劳动合同法律适用的若干规则.[5篇范例]

第一篇：劳动合同法律适用的若干规则.

劳动合同法律适用的若干规则

《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲突，而且面临着既对“原型”利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应“新型”利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。

一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法

（一）一般界定标准和依据

法理上的“一般法”与“特别法”，在我国《立法法》第83条中称之为 “特别规定”与“一般规定”，在罗马法中则表述为“个别法”（ius singulare）与“共同法”（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规范为一般法。

学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。其三是依据“法的效力的四维观”，从法的对人效力、对事效力、空间效力、时间效力四种范围进行区分，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出一般性规定的法律规范，特别法则是与一般规定不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。

比较而言，上述第三种解释更为全面、合理。（1）依属人效力，就同一问题或事项，普遍适用于一般人的法律规定是一般法，而仅适用于特定人的就是特别法。如《失业保险条例》第6条规定：“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。”前两句是一般法，普遍适用于所有企事业单位的劳动者，而最后一句则是仅适用于“农民合同制工人”的特别法。（2）依法律所规范的行为范围，规范一般性行为的是一般法，而规范一般性行为中某一类或某几类特殊行为的规范为特别法。如《合同法》第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法

律的规定。”这就是说，《合同法》适用于一般性的合同，是一般法；而对于具有身份性的合同则适用特别法。（3）依法律的时间效力范围（尤其是溯及力问题），在某个特定时间内适用的法律规范是特别法。如《刑法》第12条中，在“法不溯及既往”的一般性规定之外，关于新法“不认为是犯罪或者处刑较轻的”适用新法的规定即属于关于刑法时间效力的特别规定。第四，依法的空间效力范围，只在特定地域适用的法律规范是特别法，如《选举法》中对少数民族自治地方人大代表选举的特别规定。

（二）跨越劳动法部门的界定

1、民法具有劳动合同的一般法地位

民法作为私法，将民事合同当事人双方视为平等主体，给予平等（同等力度）的保护和充分的契约自由；劳动法作为社会法，将劳动合同双方当事人视为强弱不同主体，通过限制契约自由，给劳动者以偏重保护。在此意义上，劳动法体系中的劳动合同法与民法及其中的合同法构成特别法与一般法的关系。即使在劳动合同法被纳入民法体系的德国、意大利等大陆法系国家，劳动合同法也属于特别私法。在我国，尽管《劳动法》和《劳动合同法》还未将民事雇佣关系纳入调整范围，《民法通则》和《合同法》也均未对民事雇佣关系做出明确规定。由此并不能否定民法对劳动合同的一般法地位。劳动合同毕竟具有合同属性，民法中关于合同运行的一般规则，当然可适用于劳动合同。《合同法》第2条第2款虽然规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，但也不能据此排除《合同法》对劳动合同的可适用性。因为劳动关系虽然具有人身性，但只是劳动组织意义上人身关系，不属于婚姻、收养、监护之类的身份关系。

2、商法中含有劳动合同的特别法

无论在民商合一还是在民商分立的立法体例中，商法相对于民法都处于特别法地位。而在商法与劳动法之间，商法中含有关于特定劳动关系的规定，例如，海商法关于船员劳动权利义务的规定，公司法关于公司高管劳动权利义务的规定。这相对于劳动法和劳动合同法，处于特别法地位。

（二）劳动法部门内部的界定

1、《劳动法》与《劳动合同法》并非一般法与特别法的关系

这是因为：（1）《劳动法》是基本法，《劳动合同法》作为单行法律仍遵循《劳动法》的立法目的和基本精神，其对《劳动法》的细化和补充规定，因无冲突而不存在一般法与特别法的问题。（2）《劳动法》和《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的法律，根据《立法法》的规定，具有同等效力。故《劳动合同法》就体制性或技术性规则对《劳动法》做出的突破性规定，是对《劳动法》的原规定的替代。这是新法替代旧法的关系，而非特别法与一般法的关系。（3）在《劳动法》所规定的适用范围被《劳动合同法》扩大后，这两部法律的适用范围具有一致

性。故《劳动合同法》中关于劳动合同的一般性规定与《劳动法》关于劳动合同的规定之间，无所谓特别法与一般法的问题。

2、劳动合同法中的特别法界定

以《劳动合同法》为例，因不同法律条文各自的适用范围不尽相同，劳动合同法中的特别法包括一下内容：

（1）依对事效力来看，就劳动合同或与劳动关系有关的特别事项作出的特别规定，属于劳动合同的特别法，包括规范特殊劳动关系的特别法规范和对于劳动合同特殊事项的特别规定。例如《劳动合同法》中关于劳务派遣、非全日制用工的规定；《劳动合同法》第19条第2款关于“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”和“期限不满三个月的劳动合同”不得约定试用期的规定等。这些规定都是就劳动合同特定事项或与劳动关系有关的特殊事项所作的特别规定，都属于劳动合同的特别法。因此《劳动合同法》第五章中关于“劳务派遣”、“非全日制工”的“特别规定”，与《劳动合同法》的其他章节构成特别法和一般法的关系。

（2）依对人效力来看，就劳动合同特殊主体所作的特别规定属于劳动合同的特别法，既包括关于特殊劳动者所作的规定，也包括关于特殊用人单位所作的规定。例如，根据《劳动合同法》第96条的规定，法律、行政法规或者国务院就事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同所作的特别规定；《劳动合同法》第47条所规定的劳动合同解除和终止的经济补偿标准中，关于高薪劳动者的经济补偿实行“双封顶”[1]的规定。

（3）依空间效力来看，就特定地域范围内劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法。这包括民族区域自治地区或经济特区依据《立法法》的规定，在不违背《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》基本原则的前提下，对于《劳动合同法》或其《实施条例》制定的变通性地方自治条例、单行条例或经济特区法规，在其适用地域范围内具有《劳动合同法》的特别法地位。

（4）依时间效力来看，就特定时间范围劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法规范。例如，《劳动合同法》中对于《劳动合同法》生效后依然存续的劳动合同的法律适用问题所作的规定。

二、特别法优先适用的条件及其限制

（一）制定机关相同的特别法优先适用于一般法

《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这表明，可以优先适用的特别法须与一般法由同一机关制定。所谓“同一机关”，是指“同一个法律规范制定机关”。这有两种情形：一是一般法和特别法共存于同一个规范性文件中如《劳动合同法》第五章“特别规定”中的第二节和第三节，在法律适用

上优于其他章节的相应规定。二是一般法和特别法分别存在于同一机关制定的不同规范性文件中，例如，《劳动合同法》的规定普遍适用于所有建立劳动关系的劳动者，而关于公司高管劳动权利义务的特别法则见诸《公司法》。

（二）下位法的特别法未必都适用于上位法的一般法

在劳动立法中，常见下位法对上位法的有关规定作出特别法规定的情形。依下位法不得与上位法抵触的原则，下位法中的特别法不得上位法中的一般法抵触。而判断下位法的特别法是否与上位法的一般法抵触，关键是下位法所规定的特别法是否基于上位法的明确授权或《立法法》所规定的“变通性”立法授权。

上位法的明确授权，是指上位法明确表明特定问题的法律适用以特别法为优先，通常在法律条文中表述为：就某问题，“法律、行政法规有特别规定的，依其规定”。例如，《劳动合同法》第96条规定的“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这就使得法律、行政法规或者国务院对事业单位聘用制工作人员劳动合同的特别规定具有了优先适用的效力。也就是说，可以作为特别法优先适用的规范事业单位聘用制工作人员劳动合同的规范性文件不仅包括法律，还包括属于《劳动合同法》的下位法，即由国务院制定的行政法规、决定和命令等规范性文件，但并不包括国务院部门规章。

《立法法》的“变通性”立法授权，是指根据《立法法》第65条、66条、81条的规定，民族区域自治地方自治条例和单行条例以及经济特区法规，可根据当地政治、经济和文化的特点，在不违背法律或者行政法规基本原则的前提下，对法律和行政法规的规定作出变通规定。而这些变通性规定均属于特别法，相对于被变通的法律、行政法规的相应规定，具有优先适用的效力。就《劳动合同法》而言，如果民族区域自治地区或经济特区在执行过程中，根据地方特点和需要，在不违背《劳动合同法》基本原则的前提下，通过自治条例、单行立法或经济特区法规做出变通性规定的，则这些变通规定均构成《劳动合同法》的特别法，应当在其有效的地域范围内优先适用。

我国传统上，由于实行行业性的行政管理，行业性行政管理机构，如铁道部、民航总局、烟草专卖局、信息产业部等部门曾经出台过一系列规范行业劳动关系的规范性文件。如国家民航总局制定的关于飞行员流动的有关规定、国家烟草专卖局制定的关于烟草系统员工违纪行政处分的规定等。这些行业性规定在《劳动合同法》颁布之后，不能依据《劳动合同法》认定为特别法，在《劳动合同法》生效之后，其内容与《劳动合同法》及其《实施条例》的规定相抵触的，应予废止。

（三）制定机关不同的同位法不适用特别法优先于一般法的原则

一般而言，国务院所属不同部门制定的规章无疑是同位法，由于不同部门之间存在着职权范围上的划分，其规章的效力和适用范围首先取决于其职权范围，因而

在效力上不具有特别与一般或在后与在先的可比性，不适用特别法优于一般法以及后法优于前法的法律适用规则。

也就是说，在《劳动合同法》及其《实施条例》均未就某一问题或事项作出明确规定的情况下，可以适用的既有国务院劳动行政部门制定的部门规章，也有其他部门制定的部门规章，但国务院劳动行政部门以外的部门制定的部门规章并不能作为特别法而优先适用。在此场合，法律适用原则为：首先适用与上位法不相抵触的部门规章的规定；如与上位法均不抵触的，则优先适用根据专属职权制定的部门规章的规定，由于涉及劳动关系问题的专属职权应当在国务院劳动行政部门，因而应当优先适用其制定的部门规章；如果存在国务院劳动行政部门与其他部门联合制定的规章的，则应当优先适用。

三、一般法的补充适用

（一）补充适用一般法的原理

由于特别法是就一般情形以外的特殊情形所作的与一般法有所不同的规定，这意味着，就特定问题或事项，对其特别法所规定情形以外的其他情形，一般法已经明确规定，只需要补充适用一般法即可。简言之，特别法未规定而一般法有规定的，适用一般法的规定。问题在于，对兼有一般性和特殊性的问题或事项，凡是特别法未规定的，一般法是否都可无条件地适用？鉴于特别法有可能不完善，尤其是特别法的完整性通常弱于一般法，补充适用一般法应当是有条件的。

补充适用的依据一般有：（1）法律依据。即在特别法指明一般法中的哪些规定适用或哪些规定不适用。例如，《劳动合同法》第65条和《劳动合同法实施条例》第31、32条关于劳务派遣补充适用一般法的规定；《上海市劳动合同条例》（2002年）第53条关于一般法不适用于和适用于非全日制劳动合同的规定。（2）法理依据。即立法未就一般法的补充适用作明确规定，就应当以是否与特别法的立法目的和基本精神相违背为标准，确定一般法是否补充适用。不违背者，可补充适用；违背者，不得补充适用。

（二）民法对劳动合同的补充适用

民法作为劳动合同法的一般法，可以补充适用于劳动合同。但是，在《劳动法》和《劳动合同法》中，对《民法通则》和《合同法》是否补充适用于劳动合同的问题未作规定。实践表明，至少有下述突出问题亟需探讨：

1.违反劳动合同法的民事责任

例如，《劳动合同法》第23条第2款中规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第90条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。在这里，违约金与赔偿金的关系，即违反竞业限制的违约金是惩罚性违约金还是补偿性违约

金，《劳动合同法》未作规定。而对于违约金与赔偿金的规定，《合同法》第114条第2款已按照补偿性违约金的模式作出规定，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。我们认为，对违反竞业限制的违约金与赔偿金的关系，补充适用《合同法》第114条第2款的规定，符合劳动法保护劳动者合法权益的目的。

又如，劳动者违反用人单位规章制度和劳动纪律给用人单位造成损害，是否按照实际损害全额赔偿的问题，《劳动法》和《劳动合同法》均未规定。而按照民法的规定，一般实行全额赔偿。对此，可否补充适用民事损害赔偿的全额赔偿规则呢？我们认为，对劳动者违章违纪的赔偿实行全额赔偿规则，不符合劳动法的基本精神。这是因为：（1）劳动者违章违纪给用人单位所造成的损害往往数额大，要求全额赔偿远远超出劳动者个人的经济关系承受能力，从而使全额赔偿成为不可能。（2）根据工资支付保障的法律规定，从劳动者本人工资中扣除其应付赔偿金每月不得超过月工资的20%，这就使得在发生大额实际损失的情况下，难以执行全额赔偿责任。（3）劳动过程中的风险应当由用人单位承担而不由劳动者承担。因为在劳动关系中，用人单位作为生产资料的占有者和劳动力的使用者，既有权支配劳动者的劳动又有权取得劳动所创造的利润，当然应当承担劳动过程中的风险；而劳动者只是劳动力的提供者，由用人单位组织参加劳动过程，所取得的是作为生活消费品分配形式的劳动报酬，一般不以劳动者身份分享劳动所创造的利润，这样，使用劳动力的风险，同劳动过程中发生的其他风险一样，用人单位也有责任承担。所以，劳动者违章违纪所造成的损害，应当由用人单位承担与其风险责任相对应的部分。（4）按照教育与惩罚相结合的原则，对过失违章违纪者和认错态度好或有悔改表现的违章违纪者，适当减轻其赔偿责任，有利于对劳动者的思想教育和劳动关系的协调。因此，劳动者违章违纪的损害赔偿责任应当实行合理（又称酌情）赔偿原则，即劳动者对其违章违纪行为给用人单位所造成的损害，不是一律要求赔偿全部实际损失额，而是考虑实际损失额大小、违纪情节轻重、认错态度和悔改表现、经济承受能力等因素，酌情要求给予适当数额或比例的赔偿，但也不排除在本人经济承受能力限度内的与实际损失额相等的赔偿。

2、规避劳动法的处理

在《劳动合同法》出台前后，用人单位规避劳动法的现象较为多见，特别是针对无固定期限劳动合同订立条件的规定，规避法律的现象尤为突出，最引起人们的关注的是”华为集体辞职事件“。而在《劳动合同法》第26条第1款关于劳动合同无效事由的规定中，未将规避法律的行为明确列入。关于规避法律的无效行为，我国民法中有明确规定，《民法通则》第58条第1款第7项规定，以合法形式掩盖非法目的民事行为无效；《合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。我们认为，为制止和处罚用人单位规避法律的行为，应当补充适用《民法通则》和《合同法》的上述规定。

在《劳动合同法》实施中，有的地方对此已有适用《民法通则》和《合同法》上述规定的实践。例如，《广东省高级人民法院关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（2008年7月）第22条第1款规定：用人单位恶意规避《劳动合同法》第14条、明显违反诚信和公平原则的规避行为应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。其中包括：为使劳动者”工龄归零“，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为以及通过非法劳务派遣的行为等。

（三）劳务派遣中一般法的补充适用

在《劳动合同法》及其《实施条例》关于劳务派遣和非全日制用工的”特别规定“中，对一般法的补充适用，留有许多漏洞。我们认为，劳动派遣中的劳动合同和非全日制用工的劳动合同的运行，凡是特别法未作规定的，在不违背劳动派遣和非全日制用工立法的目的和基本精神的前提下可适用劳动合同一般法的规定。实践中，较为突出的问题有：

1、劳务派遣可否预告辞职的问题

在《劳动合同法》中，第37条规定，劳动者有预告辞职权，试用期内预告期为3日，试用期外预告期为30日；但是，对被派遣劳动者可否预告辞职的问题未作规定。我们认为，《劳动合同法》第37条所规定的预告辞职可适用于被派遣劳动者。其理由在于：（1）在我国现阶段，派遣就业作为一种非正规就业形式，其就业质量一般低于正规就业；劳动者一般将其作为获得正规就业的准备和过渡阶段。由于特别法未规定被派遣劳动者不得预告辞职，而一般法（即第37条）所规定的预告辞职适用于被派遣劳动者，有利于被派遣劳动者通过择业自由权的行使来摆脱派遣就业状态，既符合派遣就业的过渡性就业的特点和《劳动合同法》缩减派遣规模的政策取向，也可保障劳动者提高就业质量的促进就业目标。（2）在《劳动合同法》中，第37条规定的预告辞职是无实体性条件的辞职，是独立于即时辞职制度之外的一种辞退制度；作为特别法的第65条第1款，只就被派遣劳动者即时辞职作出规定，而未涉及预告辞职问题。故不能以《劳动合同法》未就被派遣劳动者预告辞职作出规定为理由，否定被派遣劳动者的预告辞职权。

值得注意的是，对于被派遣劳动者预告辞职应当规定相应的特别规则。例如，被派遣劳动者向派遣单位预告辞职时，派遣单位应当将该项预告及时转告用工单位，并为用工单位安排替代预告辞职者的人选。这样才不至于影响用工单位的正常生产经营。

2、被派遣劳动者可否被裁员和因客观情况发生重大变化而被预告辞退的问题

在《劳动合同法》中，对第41条规定的规模裁员和第40条规定的许可预告辞退的第3项情形（即”劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的“

情形），可否适用于被派遣劳动者的问题，未作规定。我们认为，规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退不应当适用于被派遣劳动者。其理由在于：辞职的法定许可性条件与辞退的法定许可性条件具有不同的法律意义。辞职制度的主旨是保障劳动者辞职自由，以实现劳动者自由流动。法定的辞职的许可行条件，只是劳动者辞职自由的最低条件，在此基准之上劳动者可获得更多的辞职自由。故在辞职的法定许可行条件之外，集体合同和劳动合同可约定辞职的许可行条件。而辞退制度的主旨是限制用人单位的辞退行为，以保障劳动者的职业安定。法定的辞退的许可行条件，是用人单位辞退劳动者的最高条件，亦即劳动者职业安定的最低条件，在此基准之上劳动者可获得更大程度的职业安定保障。故在辞退的法定许可行条件之外，集体合同和劳动合同不得约定辞辞退的许可行条件，但可在法定的辞退的禁止性条件之外约定辞退的禁止性条件。因此，既然《劳动合同法》在辞退被派遣劳动者的规定中，未包括规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退，就不得将被派遣劳动者作为规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退的对象。

（四）非全日制用工中一般法的补充适用

1、非全日制劳动合同可否解除的问题

《劳动合同法》在关于非全日制用工的”特别规定“中，只规定劳动合同终止，而对劳动合同解除未作规定。那么，劳动合同解除制度是否适用于非全日制劳动合同呢？由于非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无需适用劳动合同解除制度。因为这种终止比劳动合同解除更为简便，符合非全日制用工的短期性特点。值得注意的是，在此项制度中，非全日制劳动者虽然有终止劳动合同的自由，但没有像全日制劳动者那样得到职业安定保护。这可能是因为，非全日制用工制度旨在促进灵活就业，而非保障劳动关系稳定，故无需运用干预手段来保障其劳动关系的持续。

2、用工单位非全日制用工的法律适用

《劳动合同法》对劳务派遣可否选择非全日制用工的问题未作规定。《劳动合同法实施条例草案》（征求意见稿）第39条规定，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。《劳动合同法实施条例》第30条仅规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。可见，用工单位以非全日制用工形式适用被派遣劳动者，不为法律所禁止。若用工单位以非全日制用工形式使用被派遣劳动者，就必然引出劳务派遣规范和非全日制用工规范如何适用于非全日制被派遣劳动者的问题。就劳务派遣法而言，《劳动合同法》第五章第二节和《劳动合同法实施条例》第四章关于劳务派遣的规定属于一般法，而关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定则属于特别法。就非全日制用工法而言，《劳动合同法》第五章第二节关于非全日制用工的规定属于一般法，而关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定则属于特别法。目前，上述两种意义上的特别法即关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定，仅有”劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派

遣劳动者“，其余皆为空白，但劳务派遣一般法和非全日制用工一般法对用工单位非全日制使用被派遣劳动者如何适用的问题已经显露，这两种一般法是否都可全部适用，二者间若有冲突该如何选择？由于派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，被派遣劳动者只相对于用工单位才是非全日制劳动者，而相对于派遣单位则是全日制劳动者，故对于非全日制用工一般法的适用应当以保护被派遣劳动者合法权益为原则，例如，关于非全日制用工”可以订立口头协议“、”不得约定试用期“、”可以随时通知对方终止用工“、终止用工”不支付经济补偿“的规定，就不应当适用；用工单位与非全日制被派遣劳动者的权利义务就不应当在劳动合同而应当在派遣单位与用工单位的派遣协议中约定；被一个以上用工单位使用非全日制被派遣劳动者，因双重或多重用工关系间劳动义务交叉而损害其中某个用工单位权益的，责任就不应当由非全日制被派遣劳动者而应当由派遣单位承担。

四、劳动合同跨越《劳动合同法》生效前后的法律适用

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》较之《劳动法》及其配套法规（即旧法），属于新法。由于《劳动合同法》对《劳动法》不仅有补充性规定，而且还有突破性规定，对于跨越新法生效前后的劳动合同，即订立于《劳动合同法》生效前、解除或终止于《劳动合同法》生效后的劳动合同，就存在适用新法与适用旧法的衔接和交叉的问题。其中的具体问题主要有：（1）新法对新法生效前的劳动合同运行是否有溯及力？（2）新法生效后的劳动合同运行是适用旧法还是适用新法？对此，《劳动合同法》及其《实施条例》虽然已作规定，但仍留有漏洞。

（一）新法对新法生效前的劳动合同运行是否有溯及力

关于新法的溯及力问题，新法遵循了立法通例，即以法不溯及既往为原则，溯及既往只是法定例外。并且，就实践中易于模糊的问题，《劳动合同法》第97条作出了法不溯及既往的专门规定。其一，作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的”连续订立二次固定期限劳动合同“，次数自新法生效后开始计算。其二，”自用工之日起一个月内“应当订立书面劳动合同的规定，不适用于新法生效前所存续的未订立书面劳动合同的劳动关系，即其订立书面劳动合同的一个月宽限期自新法生效之日起算。其三，新法关于劳动合同解除或终止的经济补偿的规定，不适用于新法生效前的劳动合同存续期间。

对于法不溯及既往原则的例外，《劳动合同法实施条例》有溯及既往的特别规定，即第9条所规定的，作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的”连续工作满十年“，”应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限“。但是，对于”《劳动合同法》施行前的工作年限“的计算，是否适用第10条所规定的规则，即”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限“，则不明确。因为该规则所在的第10条，规定的是劳动合同解除、终止经济补偿年限的计算规则，而作为经济补偿年限的连续工作年限和作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的连续工作年限具有不同的法律属性。但是，在新法生效前若发生”劳动者非因

本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作“的情形，其连续工作年限的计算，也应当适用”劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限“的规则。因此，在今后的立法中应当明确规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，作为订立无固定期限劳动合同之条件的”连续工作满十年“，应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，而不论原用人单位是否已经向劳动者支付经济补偿。

（二）新法生效后劳动合同运行是适用旧法还是适用新法

关于新法生效后的劳动合同运行对新法、旧法适用的问题，《劳动合同法》第97条中规定，”本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行“。其中的”继续履行“，包含两个层次：

1、劳动合同期限的继续。在新法生效后，劳动合同期限仍然以旧法规定和劳动合同约定为依据。这不存在疑义。

2、劳动权利义务的继续。在新法生效后的劳动合同存续期间，新法生效前依据旧法约定的劳动权利义务是否仍受旧法约束的问题，则不明确，并且有歧义。一种观点是，即使新法、旧法的规定有差异，仍然适用旧法履行劳动合同。另一种观点是，依据旧法约定的劳动合同内容与新法抵触的，应当适用新法，即以新法的规定取代或者依据新法变更劳动合同中与新法抵触的内容。我们赞同后一种观点。这是因为：旧法规定与新法规定抵触的，在新法生效的同时即被废止，对属于继续性合同而非一次性合同的劳动合同就不应当继续适用。如果允许旧法在新法生效后仍然适用于符合旧法规定而不符合新法规定的劳动合同内容，将排斥新法的适用，就导致法律适用上的不平等，这违背了平等保护劳动者的原则。

五、《劳动法》配套法规与《劳动合同法》的适用关系

《劳动法》颁布后，为实施《劳动法》而制定的配套法规和规章，统称为《劳动法》配套法规（以下简称配套法规）。其与《劳动法》在法律适用上的关系，有适用优先和效力优先两种。所谓效力优先，是指《劳动法》作为配套法规的上位法，其效力高于配套法规，配套法规与其发生抵触的，适用上位法的规定；所谓适用优先，是指配套法规与《劳动法》不相抵触的，则应当优先适用和援引配套法规，原因在于配套法规的可操作性更强。其与特别法不同的是，特别法在内容上是与一般法有差异，而配套法规在内容上与上位法的规定必须是一致的，只是内容更为具体详细。

《劳动合同法》生效之后，配套法规中，与《劳动合同法》及其《实施条例》相抵触的规定，不予适用；不抵触的仍可适用。关键是如何理解其中的”抵触“。

《劳动合同法》与《劳动法》配套法规具有上位法与下位法、新法与旧法的关系。就上位法与下位法之间而言，在劳动法语境中，”抵触“尤其特定含义。基于劳动法的劳动基准法（或称”保底“法）属性，高位阶规范性文件是低位阶规范性文件 的基准，低位阶规范性文件规定的劳动者利益不得低于但可高于高位阶规范性文件规定的劳动者利益标准。因此，在劳动法语境中，判断低位阶规范性文件与高位阶规范性文件是否抵触的标志，不是内容是否一致，而是低位阶规范性文件规定的劳动者利益是否低于高位阶规范性文件规定的劳动者利益标准，”低于“则为抵触，否则不抵触。故当劳动法体系中不同位阶的规范性文件就同一问题或事项做出不同规定时，就应当按照对劳动者更有利的规定执行。此即”更有利原则“。例如，周最高工时《劳动法》规定为44小时，而此后的国务院文件规定为40小时，故按照周40小时的标准执行。

就新法与旧法之间而言，新法可以修改、补充旧法的规定。因而，在基于”更有利原则“的下位法与上位法抵触的判断中，应当排除新法对旧法修改的情形。即是说，《劳动合同法》的规定，若是对配套法规的修改，即使《劳动合同法》的规定不比配套法规中的规定更为有利于劳动者，仍应适用《劳动合同法》的规定。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号文，以下简称《经济补偿办法》）第5条规定，劳动合同解除的经济补偿，工作年限不满1年的按1年的标准，即按1个月工资的标准支付；而《劳动合同法》第46条规定，劳动合同解除或终止的经济补偿年限，6个月以上不满1年的按1年计算，支付1个月工资的经济补偿；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。在这里，《劳动合同法》对《经济补偿办法》的规定已作修改，就不应当以下位法规定比上位法规定对劳动者更有利为理由适用《经济补偿办法》的规定，而应当适用《劳动合同法》的规定。

对于配套法规与《劳动合同法》是否抵触的判断，还应当注意二者间的补充关系。例如，对作为计算经济补偿基数的”月工资“，《经济补偿办法》第11条和《劳动合同法》第47条的规定可作如下比较：

一般法 特别法

低薪劳动者的低限规定高新劳动者的高限规定《经济补偿办法》第11条第1款：企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。第2款：劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。未规定《劳动合同法》第47条第3款：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。未规定第2款：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

比较可知，《劳动合同法》只有高薪劳动者经济补偿的特别高限规定，而对低薪劳动者经济补偿未作特别低限规定，《经济补偿办法》则相反。因而，《经济补偿办法》关于低薪劳动者经济补偿的低限特别规定与《劳动合同法》关于高薪劳动者经济补偿的特别高限规定，是互补关系，而不是抵触关系。

关于低薪劳动者的经济补偿基数（即”月工资“）的低限，还需要进一步探讨《劳动合同法实施条例》第27条与《经济补偿办法》第11条第2款的关系。《劳动合同法实施条例》第27条规定，”劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。“其与《经济补偿办法》第11条第2款的关系，若理解为修改关系，旧法则与新法抵触而不得适用；若理解为补充关系，旧法则与新法不抵触而可适用。

我们认为，这里存在经济补偿基数低限的两种情形，《经济补偿办法》第11条第2款规定的低薪劳动者是本人月平均工资低于企业月平均工资的劳动者，其经济补偿基数低限为企业月平均工资；《劳动合同法实施条例》第27条规定低薪劳动者是本人月平均工资低于当地最低工资标准的劳动者，其经济补偿基数低限为当地最低工资标准。实践中，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的现象，一般是违法现象，其作为合法现象仅可能发生在临近劳动合同解除或者终止时提高最低工资标准的场合。根据《劳动合同法》第85条的规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分，并且按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。这表明，以当地最低工资标准作为经济补偿基数低限，似乎不妥。正确的作法应当是在最低工资标准和加付赔偿金的基础上重新计算其月平均工资，并以此为经济补偿基数低限。而《经济补偿办法》第11条第2款规定的低薪现象，是合法低薪，即不低于最低工资标准的低薪。因此，不应当将《劳动合同法实施条例》第27条所规定经济补偿基数低限理解为是对《经济补偿办法》第11条第2款所规定经济补偿基数低限的修改和替代，否则，不仅违背法理，而且对劳动者极为不利。

此外，在《劳动合同法》的有权解释未颁行之前，对《劳动合同法》的解释应当以 《劳动法》及其配套法规中继续有效的规定为依据。由于配套法规中的很多内容是对于《劳动法》相关规定的具体解释，在《劳动合同法》生效之后，因其未被宣布失效，当然可以作为解释《劳动合同法》相关规定的依据。例如，在《劳动合同法》第40条、第42条中所称的”规定的医疗期"，在没有新的相关规定出台之前，就应当依《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条和 《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第76条的规定来确定。

第二篇：国际劳动合同法律适用若干问题

国际劳动合同法律适用若干问题探讨

内容摘要：随着全球自然人迁徙自由和国际劳动力市场的形成，国际劳动合同的法律适用问题日益突出。国际劳动合同较之一般合同其法律适用更具复杂性和独特性。本文在分析国际劳动合同法律特征的基础上，探讨其法律适用的理论及劳动者的权利保护等问题。旨在促进劳动合同法律冲突的解决，保护国际劳动合同关系中的当事人的合法权利。①

资本全球化的发展及生产过程的国际化，跨国劳动事实大量发生。劳动者在世界范围内流动的空间范围扩大，可以到其他国家提供劳动和服务。由于各国劳动法律制度存在很大差别并将继续存在下去，跨国劳动争议的发生难以避免。

劳动合同的法律适用 ,是劳动法制度中的重要组成部分。国际劳动争议的解决并不只涉及冲突法问题，法律冲突问题常常与各国宪法、劳动保护与社会保障立法重叠，反映了劳动法在国内法律制度中的特殊地位。因此形成统一的制度很困难，它是各种不同方法的混合，不易相互协调。劳动合同的法律适用是跨国劳动争议中经常发生的一个问题。它不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，对营造一个开放、公正、有序的劳动力市场，吸引海外人才也会产生重要影响。②确定劳动合同的法律适用，对解决日益增加的国际劳动纠纷、保护当事人合法权益具有重大意义。

一、劳动合同法律适用的特点

国际劳动合同的法律适用因其涉及国家政策的干预和调控，以及国际社会对劳动者保护，其在国际私法的许多制度上都有其独特性：

（一）劳动合同法律适用的复杂性

劳动合同是劳动法律制度中的重要组成部分，劳动合同的法律适用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法领域；不仅包括国内法，还包括国际法。其私法或民法的一面导致合同法的一般原则——意思自治得以适用，当事人可以选择适用于合同的 ①尽管集体劳动协议中也可以有法律选择条款，但集体劳动协议的法律适用问题至今仍很模糊，没有明确的立法，也很少有相关案例佐证。因此本文主要研究个人劳动合同。② 单海玲：论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，http://www.xiexiebang.com/display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的属性使得当事人意思自治受到限制。当事人选择法律要受劳动履行地的强制规则、最密切联系地法、法院地强制规则及有利于保护劳动者的强制性规则等多重限制。如1987年《瑞士联邦国际私法》规定：当事人可以选择合同应适用的法律，但当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所、惯常居所地国家地法律。1969年《奥地利国际私法》允许当事人采用明示及默示的意思表示选择法律，但该法第44条第1款规定：在劳动合同中，当事人选择法律的方式只能是明示的。此外，多数国家明确规定，国际劳动合同不得通过选择法律剥夺雇员依据其履行合同的惯常工作地国家法律中强制性保护规定，以防止雇主通过选择法律，规避与合同有密切联系的国家法律中强制性规定，而这些限制性规定，通常涉及劳动安全保障、最低工资标准等与劳动者基本劳动保护及国家公共利益有关的内容。

（二）强制性规范的优先地位

在劳动合同的法律适用中，强制性规范具有超越当事人选择的效力。正如国内合同一样，国际合同通常也反映了立法秩序与私法秩序优越性的相互转换。私法秩序，这一术语是当事人协议选择适用于合同的法律。而立法秩序则是强制性规则优越性的体现。每一主权者都会要求本国制定的劳动保护和管理方面的行政法律规则在其领土上予以适用，同时要遵守其缔结的国际法中对劳动者保护的强制规则。在国际私法上它们常常表现为“直接适用的法”。强制性规则包括工作履行地的强制规则和法院地的强制规则。

根据《罗马公约》第6条规定，“当事人间进行的法律选择，不具有剥夺被雇佣人所享有的，当其未进行法律选择时，第2款下强制性法律所提供的法律保护的效力。”这通常是工人惯常履行工作地、受雇时营业所所在地或与合同有更密切联系的另一国家强制规则。公约第7条又规定：无论如何，不应限制法院地强制规则的适用，而不管该法律是否适用于合同。此时，法院地的强制规则似乎具有绝对适用的效力。例如英国法院处理涉及劳动合同的案件时，如果当事人选择鲁里坦尼亚王国的法律作为准据法，在没有选择时应适用的法律是安大略法。在这种情况下适用鲁里坦尼亚王国的法律不会剥夺安大略法中的强制性规范提供给雇员的保护。尽管鲁里坦尼亚王国的法律更有利于雇员时会适用，但罗马公约第7（2）似乎要求英国法院不考虑适用于合同的法律，而适用英国法中的强制性规范，即使英国法对雇员提供的保护少于任何一种外国法，英国法院也会适用其强制性规范。

（三）法律适用的不确定性突出

当事人选择法律的重重限制，各种强制性规则及公共秩序等国际私法制度的适用，使国际劳动合同的法律适用极大地脱离了一般合同法律适用的预期，表现出不确定性的特征。当事人选择法律时，必须综合各相关法律，否则这种选择不可能发生实际适用的效果。这导致了当事人选择法律的难度，而且无论当事人考虑得如何周全，也难以预料种种实际情况。涉外合同中，意思自治的产生与发展一个很重要优点是其可带来法律适用上的确定性与可预见性。但在劳动合同的法律适用中，这些优点荡然无存，留给实践工作者的是极大的不确定性。因此，一些欧洲学者对将劳动合同法律适用建立在一般合同法律适用上的机制表示怀疑。这无疑与劳动合同适用上的独特性相关。

（四）劳动者权益保护原则的主导作用（社会保障）

在国际劳动关系领域，劳动者与雇主处于非平等的法律地位，无论是合同还是侵权纠纷中，劳动者处于更需要保护的境地。对弱者权益保护是当前国际社会的总趋势，这将在后面论及。劳动争议的解决中，劳动者权益保护是贯穿整个过程的一个中心原则。

二、国际劳动合同的法律适用理论

关于劳动合同的法律适用，目前国际上主要有两种观点。一是美国属地主义的主张，另一是欧洲冲突法的主张。

（一）美国的属地主义主张

美国冲突法学者倾向于将雇佣关系的法律冲突问题简单地视为一般合同的法律冲突问题。提倡对雇佣合同及有关事项适用单一实体规则的是艾伦茨威格。第二次冲突法重述虽然包含一个关于服务履行的特殊规范，但是该规范既适用于明确的雇佣合同，也适用于独立缔约人间缔结的合同。③这种现象的出现可能有多种原因，其中最主要的是劳动合同法律冲突的案例在美国不够丰富，而且主要涉及经理或职业性的高级雇员，涉及体力劳动者的很少。但是，这并非说美国劳动立法中不存在典型的案例。只是由于诸多原因，尤其是由于美国的方法论，劳动事务被认为涉及行政法和行政代理机构，因此仅将这些问题视为美国国内法中的国际事务方面问题，而不将其作为冲突法问题对待。因而经常注重实体规则 ③ 二者的区别是很重大的。独立缔约人间的合同通常是平等主体间的民商事性的合同，各国及国际劳工组织通常将其与劳动合同严格区分。在法律适用上前者常适用一般合同的规则。及由此作出的判决结论，而不重视一般的冲突法原则。

另一个原因是学者对该问题缺少真正广泛重视和研究。他们认为，上个世纪六十年代的美国冲突法革命是方法论的革命，而不是规范特殊类型案例的规则的发展。尽管实践中学者对这些规则存在争论，但其对冲突法工具的运用如定性、反致等非常有限。美国高等法院和国家关系委员会倾向于适用立法的地理范围来解决国际劳动关系的法律冲突问题，即仅仅考虑劳动法及规范的领土适用问题，而不是通过传统的冲突规则来解决争议。该方法在法国体现为直接适用的法。尽管美国在劳动问题上也常考虑政府利益的分析。并常以此类案例论证政府利益分析说，但是柯里认为，在大多数劳动雇佣案例中，其他国家的利益可以忽视。④法院地美国的利益是必须予以考虑的。因而美国在劳动合同的法律适用上，坚持属地主义的观点，主要从考虑美国劳动法的域外效力问题角度为出发点，以劳动法的地理范围来面对劳动合同法律适用的冲突。

因此，国际劳动关系较少受到美国冲突法学者的关注。但仍有不少美国学者认为，随着投资多元化的发展，劳动关系中法律冲突解决的意义比实际认为的更重要。他们认为，二十世纪六十年代美国的冲突法革命，实际上很大程度归功于劳动案例的发展。但随着不断发展的相互依赖的世界的发展，美国最终也会关注其他国家的劳动法。

（二）欧洲的冲突法主张

1、冲突法方法的适用：欧洲国家的劳动合同的法律适用制度，是以1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》）为基础确立起来。同时，欧盟有关指令及判例法也发挥着重要作用。这些规则确立了根据国际私法规范解决合同法律适用的基本制度。1980年《罗马公约》第3、6和第7条规定了劳动合同的法律适用问题。据此当事人可以选择雇佣合同的法律适用。法律选择不能具有剥夺雇员在没有选择时强制性法律规则对雇员保护的效力，在未选择时，应适用的法律通常是雇员惯常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暂时受雇于另一国。如果他没有在任何一个国家习惯性地完成工作，应适用的法律将是他受雇佣营业地所在国的法律。但如果从总的情况看，合同与另一国家的法律有更密切的联系，上述规则均不适用，而该国法律则予适用。

《罗马公约》奠定了欧洲劳动合同法律适用的总体框架，是欧洲各国解决合同法律适用的基本依据。《公约》将劳动合同纳入合同的法律适用范围内，作为一种特殊合同。《罗 ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 马公约》仍以合同的法律适用原则为出发点，即允许当事人选择法律。但选择要受到若干限制，如受到工作履行地的强制规则、最密切联系地的规则、法院地强制规则及保护工人的强制性规定的多重限制。各主权国家也有权制定的涉及公共秩序和劳动保障的法律，它们要求适用于实施国领域内的所有人或事，公共秩序具有国家主权的意志，一国有权在其领域内拒绝适用违反国家普遍接受的基本原则的法律。

2、欧盟统一实体法律规范的适用

欧盟制定了许多处理劳动关系的实体规则，如1618/68规定工人的自由移动（纳入欧共体条约第39条），确立了成员国社会保障制度的协调的1408/71规范和574/72（欧共体条约第42条），关于雇员退休金权利保护的98/49/EC和欧洲工会的94/45指令，91/533雇主告知雇员在另一国工作条件的义务等。这些实体规范适用于欧盟内广泛的劳动和社会保障事务，当然也是合同法律适用中必须考虑的。但是这些范围内的事项是否也可通过冲突规范来解决，欧共体条约及相关规定并未说明。但其从实体法角度对劳动合同关系的影响是不容忽视的。欧盟的实体规范成为欧洲劳动合同法律适用上的又一个重要特点。

因此在劳动合同中，首先适用当事人选择的法律，当事人没有选择或根据合同情况不能推定当事人意向的，适用最密切联系的地方的法律。但无论如何应适用的法律不能与工作履行地及法院地的强制性规定相抵触。尽管劳动关系的性质有其特殊性，关于合同法律适用的理论各异，但当前国际私法规则的调整仍是解决其法律冲突的、为国际社会所广泛接受的一种有效方法。

三、法律适用尽可能有利于劳动者权利的维护

强调对劳动者（弱者）权益的保护是由劳动者在谈判中的弱者地位决定的。有利于劳动者权利保护是国际劳动合同法律适用的一个重要特征。现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。人文关怀是人文精神的集中体现，而人文精神是国际私法的永恒主题，国际私法的构建应贯穿人文精神。现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面，而且还反映在具体的法律适用规范之中。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。⑤

⑤ 徐东根：人文关怀与国际私法中的弱者权利保护，www.xiexiebang.com

（一）劳动权益保护的重要性

1、劳动保护的缺失会对劳动者及其家庭带来负面的后果，同时，劳动者的权利或保障的缺失对企业自身的利益也产生相反的作用，并且会对整个社会产生一种负面的影响。更重要的是，有证据表明，这些变化对妇女的影响程度超过了对男性的影响。处于这种状况中的劳动者不仅丧失了劳动法规所赋予他们的权利，而且在获得主管劳动监察部门的保护或通过劳动法庭寻求补救方面存在困难。在很多国家，他们完全被排斥于社会保障保护之外或处于一种边际化地位，他们得到的好处大大少于那些被承认为雇员的工人。⑥

2、劳动者劳动保护的缺失也会影响到雇主，也就是说，它会破坏劳动生产率和扭曲企业之间的竞争，无论是在全国范围内、行业部门水平上还是在国际范围内，以至于经常损害那些遵守法律的企业的利益。法律确定性的缺乏还会导致做出把“自营就业”劳动者重新划为雇员的司法裁决，这会对企业造成重大的难以预测的经济后果。同时，工作缺乏稳定性或晋升前景的现实最终会使劳动者丧失他们对企业的承诺，并会促使成本很高的劳动者替代周转率的不断上升。

3、缺乏劳动保护的另一个问题是忽视培训，包括对在危险环境下工作的培训。企业会不愿意投资培训那些可能不会长期留下来的劳动者。除非出于极其特殊的目的，否则用人企业也不会培训由其他公司提供的劳动者。未经培训的劳动者更易受到工作场所事故的伤害，并且会影响到企业的竞争力。更重要的是，培训方面投资不足会削弱国家的竞争力。此外，在某些拥有大量不受保护工人的部门，这种负面形象可能会对招聘和留住劳动者造成严重问题。建筑业就是这些部门的一个例子。

4、其他方面。缺乏劳动保护还会对第三方的健康和安全及整个社会造成影响。有些事故，如那些由大型运输工具造成的事故或工厂中发生的严重事故不仅造成了对环境的破坏而且造成了第三方的伤亡。另外从不交纳社会保障费和税收方面来说，缺乏保护还会对财政造成很大的影响等。

总之，劳动保护不仅对劳动者和企业是必要的，而且它还关系到重大公共利益。

（二）国际劳动合同的法律适用中对劳动者利益的保护

劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或 ⑥雇佣关系，国际劳工大会，第95届会议2006年，报告五(1)，者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：

1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或

2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。澳大利亚关于国际私法的立法及一些案例法指引适用外国强制性规范时，类似地将其作为最低标准对待。

《罗马公约》第6条（1）规定的规定：当事人的选择不应剥夺雇员在没有选择时，应适用的强制性规范所提供的保护。设想以下几种情况：

1、选择的法律比强制性规则提供更少的保护（例如更短的终止雇佣通知的期限），此时不难看出，被选择的法律适用时，雇员会明显地被剥夺这些强制性规则的保护；

2、选择的法律较之没有选择时的法律，能明显提供雇员更大的保护（例如更长的终止雇佣通知的期限），此时选择的法律应予适用。这是因为，如果依选择的法律能得到更大的保护，雇员似乎不会被剥夺没有选择时，强制性规则提供的保护。在上述两种情况中选择的法律和没有选择时应适用的法律之间存在着直接的冲突。除了适用最有利于雇员的法律外，很难说有其他设想。

3、更复杂的是，选择的法律与没有选择时应适用的法律不处于直接冲突，而只是在同样的情况下提供不同的权利和补偿。例如，在不公平解雇后，选择的法律授予雇员复职的权利，但无补偿；没有选择时应适用的法律只授权雇员在被解雇后得到补偿。6（1）并没有说明雇员不能也享有选择强制性规范的保护。既然补偿条款与恢复职务均为保护雇员，6（1）能使雇员享有双重保护吗？如果肯定回答就令人难以置信，因为没有明显的理由一个雇员要享受双重保护，而不能仅仅以雇佣合同包含一个选择法律条款为依据。不得不承认，适用的方法越恰当，越能更有利于雇员利益的保护，这与前面探讨是一致的。当然，要决定哪一法律更有利不是轻易能决定的。此种情况同前述两种情况只是程度不同，而非本质的区别。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）劳动者权利保护与各方当事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）说，没有一国的劳动法具有绝对的优越性，只能说一些国家劳动法的某些方面比其他国家的更有利于保护工人。例如，对欧洲国家有关的案例研究显示，依美国法的被雇佣的人们可能更乐于享受其服务，而当面临解雇问题时，欧洲制度更适宜。许多在德国注册的公司向外国派遣工人的实务表明，这些公司急于摒弃中东地区或北非某些法律的适用（如13个月工资制度、特别大方的休假条款等）。⑧

因此，无论如何，如果只考虑在所有案例中给予工人最有利的法律是过于简单的想法。法律亦强调各方当事人利益的平衡。在劳动关系中，劳动法同时所具有的行政法性质及国家间主权平等、互不歧视等原则的适用，使国际劳动关系中法律争议的解决并非一个“保护弱者权益原则”可统括，国际劳动合同的法律适用在具体情况下有不同的规则。

首先，法律制度的优越性与否常常不易确定，当不同的法律制度以不同的方式适用于相同的事务时，会产生取舍的问题。例如，如果工人从一个法律制度享受长时间的解雇通知期限，而另一法律制定则提高更好更实在的服务。该问题可通过参考一个特定的法律制度的优点和缺点相互交融的程度，在更广的范围上进行研究。

其次，即使所涉及两个法律制度是可比的，只有在此类对工人产生的利益在当事人能力范围内时，强制性法律条款的利益才能实现。例如，较长的假期或哺乳期、更好的服务保障。如果工人的情况正好符合公共基金的规定，根据选择的法律他就有权得到支付。这是对适用最有利于工人的法律的事实方面的特殊要求。选择法律制度不得不接受有关范围的限制。

再次，如前所述，通常被视为强制性的大部分法律条款要求集体适用。在当事人选择或其他情况下，提高待遇的法律条款在工作地强制适用是很困难的。例如，涉及到工人代表时，根据前述南斯拉夫宪法法院的判决，其工作时间改善的地方规则是一个集体性的，适用于前南斯拉夫外国企业所雇用的所有工人。另外每个国家在实际中都有关于特殊范围工人保护的法律条款。虽然这些条款的范围和实质有很大差异。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或妇女完成某种任务或轮班的禁止规定。可能有特殊情况，如哺乳休假。在涉及到残疾人或任何弱势人群的雇佣时，也会对雇主加以特殊的义务。

关于从事可比较工作的工人的平等待遇问题。通常认为规定移民工人平等待遇的国际条约是为了建立最低最低标准。很多国内法笼统规定禁止歧视是不恰当的，平等待遇倾向于精确比较。在涉及到外国法支配的劳动合同时，不管外国法是否强制性，依外国法给与一个工人的好处可以赋予其他工人要求被同等对待的诉权。平等待遇问题在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其劳动关系适用外国法的工人的工作与工作分配国国民的工作不具有可比性。最后尽管给予工人优惠待遇的公共秩序很重要，但可能会有一些偶尔同其相冲突的事项。例如有的强制性条款不只保障最低工资，也限制工资增长。而且在劳动法的某些领域，雇主和工人的某些权利和义务是谨慎地平衡的（例如在涉及到约定性竞业禁止和商业秘密揭示时）。在这些情况下允许法律仅仅保护一方当事人利益似乎很困难。

尽管将来的发展很难预料，但跨国劳动争议的解决肯定不会趋于容易。国际劳动关系中的问题大量产生和发现，国际劳动合同的法律适用将面临重大的困难和压力。因此有人认为现行传统方法失败了，当事人几乎难以预见要适用的法律。甚至有人认为如果劳动合同准据法规定为由工人工作履行地法决定，也许会更好。但是无论如何，正如国际私法在当代的发展一样，国际劳动合同的法律适用也面临着许多困境和困惑，需要我们去探讨和解决。随着经济全球化的发展，国际劳动关系中的争议仍在大量发生，公平合理地解决劳动合同的法律适用问题是国际私法理论和实践均不容回避的一个重要问题。

第三篇：我国涉外劳动合同的法律适用

国际私法结课作业

我国涉外劳动合同的法律适用

我国涉外劳动合同的法律适用

摘 要：通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。去年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题依然不够完善。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，劳动合同履行地在中国境内的法律适用、劳动合同履行地在中国境外的法律适用，两个方面进行分析。并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》

等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

一、涉外劳动合同纠纷与法律适用的含义。

所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷；另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则

(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。所以在涉外劳动合同纠纷方面，我国应在遵循《立法法》规定的原则的基础上灵活掌握。

二、劳动合同履行地在中国境内的法律适用。

劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人（指具有外国国籍的人或无国籍人）。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业（包括外商投资企业），劳动者是外国自然人，即

通常所说的外国人在中国就业；2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人；3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。

1、外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。

虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是由于法律不够完善，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇。

2、外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理。

根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。

3、外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。

由于劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。

三、劳动合同履行地在中国境外的法律适用。

劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷；2，外派劳务

与中国用人单位之间的劳动合同纠纷；3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷；

关于涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人（以下简称船方）没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。

劳务输出合同纠纷的法律适用和中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用法律上都明确的规定，所谓仁者见仁，智者见智。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律

（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议

（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。

（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定

（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。

我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入WTO的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。

参考文献

[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月

[2] 《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》，2005年4月

[3] 《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 国际私法论文库，华东政法学院国际法论坛，2003年4月

第四篇：劳动合同中可以约定适用外国法律吗？.

劳动合同中可以约定适用外国法律吗？

在民事合同中，当事人一般可以自行约定适用于该合同的法律，在国际商事合同中，即可以约定适用中国的法律，也可以约定适用外国的法律。那么和老外签劳动合同，能约定适用外国的法律吗？

笔者认为，由于我国的企业类型很多，员工的类型也很多，难以一概而论，不过一个总的原则是，除外国企业与其自行雇佣的人员之间可以适用外国企业本国法以外，劳动合同中不能约定适用外国法律。

企业有中外之分，员工也有中外之分。如外国企业与其外国雇员完全是按照外国企业本国法建立劳动关系的，外国雇员在中国的工作也仅是其在外国企业受雇后的工作内容之一，他们之间的劳动关系仍然受外国企业本国法的管辖。

但是外国企业在中国经营，总是需要雇佣中国员工的，外国企业与中国员工之间的劳动关系就必然要适用中国的法律。同样，在中国注册的企业（包括外国企业在中国开办的子公司、以及外国公司与中国公司合资合作组建的公司）雇佣了外籍员工，他们之间的劳动关系也应适用中国的法律。

这是因为在世界范围内，国家多是在三个层面上对劳动关系加以调整的，即劳动基准法、集体合同制度、劳动合同制度或个别劳动关系调整制度。劳动基准法，在我国指的是包括劳动法在内的各种劳动法律法规，是所有的劳动关系都必须遵守的基础性规范，是最低的劳动标准，不允许在个别劳动关系中加以改变或限制。各国的实践是只要劳动关系存在于某一国家内，该国的劳动基准法便直接适用于这一劳动关系，而不论建立这一劳动关系的人是中国人还是外国人。在这种情况下，即使用人单位声称它是按照某一外国的法律与员工建立劳动关系的，这种说法也不成立。他们之间的劳动关系仍然要执行中国的法律。

第五篇：外国人在中国的劳动合同的法律适用

外国人在中国的劳动合同的法律适用

一、关于涉外合同的一般法律规定

外国人在中国的劳动合同属于涉外合同，涉外合同的法律适用，首先应当考虑我国有关涉外合同的法律规定。具体有：

《中华人民共和国民法通则》第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《中华人民共和国合同法》第126条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第5条

（一）当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；„„；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

二、关于中国境内的涉外劳动合同的法律规定

《中华人民共和国劳动法》第2条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

《中华人民共和国劳动合同法》第2条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社

会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

《外国人在中国就业管理规定》第26条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

三、外国人在国内就业是否可以选择适用的法律

《民法通则》和《合同法》对涉外合同的法律适用问题做出了规定，但这些规定是否适用于劳动合同取决于劳动合同是否属于“法律令有规定”的除外情形。

《劳动法》和《劳动合同法》虽然都规定了适用于在中国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，但并没有特别提及涉外劳动合同问题。

《外国人在中国就业管理规定》第26条有两种解释的可能，一种解释是仅仅针对“劳动争议”程序性问题适用《中华人民共和国劳动法》，劳动法本身确实包含了程序性规定；另一种解释是所有劳动争议的实体和程序性问题都应当适用《中华人民共和国劳动法》。

从普通法与特别法的关系来看，应当优先适用《外国人在中国就业管理规定》，从上位法与下位法的关系来看，应当优先适用《中华人民共和国劳动法》；从新法优于旧法的关系来看，应当优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。如果劳动合同不属于《民法通则》和《合同法》规定的除外情形，则当事人可以选择应当适用的准据法。

学者对涉外劳动合同的性质和法律规定的理解不同形成了不同的观点，主要有两种不同的主张：一种观点认为，涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》，因为劳动合同有其特殊性，是一种主体双方兼有平等性和隶

属性的特殊合同。《劳动法》和《劳动合同法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，以保护劳动者这一弱势群体的合同利益，不能为当事人的选择排除适用。虽然《民法通则》和《合同法》都规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但接下来有一但书条款，即法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》、《劳动合同法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此涉外合同的当事人不能协议选择法律适用。另一种观点认为，涉外劳动合同首先应当适用当事人之间就合同及处理合同争议协议选择的法律；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系国家的法律，通常情况下是劳动实施地国家的法律。但是，不管是依当事人的选择，还是依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序和法律强制性规定。因为涉外劳动合同尽管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征。《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则是一般合同的法律适用原则，仍应适用于劳动合同。涉外劳动合同当事人可以选择法律适用，已经得到了大多数国家的认可，是一通行的法律适用原则，可以通过公共秩序原则达到保护劳动者权益的目的。

这就是为什么目前国内对于外国人劳动关系、劳动合同适用各地做法不一的原因，上海地区采用了有限适用劳动法的原则，允许当事人对于除了强制适用的部分标准以外的事项自由协商约定，甚至约定适用的法律。