伍现状分析

2.1与以前相比苏州导游基本生活以法律的方式得到保证..................4 2.2与以前相比苏州市导游人员的职业通道更顺畅，导游职业性越来越强....4

三、新《旅游法》实施下苏州导游队伍发展出现的问题....................5 3.1缺乏职业道德与服务意识..........................................5 3.2专业知识不够丰富................................................5 3.3心理素质较差....................................................5 3.3.1心理承受能力较低..............................................5 3.3.2旅游企业忽视导游心理素质问题..................................5 3.4主动学习意识不强................................................6

四、新《旅游法》实施下苏州导游队伍发展的对策建议....................6 4.1 提高对苏州当地导游人员学历的限制................................6 4.2 苏州各旅游高校专业应加强以服务意识为核心的职业道德教育..........6 4.3 坚持培训知名品牌化打造苏州特色旅游品牌..........................7 4.4导游等级制度....................................................7 4.5 苏州市旅游局要加强导游违规风险机制建设..........................7 4.6苏州市导游局要建立和健全信誉机制................................8 参考文献...........................................................8 致谢...............................................................8

新《旅游法》实施下苏州导游队伍的发展现状分析

-----以苏州经贸职业技术学院毕业生导游为例 摘 要：本文通过对新《旅游法》实施后苏州导游队伍发展现状的分析，结合苏州导游服务出现的现状，分析出现这种现状的原因，并结合苏州现阶段旅游状况，对提高导游服务质量提出合理化建议。

关键词：新《旅游法》 导游 导游服务

导游薪酬

新《旅游法》实施下苏州导游队伍的发展现状分析

一、新《旅游法》实施对苏州旅游业的影响

1.1苏州旅游行业秩序化

2013年10月1日新《旅游法》的颁布对苏州的旅游业产生了巨大的影响。在秩序上苏州作为一个旅游发展城市的苏州旅游市场渐渐开始秩序化、规范化。这部旅游法为苏州旅游行业的健康可持续发展营造良好的法律环境，促进苏州旅游行业转型升级和增长方式的转变。

1.2苏州旅行社的经营结构开始变化

苏州旅游行业结构已经开始慢慢随着《旅游法》的深入落实发生改变。因经营操作模式发生变化带来了旅行社经营成本的上升，苏州旅行社市场慢慢一步分化，甚至重新洗牌。苏州模较大的旅行社凭借其完善的营销网络及良好的产品、服务和品牌效应，在市场竞争中逐渐扩大份额，慢慢合并部分小旅行社，成为大型旅行社批发商；而规模较小的旅行社因经营成本上升，生存空间被大大挤压而无法经营，一部分将在激烈的市场竞争中被淘汰，新旅游法对我市导游人员也带来了影响，1.3苏州导游的专业化

由于收入身边有的同学干脆转行不打算毕业后从事导游职业，这也对苏州市旅游业带来双面影响（利大于弊）在面对带团量和收入双减少的情况时

作为 导游都正视压力，主动解压，把每一次的带团工作看作是一个系统性的任务，统筹安排，精心准备。要对工作的流程和每一个细节处理都成竹在胸，信心百倍；这必将提升我们苏州导游的素质，新法带来新变化：“乱象”不再“丛生”据苏州市最近旅游数据显示游客数量相对以往都有增加，而且旅行社遭投诉次数大幅度减少，这说明苏州市旅游业正在进步，旅游法就像过滤器，将苏州的以往不文明的“乱象”过滤正朝着健康的方向发展。

二、新《旅游法》实施后苏州导游队伍现状分析 一定要针对副标题的范围，讲述对导游队伍的影响

2.1与以前相比苏州导游基本生活以法律的方式得到保证

苏州导游在旅游法颁布前有的导游月收入一两万不是问题，其来源大部分是游客的购物回扣，长期以来使导游这个行业处于一个乱象横生的一个状态。但新旅游法实施后新旅游法规定旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。订劳动合同，因此也无法得到基本工资或“底薪”、社会保险，这使导游没有起码的物质保障，《旅游法》 明确规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法与以前相比导游的薪酬体制也将规范起来，靠低价拉客、灰色收入支撑的导游将面临淘汰和转型。虽然在一定程度上降低了导游的收入，但整体上使苏州旅游行业更加规范有序。导游人员的薪酬及社会保险更可靠。以前，大部分导游没有和旅行社签

2.2与以前相比苏州市导游人员的职业通道更顺畅，导游职业性越来越强

专职导游开始在苏州中小型旅行社普及。目前，导游人员根据就业方式来划分，分为专职导游与社会导游两种类型。就两种类型职业通道的职业安全性、稳定性来看，专职导游更受青睐，因为专职导游与旅行社的劳动关系更稳定，工资收入更有保障。旅游实践中有相当数量的旅行社从成立之日起就不设专职导游，仅靠临时聘用的社会导游维系日常经营以降低经营成本。此种做法一是堵塞了部分导游人员的职业通道，二是客观上助长了社会导游索要回扣、强迫游客购物以获取基本收入的不良现象。新旅游法实施使以前的苏州导游队伍逐渐向高素质方向迈进！导游的职业性将会越来越强！

三，新《旅游法》实施下苏州导游队伍发展亟待解决的问题

3.1导游专业知识不够丰富

在旅游的六大要素中，“游”是大多数游客的目的，如果想有一个含金量高的“游”，就离不开导游生动形象的讲解。然而许多导游要么舍不得说；要么生拉硬套地背诵一些一成不变的导游词；要么荒谬可笑；要么错误百出，根本谈不上随机应变，生动形象，更别提含金量高了！一个合格的导游应该对对诸多方面的知识或多或少有所了解，然而苏州现在的导游队伍中，这样的人才真是屈指可数。随着专题性导游的增加，大部分导游对这方面的知识根本不了解，无法提供相应的服务。这些无形中都提高了对导游人员从业知识和素养的要求。3.2心理素质较差心理承受能力较低

导游服务的独立性强，工作量大,服务过程中碰到的问题、困难和挑战也更多。导游服务又是一项脑力劳动和体力劳动高度结合的工作，由于长期进行一系列体力劳动,导游人员很容易产生心力疲惫。导游带团期间要协调各方面关系,经常处于超负荷工作状态,如果心理素质不强很容易引发冲突甚至恶性事件。2013年10月1日，也是《旅游法》正式实施的第一天。苏州市旅游执法支队依据《旅游法》为无证导游开出了第一张罚单。在整个十一黄金假期期间，苏州市旅游执法队伍平均每天开5张罚单，基本上是无证的，或假证的，或没有行程单的，这些都是对苏州旅游市场赤裸裸的讽刺。3.3旅游企业忽视导游心理素质问题

经营旅行社的往往不重视导游方面的人力资源，为了节省开支，减少预算，往往使用兼职甚至无证导游，损害导游以及游客的直接利益；对导游的心理健康认识不足，对导游的精神鼓励也有所缺乏。导游作为服务类工作人员，情感的付出往往是超额的，如果在企业内部都得不到关心、尊重以及精神激励等积极的情感弥补，很容易在心理上产生职业疲乏甚至厌弃等一系列消极情绪。在这种情况下，导游很容易缺失对企业的归属感和责任感，甚至造成职业道德的丧失。3.4主动学习意识不强

旅游行业的性质意味着导游这个职业必须要不断学习、不断补给新的养分。但是，大部分导游却表现出懒于学习，学习的主动性和积极性缺乏，更别提计划性和意志力了。他们基本满足于那些老掉牙的导游词，并且乐此不疲，这实在是一个悲哀。

四、新《旅游法》实施后苏州导游队伍健康发展的对策建议

4.1 提高对苏州当地导游人员学历的限制

导游应具备大专及以上学历。其目的是以提高导游人员职业门槛为契机，提高导游的文化素质，进而推动学者，专家型导游的快速成长，最终带动导游队伍素质的全面提升。要提高导游资格考试难度，降低通过率，以用来杜绝低学历且未经专业培养的人员大量侥幸进入导游队伍的现象。

4.2 苏州各大旅游高校专业应加强以服务意识为核心的职业道德教育

一心一意为旅游者服务是导游职业道德的核心，但简单的说教基本没有效果，只有让导游从关心自己利益的角度去关注服务 态度，关注服务对象，才能取得 更好的效益。导游服务意识的树立与爱岗敬业是分不开的。所以增强他们的职业自豪感是促进导游爱岗敬业切实可行的办法。各高校应对旅游专业学生 进行不同层面的各有侧重的针对性培训，加大以服务意识为核心的职业道德教育.4.3 坚持培训知名品牌化打造苏州特色旅游品牌

相关部门应通过、品牌师资队伍、品牌课程的确立，促进苏州市导游培训质量不断跃上更高更新的台阶。苏州市必须加大导游培训投入，抓紧建设导游培训与教育的师资队伍。在苏州建立师资培和实习的基地，大力拓展境外师资培训渠道，多形式、地举办“培训者”研讨班，促进苏州市教师专业知识的更新和培训能力的提升。另一方面要建立导游师资聘用制，对师资队伍进行规范管理，每一年要进行相应的考核，优胜劣汰，用来保证师资队伍的更高质量。

4.4导游等级制度

我市旅游局对导游人员的激励是最高层的鼓励，进一步提高和完善导游资格考试和等级激励制度.相关部门应加强制定政策法规，以法律的形式来确保导游的基本工资，实行导游 工资与技能等级挂钩的方法，使导游的初级、中级、高级、特级不仅仅是一个荣誉称号，而与导游人员的收入相关，真正做到公平、公正，保证业绩突出和技能优良的导游得到与其技能相符合的待遇 4.5 苏州市旅游局要加强导游违规风险机制建设

要提高旅游法规明确度，建立一套完善的协调、检查、治理及处罚机制，以便有效防止违规行为的发生。导游违规违法要对其进行严厉处罚，行为严重要在媒体上进行曝光，相关部门吊销其导游证件。另一方面以宣传、讲座等形式宣 导游法规，使导游懂得如何合理保护自几的利益与遵守操守。

4.6苏州市导游局要建立和健全信誉机制 信誉不仅仅是导游职业和旅游行业的问题，它已经关系到全社会行业的发展，因此，建立和健全信誉机制应由全社会全民共同肩负起责任。我市旅行社应建立长期发展的目标，做到行业自律，要加强对员工的职业道德教育；相关部门应加强对旅游从业人员信誉进行监督。

参考文献

[1] 现代妇女.理论版 2013年第11期《新导游法对导游工作的影响》 [2]人民网第变化90期《旅游法登场后带来哪些》 [3]中华文体库《浅谈旅游法对导游的影响》

[4] 欧阳莉．导游素质论及管理对策[J]．湖南社会科学, 2005（6）：45—46 [5] 段晓辉．加强导游管理 提升导游素质[J]．张家界日报, 2005（8）：001版

[6] 叶萍．树立牢固的服务意识是旅游职业道德教育的重心[J]．福建地理, 2003：18(4): 59～61 [7] 王有明．加快建设高素质导游队伍的途径[J]．集团经济研究,2007,（1）：12 [8] 李平．新时期导游人才培养策略研究[J]．青岛职业技术学院学报,2004 ：第3 期。[9] 叶萍．树立牢固的服务意识是旅游职业道德教育的重心[J]．福建地理, 2003：18(4): 59～61 [10] 尹敏,谢兆元．试论高素质导游队伍的建设[J]．价格月刊,2004, 11：23

致 谢

本论文最终得以顺利完成，非常感谢我的指导教师兰艳老师。从论文选题直到论文的最终完成，他都给予我尽心尽力的指导。兰老师严谨的治学态度，渊博的知识，都深深地影响着我。她是我的良师益友，借此机会，特向兰老师表示最诚挚的感谢。

感谢旅游管理专业的李云老师、张秋芳老师、谢佩清老师、黄平老师四年来的专业课教育，以及对我学习、工作的指点。

感谢我的父母，焉得谖草，言树之背，养育之恩，无以回报，你们永远健康快乐是我最大的心愿。

在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意！

第三篇：和谐社会背景下农村妇女土地权益保护问题探究

和谐社会背景下农村妇女土地权益保护问题探究

李啸潇

摘要：妇女作为农村经济、社会稳定和发展的重要力量 ,其土地权益却屡遭侵犯 ,已经严重威胁了农村妇女群体的经济安全和社会地位 ,产生了不良的社会影响。文章在总结农村妇女土地权益受侵犯的方式和类型的基础上 ,分析了农村妇女土地权益遭受侵犯的经济、法制和历史根源 ,并针对性地提出了解决这些侵权问题的政策建议。

关键词：和谐社会；农村；妇女；土地权益；问题

党的十六届六中全会把建设和谐社会作为党近段时间的重要工作目标之一。党的十七大又明确提出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。国务院总理温家宝在第十一届全国人民代表大会第一次会议向大会作政府工作报告时指出今后的任务之一，更加重视改善民生和促进社会和谐。一个和谐的社会，必然是一个人人享有同等的机遇和权利，各尽所能、各得其所的社会，也必然是一个注重男女公平平等、和谐发展的社会。但在社会转型和变革的进程中，农村妇女土地权益受侵害的现象随处可见，甚至有发展的趋势。构建社会主义和谐社会就是要消除这些不和谐现象，维护女性群体在农村土地中的平等地位和各项权益，对于构建社会主义和谐社会具有至关重要的意义。本文将在民主法治、公平正义的理念下，结合我国农村妇女土地权益的现实态势，从社会性别主流化、普惠政策特殊化、维权难度容易化出发，对实现农村妇女与男子享有平等的土地权利，促进社会主义和谐社会的建设作些探讨。

一、农村妇女土地权益保护现状考察

1、出嫁妇女于迁入地取得承包地之现状分析

根据《农村土地承包法》第 30 条的规定，在承包期内，妇女出嫁后，其原承包地的收回以其在新居住地取得承包地为条件，因而现实生活中，出嫁妇女能否在新居住地取得承包地至关重要。调查中，对“在农地（田）承包期内，娶进的媳妇（包括户口迁入本村的妇女）在你们村会分得承包地（田）吗？”这一问题，66.70％的受访农户表示“不会，增人不增地，减人不减地”，9.67％表示“会，村里有机动地”，9.89％表示“如果其在原来的村承包地未收回，就不分；如果收回，就分”，还有12.67％表示采取了其他处理方式。选择其他处理方式的受访农户的态度十分复杂，即使将其在该问题上的态度作最有利于出嫁妇女的理解，即出嫁妇女在迁入地能取得承包地，出嫁妇女之土地权益的保护状况也不容乐观，只有32.23％的受访农户表示出嫁妇女在迁入地有可能取得承包地。出嫁妇女于迁入地能否取得承包地的省际差异很大。在河南、山东和江苏三省，分别只有32.02%、38.20%和40.00%的受访农户表示基于“增人不增地，减人不减地”的政策，出嫁妇女于迁入地不会取得承包地，均远低于平均水平。而河南、山东两省分别有 38.76%和 28.09%表示由于本村预留有机动地，因婚嫁迁入本村的妇女可以分得承包地；在江苏省，49.44%的受访农户表示“如果其在原来的村承包地未收回，就不分；如果收回，就分”。可见，这三省的出嫁妇女于迁入地取得承包地的可能性较大。在广东、贵州、山西三省，出嫁妇女于迁入地获得承包地的可能性极小，分别有97.24%、96.69%和 91.11%的受访农户表示基于“增人不增地，减人不减地”的政策，出嫁妇女于迁入地不会取得承包地。不过，广东受访农户也指出，对于实行土地入股的地方，虽然出嫁妇女于迁入地不会分得承包

地或股份，但是可以购买他人愿意转让的股份。

2、妇女出嫁后原承包地之保护现状分析

既然出嫁妇女在迁入地取得承包地的可能性不大，按照法律的规定，应当继续享有原承包地。但在调查中，对“你们村的妇女出嫁后，发包方（如村集体）原来分配给她的承包地（田）在承包期内是如何处理的？”从中可以看出，为了保证土地承包经营权的稳定性，发包方一般不将出嫁妇女的承包地收回，而是由其家人继续承包，这是除河南、江苏外各省的主要处理方式。无论是《宪法》还是《农村土地承包法》或《物权法》，均规定农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，其中家庭承包经营是指“农村中的集体经济组织通过承包合同，把土地长期承包给农户使用，农民分户、自主生产经营，自负盈亏，根据承包合同，享有权利并履行义务”。可见，农村土地承包是以家庭（户）为单位的。“增人不增地，减人不减地”的政策正是针对农村承包经营户而言的，即农村承包经营户承包地不随其人口的增减而变化，故出嫁妇女的承包地由其家人承包符合现行法律和政策。就农村承包经营户的外部关系来说，该处理方式无可非议，但从农村承包经营户的内部关系来看，则不无疑义。

3、离婚妇女的承包地之保护现状分析

《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》要求，妇女离婚后仍在原居住地生活的，原居住地应保证其有一份承包地；离婚后不在原居住地生活，其新居住地还没有为其解决承包土地的，原居住地所在村应保留其土地承包权。这与《农村土地承包法》第 30 条的精神一致，但在实践中被大打折扣。对“在农地（田）承包期内，妇女离婚回娘家的，其在婆家村取得的承包地（田）如何处理？”这一问题，在受访农户中，10.62％表示由“发包方收回”，52.70％表示“由其前夫继续承包”，15.56％表示“由该妇女继续承包”，7.50％表示“如果其在娘家村取得承包地（田）的，就收回，否则，就不收回”，还有 12.23％表示采取了其他处理方式。无论是由“发包方收回”还是“由其前夫继续承包”，都属于对该离婚妇女的承包地的侵害；而“由该妇女继续承包”或“如果其在娘家村取得承包地（田）的，就收回，否则，就不收回”的处理方式，则较好地保护了离婚妇女的合法土地权益。至于离婚妇女回娘家后，以其他方式来处理其承包地的，本文都全部假定为是对离婚妇女土地权益的保护有利的方式。以此为基础，仍然有 63.32％的受访农户的回答表明离婚妇女的承包地遭受侵害，仅有35.29％的回答表明离婚妇女的承包地（可能）受到保护。省中，黑龙江省对离婚妇女承包地的保护最为充分，62.98%的受访农户表示，在承包期内，妇女离婚回娘家的，其在婆家村取得的承包地仍然由其继续承包。对离婚妇女的承包地侵害最严重的是广东省，97.79%的受访农户表示，妇女离婚回娘家的，其在婆家村取得的承包地在承包期内由其前夫继续承包。

4、丧偶妇女对其配偶承包地之继承权的保护现状分析

农村土地问题立法研究”课题组未考察再婚妇女的承包地之保护现状。据有关学者的一项研究，在被调查的再婚妇女当中，没有土地的有150人，占被调查者的 54％。离婚妇女若在本村再婚，其土地往往受到夫家的侵害；若是离开本村再嫁到别村，其在本村的土地往往会丧失，而且在其加入别村得到土地的可能性很低，即使得到的也拖延了几年。”由此可知，再婚妇女的承包地也没有得到有效保护。

二、农村妇女土地权益受到侵害的原因

1、相关法律政策缺乏性别视角

一些法律政策表面上看来是中性的，但是由于立法者没有充分考虑中国现实的社会性别利益关系，法律法规在实施过程中往往会给女性带来不利 我国现有的土地法律法规，虽然在很大程度上保障了以户为单位的土地承包经营权，但并没有充分考虑到基于不同性别利益上的差异，忽视了由于婚姻关系而流动的农村妇女的权益，造成对出嫁女、离婚女土地权益以及相关权益的保护力度不够，可操作性不强。《农村土承包法》第 30 条规定了出嫁女在新住地没有分得土地的，其原住地不得收回其承包地，但是并没有规定“如果收回土地”怎么办，法律上也没有规定承包给家庭的土地是否是可以分割的共有财产，使出嫁女分割娘家或夫家土地有一定的法律障碍。《农村土承包法》第 54 条规定了发包方剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任，但土地承包经营权具有特殊性，属于用益物权，赔偿损失是在侵权过错的基础上进行赔偿，没有考虑土地本身的利益，是否可在离婚时与房产等财产性物权一并分割。

2、村规民约监管存在盲区

《村民委员会组织法》颁布后，有的村过分强调“村民自己的事情自己管理”，错误理解和片面强调村民自治，村规民约很多将村民自治和村规民约完全等同起来，什么事情都用村规民约来规范，忽略了“依法”的限制。村民自治与村规民约之间有很大区别，村规民约存在行政部门的格式性干预，而村民自治是有民主议定原则和程序的约束。村规民约只是村民自治的一种体现形式。例如《宪法》、《妇女权益保障法》对保障妇女合法权益和地位平等都有明确规定，中央和地方对保障农村妇女土地权益也专门制定了许多政策，但是部分村仍以贯彻《村民委员会组织法》为由，以村民大会或村民代表会决议、村委会决定或村规民约的形式，侵害甚至剥夺作为少数人的出嫁女、离婚妇女、大龄女的土地权益，出现村规民约与法律法规相抵触的现象。

3、利益驱动导致矛盾加剧

当前农村特别是城乡结合部村级集体经济迅速壮大，当地一般按人口分配经济收益及宅基地。农村户口利益的优厚使经济发达村的出嫁女不愿意把户口迁到其他村去，而和城镇男子结婚的“农嫁居”妇女更不愿随其夫将户口迁往城镇。长此以往，导致农村资源和经济利益增长速度有限性同人口增长速度急剧性的矛盾比较突出，利益分配、人地压力逐年加大，“僧多粥少”的局面使村民们认为自身的利益被抢走了，所以纷纷排斥“出嫁女”、“离婚妇女”等弱势群体。

4、重男轻女的封建思想仍有残余

部分村民法律意识淡薄，重男轻女思想严重。“男尊女卑”、“嫁出去的女儿，泼出去的水”等传统观念在农村的影响远远超出我们的想象，认为嫁出去的女儿理应不能与当地的村民争土地，所生的子女更没有理由争分土地和经济利益。这是诸多损害“出嫁女”权益的村规民约得以通过的思想基础。最为明显的表现是在农村几乎户主都是男性，男性是顶门立户之人，女孩往往被看成家庭的暂时成员，早晚是“人家的人”，一旦结婚，就不再享有娘家的权利，包括土地权益，只能依靠丈夫在夫家取得财产和继承权，使得妇女在夫家事实上处于依附地位。

三、保护农村妇女土地权益的现实困境

土地权益是农民的主要权利之一，近年来，随着我国城镇化建设的加快和市场经济的迅速发展，农村集体土地被大量征用，集体经济组织收益不断增多。但由此引发的土地收益分配纠纷也日益增加，侵犯农村妇女土地权益的事件时有发生，引起社会各方面的广泛关注。以延安市宝塔区为例，全区共有12个乡镇，611个行政村，仅对柳林、万花、枣园 何庄坪 桥沟 李渠 姚店等7个乡镇共106个村组进行调查，发现有不少村组不同程度地存在着侵犯妇女土地权益的问题。不少农村妇女因婚嫁、丧偶等原因被部分或完全剥夺了土地承包经营权以及围绕土地承包经营所产生的其他权利如土地收益权等。随着社会经济的发展，此类问题的发生呈上升发展趋势，引发了不少群众上访事件。因此,依法保护广大农村妇女的合法土地权益已成为政府和人民法院的重要工作, 探讨解决这些问题的途径也是每一个法学研究人员的重要任务 这些纠纷如得不到及时解决，只会使矛盾越来越突出，越来越难以解决。然而，由于法律法规的不完善，导致处理这些纠纷时缺乏统一的法律依据，许多法院对此类案件干脆不予受理。此外，解决这些纠纷也存在许多现实的困难，致使保护农村妇女土地权益的工作陷入困境 表现为:

1、给法院造成巨大的工作压力

通过对宝塔区7个乡镇的调查，涉及妇女土地权益纠纷的就有106个村组总计2450户，因此，法院根本无法直接全部受理这些案件，即便是这些案件由法院受理审判后也几乎无法执行，因为村里没有剩余的土地，这就要求每个承包户退一部分田。如果法院执行判决1次就要求土地重新承包分配1次 这显然是无法操作的。若案件属于土地收益纠纷，则执行难度就更大。因为有些村可能已将土地收益款进行分配，这就需要那些分得土地收益款的村民退还部分款项，其困难可想而知。

2、城边村和富裕村的人地矛盾更加突出

如果打破“男婚女嫁”的传统习俗，由男女双方自主决定其婚后的户口所在地，并享受相应的土地承包权及其相关利益，就会使人口集中在自然条件较好，地理位置优越尤其是一些经济效益较好的城边村和富裕村，致使农村土地资源和经济增长速度的有限性同人口急剧增长的矛盾更加突出。由于人地关系紧张，资源压力加大，会抑制甚至拖垮富裕农村的经济发展。同时农村人口流动的均衡被打破 贫困村人口不断减少。甚至出现土地撂荒的现象，造成资源浪费。

3、可能会出现骗婚、非正常离婚等现象

一些贫困村的青年男女通过婚姻在富裕村落户，婚后不久即离婚，然后以本村村民的身份继续在该村结婚成家。这样既造成了家庭的不稳定，又造成了富裕村人口急剧膨胀，人均福利迅速减少，原住村民对此必然持有很大意见，并由此产生该村原有农户和离婚妇女新建农户之间的矛盾和利益争夺。在此困境下，法院若不受理此类案件，显然违背了宪法及相关法律的规定，被侵权妇女的土地权益也无法得到保护，她们因此会向法院提出质疑。然而，一旦法院受理了此类纠纷而又不能切实保护她们的权益时，不仅会动摇法律的权威，而且会引发农村新的矛盾，继而会直接影响到区域经济的发展乃至整个社会的稳定与和谐。

四、农村妇女土地权益保护的途径和方法

1、社会性别主流化，完善修正农村妇女土地权益有关法律法规

1997 年 6 月联合国经济及社会理事会通过了对社会性别主流化的一致定义，即“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，把妇女和男人的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划不可分割的一部分来考虑，以使妇女和男人能平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等。”社会性别主流化要求立法者和政策制定者在做出决策时，充分考虑该决策对男性和女性的不同影响，消除决策中对男性和女性的不公平待遇，最终实现社会性别平等 作为村民利益代表的村民委员会，虽然是群众性自治组织，但在我国现有体制下，村民委员会与政府之间有着密切的联系。如我国《村民委员会组织法》第八条第二款规定：“村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出,经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。”第二十条第一款规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约、并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”可见，基层政府对村民委员会有指导和监督的职能，政府的决策意识将直接影响到村民意识。因此，在基层政府中树立社会性别意识及社会性别主流化观念，对改变农村妇女受歧视的现状有着积极的意义。

2、普惠政策特殊化，促使男女平等观念的形成胡锦涛总书记在十七大报告中，对走中国特色社会主义道路进行了全面阐述，把关注民生的战略构想具体化。这对于人口基数大、收入增长慢、话语表达地位低、就业能力不强的广大农民阶层来说，最大给予是在关注民生的同时实行“普惠制”。因此，在中华民族的发展前景上，亿万农民为十七大而欢呼；在涉及个体的直接利益上，亿万农民为解决民生问题的普惠制”而欢呼。男女平等、计划生育的基本国策已执行多年，但为什么广大农村朋友多子多福、重男轻女的观念还没转变？除客观原因：当前农活需要强大的体力劳动，而女性的体力不如男性的客观现实之外；还有其他原因，其中之一是中国的一些政策要么是彻底的普惠，要么只是根据个人经济条件进行资格认定，基本没有对受益人以是否符合基本国策为标准进行受益资格认定或者区别待遇。例如，现行的土地承包的方式基本上是按人头平分；还有些农村地区，在城市化或者工程占地补偿中，采取的是按人头发放政策，有的农民超生后所交纳的社会抚养费低于人均征地补偿费，超生仅计算直接经济效益也“产出大于投入”。没有在普惠的情况下，对守“规”（遵守计划生育等法规政策）的农户给予特殊的待遇。

总之，上面提到的有关农村土地权益的政策，因为没有对受惠家庭按照是否符合计划生育政策（是否诚信守法）的情况进行区别对待，从而不利于重男轻女观念的转变，不利于生男生女都一样的观念的形成。当然，解决这个导向冲突的问题，不是将违“规”户在享受惠民政策上区别对待，剥夺他们享受惠民政策的人权，而是服从大局，在政策执行目标和执行手段上主动适应全面推行惠民政策的需要，即“以和为贵”，还需要有关政策能对守“规”户特殊化(事实上这是对个人利益服从国家利益的补偿)，在普惠的同时做到特惠，这也是和谐社会“诚信友爱”内涵的体现。

3、抓住“关注民生”、“建设和谐”的契机，实实在在保障农村妇女权益

最高人民法院和最高人民检察院分别向十一届全国人大一次会议作工作报告，报告中都将事关民生的案件作为 2008年工作重点。最高人民法院报告指出，将积极推动国家执行联动机制建设，最大限度实现生效裁判所确认的权益，维护司法权威，解决“执法难”的问题；坚持“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的审判原则，建立和完善多元化纠纷解决机制，减轻群众“诉累”。为了农村的稳定和农业的发展，以上措施要持之以恒，并与时俱进，才能充分调动农村妇女的创造性和积极性，为社会主义的和谐事业添砖加瓦。

参考文献：

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[9]杨立新.论我国土地承包权的缺陷及其对策一兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性[J].河北法学,2002(1).[10]陈更生.土地承包权物权化和农地使用权的确立[J].中国法学,1996(3).[11]徐静莉、王坤.对农户独立法律主体地位的探讨[J].理论探索,2005(3).

第四篇：37 张瑜 新《旅游法》下导游生存状态研究——以大同导游为例 2

本科毕业论文

题目：新《旅游法》下导游生存状态研究

——以大同市导游为例

学院： 历史与旅游文化学院

班级： 2010级旅游管理专业本科一班

姓名： 张瑜

指导教师：赵海荣 职称： 讲师

完成日期： 2014 年 5 月 23 日

承 诺 书

本人郑重声明：所呈交的学位论文是在指导教师指导下独立完成，除文中已经注明引用的文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。

学位论文作者签名：

日期：

I

新《旅游法》导游生存状态研究

——以大同市导游为例

摘要：本文分析新《旅游法》中与导游人员密切相关的内容，深入研究新《旅游法》实施后导游人员应该面临的生存状态。通过问卷调查，搜集大同市导游人员生存状态的最新资料，分析新《旅游法》实施后导游人员实际面临的生存状态。以大同市旅行社为例，阐述导游人员生存现状改变的深层原因，提出对新《旅游法》的看法，建议从旅行社、旅游行政主管部门、导游自身等方面来调整当下导游人员的生存境况，保障其正当利益。

关键词：新《旅游法》；导游；生存状态

II

目 录

一、绪论.........................................................(1)

(一)研究背景...................................................(1)(二)新《旅游法》的概述及与导游从业紧密相关的条例...............(1)(三)本文的研究意义.............................................(1)

二、新《旅游法》实施后导游人员应该面临的生存状态改变.............(2)

(一)回扣没了，收入“缩水”......................................(2)(二)可以杜绝“买团”、“卖团”现象...............................(2)(三)导游薪酬标准的调整.........................................(2)

三、《旅游法》实施后导游人员实际面临的生存状态分析—以大同导游为例(2)(一)大同市导游人员基本情况.....................................(2)1．从导游年龄结构及级别上看..................................(2)2．从性别组成和导游工作性质来分析............................(2)(二)基于调查问卷，分析导游实际生存状态的改变...................(3)1．新《旅游法》实施后大同市导游人员工资待遇分析..............(3)2．新《旅游法》实施后大同市导游基本权益分析..................(3)3．新《旅游法》实施后导游被投诉的风险增加....................(3)

四、导游人员生存现状深层原因分析及对新《旅游法》的看法...........(4)

(一)新《旅游法》下旅行社的恶性销价竞争..........................(4)1．旅游社生存竞争更加激烈....................................(4)2．旅行社适应市场任用导游的策略..............................(4)(二)旅游购物市场不规范，产品质量不过关.........................(4)(三)旅游主管部门执法不严，执法不力.............................(4)(四)行业人才观念淡薄，激励机制不明显...........................(4)1．晋级与待遇完全脱节........................................(5)2．旅行社中新老导游各种待遇对比..............................(5)3．旅行社缺乏对导游的职业规范和正规培训......................(5)(五)笔者对新《旅游法》实施的认识与看法.........................(6)1．《旅游法》抑制的所有旅游购物和自费项目是否都合情合理.......(6)

III 2．执法部门如何公平公正的实施《旅游法》......................(6)

五、新《旅游法》背景下改变导游目前生存现状的对策分析.............(7)

(一)如何破解导游生存难题——专家箴言集锦........................(7)(二)引导旅行社良性竞争，通过各种方式建立导游激励体系...........(8)1．要增加导游人员收入，推行佣金制度..........................(8)2．旅行社通过公平的市场竞争与管理提升导游待遇................(8)(三)充分发挥旅游主管部门职能...................................(8)1．旅游主管部门帮助导游公司发挥作用..........................(8)2．积极建立旅游企业工会，维护导游权益........................(9)(四)完善导游培训体系，提升导游员素质...........................(9)参考文献.........................................................(9)附录一..........................................................(10)致谢............................................................(14)

IV

一、绪论

(一)研究背景

新《旅游法》颁布实施后,旅游行业面临着重新改组、优化升级的特殊情况,而导游人员生存环境也变得险象环生,如何改善导游生存状况成为摆在中国旅游业发展过程中的首要问题。本文仅从新《旅游法》中提取有关导游人员的规定。以大同市为例，采用调查问卷法、观察法、案例追踪、总结经验法、亲身尝试的方法，对大同市导游人员的生存状态进行了大规模调研。

(二)新《旅游法》的概述及与导游从业紧密相关的条例

本文从“新《旅游法》第四章第三十六条至第四十一条中提取有关导游人员的法律规定”[1]，并对此进行深入剖析。

第三十六条旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。

第三十八条旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。

第三十九条取得导游证，具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历，并与旅行社订立劳动合同的人员，可以申请取得领队证。

第四十条导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。

第四十一条导游和领队从事业务活动，应当佩戴导游证、领队证，遵守职业道德，尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰，应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范，引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违反社会公德的行为。导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。

对以上条例进行解读：

一、应向导游支付合同中约定的服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。

二、导游或领队无承办旅游活动的资质。

三、发生事故时，导游或领队(自然人)的赔偿能力非常有限，对旅游者不利，因此予以禁止。(三)本文的研究意义

本文在充分了解新《旅游法》有关导游人员规定结合大同市导游基本生活状况分析他们最新生活变化以及对新《旅游法》实施的看法，提出改变大同市导游基本生活

策略，并阐述具体步骤。

二、新《旅游法》实施后导游人员应该面临的生存状态改变(一)回扣没了，收入“缩水”

《旅游法》规定旅行社对旅游产品应‘一价全包’，一方面会影响旅行社的经营模式，另一方面，暗含着导游将获取不到原先大量存在的“灰色收入”。因为导游不能再收取购物和自费项目的回扣，这让一部分导游的收入在很大程度上减少了。

(二)可以杜绝“买团”、“卖团”现象

新《旅游法》规定无论是兼职导游还是专职导游都应依法向导游支付合同中约定的工资薪酬。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取人头费。这一条款不仅保障了各类导游在提供服务时所能获得的固定收入，也把导游以前所承担的不必要的风险给彻底拔除，并且也消除了导游和旅行社之间因“买团”和“卖团”现象所产生的经济矛盾。(三)导游薪酬标准的调整

《旅游法》对导游的相关规定都会一定程度上杜绝无底薪和无社会保险上岗现象的发生，规定零负团费现象属于非法行为，从而更好地规范导游行业。笔者认为，需要不断健全导游的薪酬标准，可以根据导游人员所带团队规模大小、所提供的旅游产品服务强度和服务质量水平得到相应的带团费用，来激发导游的工作热情。

三、《旅游法》实施后导游人员实际面临的生存状态分析—以大同导游为例(一)大同市导游人员基本情况

据数据显示，2013 年，在大同市导游服务中心登记的兼职导游人员为 1033人，还有部分直接与旅行社签订合同的专职导游。导游人员学历大都停留在中专学历上。1．从导游年龄结构及级别上看

导游人员队伍年龄都偏小，85%以上的导游年龄在18~35岁，而 40 岁以上的人数却很少。大部分人认为导游行业是一个‘端年轻饭碗’的职业；从层次结构上看，导游人员级别较低，基本上为初级导游，占 90%以上，中高级导游仅为 26人，外语导游仅为 87人，小种语言的导游员更是稀缺。2．从性别组成和导游工作性质来分析

女性成了导游的中流砥柱，这与导游这一形象的社会观感有关。“大多数人都认为女性是可信、亲切、慈祥的形象代表，认为导游是女性的工作；从导游工作性质上来看，兼职导游是大同市导游员的主体，而全职导游则少之又少，兼职导游占调查总人数的 85%”[2]。这些都显示出大同市导游层次的不合理现象。

2(二)基于调查问卷，分析导游实际生存状态的改变

本次调查问卷的调查期限是2014年3月1日到2014年4月30日,主要的调查对象是2014年大同市旅行社导游人员,对全部问卷以网上派发调查、实地发放即时取得调查结果和座谈的方式进行。本次调查实际发放调查问卷100份,回收问卷90份,实际有效问卷为84份。

1．新《旅游法》实施后大同市导游人员工资待遇分析

目前，我市导游的收入包括旅行社基本工资、出团补贴、回扣、小费。从基本工资来看，我市导游人员的工资与本地的基本工资水平还有很大差距。专职导游基本工资在 1000 左右，兼职导游无基本工资，只靠平时出团；从出团补贴及小费方面来看，一般导游出一天团，可以获得 50~150 元不等的出团费，谓之出团补助，这与《旅游法》第六十条第三款所规定的导游薪资标准还有很大差距。现在大同市周边团的地接导游依旧会通过带游客去购物场所或需自费的景区来收受返点佣金的不正当方式获得报酬，该费用比例一般为 10%~30%不等。就返点这一方面，一般都是地接拿大头，司陪及全陪象征性地分得一杯羹；另一方面收入为小费，但小费在中国大陆并不流行，所以导游收得小费的机会也很少。因而，相对于其他旅游资源丰富的旅游大省大市，大同导游人员的收入较低。

2．新《旅游法》实施后大同市导游基本权益分析

导游基本权益包括导游人员的五险一金、依法公平享有劳动报酬和社会保障权等。据 2013年大同市旅游局数据显示，有7家国际旅行社在大同市分布，国内社有29家，一般都仅与很小一部分导游签订工作合同，其余均为导服中心的兼职导游。除带团外出时，旅行社为其购买强制的旅行社责任险外，兼职导游的基本权益得不到保障。也有部分专职导游认为在签订合同时属于被动地位，对条款内容不满意，比较正规旅行社虽然在淡季给专职导游1000左右的工资，但为了减轻企业压力，还是把很多原来的专职导游清理到导服中心，这实际上是一种改头换面的解除劳动合同的行为。导游的社会基本权益和福利没有得到保障，导致导游人员从业安全感很低，行业流动量也很大。

3．新《旅游法》实施后导游被投诉的风险增加

新《旅游法》实施后游客有了法律来维护自己的合法权益，现在最大的问题是游客对新《旅游法》认识有误差。“2014年五一黄金周旅行社、旅游局接到的游客投诉很多，当然有些导游在操作团队时，有很多失误”[3]。有来自零负团费游客的投诉，也有的投诉是因为游客对新《旅游法》规定理解有失误，把一些不可控因素也归结到

导游的服务不周，操作有错误。更有甚者，有的游客竟然投到市长热线，纪检委等等。总体来说，新《旅游法》实施后导游被游客投诉的风险增加。

四、导游人员生存现状深层原因分析及对新《旅游法》的看法(一)新《旅游法》下旅行社的恶性销价竞争

导游要想合法上岗带团必须经过旅行社聘用派团，对导游影响最大的因素肯定是旅行社。

1．旅游社生存竞争更加激烈

各大旅行社为了扩大利益空间，纷纷使用各种招数来降低经营负担。首先，今年旅游市场因为政府极力反对公款消费而使大同市旅行社面临一场新的市场身份蜕变，现在的大同市旅行社只能靠很多的大众散客，不能像对待公共单位那样大批量收客，整体安排。其次，现在旅游市场出现了大量智慧旅游例如驴友团、自助游、自驾游，各种旅游订购网，美团网、牛途网。许多旅行社帮客人能办到的事情，新式旅游中的游客自己都可以办到。旅游市场利润争取方式变得多元化，旅行社在没找到赢取市场利益的更好办法之前，势必会把这些利益负担转嫁给导游。2．旅行社适应市场任用导游的策略

很多旅行社不使用专职导游，只在有团的时候聘请兼职导游，有些旅行社甚至将计调与接待人员都裁减，由导游兼任，一人多用。“还有价格竞争，“华东七日游799元”这样的“零团费”或“负团费”并没有因为新《旅游法》的实施而彻底被消失。当然，旅行社毕竟是盈利机构，必须有其维持正常运作的资金”[4]。因此，导游理所当然地就承受了这一重担。而导游人员为了生存，为了完成旅行社的利润任务，只能通过购物加点、扣餐标费来挣钱。结果就是，大众把旅游生活中发生的种种不愉快均归结到导游的素质低下上。大众实在是误解了导游。(二)旅游购物市场不规范，产品质量不过关

外出带点纪念品是游客的普遍行为，购物也是旅游活动六大要素中的一个重要环节。新《旅游法》颁布后，由于“零负团费”还是存在，旅游行程单上自然还是有购物点，购物点也相应得给导游返回一定的回扣，作为宣传促销奖励，这本是无可厚非的。“但现今，我国很多地方对旅游商品的地方性和民族性特征还没有深究出来，很多旅游纪念品销售商唯利是图，以获取利益的最大化为目的，产品做工不够精致，甚至是以假乱真，今年4月29号九寨沟假水晶事件就证明了这些问题。游客往往购买了质量不过关的商品，投诉的第一人则为带他们“进点”的导游”[5]。(三)旅游主管部门执法不严，执法不力

新《旅游法》颁布后，如果严格按照其法条实施，旅游市场的很多变态现象应该会消失。但上有政策，下有对策，旅行社为了扩大利益空间，变相应用新《旅游法》，零负团费，购物返点这些现象并未杜绝。旅行社准备两套旅游行程安排，一个是符合法律规定的，而另一个就是充满陷阱的行程单给不知情的游客。“更有甚者，有些旅游主管部门也是睁一只眼闭一只眼，纵容旅游市场不符合新《旅游法》规定的现象。而只要旅行社把这些坑砸给导游，他们的从业状况还是没有得到改善”[6]。

(四)行业人才观念淡薄，激励机制不明显

1996年，中国开始实行导游员等级制度，其中导游员被分为初级、中级、高级和特级四个等级。但大部导游的等级仅停留在初级，为什么这些导游没有将中高级等级作为自己导游职业规划的最终目标呢？ 1．晋级与待遇完全脱节

国家颁布导游等级制度是为了激励广大旅游从业者在服务时有更大的积极性。在法律层面上，初、中、高级导游职称得到了认可，但社会大众对导游等级却只是一知半解，并不知道它的真正价值是什么。导游等级制度不像其他行业的职称那样与工资福利待遇挂钩，初级导游和高级导游在带团过程中薪酬没有区别，当然也不会激励中级导游提供更高质量的服务，以致等级制度形同虚设，因此，大部分导游不愿意在职称上晋升自己。

2．旅行社中新老导游各种待遇对比

虽然导游分初、中、高级，但在大同市包括全国很多地方更多强调资历，人情远近来决定一个导游出团次数、团质好坏。并不会因为你讲得好，工作热情而给一个刚入行的新导游又多又好的机会。笔者亲生经历，无论是长线团还是周边团，新导游没有任何挑团的机会，正规的旅行社一般先把质量好的团派给老导游，把一些质量差的团派给新导游，当然这样分可以留住高端客户，毕竟老导游经验很足。但是这样分配也带来一系列的新问题，质量高的团，导补高、旅游行程更合理、自费相对少等，那么本身这样的团游客满意度就高，投诉也少，自然而然这一趟导游的收入也很高。而新导游带的团，团质差、导补少、自费项目多再加上本身新导游操作不娴熟，被游客投诉是很正常的现象。

3．旅行社缺乏对导游的职业规范和正规培训

导游员除了岗前培训和每年象征性地年审培训之外，虽然规定 72 小时，但基本上旅游局都是象征性地上半天课，并无其他的进修和培训方式。旅行社在人事的任用方面只用人，不育人，往往竭泽而渔，不对本企业人力资源进行定期、针对性的培训，5 现用现抓导游，并没有科学的高水平导游培养任用机制。(五)笔者对新《旅游法》实施的认识与看法

任何市场经济法规的实施都是为了改善消费者的消费环境，规范从业者的市场行为。然而，从这次的《旅游法》带来的影响来分析，至少从中国目前的国情和旅游市场的现实情况来看，不同需求旅游者并没有都得到自己想要的实际利益。1．《旅游法》抑制的所有旅游购物和自费项目是否都合情合理

(1)国家颁布实施《旅游法》的目的是为了确保旅游的品质，取消了旅游购物和自费项目。相应的组团社一直就在开发销售纯玩团和高端团产品，并且它们也有些稳定的高端产品消费客源。所以，这部分只注重旅游享受品质的旅游者，原先就支出昂贵的旅游费用去游玩，《旅游法》带来的高端旅游产品再次涨价，实际上这部分旅客并没有获得好处。

(2)《旅游法》规定零负团费旅游产品不应该在市面上销售，事实上对这种产品一刀切，阻拦了经济型旅游消费者出游的机会。因为经济原因，一部分旅游者愿意选择那些带购物店、可以推荐自费项目的旅游产品。旅游本身就是一种心理感受弹性，不同出游需求的客人对一次旅游的感受是不会相同的，旅游执法部门不能因为很少一部分游客带有很大主观情绪化的投诉，就去攻击和否认这种旅游产品被销售的可行性。至少，很多的农村游客，因为有了零负团费旅游产品的存在，而有可能用不多的收入，去观赏他们想看的景点。因此而得利的游客，远比一年中一两个的投诉人数多。

(3)旅行社在旅游操作过程会拿到吃、住、行、游、购、娱的团队优惠价，那些本来就想通过购物团去购物的人，若脱离旅行社零付低价团队去购物，会花上比原来更高的旅费去购物岂不是得不偿失。而且，去购物的这个过程还没有导游和司机提供周全、准确、人性化的服务，至于产品质量瑕疵、退换货等后续问题，也没有导游或者旅行社帮忙解决。就当前的旅游市场前景，这三种消费层次的旅行者，并没有因为新《旅游法》的实施带来的市场变化而得到相应的好处。

2．执法部门如何公平公正的实施《旅游法》

(1)《旅游法》中规定，游客可以自愿加点，但不是通过导游的诱导、欺骗、威胁的情况。要不然，游客可以要求旅行社无条件退款。这种解释还是有过失的地方，毕竟旅游是一种体验性很强的活动，同一项游玩项目会因每个游客性格、经历的不同在他们心中留下的映像也不同，在游客享受完旅游服务之后感觉不太好，作为导游的服务劳动也已经付出，玩完吃完看完因为没有一个硬性服务评判指标回来要求退款的

人不在少数。在当下缺乏诚实守信的社会，唯一让我们能够相信代表诚信的合同契约关系，因为某一方的主观情绪反悔而失去对双方的约束力。因此，为防止游客在游完自费景点后悔的，只要行程单上没有写明的项目，不管有什么请求，导游们一般就是直接回绝，应对客人的要求。这种情况下游客投诉导游没有提供服务，或没有职业道德，旅游局该如何处理？

(2)《旅游法》还规定，导游要履行告知的职责。真有不少无理取闹的投诉，游客的任何散失都说导游没有尽到告知的义务。导游在反复的讲解的过程中游客不听，发的出团行程单和合同说没仔细看。现在旅行社让导游出发前都带好各种‘武器’，各类的免责书不仅被随身带上，录音笔、照相机也被装在旅行包里。面对这种情况，《旅游法》执行部门还是会有实施上的盲区。

笔者认为，一部法律，相应的执法部门在实施的过程中要针对实际情况，变通适用法律，不能通过制止消费来保护消费者的合法权益，削足适履的方法只会让一部好的法律不能很好地贯彻下去。正确的做法应该是，通过选定注册合法、价格公道、商品齐全、有品质保证的旅游消费地点让旅游者有放心的购物环境。

五、新《旅游法》背景下改变导游目前生存现状的对策分析(一)如何破解导游生存难题——专家箴言集锦

全国旅游工作会议期间，国家旅游局副局长吴文学向参会代表提出了一个问题：《旅游法》出台后斩断了导游拿回扣的利益链条，导游的福利、待遇如何保障？“不解决好导游的生存问题，也就等于没有解决旅游产业的基础生存问题。”各地旅游管理部门、旅游企业负责人、专家学者结合自身工作纷纷“支招”，力求破解导游生存“难题”。

南京市旅游委员会主任金卫东建议------探索与导游能力、劳动付出成正比的薪酬激励机制，旅游部门还要鼓励旅行社培养更多导游，“对招聘正式导游多的旅行社给予一定奖励。”

上海春秋国际旅行社有限公司总经理肖潜辉-----《旅游法》执法初期，很多以回扣拿高收入的导游离开了旅游业，旅行社做出的种种努力并没有根本解决导游流失的问题，“要想改变拿高回扣的惯例，只能通过换血，多招年轻人进入导游行业。”[7] 综上归结为三点；

●不解决好导游的生存问题，也就等于没有解决旅游产业的基础生存问题 ●增加导游收入应该引导游客认识服务的价值

●解决导游生存问题，关键是看旅行社能不能实现自身商业模式的优化、盈利能力的

提升

笔者认为需循序渐进采取各种措施来提高大同市导游人员的工资薪酬福利待遇，并提高导游的职业归属感。以下措施

(二)引导旅行社良性竞争，通过各种方式建立导游激励体系

大同市导游人员是典型的三无人员:无工资、无福利、无社会保障。现在迫切需要对他们的薪酬制度进行合理化的改革；旅行社要建立科学的员工激励体系，最大程度发挥员工潜能。要改善导游人员的生存状况,旅行社应该从多方面努力,新建导游激励体系。

1．要增加导游人员收入，推行佣金制度

合同在被旅行社和客人签订时，合同内容要严格按照新《旅游法》的规定标明导游服务薪酬。在新《旅游法》背景下，要推出有地方特色、有严格质量保证的旅游商品,不断净化购物环境。要使导游人员私拿购物回扣不正当获取收入方式销声匿迹,就要适用佣金制度,在旅游行程单中明确购物返点给导游的奖励。海南省旅游佣金结算管理方法应该被借鉴,旅游佣金被纳入旅游佣金结算体系,旅行社应该以银行为转账支付平台,把旅游佣金准确入账,并把这些资金纳入财务和税务管理范围，同时旅行社要接受旅游、工商、税务等行政管理部门及其他相关部门的引导、监督、管理[8]。2．旅行社通过公平的市场竞争与管理提升导游待遇

在十八大的改革攻坚背景下，旅行社应努力实现自身商业模式的升级、盈利能力的优化，自觉规避恶性竞争，旅游主管部门应规范旅游市场,要严厉惩处扰乱旅游市场正常竞争的旅游企业。首先旅行社要大力推行使顾客满意的高品质团,给导游人员合理的带团补助。提高旅游品质,旅行社有利润,游客理智消费,导游人员有带团补助,是三方共赢的好结果；其次，“旅行社应该严格指示导游做好职业升迁计划,让导游人员逐渐摆脱‘端年轻饭’的从业心理,让他们对自己的导游职业有很好升值期盼；最后，旅行社要实行奖惩制度,做到有功有赏，有错必纠”[9]。(三)充分发挥旅游主管部门职能

要改善大同导游人员的生存环境,大同旅游主管部门应该出台相关灵活的旅游条例,做到有章可循,保障导游的合法收入和基本权益。1．旅游主管部门帮助导游公司发挥作用

笔者认为大同导游服务公司的职能并没有完全发挥出来，应该建立导服中心与旅行社双企并轨制度，联合举行导游沙龙、线路设计培训、优秀导游员参评等项目,来增添导游的职业生活乐趣和专业知识,增强其职业归属感和成就感。

2．积极建立旅游企业工会，维护导游权益

在此次调查中 ,有98%的大同导游人员希望借鉴工会的设置方式,发展企业内部的导游工会,来对导游进行统一管理并维护他们的合法利益。“这样旅游业工会组织可以积极的关注导游的个人生活,帮助导游员化解遇到的各种劳资纷争、工伤事故等问题;同时工会还应逐渐提高导游人员的维权意识、并且把他们的维权要求引到正规的保护轨道,帮助其提高维护自身权益的能力”[10]。(四)完善导游培训体系，提升导游员素质

决定导游素质高低的关键因素是导游的培训学习是否正规有序，而这项学习计划始终贯穿于导游队伍建设。大同市有关部门应与旅行社、学校等单位合作，让导游从不同方面、高水平的学习职业道德、服务意识、法律法规等专业知识。师傅引进门修行在个人，导游自己也要学会利用《旅游法》，在整个旅游市场大变革的时期，提升自己，把握住时代走向，做一名上知天文下知地理并且有强烈职业素质的导游。总之,新《旅游法》的出台，不是终点，而是一个新的开始。不适应市场要求的旅行社和导游必然会遭到淘汰。在国家和法律的引导下，旅游市场也会更加透明正规。大同市旅游行业需要认识到导游人员在旅游发展中的重要地位,为了吸引并留住更多的优秀人才,应该对导游人员采取各种各样的激励方式。参考文献：

[1] 2013新《旅游法》全文.http://www.xiexiebang.com/culture/gd/201308/28/t20130828_24....[2] 向前.湖南省导游人员生存现状调查及其对策分析[J]才智.2012(10):78-80.[3] 王镜等.提高导游服务质量的新视角——兼论我国导游管理和研究20年[J].旅游学刊,2007(03):23-25.[4] 匡林著.旅游业政府主导型发展战略研究[M].中国旅游出版社, 2001.[5] 汪海.基于柔性管理理论的导游人员管理研究[D].安徽大学 2013.[6] 姚勤勤.导游员心理资本分析及提升路径研究[D].中国海洋大学 2012.[7] 王楠.导游人员诚信体系构建研究[D].吉林大学 2010.[8] 余芳.导游职业道德建设刍议[J].科技创业月刊.2009(04):187.[9] 孔艺,宋洋.关于导游人力资源开发管理模式的新探索[J].科技信息.2009(34):38-40.[10] 骆高远,张海娣.我国旅游回扣现象及其治理研究[J].消费经济.2008(01):101

附录一

调查问卷

导游人员生存状况调查问卷的全文内容如下：

单选题： 1．您的性别是？

□ 男性

□ 女性

2．您的年龄？

□ 20岁(含)以下

□ 21-25岁

□ 25-30岁

□ 31-35岁 □ 36-40岁

□ 41岁以上

3.您做导游是？

□ 兼职导游员

□ 专职导游员

4.您对自己从事的导游职业的评价是

□ 身为导游感到骄傲和自豪

□ 职业前景良好

□ 职业前景一般

□ 职业前景黯淡

□ 不关心，无所谓

□ 经常隐瞒自己是导游的身份

5.新《旅游法》实施您收入来源中最主要的部分是？（多选题)

□基本工资

□奖金

□社会福利

□游客支付的小费

□游客消费后的回扣（佣金）

□买团填坑完成后的差额（零负团费）

□其他

6.新《旅游法》颁布后，您对现行导游人员薪酬机制的看法是？

□ 很满意

□ 可以接受

□ 不太满意

□ 难以接受

7.新《旅游法》实施给您带来的最大困扰是什么？

□工资缩水严重，心理落差较大

□职业认同感降低，职业发展前景不明确

□失去工作动力，带团积极性减弱，服务质量下降

□迎来离职热潮，激发再就业

8.您是否非常希望导游有专门的组织机构（比如导游协会）来维护自身的利益？

□ 是

□ 否

9．您对所在的政府主管导游职业操守的机构——旅游局纪检处（所）人员所作

所为满意度是：

□非常满意

□满意

□一般

□不好

□差

□非常差

□太差

10．旅行社目前为您提供的保障有？

□养老保险 □医疗保险 □工伤保险 □失业保险

□生育保险 □住房保险 □无

11．新《旅游法》实施后，您认为什么因素最能影响您的收入？

□ 旅行社规模 □ 旅游线路

□ 团费报价

□ 小费和购物提成□ 团队质量

□ 带团时间和年限

□ 自费项目

□ 每月带团次数

□ 其他

12．您认为当前在对导游员管理方面存在的主要问题是？

□ 职业准入标准不合理

□ 薪酬机制不合理

□ 缺乏正常培训机制

□ 缺乏奖惩晋升制度

□ 需建立健全劳动合同制度

□ 社会保险未落实

□ 导游服务中心（公司）职能不当

13．新《旅游法》实施后，您认为目前带团工作中哪一方面带给您的压力最大

□ 带团过程中客人的安全、心情效果的责任重大

□ 带团过程中，因讲解、处理服务业务水平能力造成游客不满或投诉

□ 带团过程中，要完成行程表上众多购物商场、机构的人头签单，担心团 队

反感或者排斥

□ 带团过程中，如何能让客人进的旅游购物店进行购物或说服游客另外增

加自费项目

□ 带团过程中，担心客人的消费小而无能力上缴一定数额的人头费或者支

付数额巨大的零负团费所需的费用

□ 带团过程中，旅行社没给团款或少给，沿途的吃住景点要自己大量垫付

14．请你说说对新《旅游法》颁布持有的看法

□上有政策下有对策

□团费涨价了工资缩水

□基本工资收入得到保障

□与游客之间的经济纠纷明显减少

□规范了旅游市场，工作环境相对清洁

State Research of Survival Guide New Tourism Law--Take Da Tong as An Example

Abstract：through the research of Da Tong tour guides, tour guides to collect the latest state of survival data, obtains the new tourism law guides and closely related to the content of the implementation of the new law of tourism, tour guides should be faced after the survival of the state change, the implementation of the new method of travel guides the actual state of survival in the face Da Tong, analysis of the survival status of the deep reason of tour guides and views on the new tourism law,countermeasure analysis of change of tour guides at present living situation,and then put forward to adjust the current living conditions of tour guides from the travel agency, tourism administration department, tour guides themselves and so on, safeguard their legitimate interest.Keywords：new tourism;tour guide;survival condition

致 谢

四年时间过得真快，大一刚入学时的情境还历历在目，回想起来，感慨万千。无论参加各种活动，还是与同学相处，处理各种班级工作，从最初的莽撞激进到后来懂得谦谨合作，我的每一步都离不开老师的谆谆教导，同学的宽容和解。

本论文从选题到论文撰写整个过程都是在指导教师赵海荣的悉心指导下完成的。赵海荣在论文思路上、内容结构上都给予我极大的关怀和帮助，在传授我论文基本知识的同时，更注重培养我解决问题的思路、方法及创新能力，为我今后学习和工作打下了坚实的基础。赵老师敏捷的思维和孜孜不倦的探索精神是我永远学习的榜样。我所取得的每一点进步无不凝聚着赵海荣老师的心血,我将最诚挚的谢意奉献给我的指导教师赵老师。

第五篇：人权保障背景下的中国现代刑事讯问制度改革的研究

人权保障背景下的中国现代刑事讯问制度改革

关键词: 人权保障/中国刑事讯问制度/侦查讯问/改革

一、对中国刑事讯问制度改革焦点问题的基本评价

围绕中国刑事讯问制度改革的方向与目标，学界开展了广泛而深入的探讨并相应形成了诸多学术“热点”。其中，刑事沉默权成为一个最受关注的焦点问题。尤其是1998年我国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》后，不少学者呼吁：为保障人权，中国刑事讯问特别是侦查讯问，应当尽快确立西方沉默权制度。

应当承认，沉默权制度的确是刑事讯问中人权保障的一个不能回避的重大理论问题。在充分肯定前一阶段已有的相关研究成果的同时，更有必要指出：从总体上看，当前我们对沉默权制度的理论研究，尽管已进行了近十年之久，客观地说还远远不够。主要表现在：某些立论一定程度上还缺乏态度上的客观性、方式上的全面性和内容上的深刻性，必要的实证分析尤其不足。特别是关于研究和探讨沉默权制度的理论基点——沉默权的概念，如此一个极其重要似乎也早就应该搞清楚了的基础性问题，事实上，以往恰恰有所疏忽而又对相关理论研究长期以来起着某种误导作用，甚至在一定程度上造成中国刑事讯问制度改革目标的混乱和改革方向的迷失。笔者以为，对此很有必要重点予以重新的审视和深刻的反思。

什么是沉默权，沉默权的本质属性又是什么?实际上，学界至今也没有一个较为统一的回答，甚至出现了五花八门的解释。其中，颇具代表性的观点有两个：其

一、”刑事沉默权(the Right To Silence)是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员(包括警察、检察官和法官)的讯问保持沉默而不自证其罪(the Privilege against Self-incrimination)的权利。” [1]其

二、“沉默权即拒绝回答权，是犯罪嫌疑人、被告人对司法人员的讯问拒绝回答的权利。” [2]上述观点，笔者不敢苛同。

学界普遍性地认为，沉默权作为一种源于西方的刑事诉讼制度，其理论基础与核心内容是“反对强迫自证其罪”。“反对强迫自证其罪”的经典表述有两处：一是美国《宪法修正案》第5条：“任何人„„不得在任何案件中被强迫作反对自己的证人。”二是联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款：任何人在受指控时都平等地享有不被强迫做出不利于他自己的证言或有强迫承认犯罪的权利。”因之，“不得强迫自证其罪”成为国际刑事司法中人权保障的一个重要原则。基于这样一种共识，也就不难得出这样一种结论：“不得强迫自证其罪”显然是沉默权的本质属性所在，沉默权的界定必须考虑到这一基准层面并以此为出发点。从这个意义上说，一个严谨、科学的沉默权概念，应当全面包含及准确反映出沉默权固有的两个不同的权能：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否供述享有不受强迫的特权;二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否供述以及是否提供不利于自己的证据享有选择权。[3](P294)前一项属于消极的防御权性能。该权能使犯罪嫌疑人、被告人能够免受各种强迫，包括肉体上和精神上的折磨与虐待;后一项属于积吸的选择性权能。该权能的合理内核与应有之义在于：“不得强迫自证其罪”绝不完全意味着“不得自证其罪”，也绝不完全等同于可以不说话或可以拒绝回答(任何)问题——该原则并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿地向讯问人员供述案情或者提供不利于自己的证据以及在“真实”的意义上真正“自证其罪”，从而获得有利于自己的处罚结果。否则的话，世界各国法律通行的“自首”制度岂不也成了对“人权”的浸犯和亵渎?相应地，该原则也并不可能禁止讯问人员以“非强迫”性的策略方法向犯罪嫌疑人、被告人施加必要的心理影响，促使其完成由起初的“不愿意供认”到后期的“愿意供认”的思想转化和态度改变。否则的话，刑事讯问岂不成了多余的摆设?在此，很有必要提到约翰·密尔——被

誉为“近代自由主义”鼻祖——在其《论自由》一书中对“自由”所讲的两条格言：“第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交待，社会对他的行为表示不喜或非难时所汉能采取的正当步骤是忠告、指教、劝说以至远而避之;第二，个人对他人利益有害的行为，个人则应负责交待，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚。” [4]依此而言，一个人的犯罪行为是不是“对他人利益有害”的行为?进而是否也属于“个人应负责交待”的范畴?换个说法，讯问中“不说话”或者“拒绝回答(任何)问题”的自由和权利，是一种纯粹的个人自由和权利还是一种因涉及他人利益而须由法律介入且须受法律限制的自由和权利?仔细看看密尔的“忠告”，答案似乎不难寻找。从应然角度来说，中国刑事讯问得以存在的实质意义就在于：以合法正当的方式，促使犯罪嫌疑人、被告人对“与他人利益有害”的犯罪行为，从“不想交待”到真正明白和懂得“应该交待”直至“愿意交待”，从而有效防止和遏制所谓“拒绝供述”权利的滥用。这才是对真正和完全意义上的“自由”与“权利”的维护与捍卫。也正因如此，有学者深刻地指出：在犯罪嫌人人权保障日益严密，其对所犯罪行供述与否的意志自由得到充分保障的情况下，必须注意提升侦查讯问的策略与方法，充分发挥侦查讯问应有的功能作用。第一，促使犯罪嫌疑人在权衡现实利害关系的基础上，不得不如实作出有罪供述;第二，促使犯罪嫌疑人在对如实洪述与否的利害关系产生心理错觉的情况下，如实作出有罪供述;第三，促使犯罪嫌疑人在情感和道义的激励下，明知供述可能给自己带来不良后果，而仍然义无反顾地作出真实的有罪供述。[5](P18)总之，一句话，“不得强迫自证其罪”所禁止的只是那种为获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据而采取的强迫性手段。[3](P295)鉴此，前述两种沉默权的界定所存在的一个值得商榷的共通之处就在于：一味强调沉默权就是“拒绝回答”和“不自证其罪”，既造成了沉默权固有权能的失衡，同时也任意扩大了沉默权固有的内涵。

还应当注意到这样一种学术倾向：相当一部分学者论及沉默权概念及相关制度内容时，常常以美国的“米兰达规则”(注：“米兰达规则”(Miranda Rule)或称“米兰达警告”(Miranda Warnings)，指公民被警察或执法人员拘留、审讯前有权获得适当、及时的警告，即：他有权在开庭审判前保持沉默不回答任何问题，但如果回答了，每句话都可以作为向他起诉的证据。另外，他可以要求他的律师到场，由律师回答问题。如没有律师或请不起律师，可由政府为他指定一名。最后，被讯问人员在笔录上签名同意放弃上述权利后，才能正式开始讯问，否则讯问就是非法的。这条法律是美国联邦最高法院在1966年对《米兰达诉亚利桑那州》一案的裁决里作出的，它已经成为美国刑事诉讼程序中的重要组成部分。)作为论证的主要依据。在笔者看来，“米兰达规则”确实规定受审者有权“拒不回答任何问题”，并且讯问必须在取得受审者“同意”之后方可进行。然而，只要我们以沉默权固有的权能和内涵对“米兰达规则”做一番深刻和理性的考证，就应当有“勇气”做出这样的评判：该规则其实并不真正和完全符合《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定的精神，或者不妨说，该规则只是西式强硬的普遍主义传统思维与个人利益至上的价值取向的产物。以“米兰达规则”为典型标志的美国的沉默权制度在中国不具备必要的理论正当性和现实可行性。“在公平审讯和公平解决问题的过程中，除了当事人的利益之外，还有一种利益需要考虑，这就是有关国家大事的公共利益。” [6](P12)在充分学习和借鉴国外先进的理念与规则的同时，我们似乎更应当确立自己“本土”独立之学术思想和学术态度。我们需要的是构建和提出一些为西方法学家所无法提出的法律思想和法律观点，从而在刑事诉讼理论上真正有所创新和贡献。

基于上述分析，笔者试就中国沉默权概念预设如下：“沉默权，又称反对‘强迫自证其罪’之特权，是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的，出于自愿如实供述案情，而对于肉体与精神上强迫性的讯问可以拒绝回答的权利。”这一表述，既揭示出沉默权的本质属性和固有权能，又蕴含着刑事讯问作为一种诉讼程序存在的必然性、必要性、合理性和正当性，同时，也与《公

民权利和政治权利国际公约》相关规定之要义完全吻合，因而是比较合理和科学的。从这样一个沉默权的概念出发，予以中国现行刑事诉讼制度充分的考证，就能够梳理出这样一种重要的思路和结论——中国刑事讯问程序事实上已经初步吸收了沉默权的合理精神以及初步确立了自己的沉默权体制。只不过，具体的制度内容确实不够完整、系统和科学。而这一点，也恰恰是我国刑事讯问制度改革的目标与重点所在。不能仅仅因为法条中未存在明示的“沉默权”字样，或者未出现西式沉默权的某些技术性表述，就认为中国现行法律未“确立”正当理论意义上的沉默权制度，也不能仅仅因为中国现行法律不确立西式沉默权制度就认为是对人权的侵犯，这些都是不客观和不公正的。因而，笔者以为，当前乃至今后的中国刑事讯问制度改革，不是需要重新“确立”和“移植”西方沉默权体制，而是需要“完善”自己的沉默权机制。体制的“确立”与机制的“完善”是性质不同的两码事。承认和肯定这一点，对于摆正讯问制度改革的路径与目标，对于树立民族法律的自主品格，都是很有必要的。就中国现行刑事讯问制度而言，我们固然没有理由以“完美”、“先进”而沾沾自喜，我们当然更不应以“落后”、“有悖”于“国际惯例”或“先进规则”而诟病之极——这种思维留给人们的如果还不至于完全对自己国家法律的人权保障状况垂头丧气的话，至少也是信心不足。这显然不是理论研究者应发挥的作用。

二、对中国刑事讯问制度改革走势的基本思考

“国家尊重和保护人权”。以宪法修改为契机，中国刑事讯问制度改革已经或即将迈入一个全新的也是最为关键的历史时期。如果说，以往的改革只是位于制度边缘的雕琢的话，今后则应当以“‘人权’入宪”为动力而力求实现制度内核与中心的突破与攻坚。笔者设想，未来以侦查讯问为重点的中国刑事讯问制度改革，在立法精神与立法思想层面，除吸纳以往学界和实务界所提出的“禁止先行讯问”、“全程录音录像”、“非法证据排除”等制度和规则的合理成分之外，更有必要特别关注和体现以下基本原则：

(一)侦辩平衡原则。侦辩平衡是指侦查人员与辩护人双方在刑事诉讼中同等对抗、势均力敌的一种状态。侦辩平衡是在以往控辩平衡理论基础上所提出的一种全新的讯问原则。侦辩平衡原则实质上是控辩平衡原则的前置和扩展，它所揭示的是基于诉讼程序正义理念上的侦查人员与辩护人双方对等、平衡的法律地位及相互关系。我国现行刑事诉讼法第96条尽管将犯罪嫌疑人聘请律师提供法律帮助权利的行使时机提前到侦查阶段(这的确是人权保障的一大进步)，但未能就律师的“侦查讯问在场权”做出明确规定。依笔者工作体会而言，如果赋予律师全部侦查讯问在场权(与国外不同的是：律师在场只起监督作用，而不能替代犯罪嫌疑人回答问题)，并且明确规定，不得对律师这一权利作其它任何限制，否则，侦查讯问所获得的口供就不得作为定案的依据。那么，不仅可以有效地遏制乃至彻底根治“刑讯逼供”这种“痼疾”和“顽症”，也有利于律师及时全面了解案情和准确有效履行辩护职能。同时，更为现实的意义在于：“律师讯问在场”作为一种长效的监督制约机制，将有力地督促侦查人员从根本上提高整体讯问水平与能力。这也正是当前侦查讯问本身所存在的亟待解决的一个问题。因此，可以说，“律师讯问在场权”，是中国刑事讯问制度改革的一大“瓶颈”所在。突破这一点，将成为中国刑事讯问制度改革取得实质性成功的重要标志之一。

(二)当事人平等原则。与犯罪嫌疑人一样，被害人也是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立和不可替代的。维护犯罪嫌疑人利益与维护被害人利益应当兼顾并重，实现双方诉讼权利享受与行使意义上的“平衡和谐”，自是中国刑事诉讼中人权保障的题中之义。换言之，一部中国刑事诉讼制度立法的历史，一定程度上就是被害人、犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利均得到不断扩充与强化的历史。为此，现行刑事诉讼法将被害人由过去的“诉讼参与人”身份抬升到与犯罪嫌疑人和被告人并列的“当事人”位置，并使其处于排序之首，从而使被害人诉讼地位发生了根本性的变化，这堪称以往中国刑事诉讼制度改革的一抹重笔所在。但客观地说，仅就侦查讯问程序而言，被害人除了可以要求讯问人员回避之外(第二

十八、第二十九条)，其他诉讼权利并未得到实

质性的强化。因而，讯问中被害人整体诉讼权利与犯罪嫌疑人相比严重失衡。这当然不是法律价值取向的初衷。为此，很有必要在侦查讯问中增加被害人两项重要权利：其一，“知情权”。即被害人及其亲属有权向侦查机关质询、了解犯罪嫌疑人相关的供述内容，侦查机关也应当以适当方式告知其案件审讯必要的进展情况;其二，“要求道歉权”。即被害人及其亲属可以在侦查讯问进行之时，要求犯罪嫌疑人就伤害行为与事实以书面或口头形式向其道歉。与此同时，有权对犯罪嫌疑人的伤害行为与事实，通过适当方式(如录音、录像)予以斥责。被害人是犯罪行为的直接受害者，出于满足及早知晓“为何受伤害”的最低愿望以及抚慰受伤心灵的最低需要，赋予其上述两项权利，对于加害一方来说并不过分。而且，这将有利于加害者良心的内谴与人性的复苏，从而促使其及早认罪服法，悔过自新。更深层次的意义还在于：这样做，“与其说是对那个受到伤害的人的关心，不如说是对社会总的利益的关心。” [7](P111)将彰显出中国法律制度应有的一种思想特质——赋予受害一方充分的“人文关怀”和“道义支持”，给予中国人“人心”与“民意”足够的考量。因而，完全符合中国优秀传统文化认同，更具备厚重的伦理道德基础，应当使之成为具有中国特色的刑事讯问人权保障模式之一。

(三)坦白得利原则。坦白得利是指对于在侦查、起诉和审判各个诉讼阶段均能如实供述罪行的犯罪嫌疑人和被告人，人民法院在量刑时可以从轻乃至减轻处罚。对此，有学者曾提出了“量刑折扣”的很好建议。(注：“量刑折扣”，是指对于能如实交代其罪行的被追诉者，人民法院在结合检察机关提交的其他证据的基础上认定其行为构成犯罪的，在量刑时根据有关情节予以适当的折扣。对量刑折扣的运用可以从实体和程序两方面理解。)坦白得利原则，实际上是“坦白从宽”刑事政策的法定化和制度化。该原则具有充分的必要性与可行性。首先，有利于增强侦查讯问必要的力度。其次，有利于减缓犯罪嫌疑人、被告人的对立情绪，促使其主动选择“坦白交待，悔罪认罪”的道路，从而充分实现刑罚之目的。诚如公安部特邀审讯专家季宗棠先生所言，必须向犯罪嫌疑人

推销一个基本观点，并且要让犯罪嫌疑人接受这个观点：如实供述对自己有利。[8](P112)最后，有利于加快讯问节奏以及最大限度地减少翻供现象的出现，从而有效地降低诉讼成本，提高诉讼效率。

(四)“强迫供述”证据留存原则。犯罪嫌疑人对于侦查讯问人员已经存在或认为存在的“强迫供述”的非法行为，有权要求保留证明此类非法行为发生的证据，并据此向有关部门提出控告。“强迫供述”证据留存原则应体现出犯罪嫌疑人两项具体权利：其一，“刑讯伤势检查权”。即当犯罪嫌疑人受到或认为受到刑讯逼供时，可以亲自或通过其律师在法定时限内向法定的独立机构申请人身检查以确定伤势情况，并将检查结果作为证据随卷保存。其二，“超时讯问笔录载明权”。即当犯罪嫌疑人受到或认为受到超过法定时限的讯问而未得到必要的休息时，可以要求在《讯问笔录》中载明讯问起始的真实时间以及未获得必要休息的实际情况，并亲自予以确认。如果讯问人员拒绝载明或所载情况未经犯罪嫌疑人确认，则犯罪嫌疑人有权拒绝在笔录上签名或按指印。需强调指出，“超时讯问笔录载明”原则能否成为“实然”的法的关键在于：合理确定每一次讯问的最长时限以及数次讯问间隔的最短时限。其中尤以前者为必要。众所周知，关于每次讯问的时限，现行刑事诉讼法的规定处于“空白”状态。唯一相关的内容，也只是要求应当(必须)在拘留或逮捕后的二十四小时内进行讯问(第65条、第72条)。事实上，这一缺乏应有严谨性而易生歧义的规定不仅使得侦查人员无所适从，甚至还带来诸多的争议——这种讯问的“进行”，是于二十四小时内只要“开始”就合法，还是于二十四小时内必须“结束”才正确?因之就产生了一种现时侦查机关(特别是公安机关)较为普遍存在的现象：拘捕后的讯问确实于二十四小时内开始，而结束的时间却远远超过二十四小时，有的甚至连续达到数天数夜。这种现象亟待通过立法予以彻底的改变和纠正。将每一次讯问(包括第一次讯问)的时间规定在一个合理适当的时限之内，保证受审者必要的休息时间，这 8

不仅是规范侦查人员讯问行为的客观需要，更是人权保障的时代观——“以人为本”执法思想和“人性化”讯问理念的必然趋求。

人权保障背景下的中国刑事讯问制度改革，是在中国特有历史条件下所展开的一场法律变革运动。勿庸讳言，这种变革所要体现与构建的，应当是本民族优秀传统文化思想和价值取向，本国度生活条件与社会现实孕生的法律精神以及承载这一法律精神的法律制度与规则。正是在这个意义上，笔者看重这样一句为人们耳熟能详的断言——“越是民族的，就越是世界的。”

本文原载于《中国海洋大学学报》2005年第3期

注释:

【参考文献】

[1] 龙宗智.英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示[J].法学，2000,(2):26.[2] 宋福义.沉默权与如实回答义务[J].公安大学学报，1999,(5):83.[3] 谭士贵.刑事诉讼原理与改革[M].北京：法律出版社，2002.[4] 朱庆育.罪犯、犯罪嫌疑人、自由、语言[J].读书，2000,(1):158.[5] 毕惜茜，云山城，姚健.侦查讯问与人权保障研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.[6](英)丹宁勋爵，李克强等译.法律的正当程序[M].北京：法律出版社，1999.[7](英)亚当·斯密，蒋自强等译.道德情操论[M].北京：商务印书馆，1998.[8] 季宗棠.审讯侦查理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001.文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）你好，谢谢你看这个资料