浅析正当防卫的法律适用

第一篇：浅析正当防卫的法律适用

浅析正当防卫的法律适用

[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

[关键词]：正当防卫

构成要件

防卫过当

必要限度

一、正当防卫的概念。

正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的构成要件。

正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

2.侵害正在进行 不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

3.具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。其中防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。①防卫挑拨为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。②相互斗殴 双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。③偶然防卫 一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。4.针对侵害人防卫 正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

5.没有明显超过必要限度 防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

三、正当防卫个案分析

防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：

案例一：某日深夜，张某尾随深夜行路的女青年赵某至无人处，逼迫赵某与其发生性关系。赵某开始假装顺从，乘张某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将张某刺死。那么赵某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案赵某的行为之所以属正当防卫，是因为赵某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

案例二：某中学职工汪某带领几名学生外出写生。在写生途中学生李某不慎掉入路旁水池，汪某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于汪某的不搭救行为感到非常气愤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，结果教师汪某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师汪某对学生遇困时有救助的职责，他的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救学生的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。

四、防卫过当

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：

一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；

二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。

根据中国<刑法>规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

1.防卫目的的正当性 防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.防卫行为的不正当性 防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

五、正当防卫的必要限度

正当防卫是一种有限防卫。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益的大小。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，而为了保护轻微的权益，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。

六、关于“无限防卫权”

刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该法条在刑法理论界被有些学者称为“无限防卫权”。

我国新刑法第20条不可能规定无限防卫权。首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。

其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。

再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。

最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。

通过对以上问题的评析，以此来发现刑法理论在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的无限防卫的问题提出自己的看法和认识。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。

[参考文献] [1]赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版。

[2]陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。[3]陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。[4]马克章主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。[5]高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学1993版。[6]高西江主编：《中华人民共和国刑法修改与试用》，中国检察出版社1998年版。

[7]姜伟主编：《新刑法确立的正当防卫制度》，法律出版社1997版。

目 录

一、正当防卫的概念及立法据·······················3

二、正当防卫的构成要件···························4 ⑴、侵害现实存在·································4 ⑵、不法侵害正在进行·····························4 ⑶、具有防卫意识·································4 ⑷、针对侵害人防卫·······························5 ⑸、没有明显超过必要限度·························5

三、正当防卫个案案例分析·······················6.7

四、防卫过当的概念、特征及形式···················8

五、正当防卫的必要限度···························9

六、无限防卫权···································10

开放教育试点法学专业本科毕业论文

题目：浅析正当防卫的法律适用

姓名：郭学号：学校：中央广播电视大学安康分校

尚 华 1261001263508

第二篇：涉外婚姻的法律适用

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涉外婚姻的法律适用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的结婚和离婚行为。当中国公民与外国公民结婚或离婚、中国公民之间在国外结婚或离婚、外国公民之间在我国境内结婚或离婚时，即可认为婚姻具有了涉外因素。由于世界各国的风俗民情千差万别，从而反映到各国法律对结婚的实质要件和形式要件、离婚的条件和法律程序的规定各不相同。

根据我国法律的规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。凡中国公民同外国人在中国境内缔结的婚姻，一般不区分实质要件和形式要件，应一律适用中国的法律。具体来说，就是男女双方要遵守我国《婚姻法》并按照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》办理结婚登记。长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的，对持有其国籍所属国证明的，应按照上述《规定》办理，对持有港澳有关当局出具的婚姻状况证明的，可参照《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》办理。外国人之间要求在我国境内结婚的，应根据我国《婚姻法》的规定，参照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》，在符合其中规定并出具各项正式证件后，可以予以办理。中国人之间(主要指定居在国外的华侨之间)在国外依定居国法律缔结的婚姻，我国予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。

中国公民同外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。凡确定由人民法院管辖中国公民同外国人的离婚案件，包括离婚的条件、法律程序以及因离婚而引起的财产分割，均适用中国的法律。如该案件已由外国法院管辖，也可以适用外国法院所在地法律。关于外国人、华侨、港澳台同胞之间离婚的，可以比照中国公民同外国人离婚的情形，适用受理案件的法院所在地法律。对外国法院涉及中国公民的离婚判决，如不违反我国婚姻法的基本精神，双方当事人也无异议，我国人民法院经裁定可以承认其对中方当事人的约束力。值得注意的是，在审理涉外离婚案件中，如果涉及到婚姻的效力问题，则不能依法院地法判定，而应适用婚姻缔结地法律。

【相关依据】

中华人民共和国民法通则[19860412]

第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

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第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

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第三篇：婚姻家庭的法律适用

第九章 婚姻家庭的法律适用

本章重点：

涉外结婚的法律适用；

涉外离婚的法律适用；

我国有关立法规定。

本章特点：



1、基本上没有统一实体规范，主要靠各国冲突规范和统一冲突规范来调整； 

2、法院管辖权更为重要；



3、法院援用公共秩序原则和当事人规避法律的情况较多。

第一节结婚的法律适用

一、涉外结婚要件的法律冲突



（一）实质要件的法律冲突

 婚龄、自愿、一夫一妻、异（同）性婚姻、禁止性规定等。



（二）形式要件的法律冲突

 登记、宗教仪式、事实婚、领事婚姻等。

二、涉外结婚实质要件的法律适用



1、当事人属人法：采取这一法律选择方法的国家主张婚姻关系是一种身份关系； 

2、婚姻举行地法：将婚姻视为一种契约；利于保护举行地国家的公共秩序；适用法律简单明确；其最大弊端在于使人规避法律。



3、混合制：或以婚姻举行地法为主而以当事人属人法为例外，或以当事人属人法为主而兼采婚姻举行地法。

三、涉外结婚形式要件的法律适用



1、婚姻举行地法：源自“场所支配行为”。



2、当事人属人法。



3、混合制：单纯采用婚姻举行地法或当事人本国法，都容易产生“跛脚婚”(limping marriage)；现代国家多采用折衷态度，选择适用婚姻举行地法和当事人本国法。

4、领事婚姻制度：在驻在国不反对的情况下，一国允许在国外的本国公民到本国驻东道国的使领馆依照本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。多数国家承认这一结婚制度，但包括美国在内的一些国家并不承认。

四、我国关于结婚的法律制度

 2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》；

 2003年8月8日国务院颁布的《婚姻登记条例》；

 1983年8月26日国务院民政部颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》以及其他有关法律、法规。

 《中华人民共和国民法通则》第147条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”规定，被解释为既是关于结婚形式要件的规定，也是关于结婚实质要件的规定。

（一）实质要件的法律规定









 1．中国公民与外国人在中国境内结婚适用中国法律。2．双方当事人都是外国人在中国境内结婚适用中国法律，同时要考虑当事人属人法的规定;领事婚姻的方式结婚适用当事人属人法，但不得和我国的法律规定相抵触。3．中国公民和外国人在中国境外结婚依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。4.外国人之间在我国境外结婚推定适用婚姻缔结地法律。5.中国公民和中国公民在中国境外结婚可依侨居国法律规定结婚;领事婚姻方式

结婚适用我国法律。

(二)形式要件的法律规定

 1．中国公民与外国人在中国境内结婚适用中国法律办理婚姻登记。

 2．双方当事人都是外国人在中国境内结婚(1)结婚登记,提供其本国法律准许在国外办;(2)领事婚姻遵守我国婚姻法的基本原则。

 3．中国公民和外国人在中国境外结婚依照婚姻举行地法.(公共秩序)

 4．外国人和外国人在中国境外结婚适用婚姻缔结地法,承认婚姻在我国的效力。 5．中国公民和中国公民在中国境外结婚依侨居国法律规定的形式结婚;也可领

事婚姻.第二节涉外离婚的法律适用

一、涉外离婚的法律冲突



（一）实质要件



1、原则性



2、列举性：

 我国《婚姻法》规定男女一方要求离婚，有下列情形之一且调解无效的应准予离

婚：（1）重婚或有配偶与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；

（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。



（二）形式要件



1、协议



2、诉讼

二、涉外离婚的法律适用



（一）法院地法：19世纪萨维尼倡导，认为有关离婚的法律属于强行法，与公共

秩序、善良风俗相关密切。离婚案件是以住所地为标志确定管辖权。



（二）依属人法 ：法国学者巴迪福主张，婚姻关系之创设既然依属人法且离婚

关系人的身份问题，大部分欧洲国家（除荷兰、瑞典外）及日本都采用此种制度。

（三）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法可以避免“跛脚婚姻”的发生。

1、以采用当事人属人法为主，兼采法院地法。



2、以采用法院地法为主，兼采当事人属人法。



3、属人法和法院地法同时适用。



（四）适用有利于离婚的法律 ：准据法包括共同属人法、最后共同属人法、共

同习惯居所地法、最后共同习惯居所地法、奥地利法或与配偶有最密切联系的法

律。

三、离婚法律适用的国际公约

 1902年6月12日海牙国际私法会议通过了《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”（principle of double subjection）,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。

四、我国的规定

 ——《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

 ——最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。 点评：（1）我国关于涉外结婚的法律选择方法是适用婚姻缔结地法，也就是在哪儿缔结婚姻就适用哪国的法律，而且不区分结婚的实质要件和形式要件； （2）从立法字面而言，结婚主体双方的国籍限制过死，似乎只解决中国人和外国人结婚的情形，显然不合时宜。

 1983年民政部《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》

 1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》 1998年民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》  1997年民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》

第三节我国其他相关规定

一、我国关于父母子女关系的法律规定

 ——《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”

 评价：

 此条款充分肯定了在我国非婚生子女和婚生子女的法律地位没有任何区别，同等受到保护。所以制定这方面的法律适用规范就没有任何意义，但关于父母与子女在人身关系和财产关系方面的法律适用规范还未有专门的法律规定。

二、我国涉外收养法律适用的规定

 1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》 我国2005年5月加入；  我国《收养法》第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”  《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第2条规定：“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。”

 《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定：“外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。” 评价

 从以上条款我们可以看出，我国有关这方面的立法主要存在以下一些不足：  首先，主体范围的规定过于狭窄，只对外国人收养中国人作了规定，而对中国公

 民收养外国儿童未作规定。其次，对收养的成立要件、收养的效力和解除没有作出具体的法律适用规定。上述问题，均有待于有关立法的进一步完善。

三、我国关于涉外监护法律适用的规定

 ——最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第190条中有规定：

 “监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”

四、我国关于涉外扶养的法律适用

 ——我国《民法通则》第148条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”

 ——我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第189条做了补充规定：

 “父母子女之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的抚养，应当适用于被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。” 评价：

 上述规定首先需肯定的是在扶养领域引入最密切联系原则是一大进步，增加了选择法律的灵活性。其次，对扶养问题作广义理解，以整体看待，统一适用一个法律，使操作灵活、方便，适应了扶养法律适用的发展趋势。

司法考试专栏

(08)46．根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？

 A．外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意 B．外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料

 C．前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证 D．前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证

司法考试专栏

(07)35.一对英国夫妇婚后移居意大利，后来华工作。该夫妇于今年收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。根据我国法律，有关该夫妇收养中国儿童所应适用的法律，下列哪一选项是正确的?

 A.应适用中国法和意大利法

 B.应适用中国法和英国法

 C.只需适用中国的有关法律规定

 D.只需适用意大利的有关法律规定

本章复习与思考题 

1、属人法在婚姻家庭领域的运用和变革。

2、最密切联系原则在婚姻家庭领域的适用。

3、简述结婚实质要件的法律适用原则以及我国的相关规定。

4、我国的相关规定以及案例分析。★

第四篇：涉外合同法律适用

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。

第五篇：论正当防卫的法律价值

试论正当防卫的法律价值

[摘要] 正当防卫制度了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在着法律价值失衡的问题，须引起我们的高度重视和关注。

[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值

一、正当防卫法律价值的历史演变

正当防卫制度的发展经历了一个漫长的历史进程，它发源于原始社会，又历经奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会，其所维护的中心价值完成了从个人本位到社会本位的嬗变。

（一）正当防卫制度从本能反应到理性的肯定

正当防卫制度最早可以追溯到原始社会。在当时，人们对来自人的攻击的防卫反应与对来自动物攻击的防卫反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的防卫本能，还被赋予了一种“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人对别人的攻击行为的防卫需具有正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言正是这种状态的真实写照，复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯保留在漫长的原始社会。随着社会的发展，奴隶社会的出现，复仇形态的正当防卫制度经过庄严的仪式以成文法的形式出现在人们面前，并普遍的被人们所遵从。如公元前1792年的汉穆拉比法典就规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”在一千年之后的古罗马的十二铜表法中记载：“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。”的严肃文字被永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的光辉。此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能反应到个人理性再到社会理性的进化历程。

在此之后，正当防卫制度又历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会，其所维护的中心价值完成了从个人本位到社会本位的转变。防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。（1）这种飞跃表现在防卫对象的范围以及防卫限度等方面的量的变化上。首先，正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为，因此，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。例如，雅典法中规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。我国古代的著作中也有记载，如《尚书舜典》中的“眚灾肆赦”一语。封建社会的规定也呈现出这一特点。例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定，它标志着近、现代意义上的正当防卫制度开始建立并不断趋向完善和成熟。社会主义社会的法律充分体现国家的本质，旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1979年制定的《中华人民共和国刑法》第17条第一款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任；”1997年的《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。其次，正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。在原始社会正当防卫只是遵循着同态复仇的习惯，在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没有度的限制，甚至超出了同态复仇的模式，如对盗窃者杀之无罪的规定，表现出正当防卫权膨胀的趋势，这是当时社会统治的残酷性与人治的特点所决定的。在资本主义启蒙运动时期，启蒙思想家们（如洛克、孟德斯鸠、卢梭）相继提出“天赋人权”、“契约自由”、“法律平等”、“分权制衡”学说，把个性解放运动从文艺思想领域转向政治法律领域，这一时期以崇尚权利观念和原则为基本特征，正如洛克所说：我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。为基于根本的自然法，人应该尽量地保卫自己，而如果不能保卫全体，则应优先保卫无辜的人的安全。但是随着垄断资本主义的到来，在法律领域出现了一些“社会化”的倾向，这一更迭的总体特征就是以社会本位代替个人权利本位，表现在正当防卫权利的行使不得产生过分的伤害，不得造成个体间利益的失衡。但此时“社会本位”的基点是对个人意志和权利的尊重和保护，因此它实际上是权利本位的改造形式，是权利本位在新的条件下的延续和发展。（2）社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的，正当防卫不能超过一定的限度成为必然的要求。因此，历史发展到今天，作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同时受到社会整体利益的限制，实现了转向以社会为本位的历史转变。

二、正当防卫制度的基本法律价值追求

价值是客体对于主体——人的意义，对于人的需要的满足，是主体关于客体的超越的绝对指向。（3）法律价值是法律作为客体对于人的需要和满足，是人关于法律的超越的绝对指向。（4）价值的超越绝对指向的意义，使价值具有了精神追求、崇高信仰的意义。正当防卫制度作为一项法律制度其所内涵的法律价值理应受到我们的关注，我们在不忽视其外在形式价值的同时，更应该关注它的内在价值或实质价值，例如正义、自由等内容。正如博登海默所说：“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探求法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险，在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能摧毁人道并战胜善良与仁慈的力量。” 正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更为深刻的法律价值的探究。

（一）正当防卫制度与秩序

秩序按中国传统解释，秩，常也；秩序，常度也。乃是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。（5）秩序包括社会秩序和非社会秩序两类。社会秩序是指人们交互作用的正常的结构、过程或变化模式，是人们互动的状态和结果。它包含着行为秩序和状态秩序，也包含着经济秩序、政治秩序、文化秩序，乃至生产秩序、工作秩序、教学秩序、科研秩序和生活秩序等。而非社会秩序则是指事物的位置所在、结构状态或变化模式。正当防卫制度所追求的价值意义上的秩序显然不是一般的秩序，更不是非社会秩序，而是有益于人类的社会秩序。我们知道人类是人与人结合的产物，是一个大的群体，既然是群体其内部就必然存在着利益的差异、重叠和冲突，所以必须要有秩序。没有秩序就不可能使群体得以稳定、巩固和发展，更不可能保障每一个人的安全，为了每个人乃至整个人类的生存，秩序就必不可少。正如博登海默指出：“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断或违背自然的努力。”（6）正当防卫制度所追求的秩序价值正是对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调，使其处于有条不紊的状态，这一状态的实现就是使社会的各种利益达到平衡。可见，正当防卫制度既是秩序的保证也是秩序的化身，秩序是正当防卫制度的直接价值追求，同时也是与其永远相伴随的基本价值。

（二）正当防卫制度与效益

法律的效益价值就是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。它包括了经济效益价值和社会效益价值，当二者并不矛盾的时候，任何一个方面的增加都是效益价值的成果，应当被肯定。但在二者矛盾的时候，就必须注意：完全忽视经济效益的法律，即使有一定的社会效益，其效益价值也是值得疑虑的。但任何否定社会效益的法律，即使很有经济效益，也不能在整体上说是有效益的，因为，它在获得经济效益的同时失去了社会效益，社会公正成了经济效益的代价，法律的效益价值被大打折扣。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪的惩罚是属于事后的权利资源的应用，是对被害人的一种事后救济措施，然而，这种权利的运作具有滞后性，不能积极主动的避免损失的发生，这就必然导致法律的经济效益大打折扣。那么如何来解决这一问题呢？如何在法律获得良好的经济效益的同时又不会丧失其社会效益呢？这就需要立法为司法提供一把正义而明确的标尺。法律在赋予公民正当防卫权的同时，还应当对这种权利有必要的限制，使得法律在追求经济效益的同时又不丧失社会公正，以有限的司法资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正，甚至最终产生影响整个社会公正的负面效益，反而不利于正当防卫效益价值的实现。

（三）正当防卫制度与人权

人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础、社会属性为本质的人的权利。它包含了人身权、政治权、经济权和文化权等基本内容。法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度，其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解，我国著名学者陈兴良先生指出，由于刑法自身的特殊性，人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。（7）因此，在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出，在法官判决之前，一个人是不能被认定为有罪的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。〔8〕因此，在正当防卫之中，防卫人虽然被赋予对侵权人的防卫权利，但是侵权人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护，防卫人并不能以防卫行为而无限打击侵权人。否则，就会造成防卫人滥用权利，反而使公民的人权得不到保障。

（四）正当防卫制度与正义

法律是指导人们行为的准则，是统治者和社会民众用以评价社会行为的标准，也是统治者“惩恶扬善”的根据和武器。这样，法律在制定时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念体现在具体的规定之中，使之与社会民众的正义观念基本吻合或完全吻合，使法律被行之有效的遵守执行。否则，法律就可能不被社会接受，甚至遭到社会民众的反对和破坏。因此，我们可以看出，正义是法律的先导，是法律的首要价值。正当防卫制度作为刑法中的重要法律制度也必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。我们知道，正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，那么，如何使人们在行使这种防卫自由的同时又不损害其他人的权利，从而使正当防卫制度具有一个相对完备的正义模式呢？这就需要法律对正当防卫制度中防卫人和侵权人权利、义务具有一个明确的规定以及当正义受到损害时的补救措施。在正当防卫制度中法律对义务的规定更多的是一种道德上的义务，对权利的规定不仅包括对权利内容的规定，而且包括对权利性质、范围、享有条件和实现方式的规定。如果权利人违背了权利的性质、超出了权利的范围、不具备权利的享有条件而享有了权利，或不采取适当的方式行使权利，权利就会被滥用，就会在权利行使上出现不正义。当正义受到损害时我们应当怎样来补救呢？这样就在正当防卫制度中就出现了对防卫过当的处罚和“逆防卫”权等方面内容。如我国1997年的《中华人民共和国刑法》第20条第2款对防卫过当的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”关于“逆防卫”权，我国刑法没有作明确的规定，但是根据正当防卫的定义，我们应当肯定这种“逆防卫”权。德国著名刑法学家冯• 李斯特就认为，可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。（9）意大利刑法学者也认为，即便非法侵害是由被侵犯者引起的，也不排除其违法性。（10）因此，真正正义的正当防卫制度要全面的体现自由和平等，就应包含对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对“逆防卫”权的肯定等方面的内容。

三、我国正当防卫制度法律价值失衡的思考

众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任都作出了明文的规定，但修订后的正当防卫立法较之原刑法在正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，一定程度上弥补了原刑法立法技术的缺憾，使司法更具有操作性，同时在更大程度上鼓励了防卫权的行使，保护了被害人的利益。然而97年刑法唯恐做得仍然不够，又增加了被学术界称之为“无限防卫权”的规定。一些学者认为，1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正，其立法宗旨是为了强化对防卫人（即被害人和其他守法公民）的人权保障并有效地制止不法侵害，将其付诸实施无疑也会具有这种功效。（11）但是，在司法实践当中出现了一些错误的倾向，从而导致了正当防卫制度法律价值错位的严重问题。

（一）“不法侵害”界定中的法律价值失衡的倾向

我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取不做明确规定的形式。如何界定“不法侵害”的范围便拥有了很大的自由，而不当的法律解释将有损正当防卫应有的法律价值。

首先，在对“不法侵害”的性质界定上出现了矫枉过正的现象。目前，许多学者以“从刑法使用的术语来看，五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语，但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念，显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据，认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为（19）。不可否认，如果对“不法侵害”仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫，又未免失之过宽。例如，不问不法侵害之主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理，虽然‘法不容情’，但法律却体现出一定的人之常情——对弱者利益的保护，如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，是不符合保障侵权人人权的法律价值要求的。所以，笔者认为，对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。这是合乎法律要求的，是有法律根据的，而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁”。另外，如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且额外增加了对不法侵害人的损害，这是不符合正当防卫之效益精神的。例如，关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，有的学者认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。但笔者认为，这不符合实践中的情况，不作为的违法行为，即使达到犯罪的严重程度，对其侵害对象的保护的紧迫程度，都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。如果允许对不作为违法行为进行防卫很有可能导致私权滥用的恶果。

其次，对不法侵害不作区分的进行防卫也会造成正当防卫意义的失衡。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在，但并不是说，只要是具有“急迫性”的 正在进行的不法侵害便可，其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如，有的学者认为，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。（20）笔者认为，首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，在刑法是不存在法律意义的，完全可以请求民事赔偿。其次，即便可以进行正当防卫，那么，制止行为也不可能是正当防卫的形式。因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为，既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。在此时，正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害，那么，就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外，有的学者在对正当防卫进行分类时，将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害（21），笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫，那么，防卫的形式是什么呢？只有对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度——构成侮辱罪，如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为，笔者认为方可以进行正当防卫。

（二）“无限防卫权”的规定导致法律价值失衡错位

新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于此款的规定，刑法理论界目前存在着三种主要观点，即：“无限防卫权”（12）、“特殊防卫权”（13）或“无过当防卫权”。（14）第一种观点认为：“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防为行为的任何后果均不负刑事责任”；（15）第二种观点认为：“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”；（16）第三种观点认为：“无限防卫权，就是防卫人享有的对正当防卫的强度没有任何控制的权利。”（17）然而，笔者认为，以上三种观点均有不当之处，无限防卫权规定的“无限”是指对不法侵害人的法益损害上的“无限”，而非对防卫的对象、时间、工具、防卫部位及打击力度等方面的“无限”。由于人们对此款规定理解上的错误，导致在实际当中出现了一些错误的倾向。因而，此款的规定也成为了正当防卫制度当中最大的败笔。

首先，无限防卫权有损于新《刑法》的进步性。正当防卫权经过了漫长的年代，终于由无限防卫权进化而来，经历了从无限到有限，从落后到进步，从不完善到成熟的过程。无限防卫权是历史的陈迹，它反映了资产阶级革命时期对个人利益的要求。不可否认它在资产阶级革命时期所起的进步作用，但在今天看来，它反映的是极端的个人主义，与当今社会特别是我们的社会主义道德要求是格格不入的。新《刑法》是为了适应社会的发展而诞生的，再让它带着无限防卫权这种落后的符号和被抛弃的精神，显然是极大地损害了它的进步性，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而在某种程度上无异于“恶法”。再加上我国司法人员素质普遍不高，在实际的办案当中容易望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。

其次，无限防卫权不利于保护不法侵害人的法益。尽管不法侵害人在法律上是应该受到刑事处罚的，但对于高于刑事处罚的法益，不管是哪一部法律，都会采取保护和关怀的态度，这是立法目的的体现。在市场经济的条件下，公民的主体意识加强，对个人利益日益重视，立法的人权蕴涵更加明显，刑事法律的人权保障机制建立起来并受到重视和发挥作用。新《刑法》确立的罪刑法定、罪责刑相适应和罪刑平等三大原则也体现了这一精神。很显然，无限防卫权是与这种精神不相符的。由于目前我国公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。笔者绝非危言耸听，有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗。当初有些学者的忧虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。” 正如有些学者所疾呼的那样，“对其如不及时予以废或改，等到有一天结出可怕的‘恶果’来，才采取措施，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’！（18）

再次，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。

通过以上三个方面的分析考察，笔者认为，围绕我国的正当防卫制度必须抓紧做三件事情：一是必须对“不法侵害”作出司法解释。二是必须增加有条件的逆防卫的规定。三是必须取消第三款关于“无限防卫权”的规定。只有这样，正当防卫制度才能发挥其应有的法律价值。

参考文献：

（1）田宏杰著：《 防卫权限度的理性思考》，法学家,1998年版，第47页。

（2）王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》，第347—350页。（3）卓泽渊著：《法律价值》，重庆大学出版社1994年版，第43页。（4）卓泽渊著：《法律价值》，重庆大学出版社1994年版，第45页。（5）卓泽渊著：《法的价值论》，北京: 法律出版社, 1999版。

（6）博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第207页。

（7）陈兴良著：《刑法的价值构造》，北京: 中国人民大学出版社, 1998年版。

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（10）《意大利刑法典》，黄风译, 北京:中国政法大学出版社,1998年版。（11）赵秉志谢望原著：《刑法改革与人权保障》，中国刑事法杂志（检察理论研究）,1998年版。（12）赵秉志、赫兴旺：《刑法总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期。

（13）高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998年版，第17页。

（14）陈兴良：《刑法疏议》，中国公安大学出版社1997年版，第98页。（15）赵秉志、赫兴旺：《刑法总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期。

（16）姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。（17）陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

（18）汪永乐：“无限防卫权”的“恶之花”。

（19）高铭暄：《刑法修改建议文集》，北京: 中国人民大学出版社, 1997年版第261—262页。

（20）王政勋：《正当行为论》，北京: 法律出版社,2000年版，第126页。（21）彭卫东：《正当防卫论》，武昌: 武汉大学出版社,2001年版，第30页。

我国刑法第20条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这是我国法律规定的无过当防卫权，它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。它对鼓励公民见义勇为，更好地同犯罪行为作斗争，具有非常重要的现实意义。笔者认为对无过当防卫权的适用对象应有限制，对无刑事责任能力人的不法侵害行为不宜适用无过当防卫。

刑事责任能力的有无和责任年龄紧密相关，也可能因精神病而受到影响。我国刑法规定不满十六周岁的人（已满十四周岁不满十六周岁的人除刑法第17条第二款规定的罪外）、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时所造成危害结果，不负刑事责任。上述无刑事责任人在意识、感知、思维、情感或智能等方面有一定的障碍,导致其丧失辨认自己行为的性质、危害后果、刑事违法性的能力,且丧失控制自己行为的方向、方式、程度的能力，刑法从主客观一致的原则规定其对自己的危害行为不承担刑事责任。

正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫的手段是采取制止不法侵害的行为，它通过反击不法侵害者，使其产生恐惧心理甚至使其丧失不法侵害能力从而停止危害行为；而无刑事责任能力人对防卫人防卫行为的目的、防卫能力，包括体力和心理素质方面等都无法正确辨认，也无法在该辨认的基础上控制自己的侵害行为，这就无法使防卫人从心理上制止侵害行为，从而达到防卫的目的,而很有可能造成两败俱伤的后果。而无限度的防卫行为属于防卫人的意识、意志行为,主要是积极主动打击不法侵害者,阻止不法侵害行为继续进行的行为,即具有主动攻击性及破坏性的特点。正当防卫的“正当性”突出表现在它惩恶扬善、打击邪恶势力、保护合法利益、维护正义；而以有意识的却无限度的主动攻击、破坏性行为对待意识、意志能力欠缺的侵害行为 ,不符合人道主义精神。

正当防卫作为公民的权利,并非作为制止不法侵害的最后手段，对无刑事责任能力人的侵害行为,一般应尽量采取其他方法躲避侵害或求助司法机关，只有在紧迫的情况下实施正当防卫,并且防卫的方式方法应受到限制,其不应具有主动攻击性及破坏性；其行为应以制服侵害行为为主要目的,且要结合侵害行为的方式、方法及采用的侵害工具等方面分析从而采取最佳的制止侵害行为的方法，即使无刑事责任能力人正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，正当防卫也应以制止不法侵害、不明显超过必要限度给侵害人造成重大损失为限，排除无过当防卫制度的适用，这样既体现了人道主义精神,又符合正当防卫的立法宗旨。