企业不具备主体资质合同能否有效

第一篇：企业不具备主体资质合同能否有效

《合同法司法解释一》第10条之规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。”换句话说，就是只要不违反限制性经营、特许经营、禁止性经营的，企业法人超越范围签订的合同为有效合同。企业法人超越范围签订的合同为有效合同，这种规定可能和一些人的认识有所偏差，法律这么规定，我国法律对于企业超越经营范围订立的合同采取了意思自治的态度，充分体现了合同的各方意思自治，不因为超过范围经营导致的交易不稳定，法院不会因为经营范围而认定其无效。

这种合同有效是有前提的，就是不能从事限制性经营，比如烟草专卖、广播电视、新闻出版、药品、食盐、黄金、期货、股票等；所谓禁止性经营是法律、行政法规的强制性规定的非法经营，比如买卖国家一级文物、枪支弹药、毒品、淫秽物品等。

记者了解到，目前市场上没有期货经营资质而从事期货经营的不在少数，但很少有被追究刑事责任的。据以往报道，仅上海有一例因非法经营期货交易而被追究刑事责任的案件。

中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，期货公司受《期货交易管理条例》的限制，有严格的准入制度，非法经营者没了门槛，投资者也就没了保障。

“期货公司注册成立后，要向交易所缴纳保证金。一旦期货公司出现问题，交易所首先会用保证金对客户进行赔偿，可以最大限度地保证客户的利益。但像本案中这些没有资质的公司，一旦出现问题，受害的肯定是投资者。”刘俊海说。

行政司法衔接 净化交易市场

据了解，今年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证监会联合出台了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》。刘俊海指出，意见完善了行政执法与刑事司法的衔接机制，对于打击证券期货犯罪会起到积极作用。

“从前对没有资质的期货公司，主要由证监会作出罚款、责令其停业等行政处罚，惩罚力度相对较弱。相比期货公司的高额获利，违法成本低，不足以有效惩治证券期货违法犯罪。最新的工作意见，解决了行政和司法的衔接问题，从事非法期货交易可能要追究刑事责任。这必定会净化证券期货市场交易，重振投资者的信心。”刘俊海说。

第二篇：浅析农村建房因承包人不具备资质引起人身损害赔偿的主体

浅析农村建房因承包人不具备资质引起人身损害赔偿的主体-----------从一起案例谈起

作者：文永康 戴静

摘要 目前，农村建房活动越来越多，楼层越来越高，由不具有建设施工资质的“游击队”承建农民住房已成为惯例。在农村建房过程中，由于缺乏必要的专业技术设备和安全意识，导致人身损害赔偿纠纷案件层出不穷，如何对不具备资质的承包人进行法律关系定性、确定赔偿责任主体，笔者将通过一个案例展开探讨，提出自己的建议。

关键词 农村建房、资质、人身损害赔偿、承揽、雇佣

近年来，随着农村经济的发展，农民生活水平日益提高，对住房条件也提出了更高的要求，不仅农民自建房屋越来越多，而且也由原来的两层普通建筑逐步演变为三层、四层小洋楼。然而，农村建筑市场并没有跟上农民需求的脚步，市场秩序不规范，工地管理散乱，安全事故防范意识淡薄，施工工具落后，缺乏必要的安全施工条件，从目前农村建房的现状和交易习惯来看，农房建房的承包人大都是无工商营业执照、无施工资质、无资金实力、无配套设备、无技术培训的农民个人聚集而成的“施工游击队”，他们一般由1—2名包工头负责承揽业务，承揽价格低，在与房主谈妥价格后便组织农民工进行施工。近几年，基层法院受理的因承包人没有施工资质引发的人身损害赔偿案件屡见不鲜。下面，笔者将从一个农村建房纠纷案入手，结合我国现行法律法规及相关规定，针对农村建房过程中，承包人不具备施工资质导致的赔偿纠纷展开探讨。

一、案情介绍

2010年9月，湘潭县锦石乡唐家湖村紧邻的三户农民周某、唐某、林某各自在自家宅基地上都新建一栋三层楼住房，同村村民赵某承包了该三栋房屋的建设工程。承包人赵某与周某、唐某、林某签订了一份房屋承建合同，甲方为

周某、唐某、林某，乙方为赵某，双方约定由乙方以141元/㎡价格承包甲方房屋建设工程，工程竣工后一次性结算，发生安全事故均与甲方无关，周某、唐某、林某在甲方签字，赵某在乙方签字，但合同内关于房屋户型、面积、层高、材料提供均留空未填。同时，赵某将该合同复印，内容不变，分别与周某、唐某、林某各签订了一份房屋承建合同，甲乙双方分别为周某与赵某、唐某与赵某、林某与赵某。而后，赵某与胡某口头约定，由胡某以7元/㎡的价格承包钢筋工工程，2011年2月，胡某在周某工地上扎织钢筋网时，未配戴周某为其准备的安全帽，从二楼坠下摔伤，共花去医疗费5.9万元，后经湘潭县莲城司法鉴定所鉴定为九级伤残。此后，胡某向湘潭县人民法院起诉，以周某、赵某为被告，唐某、林某为第三人，要求共同赔偿其医药费、误工费、护理费等各项损失7.6万元。

二、承包人不具备建筑施工资质引发的法律后果

（一）承包人不具备施工资质，如何确定法律关系。

1、农民自建两层及两层以下住房，承包人不需要施工资质。

根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，可见农民自建低层住房建筑活动不适用《建筑法》，其纠纷也不属于建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。那么，何为农民自建低层住宅？根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项的规定，农民自建低层住宅是指村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下的住宅，故农民自建二层及二层以下住房不适用建筑法，可以由不具备施工资质的承包人承建。

2、农民自建两层以上住房，承包人需要建设施工资质。

根据我国建筑法规定可得知，农民自建两层以上房屋必须要求承包具备建设施工资质。这是由于两层以上建筑施工难度大，技术要求高，安全隐患多，从农民住房的自身安全考虑，要求承包者必须具有足够的经济实力和专业的技术水平，配备必要的施工机械和安全保障设施。但现在农村的现实情况是，一

方面农民自建房屋规模小、工程零星，有资质的建筑施工企业没有兴趣到乡下承包小利润的施工业务；另一方面，农民收入不高，为了节省建房成本，不愿意请有施工资质的建筑企业建房，也不知道请没有施工资质的个人建房将给他带来多大的隐患，因而形成了我国法律规定与农村实际情况相背离的尴尬境地。

3、房主和不具备资质的承包人之间系承揽关系或雇佣关系，承包人内部可能同时存在雇佣关系、承揽关系、合伙关系、转包、分包等多层法律关系。

（1）房主与承包人之间：

承包人不具备资质，房主和承包人之间宜定性为承揽关系或雇佣关系，具体到一个案件中，判断属于何种关系，还要根据承揽关系和雇佣关系的区别，结合案件实际情况作出综合分析。

承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，其标的是工作成果。雇佣关系是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的法律关系，以提供劳务为标的，受雇人只要按照雇佣人的指示提供了劳务，而无须再问劳务是否产生了雇佣人可期望的结果，受雇人就有权要求雇佣人给付报酬①。承揽关系与雇佣关系的区别，在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分②。结合上述案例来看，周某、唐某、林某将自建的三层住房以141元/㎡的价格包给赵某承建，赵某按照房主的定作指示独立地完成施工，不受房主的控制、支配，所有施工工具均由赵某提供，工程竣工后以房屋达到房主预期效果进行一次性结算工程款，因而属于承揽关系。若赵某不是一次性结算工程款，而是按时、按日或按月由房主定额支付报酬；赵某只负责提供劳务，其施工活动受房主的支配、控制，工作时间、工作地点受房主由房主确定，则双方属于雇佣关系。

（2）承包人内部：

上述案例中，周某、唐某、林某将房屋建设工程发包给赵某，赵某将其中的钢筋工程分包给胡某，由于承包人赵某不具备施工资质，周某、唐某、林某与承包人赵某之间属于承揽关系毋庸置疑，承包人内部胡某与赵某之间也应属于承揽关系（湘潭县法院一审判决认为两者属于雇佣关系，但笔者认为，胡某当庭承认其与赵某的口头约定，即以7元/㎡的价格承包了钢筋工程，工程完工后一次性结算，并自带施工工具，独立开展施工作业，应认定为承揽关系更恰当。此案正在上诉中）。倘若将此案例进行扩展，周某、唐某、林某将房屋建设工程发包给赵某，赵某找来搭档谭某一起施工，由谭某负责配备施工工具，赵某负责施工技术，双方约定所得报酬按五五分成，双方再雇佣一名泥工张某，按照日工资80元的标准发放，那么，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，赵某和谭某应属于合伙关系，赵某、谭某和张某之间属于雇佣关系。

（二）承包人不具备施工资质，不同法律关系下引发的施工人员人身损害赔偿案件，如何确定赔偿责任。

1、雇佣关系下的赔偿责任。

根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”从该条款中可以看出，雇主承担的是无过错责任，无论雇员是否有过错或过失，雇主均应承担责任。而2010年7月1日施行的《侵权责任法》对雇佣关系的归责已作修改，即第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此，雇主和雇员应当按照双方过错大小承担责任，而不是“一锤子买卖”，这样规定更合理、更公平。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上述扩展案例中，若张某在工程施工工程中摔伤，那么雇主赵某和谭某、发包人周某、唐某、林某均应承担赔偿责任。此种赔偿责任是不是连带赔偿责任呢？依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十二条第二款的规定，答案是肯定。

2、承揽关系下的赔偿责任。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，即作为定作人的房主，只在定作、选任、指示有过错的情况下对施工人员的人身损害承担赔偿责任，其他情况不承担赔偿责任。上述案例中，房主周某、唐某、林某对于承包人的“选任”存在过错，明知承担人没有施工资质而将房屋建设工程发包给赵某，故房主应当承当赔偿赔偿责任。然而，从农村的现实情况来，农民法律意识不强，不清楚我国法律法规的相关规定，认识不到二层以上的自建住房必须由资质的建筑企业来承包，对于农民而言，能够签订了一份像模像样的房屋施工承包合同已经相当不错。他们意识不到一旦发生安全事故，由于承包人不具备资质，将一同向受害人承担赔偿责任。即使房主认识到承包人的资质问题，但迫于经济压力，没有几个农民愿意请建筑企业修建住房，也没有几个建筑企业愿意下乡承接毛利微薄的小工程，于是农村建筑买卖市场便出现无法与我国现行法律法规的规定准确对接。

3、合伙关系下的赔偿责任。

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十七条规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”，即全体合伙人对合伙事务中出现的亏损应当共同体承担。上述扩展案例中，若谭某在施工工

程中不慎摔伤，是执行合伙事务，也是基于合伙人的共同利益受到伤害，作为合伙人赵某是该合伙事务的受益人，应当给予谭某补偿。同时，如果承建的是二层以上住房，谭某可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，要求房主因选任过失承担赔偿责任。

三、律师建议

（一）完善立法。“法律不强人所难”，建议针对农村的现实情况，尽快制订农村自建住房的法律法规，完善、修订已有的相关规定，就农村建房施工队的资质、施工设备、安全管理、技术培训、赔偿责任及归责等作出切合农村实际的规范。

（二）加强基层法制宣传。农村经济发展水平不高和农民的法律意识淡薄，决定了房主和承包人不可能像一个律师一样，具备专业的法律知识，双方能够签订一份书面的房屋承建合同已是困难，再要求房主具备审核承包人资质的专业素养更是难上加难。建议政府职能部门依靠乡镇司法组织和律师组成的法律援助队伍，免费送法下乡，对建筑业相关的法律知识进行宣传，潜移默化中强化农民法律意识。

（三）加强培训。建议政府给予基层组织财政支持，组织农村专业施工人员参加建筑施工技术、安全培训，讲解建房技术和安全规范，提高专业技术，强化安全意识，以达到规范农村建筑市场的目的。

四、结语

农村建房纠纷案件形态各异，法院审判结果各不相同，如何在现行法律法规规定的框架下，结合农村实际情况，运用法律人的理性思维和洞察世情的感性思维，兼顾公平与正义，切实维护农民的合法权益，是我们在以后的执业过程中必须深思的问题。

参考文献

①魏树发：《雇主责任制度若干问题辨析》，载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期，第32页。

②闵俊伟：《论承揽与雇佣的区别》，载《人民法院报》2008年4月17日，第6版。

作者：文永康，湖南湘晋律师事务所合伙人，律所主任，市政府重大行政决策法律顾问专家成员，湘潭市中小企业法律服务中心（湖南省中小企业核心服务机构）主任，湘潭仲裁委员会首席仲裁员，湖南省律师协会法律顾问委员会委员，湘潭市律师协会常务理事，湘潭市律师协会公司法律事务及非诉讼法律事务专业委员会主任，中国贸促会湖南调解中心调解员，湘潭市工商联（总商会）副会长。

戴 静，湖南湘晋律师事务所专职律师。

第三篇：哪些房产不具备申请天津房产抵押贷款资质

针对较为常见的房产抵押贷款，也并非所有房产均可以顺利进行抵押，到底哪些房产不具备申请房产抵押贷款资质?

哪些房产是不能抵押贷款的？

第一类：没有还清贷款的房子。

应当注意，如果该房产还处于按揭的状态，那么，这套房产的抵押他项权其实是在银行的手中，等于将产权暂时移交，借款人虽然享有使用权，但并不具备完全产权，所以并不具备对这套房产的支配抵押权，不能另行用它申请贷款;

第二类：房龄太久、户型太小的二手房。

大多数银行对于抵押的房产有较为严格的规格要求，综合来看，面积≤50平米，房龄≥20年的房产，银行会认为较难变现，较难进行抵押贷款。当然，如若该房产在较为主要的城市功能区域，也有部分房产可另当别论申请获得贷款;

第三类：尚未达到五年期的经济适用房。

在经济适用房的规定章程里，主管单位明确指出，只有期满5年，经济适用房(或限价房)才具备上市交易资格，产权才能完全实现转移。若经适房房东在5年内出售房屋，将违背相关条例，无法实现产权交接，更不要提抵押贷款资质了;

第四类：小产权房。

名为小产权(或乡产权)，实为无产权，这就是该类房产存在的尴尬，没有产权证明，仅有一纸销售方的出售合同，并未受到房管单位的认同。而这类房屋，如若遇到政策性用地规划等情况，就面临灰飞烟灭的风险，故金融机构不予对该类房产抵押放贷;

第五类：部分已购公房。

虽然已购公房多已转为个人独立产权，但仍有少数较为特殊。例如，部分不能提供购房合同、协议的房产;以及不能提供央产房上市相关证明的央产房。由于此类房产权属尚属于较为模煳的状态，故出于信贷风险及变现能力考虑，所以无法抵押房产申请贷款。

第四篇：企业能否与个人签订劳务合同

篇一：个人与公司之间能否形成劳务关系

劳动关系概念：是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。

并不是所有与劳动有关的社会关系均由劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法律调整。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系的，劳动是这种关系的基础和实质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。

劳动关系的特征：

1、劳动关系是在社会劳动过程中发生的关系。

2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，一方是劳动使用者（或用人单位）。

3、劳动关系主体在维护各自经济利益的过程中，双主的地位是平等的。

4、劳动关系主体双方存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的从属关系是劳动关系的特点。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式是多样化的。

劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。

三、劳动关系与劳务关系的联系与区别

当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形，致使两个单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在一起。这是它们相联系的一面。

在劳动关系调整工作中，时常遇到劳动关系与劳务关系并存的情况，弄清两者的区别，对于做好劳动人事工作，正确适用法律、妥善处理各类纠纷，显得特别重要。从整体上看，劳动关系与劳务关系的区别主要有五点：

（一）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

（二）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。

（三）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

一般来讲，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。

法人与个人之间能否形成劳务关系? 作者：薛芬 发布时间：2013-04-01 14:34:20 【案情】

2010年10月，原告徐平（化名）经人介绍，到某建筑公司工地伐树，每天100元报酬。在伐树时，原告徐平不慎从十余米高的树上坠落地面，摔伤后被送往医院住院治疗。出院后，原告提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告各项费用及案件诉讼费。【分析】

在《侵权责任法》实施之前，此类案件我们通常按照雇员受害责任纠纷处理，适用的相关法律条文为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 编辑：王辉

文章出处：富县法院

《劳动争议司法解释三》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

杭州日报

如何判断企业和员工之间是劳动关系还是劳务关 系？

2012-12-30 案件：2012年9月，某培训学校（以下简称学校）被其聘请的兼职教师（以下简称a）诉上劳动仲裁委，要求与学校确认事实劳动关系。原来，该学校是一所自考培训学校，专门招收高中毕业考不上大学的学生进行培训教学，然后统一参加自学考试。他们的老师有一部分是学校专职员工，签订有正式的劳动合同，另一部分是外面聘请的兼职教师，这部分人员很复杂：有高校的在职教师，有高校的在读研究生、博士生，也有高校退休教师、退休人员，还有没有正式工作但是又能胜任教师工作的人员等。

在本案中，a要求确认与学校有事实劳动关系，a以前曾为某学校教师，后来由于某种原因不再继续本职工作，因此专门为各种培训学校从事兼职教师工作，a同时在多个学校从事兼职教师工作。仲裁

仲裁过程中，本律师提出a不是学校的正式员工，不接受学校的管理，没有正式的工资收入，其劳务报酬是以课时为计费单位，不上课时没有收入，同时不上课时a的时间也可以自由安排，因此不属于劳动关系，而是劳务关系，同时向仲裁委提供了相应的证据。仲裁结果认定学校与a没有事实劳动关系。辨析

劳动合同法出台后，企业用工形式呈现多样化，如果没有正式的合同约定，很难说清楚具体用工形式的法律性质。本案中，由于学校与a没有具体签订合同，所以在一般情况下，a与学校都很难证明双方具体的关系，因此就要根据相应的证据来确认双方的关系了。具体到本案当中，就涉及到劳动关系与劳务关系的法律区分问题。具体来讲，劳动关系与劳务关系可以从以下方面来把握：

1、劳务（雇佣）合同的形式

一般来讲，以下几种个人之间形成的关系可确认为劳务关系：如家庭帮工、农村帮工，又如单位请人临时搬运货物、看门、扫地等，还有承包人雇工形式，主要是在农村及乡镇建筑工程中，承包人（自然人）与总承包人、分包人签订劳务分包合同后，由该承包人招聘雇工从事该劳务作业；另外还有其他一些个人之间的雇工。

2、在用工主体为单位的情形下，劳务关系与劳动关系就比较难以区分了，要区分得从以下几个方面把握：

（1）用工者有无接受单位规章制度的管理和领导。

在劳动合同关系中，劳动者要遵守用人单位的所有规章制度，包括接受单位及单位领导的指挥、领导与安排，按照单位的规定上下班、作息时间，单位领导可以根据工作需要决定员工劳动岗位和内容，员工接受用人单位奖励惩罚措施，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。

劳务（雇佣）合同中，受雇者只要按照双方约定要求完成双方约定的工作，工作的质量、时间等都是特别约定的，跟一般的工作时间、工作要求有比较大的区别。在约定以外的时间，受雇者可以自由安排自己的时间，同时也可以自由从事其他活动，一般不用遵守用工单位的内部规章制度，而只是完成自己份内的工作就行，受雇者一般可以在一家或者几家单位上班。（2）工资性质的收入。

在劳动关系中，劳动者一般在劳动期内有长期稳定的收入，而且该收入是稳定的，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，其待遇不仅与其工作业绩有关，而且一般与企业的效益挂钩，劳动者在经济上完全依附于用工单位，用工单位要解聘劳动者，需要提前通知。

劳务（雇佣）合同中，用人单位不必为受雇者提供有关养老保险、医疗保险等福利待遇，所给的报酬只是受雇者提供的劳务的对价，与企业的效益无关，只与受雇者提供的劳务的数量和质量有关。用人单位根据企业的情况和受雇者签订合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果该劳务（雇佣）合同没有到期，单位只需承担违约责任。（3）其他参考因素。

一般来说，如具备工作时间短且为临时性工作、工作场所不固定、按工作次数即提供劳务次数支付报酬、用工单位对提供劳务者没有一般的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性强等因素可以作为区别劳务关系与劳动关系的依据。但是，不能反过来推断，具备工作时间长期、工作场所固定、非按劳务次数支付报酬、用工单位对提供劳务者有一定程度的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性弱等因素就是劳动关系，因为衡量劳动者与用工单位之间的关系，主要还是从是否接受管理、指挥、领导及工资等实质因素考虑，而以上所述的工作时间长短等只是参考因素。篇二：劳务合同的签订与争议 劳务合同的签订与争议

一、专题界定

这一专题主要从劳务合同与劳动合同相区别的角度，说明了劳务关系的特点，劳动者与企业建立劳务关系双方的权利义务关系，以及针对企业规避责任建立劳务合同时，事实劳动关系的确认等问题。

二、名词解释

1.劳务合同 有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。它是确立雇主和劳务人员相互间法律关系、各自的权利、义务和职责的重要文件,是受到法律保护的。

三、案例分析

案例1 不能用劳务合同逃避责任

【案例】上海某公司以劳务工名义录用了失业人员南某，双方未签订书面合同。南某根据公司的安排正常上班，公司则按该劳务工待遇按日计算工资，其他待遇比正式员工低，也没有缴纳社会保险费。一年后，南某因病住院。开始公司尚派人去探望，一个月后，公司通知南某30天后办理终止劳务关系手续，并承诺给予南某一个月工资的经济补偿金，南某不同意，双方由此发生争议。

南某认为，自己与公司已建立了事实上的劳动关系。根据规定，自己生病正在规定的医疗期内，公司不能终止劳动关系。至于双方未签劳动合同，责任在公司方。因此，他要求公司补发工资与福利待遇差额、报销医疗费及补缴工作期间的社会保险费。公司认为，南某与公司建立的是劳务关系；未签合同，双方都有责任；在未约定期限的情况下，公司可以提前一个月通知南某终止劳务关系。

【评析】上海市劳动管理部门规定：用人单位因季节性、临时性、突击性用工需要，或因单位原因造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要，确需使用本市户籍劳动者为劳务工的，可以通过劳务型公司输入劳务工，或直接招聘协议保留社会保险关系人员、停薪留职人员和企业内部退养、退休人员等五类人员。南先生是本市失业人员，不符合劳务工的规定。即使公司没有与他签订任何合同，从他们之间的实际关系看，完全符合劳动关系的特征。

《上海市劳动合同条例》规定，“书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立”，上述公司招聘失业人员南某从事生产性工作，属于应当订立劳动合同而未订立的情况，同样作为劳动合同关系对待，受劳动法律的保护。同时，该条例规定了合同应订未订对劳动者劳动报酬和劳动条件的确认原则：“〈一〉劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照实际已经履行的内容确认；〈二〉劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。”根据规定，南某要求公司补发工资差额、补发福利待遇差额、报销医疗费及补缴工作期间的社会保险费等均为合法合理的要求。

南某与公司未订立劳动合同，根据《上海市劳动合同条例》的规定，南某可以随时终止与公司的劳动关系，公司也可以提前30日通知南某终止劳动关系，但南某正处在规定的医疗期内，公司按规定应当顺延劳动关系至该情形消失，因此，公司在终止劳动关系前应当继续承担相应义务。案例2 错把劳务合同当劳动合同

【案例】袁某，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下称乙方）与该市某国有企业（以下称甲方）签订了为期一年的“劳务协议书”。该协议书约定，乙方派务工人员30名（袁某列在其中）到甲方从事装卸、搬运、绿化等工作；甲方按乙方各工人员的实际出勤天数计发工资（男工每天6.50元）并于当月将务工人员工资汇至乙方，由乙方发放；还以务工人员月工资总30%的比例，当月付给乙方作为劳动保护费用、包括工具费、医疗费、病伤假工资、伤残工资、死亡抚恤金及善后处理等有关全部费用；甲方不再承担任何费用和经济责任。1997年11月，袁某在甲方某车间配合车间加工部件的搬运过程中受重伤。事后甲方为治疗袁某的伤，在随后的9个月中支付医疗费5万余元。1998年10月，袁某要求甲方落实工伤保险待遇时与企业发生争议，提请仲裁。

【评析】 劳动争议仲裁委员会裁决驳回袁某的申诉请求。本案中甲方与乙方所签订的为期一年的“劳动协议书”系劳务合同而非劳动合同。袁某作为乙方输出到甲方的务工人员，袁某与甲方之间并无劳动关系，而是平等的一般民事主体。因此，袁某在甲方务工期间发生工作，其待遇应由劳务合同当事人按照“劳务协议书”约定的内容协商解决。如果协商不成，可直接诉于人民法院。

案例

3、终止劳动关系可以不支付经济补偿金

【案例】1997年8月，申诉人阳萍、刘宁情被招聘到被申诉人中国人寿平安保险股份有限公司宁乡支公司工作，于2001年开始签订了《劳务协议书》。约定从事内勤工作，并按月支付不低于当地社会最低工资标准的工资。从2002年7月份开始，被申诉人没有征得申诉人同意，单方面将工资降至每月1000元。2004年3月31日用工合同期满，被申诉人向申诉人发出了《终止用工合同通知书》。申诉人提出，在工作的几年时间内，均有法定节假日加班没有给予相应报酬的情况，并提交了节假日值班表。要求给予解除劳动合同的经济补偿和补发被申诉人降低的工资以及加班工资。被申诉人认为，劳务合同到期终止，被申诉人无须支付经济补偿金。被申诉人支付给申诉人报酬只要不低于当地最低工资标准即为合法，同时也没有违反双方签订的劳务协议的约定，不存在补发工资的问题。争议无果，提起仲裁。

【评析】仲裁委经审理认为，申诉人在被申诉人在被申诉人从事内勤工作时，签订了《劳动协议书》，双方签订劳动合同时候约定按月发放不低于本地区最低工资水平的劳动报酬，但没有约定每月发放固定工资。《劳动法》还规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配和工资水平。被申诉人根据单位经营状况调整申诉人的工资，且不违反双方《劳动协议书》的约定，应予以支持。申诉人的劳动合同至2004年3月31日终止，劳动合同并没有明确合同到期终止必须提前30天通知。申诉人的劳动合同到期自然终止，依《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，被申诉人可以不给予申诉人解除劳动合同经济补偿金。申诉人与被申诉人存在劳动关系，按照《劳动法》的规定，用人单位与劳动者要依法缴纳各项社会保险费。申诉人在法定节假日加班应当依照劳动法规定发放加班工资。

案例4 双层劳动关系应依法得到保护

【案例】2001年某镇环卫站聘请孙丽当清洁工，每天早上5点至7点打扫街道卫生，月工资500元，没有签订劳动合同。2003年6月6日孙丽又到该镇昆山医院任清洁工，工作时间为每天上午9点至下午1点，下午又从6点到7点，双方约定月工资290元，同样没有签订劳动合同。2004年6月，昆山医院辞退孙丽，没有支付任何补偿金，为此，孙丽于2004年7月将昆山医院诉至劳动争议仲裁委员会，要求昆山医院支付辞退补偿金，最低工资差额和按200%、300%发放节假日、法定假日加班工资。院方却以孙丽已与环卫站建立了劳动关系，在该院仅是钟点工为由不予支付。孙丽认为，昆山医院聘请申诉人时表明是临时工，并非是钟点工，同时，申诉人按昆山医院的要求尽职尽责完成了工作任务，从未安排申诉人休息、休假。因此，昆山医院严重违反了劳动法律法规。

【评析】 昆山医院聘请孙丽时应按照《劳动法》的规定与孙丽签订劳动合同。同时，根据劳动法规有关规定，昆山医院也可以根据其工作性质的特殊性可以与孙丽签订钟点工劳务合同书。本案昆山医院没有以书面的形式明确双方的关系，因此，孙丽应视为昆山医院临时用工，双方存在事实上的劳动关系。根据社会用工形式的多样化，双层劳动关系同样能得到《劳动法》的保护。但申诉人每天工作约5小时，每周工作综合时间不超过40小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定问题解答》之规定，申诉人要求按200%、300%的标准补发节假日、法定假日的加班工资本会不予支持。裁决：

1、昆山医院应支付孙丽最低工资差额360元[（320元-290元）×12月]；

2、昆山医院应支付孙丽辞退补偿金320元；

3、昆山医院应支付孙丽一个月工资320元（辞退职工应提前30天通知）。案例5 错签劳务合同，也可维护正当权益

【案例】2002年1月，职工张某从市属企业办理内退手续后，次月被市某局聘用为传达员，负责门卫、收发报刊信件工作，每月报酬为280元。该局传达室聘用了两名工作人员，工作时间实行对班倒，没有休息日。2003年2月，张某向该局提出要求享受最低工资待遇，并按超工时部分、节假日未休息的天数计发加班工资。该局以其是劳务工为由予以拒绝。2003年2月12日，张某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

【评析】审理过程中，出现两种处理意见。其一：张某与新聘用单位不存在劳动合同关系，而是劳务合同关系。理由是：张某是市属企业内退职工，与原单位存在劳动合同关系，存在权利和义务关系，原单位发给其内退工资，给其缴纳社会养老保险费、社会医疗保险费。张某内退后受聘于新单位，属于劳务合同性质的用工关系，新单位只发给其劳务报酬，不须为其缴纳各项社会保险费。因此张某不能享受《劳动法》有关规定的待遇，其劳务报酬标准需与用工单位协商确定。

仲裁庭并不这样认为，而采纳了第二种意见。即：双方存在劳动合同关系，应享受有关待遇。理由是：一是劳务合同关系一般是用人单位为完成某项工作（如承揽、运送、加工等）而临时雇请劳动者形成的，具有“临时性、短期性、一次性”的特点。而张某受聘于单位任传达员，具有长期性。二是张某与原单位形式上存在劳动合同关系，实质上履行劳动的义务已经终止，而与新单位的事实劳动关系中，其劳动义务正在履行。三是张某与原单位存在劳动合同关系并不能否认与新单位存在的事实劳动关系。在当前，要正确处理双重劳动关系，原则上对不是竞业禁止的劳动关系应肯定其合法性。领取280元工资，低于当地最低工资标准，且每天工作超过8小时，没有节假日休息，未发加班工资，其合法权益受到严重侵害。因而，对张某的申诉请求应予以支持。

四、操作实务

1.劳动合同与劳务合同主体资格和相互关系的区别：

劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人。双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

2.劳动合同与劳务合同主体待遇和报酬确定原则的区别

劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬。关于确定报酬的原则，在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。3.劳动合同与劳务合同内容和雇主的义务区别

劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

4.劳动合同与劳务合同的法律调整和国家干预程度的区别

劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同篇三：案例-单位hr可以给自己签订劳动合同吗 单位hr可以给自己签订劳动合同吗？

经典案例：

魏女士去年9月3日应聘进入一家公司，岗位是人力资源部文员，负责劳动合同与社会保险两方面工作。公司与她签了一份为期一年的劳动合同，即从2012年9月3日至2013年9月2日，工资为每月税前3500元。

今年6月，魏女士被公司提拔为人力资源部门经理。8月上旬，医院检查发现她已怀孕。8月下旬，魏女士发现自己劳动合同即将到期，于是在公司领导并没有向其表态是否续签的情况下，自己为自己续签了一年的劳动合同。

今年九月初单位得知情况后以怀孕为由将魏女士辞退，要求其立刻交接工作，被魏女士拒绝。今年9月10日，公司安排别人接管了魏女士的工作。魏女士不服，向区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，区劳动仲裁委员会依法审查后受理此案。

争议焦点&仲裁意见：

本案争议焦点是：单位hr能否自己给自己续签劳动合同？女职工“三期”期间单位能否将女职工辞退？

魏女士认为：自己的岗位是人力资源部文员，当然有权利为自己续签劳动合同；后公司将自己升职为人事部经理，表明公司肯定了自己的价值，愿意与自己继续合作。而自己怀孕之后公司也不能单方面将自己调岗降薪甚至辞退，要求区仲裁委认定自己续签的劳动合同有效，“三期”之后恢复原职。

公司则认为：魏女士的续签行为是其单方的意思表示，公司并没有同意与魏女士续签，魏女士续签的劳动合同无效。魏女士8月份怀孕后无法胜任原岗位工作，所以安排了其他人顶替魏女士的职位，如果魏女士不愿离职的话，单位可以安排魏女士调岗，在公司做普通职员，但要降薪。

仲裁庭经审理认为：魏女士利用职务之便，没有征得公司方同意，自己为自己续签劳动合同，是劳动者的单方行为，缺乏公司的意思表示，故其续签的劳动合同未成立，不产生任何法律效力；魏女士2013年8月份确认怀孕，合同期限2013年9月2日才终止，公司不能单方将魏女士辞退，合同届满期限应当顺延至魏女士哺乳期结束后。魏女士“三期”内公司可以适当调整魏女士的工作岗位改善工作条件，但是不得降低魏女士的薪资待遇。

案例评析： 在本案中，魏女士的身份比较特殊：一方面她是公司的人事经理，经公司授权管理人事工作，代表公司与员工签订书面劳动合同，加盖人事部门劳动合同专用印章；另一方面魏女士自己是公司的一名员工，即她同时具有劳动者的身份。在这种情况下，我们要明确：魏女士的职务是与员工签订书面劳动合同，但是其根本属性是“代表企业”与员工签署劳动合同，即其行为反映的其实是“公司意志”。换句话说，即使魏女士在员工的劳动合同上“厂方代表栏”签自己的名字，也仍然只是代表企业行使权利而已。因此，魏女士自己为自己续签的劳动合同的效力认定，主要关注该合同是否同时反映了公司的真实意思表示。合同的订立是双务法律行为，需要合同双方当事人达成合意，作出一致的意思表示，合同才能成立。本案中魏女士自己单方续签的劳动合同因缺乏公司方的意思表示而并未成立，因而不发生任何法律效力，对公司不产生任何约束力。

此外，根据《劳动合同法》的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期“三期”内，公司一般不能随意解除其劳动合同，应当顺延至相应情形消失时才能终止。所以本案中公司需要等到魏女士哺乳期结束（孩子满一周岁之时）方可终止劳动合同。如果公司在魏女士“三期”期间调整其工作岗位以改善魏女士的工作条件的，根据《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》的规定，不得降低魏女士原工资性收入。

第五篇：浅谈如何有效全面落实企业安全生产主体责任

浅谈如何有效全面落实企业安全生产主体责任

总书记曾多次强调：要抓紧建立健全“党政同责、一岗双责、齐抓共管”的安全生产责任体系，把安全生产责任落实到岗位、落实到人头。

在全国人大五次会议中，国务院总理李克强尤其强调了安全生产责任的落实。2017年6月全国安全生产月活动主题为:全面落实企业安全生产主体责任。那么，什么是企业安全生产主体责任？企业安全生产主体责任主要包括以下8个方面的内容：

1、物质保障责任；

2、资金投入责任；

3、机构设置和人员配备责任；

4、规章制度制定责任；

5、教育培训责任；

6、安全管理责任；

7、事故报告和应急救援的责任；

8、法律、法规、规章规定的其他安全生产责任。

我记得国家安监局局长曾说过：责任是安全生产的灵魂。灵魂是什么？人没有灵魂，就不能称其为生命。安全生产管理也是一样，没有安全生产责任就谈不上安全管理。

那么我们如何有效的落实安全生产主体责任呢？我个人认为应该从以下几个方面做起：

第一、切实提高全员的安全生产责任意识和法制观念。

只有全员的安全责任意识增强了，对安全生产法律、法规充分了解了，才能把安全生产工作作为一项重要工作来做；才能确保各项安全管理制度的严格执行；才能真正的在思想上形成从“要我安全”到“我要安全”的转变；才能实现由被动承担到主动承担安全生产责任的转变，从而实现企业的安全发展。

第二、提高各级管理人员的主体责任意识，增强责任心。

什么叫做责任？字典上解释是：完成份内应做的事情，比如家长抚养孩子，老师教育学生，子女赡养老人等，都是我们应尽的责任，应尽的义务。落实安全生产责任也是在做分内工作，决不是额外负担，我们不应该讲条件、讲代价，要做到在其位，谋其政，尽其职，负其责。也就是说你是这个部门的领导，就必须负起这个部门生产、设备、人员的全部安全生产责任，切实的落实好谁主管、谁负责。各级管理人员是企业各项安全工作的执行者，起着承上启下的作用，责任心的好坏，工作能力的高低，将直接影响企业的安全管理水平。因此，作为管理人员，要不断加强自身的学习，不断的增强责任感、使命感；不断提高自身素质，提升管理水平，从而推动企业的安全管理水平向更高层次发展。

第三、提高职工安全生产责任意识。

职工是企业的生产者，设备的操作者，能够在第一时间发现并排除安全隐患，及时把事故消除在萌芽状态。因此，培养职工的安全生产责任意识显得尤为重要。

通过开展教育、培训、演练等活动，不断的增强职工的安全意识，让职工时时刻刻绷紧安全生产这根弦，牢记安全第一的工作原则。

通过开展教育、培训、演练等活动，让职工充分了解所在岗位的危险因素、危害程度、预防措施及处置方法，使职工真正的感受到严格遵守操作规程、规章制度和正确使用劳动防护用品的重要性。

通过开展教育、培训、演练等活动，切实的把安全生产责任融入到每一个岗位，落实到每一名职工。使职工真正的做到“我不伤害自己、我不伤害他人、我不被他人伤害、我保护他人不受伤害”。

全面落实企业安全生产主体责任人人有责、从我做起！从大家做起！