2010年司法考试培训民法总论讲义

第一篇：2010年司法考试培训民法总论讲义

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉

一、民事法律关系

1民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。

2民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。

3 民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。【题例】

关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？(C•2008/三/1)A民事法律关系只能由当事人自主设立

B民事法律关系的主体即自然人和法人

C民事法律关系的客体包括不作为

D民事法律关系的内容均由法律规定

4 民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。

［难点辨析］ 第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。第二，应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。第三，应特别注意各种具体的民事法律关系，对于各种具体民事法律关系的掌握，应注意其细微之处，如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。【题例】

1.下列哪种情形成立民事法律关系？（C•2005/三/1）

A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 2.甲、乙、丙三村分别按20％、30％、50％的比例共同投资兴建一座水库，储水量10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元，供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截留，灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形，乙村欲将其30％份额转让给庚村。

问：本案涉及哪些民事法律关系？

二、支配权、请求权、形成权、抗辩权

以民事权利的效力为标准，民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配，并享受其利益的权利，人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利，如先诉抗辩权、不安抗辩权等。

【题例】

关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（ABCD•2008/三/51）

A甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

［难点辨析］

第一，形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类：一是债权性形成权，此种形成权依附于债权而产生，并与债权不可分离，主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等。应予特别注意的是，这里所说的减价请求权、租金减少请求权属于形成权的情况，主要是针对政府定价而言，如果是当事人约定的价格，减价请求权、租金减少请求权通常属于债权请求权；二是物权性形成权，此种形成权是依附于物权而产生，并与物权不可分离的，主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。至于夫妻离婚时一方隐匿、转移、变卖共有财产，离婚后另一方请求再次分割夫妻共有财产的，依据《婚姻法》解释

（一）第31条的规定，再次分割共有财产的诉讼适诉讼时效两年，从当事人发现之次日起计算。依 此条规定，此处的再次分割共有财产为形成权还是请求权，学理上存有争议。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的，主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。至于侵害继承权的纠纷，则为行使请求权而非行使形成权，适用诉讼时效。第二，形成权的行使方式。

（1）明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。【题例】

在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？(ACD•2003/三/34)A被代理人对越权代理进行追认

B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

（2）自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使，一般而言，以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是，有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生变动的法律效果，如《合同法》第74条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。

第三，抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间已过，不属于抗辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失，因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用，应无疑义，因为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问题。【题例】

某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？(ABD•2008/三/57)A行使顺序履行抗辩权 B要求煤矿承担违约责任

C行使不安抗辩权 D解除合同

第四，自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为，自助行为应具备以下四个要件：(1)为保护自己的权利；(2)形势紧迫来不及请求公力救济；(3)采取的手段适当；(4)事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于：自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济；侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；而侵权行为是违反了自身的法定义务，侵害他人的权利。【题例】

甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（C•2005/三/6）

A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权 C是自助行为D是侵权行为

第五，抗辩权与否认权。在权利已经消灭的情况下，不适用抗辩权。如债务已经履行、债权已经消灭，一方如果提出请求他方履行债务，他方有权拒绝，否认其权利存在，这是行使否认权，不是行使抗辩权。再如在根本不存在债权的情况下，一方要求他方履行债务，他方拒绝履行的，这属于行使否认权。如果债权诉讼时效已过，一方要求他方履行的，他方拒绝履行，这属于行使抗辩权。

三、按份责任、连带责任和补充责任

按份责任、连带责任和补充责任, 这是根据各责任人之间的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，应由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。

［难点辨析］ 第一、在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代责任法的基础是自己责任，即行为人自己对自己的行为负责。至于连带责任是从实体的意义上考查还是从程序的意义上考查，学者之间存有不同观点。从实体的意义上考查是指行为人之一对他人的行为先行承担责任，从程序意义上考查是指行为人之间构成共同被告。我国现多数学者持第二种观点，否则就可能把选择责任包含在连带责任里面。例如甲将自行车质押给乙，乙又擅自转质给丙，丙将自行车损坏，此时甲可向乙主张违约责任或者损害赔偿，也可向丙主张侵权责任，而乙、丙对甲的责任不为连带责任，而为选择责任。此处乙虽应先行对丙的行为向甲承担责任，从实体意义上讲带有连带责任的特色，但从程序意义上讲甲不得讲乙和丙作为共同被告。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中，如果A和Ｂ负连带责任，则表示其为并行的连带责任；如果A承担民事责任，B承担连带责任，则为补充连带责任。在并行连带责任中，就当事人而言，既可以要求A承担全部民事责任，也可以要求B承担全部民事责任，还可以要求A和B一起承担全部民事责任，在诉讼中，可以告A，也可以告B，还可以将A和B作为共同被告。就法院而言，如果当事人只告A，不告B，人民法院可以依职权追加Ｂ为被告。在补充的连带责任中，如果当事人不要求Ａ承担民事责任，而先要求Ｂ承担民事责任，则Ａ享有先诉抗辩权。在我国连带责任主要包括：1普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。2代理关系中的连带责任。具体包括：（1）被代理人授权不明时的连带责任；（2）代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任；（3）第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任；（4）在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；（5）在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的，被代理人和代理人承担连带责任。3监护关系中的连带责任。在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人承担民事责任，委托监护人有过错的，承担连带责任。4在侵权中的连带责任。（1）侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；（2）二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，虽无意思联络，但每个人的行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；（3）共同危险行为，行为人负连带责任；（4）网络服务提供者，知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权利，未采取必要措施的，与网络用户承担连带责任。网络服务提供者接到被侵害人通知后未采取必要措施，对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。（5）以买卖等方式转让拼装或者已到达报废标准的机动车发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。（6）所有人将高度危险物交由他人管理，所有人有过错的，所有人与管理人一起承担连带责任。高度危险物被他人非法占有，所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人一起承担连带责任。（7）无其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施造成损害的，由建设单位和施工单位承担连带责任。（8）对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤害的，其设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。【题例】

甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（C•2007/三/20）

A应由郭某承担赔偿责任 B应由甲公司承担赔偿责任

C应由甲公司与郭某承担连带责任 D应由甲公司与徐某承担连带责任

第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释》和《侵权责任法》的规定，补充责任存在于以下情况（1）劳务派遣中的补充责任。被派遣的工作人员因执行职务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任，派遣单位有过错的承担相应的补充责任。（2）安全保障义务中的补充责任，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的原因造成的损害，由第三人承担责任，管理人或者组织者未尽安全保障义务的，承担相应的补充责任。（3）教育机构的补充责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，在教育机构的生活学习期间，受到教育机构以外的人员的人身损害的，由侵权人承担责任，教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。【题例】

小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（D•2007/三/24）

A陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任

B小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任

C学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

D学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任

(6)过错责任、无过错责任、公平责任,这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。过错责任是指行为人主观上有过错并给他人造成了损害而应承担的责任。无过错责任是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任。公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，不能适用无过错责任，但在如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。［难点辨析］ 赔礼道歉的适用。应予注意的是赔礼道歉只适用于侵害人身权，不适用于侵害财产权。【题例】

文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？（D•2007/三/21）

A文某应当赔偿冯某一部新车

B文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C文某应向冯某赔礼道歉

D法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

四、自然人民事权利能力

自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。(1)出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(2)胎儿利益的保护。相关部分参见难点辨析。(3)民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外，自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。民法上讲的死亡包括：(1)生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。(2)宣告死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中，对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利益的考虑。因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。［难点辨析］

如何理解自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。本问题的难点在于：（1）继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力？胎儿是否为民事主体？根据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生，故不为民事主体。非民事主体，故不享有民事权利能力，不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑，而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力，则胎儿出生后是死体的，其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承，而非被继承人的继承人继承，而我国继承法的规定正好与此相反，胎儿出生时是死体的，其保留的继承份额为被继承人的继承人继承，而非胎儿的继承人继承，这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。

（2）胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此，应区分两种情况：其一，胎儿在母体中因侵权行为而流产，或者成为死体，只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿；其二，胎儿受到侵害后出生，身体或器官受到损害的，除母亲可因损害提出损害赔偿外，胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外，在母体受到伤害以后，经过很长时间才发现胎儿受到伤害的，可适用诉讼时效中止的规定，以保护胎儿利益。（3）自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此，在学理上有两种观点：一种观点认为，自然人死亡后，法律有规定的，仍然具有权利能力，如自然人的人格权、著作人格权的权利能力；另一种观点认为，自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的，与其说是对死者权利的维护，不如说是对死者近亲属利益的维护。依据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。

例题：作家岳某是岳飞的后裔，其著有《大卖国贼秦桧》一书。秦某是秦桧的后裔，他通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。秦某向法院起诉，请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？

死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属，其向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民法院不予支持。

第二篇：2010年司法考试培训民法总论讲义

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（9）

十八、民事法律行为的有效要件 1民事行为的成立

民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。民事行为的一般成立要件指民事行为必须具备当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。民事行为的特别成立条件，是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如保管行为以保管物交付为特别成立要件。2民事行为的生效

民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。

民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。例如，附延缓条件的民事行为具有成立效力，在条件成就前不具有生效效力。3民事法律行为的有效要件

民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

其实质要件为：(1)行为人具有相应的民事行为能力。(2)行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4)标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。

其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。［难点辨析］

第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。

第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。【题例】

甲、乙均为年满14周岁的未成年人，一次，甲和乙互换价值大约3000元的礼物，甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地，乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后，表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何？(A)A有效，因为得到了双方法定代理人的追认 B无效，因为乙的母亲表示反对 C可撤销，因为乙的母亲表示反对 D部分有效，因为乙的父亲表示同意

第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。

十九、附条件与附期限的民事法律行为} 1附条件的民事法律行为的概念

条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为限定民事法律行为效力的依据。

民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它应当具备下列特点：（1）应是将来发生的事实。如果在为民事法律行为时已经发生的事实，则不能作为民事法律行为所附的条件。（2）应是不确定的事实。如果能够肯定将来必定会发生或者能够肯定将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。条件之确定，以民事法律行为当时客观不确定为必要，当事人是否知其不确定，在所不问。（3）应是由行为人约定的事实。条件是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。（4）应是合法的事实。违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。民事行为附有违法条件，该行为当然无效。［难点辨析］

第一，不得附条件的民事行为。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事法律行为外，其他民事法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。不得附条件的民事法律行为是：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如：《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或社会公德的。这主要有：结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为等。如：《票据法》第33条规定，背书不得附有条件。背书附有条件的，所附条件不具有效力。

第二，民事法律行为与其所附条件的关系。附条件的民事法律行为所附条件与该民事法律行为不形成主从关系，即不能认为，民事法律行为是主行为，所附条件是从行为。因为，条件是否成立，不决定于条件所附的民事法律行为的效力。民事法律行为的所附条件是该民事法律行为的附款，构成对该民事法律行为效力的限制。它与民事法律行为的要素不同。民事法律行为的要素与民事法律行为的关系是部分与整体的关系。如：你要买货就得付钱，就不为附条件的民事法律行为。买货不是付钱的条件，买货与付钱都是民事法律行为的要素。

2附条件民事法律行为的种类。附条件民事法律行为可以分为：（1）附延缓条件与附解除条件的民事法律行为。延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。（2）附肯定条件与附否定条件的民事法律行为。肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。3附条件民事法律行为的效力。关于附条件民事法律行为的效力应明确以下几点：（1）条件成就，是指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。（2）条件不成就，是指构成条件内容的事实确定不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。（3）条件成就或不成就的拟制。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。（4）条件成就的效力。附延缓条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为生效。附解除条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为的效力解除。非要式法律行为的条件一旦成就，民事法律行为就直接发生或解除效力。而对要式法律行为，条件成就并不直接发生或解除行为的效力，还需确定形式要件是否具备。（5）条件不成就时的效力。附延缓条件的民事法律行为条件不成就时，该民事法律行为不生效。附解除条件的民事法律行为条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件。（6）条件成就与否未确定前的效力。相对人在条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。此种权益状态，称为期待权，法律应予保护。【题例】

甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（C•2008/三/6）A合同尚未成立 B合同无效

C乙有权拒绝履行该合同 D乙应当履行该合同

4附期限的民事法律行为

期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

附期限民事法律行为可以分为：（1）附延缓期限与附解除期限的民事法律行为。附延缓期限又称为始期，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。附解除期限又称为终期，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。（2）附确定期限与附不确定期限的民事法律行为。确定期限是指期限事实和时间业已确定的期限。不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时间不确定。

附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力。附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。

附期限的民事法律行为在期限到来前，其效力与附条件民事法律行为条件未成就时效力相同，即相对人享有期待权。［难点辨析］

应注意附条件民事行为与附期限民事行为的区别。其区别在于条件是可能发生或者不可能发生的，而期限则是肯定要到来的。

第三篇：2010年司法考试培训民法总论讲义

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（7）

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（8）

十六、民事行为一般

民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。2民事法律行为的概念和特征

民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为具有下列特征：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）应是合法行为。［难点辨析］

第一，事实行为的概念及与民事行为的区别

事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为、先占、添附、善意取得等。应予注意的是，侵权行为、违约行为、不履行债务的行为不能认定为事实行为，因为事实行为是以适法为前提。

第二，民事行为与准民事行为的区别。准民事行为，是表意行为的一种，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定。准民事行为可以分为催告、通知和宽恕。（1）催告。如《合同法》第48条规定：“……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未予追认的，视为拒绝追认……”。在相对人的催告行为中，虽然可以看出相对人的意思，但其法律后果只是为期一个月的期间的开始，期间届满后，对方仍未作出意思表示的，视为拒绝追认。这一后果的产生，与催告人具有何种意思毫无关联。在一般情况下，催告人更希望对方作出追认表示。（2）通知。在这类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种事实或情况，通知行为所发生的法律后果是基于法律的规定，而非基于当事人的意思。如《合同法》规定的迟到的承诺，要约人负有通知的义务，要约人不通知的，承诺有效，合同成立。要约人通知的，则不发生承诺的后果。在这里，通知行为仅具说明情况的意义，其法律后果完全基于法律规定。（3）宽恕。如《继承法意见》第13条规定，对于遗弃人有悔改表现的，被遗弃人生前表示宽恕的，可不丧失继承权。宽恕是一种以感情为表意内容的行为，但继承人不丧失继承权，并非宽恕内容所包含，而是基于法律规定而发生的法律后果。第三，应特别注意民事行为与道义行为、戏言的区别。民事行为以发生民法上的权利义务关系为目的，而道义行为、戏言不具有民法上权利义务关系的真实意图。【题例】

刘某家住大连，因其制作五层陶艺作品而独步天下，人称陶王。一次，刘某在接受电视台采访中，对着电视镜头说：“如有谁能制作该五层陶艺制品，就将自己的陶艺馆给他（该陶艺馆为五层小楼）”。洛阳青年王某，经多年努力，成功制作该五层陶艺制品，要求刘某兑现，刘某未予理睬。为此，王某诉至法院。问题：刘某的上述语言应当如何认定？

解析：刘某的上述行为，是否构成单方允诺？一般认为，单方允诺艺自身获得利益为前提，如果不存在利益前提，往往不认定为单方允诺。刘某的行为是否构成悬赏广告，即具有要约的性质？要约是当事人表示订立合同的愿望，而订立合同应具有当事人希望设立民事关系的目的意思和效果意思，如无此种意思，则不构成要约。刘某的上述语言，具有吹嘘的性质，构成戏言。

第四，应注意民事行为和行政行为的区别。行政行为不是平等主体之间的行为，如行政奖励行为、行政委托行为、拆迁行为、征收征用行为均为行政行为，不是民事行为。现实中，建设用地使用权的出让行为，是行政行为还是民事行为？该问题具有争议。通常认为，该行为为行政行为。

十七、意思表示的类型

1意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，如无此两种意思则不为意思表示。［难点辨析］

无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤销，而不是民事行为不成立。【题例】

下列哪些情形构成意思表示？（BCD•2007/三/51）A甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D何某向一台自动售货机投币购买饮料 2意思表示的类型{重点掌握}（1）明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示可区分为推定和沉默，推定是以行为人的积极作为推定其内心的意思。推定的意思表示依照法律确定或者依照习惯确定。沉默是指行为人的不作为表明其内心的意思。沉默必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。

（2）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等，后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于，有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。如果相对人恶意地阻止意思表示到达，如充耳不闻，则应视为意思表示的到达。如果意思表示的相对人是失聪人或者不懂得此种语言，意思表示是否达到应该根据具体情况而定。

（3）对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。（4）对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。如《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。［难点辨析］

第一，意思表示的生效时间问题。有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。

第二，默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通过实施某种行为来推定其具有某种意思表示。身份行为一般不适用推定，如结婚、收养。但财产行为可适用推定，如租赁期满以后继续缴纳租金，出租人接受的，视为不定期租赁成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。沉默形式是指以消极的不作为方式进行意思表示，沉默只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示。例如，《继承法》规定，继承人在继承开始后，未表示接受继承的视为接受继承，受遗赠人在继承开始后两个月内未表示接受遗赠的视为放弃接受遗赠。3意思表示的瑕疵

欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。【题例】 某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：（1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表；进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理？（B）A按无效合同处理，理由为欺诈 B按可撤销合同处理，理由为欺诈 C按可撤销合同处理，理由为重大误解 D按有效合同处理 ［难点辨析］

欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意，行为人是否具有主观故意往往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断，还可以从行为后果是否给表意人造成重大损失的角度进行判断，否则只能认定为错误。在商业活动中，如果认定为错误则不能要求双倍赔偿，而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认识，或者加深错误认识，如果表意人知假买假，不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失，一般实行补偿原则，但对于消费欺诈，则应双倍赔偿。【题例】

上海满堂春黄金饰品有限责任公司，出售的黄金饰品产品说明书中称：（1）足金；（2）每件黄金饰品为20克；（3）保值。顾客王某购买20件该黄金饰品，一年后，王某所后买的饰品颜色少有光泽，经称，20件黄金饰品有的为20多克，有的为19克多。王某便以该公司欺诈为由，要求双倍返还。经查，黄金饰品由满堂春公司委托他人制作，而黄金制品的制作程序复杂，必然发生氧化作用，故存在失去光泽的现象，同时，每件饰品的不重量也不可能丝毫不差。

问：满堂春公司是否存在欺诈？

解析：本案涉及欺诈与违约区别问题。欺诈一定要有行为人的故意，如果不存在故意则不存在欺诈，当然也不存在双倍赔偿。从本案交代的案情来看，满堂春公司存在过失，不存在欺诈，故应承担违约责任。胁迫,是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的构成要件是：(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2)胁迫人须有胁迫的故意。(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉。(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。(5)须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：(1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。［难点辨析］

乘人之危的认定问题。这里涉及乘人之危与单方允诺、乘人之危与显失公平的区别。乘人之危与单方允诺的区别在于：在存在一个危难背景的情况下，如果是行为人主动索要，则可认定为乘人之危；如果是行为人被动接受，则可认定为单方允诺。乘人之危与显失公平的区别在于：在乘人之危中必须存在危难背景，而在显失公平中则不存在危难背景。

重大误解，是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。其构成要件是：(1)错误是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的内心真意与表示不一致；(3)表意人不知其内心真意与表示不一致；(4)错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；(5)错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。［难点辨析］

第一，重大误解的认定问题。（1）误解必须是重大的，如果是普通误解、轻微误解，则不为重大误解。对此，当事人不能请求撤销民事行为，而只能请求变更民事行为。（2）误解是指内容和方式的误解，动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不生影响。例如，甲去刀店买刀，其买刀之动机是为了杀乙，该动机是不法、邪恶的，但不能因此否认买刀合同的效力，也不能因此撤销买刀合同。（3）重大误解与显失公平的区别在于：如果是一方当事人利用自己的优势，或者利用对方没有经验致使违反公平原则，可以认定为显失公平。当然，重大误解和显失公平的适用范围不一样：显失公平仅适用于实行市场价的财产行为，而重大误解没有此限制。

第二，重大误解与合同解释的区别问题。重大误解是指因行为人的错误而导致的对行为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发生的错误理解，且造成一方当事人重大损失。就行为内容的重大误解而言，往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解，是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误，行为人对合同内容存在争议，而合同解释是双方当事人对合同内容本身不存在错误，合同内容本身不存在争执，只是对于合同的内容存在不同的解释。【题例】

甲企业因基建需要竹签，与乙厂签订了一供货合同。合同约定： 乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约供应甲竹签。甲以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理？ 解析： 本题是按重大误解处理还是按合同解释处理差别很大。按重大误解处理，甲企业享有合同的变更权和撤销权。而按合同解释处理，则可能存在两种情况，如果解释为每捆为100根，则甲企业必须按合同履行义务，如不接收构成违约；如果解释为每捆10根，则企业有权拒收多余的竹签。按照上述分析，本案按合同解释处理为宜。因为双方对于合同内容没有争议，其争议点为对“捆”的理解不一致，属于合同解释的范畴，而不属于重大误解的范畴。

民法总论讲义—李仁玉（8）

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（9）

十八、民事法律行为的有效要件 1民事行为的成立

民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。民事行为的一般成立要件指民事行为必须具备当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。民事行为的特别成立条件，是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如保管行为以保管物交付为特别成立要件。2民事行为的生效

民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。

民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。例如，附延缓条件的民事行为具有成立效力，在条件成就前不具有生效效力。3民事法律行为的有效要件

民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

其实质要件为：(1)行为人具有相应的民事行为能力。(2)行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4)标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。

其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。［难点辨析］

第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。

第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。【题例】

甲、乙均为年满14周岁的未成年人，一次，甲和乙互换价值大约3000元的礼物，甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地，乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后，表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何？(A)A有效，因为得到了双方法定代理人的追认 B无效，因为乙的母亲表示反对 C可撤销，因为乙的母亲表示反对 D部分有效，因为乙的父亲表示同意

第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。

十九、附条件与附期限的民事法律行为} 1附条件的民事法律行为的概念

条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为限定民事法律行为效力的依据。

民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它应当具备下列特点：（1）应是将来发生的事实。如果在为民事法律行为时已经发生的事实，则不能作为民事法律行为所附的条件。（2）应是不确定的事实。如果能够肯定将来必定会发生或者能够肯定将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。条件之确定，以民事法律行为当时客观不确定为必要，当事人是否知其不确定，在所不问。（3）应是由行为人约定的事实。条件是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。（4）应是合法的事实。违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。民事行为附有违法条件，该行为当然无效。［难点辨析］

第一，不得附条件的民事行为。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事法律行为外，其他民事法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。不得附条件的民事法律行为是：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如：《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或社会公德的。这主要有：结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为等。如：《票据法》第33条规定，背书不得附有条件。背书附有条件的，所附条件不具有效力。

第二，民事法律行为与其所附条件的关系。附条件的民事法律行为所附条件与该民事法律行为不形成主从关系，即不能认为，民事法律行为是主行为，所附条件是从行为。因为，条件是否成立，不决定于条件所附的民事法律行为的效力。民事法律行为的所附条件是该民事法律行为的附款，构成对该民事法律行为效力的限制。它与民事法律行为的要素不同。民事法律行为的要素与民事法律行为的关系是部分与整体的关系。如：你要买货就得付钱，就不为附条件的民事法律行为。买货不是付钱的条件，买货与付钱都是民事法律行为的要素。2附条件民事法律行为的种类。附条件民事法律行为可以分为：（1）附延缓条件与附解除条件的民事法律行为。延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。（2）附肯定条件与附否定条件的民事法律行为。肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。

3附条件民事法律行为的效力。关于附条件民事法律行为的效力应明确以下几点：（1）条件成就，是指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。（2）条件不成就，是指构成条件内容的事实确定不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。（3）条件成就或不成就的拟制。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。（4）条件成就的效力。附延缓条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为生效。附解除条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为的效力解除。非要式法律行为的条件一旦成就，民事法律行为就直接发生或解除效力。而对要式法律行为，条件成就并不直接发生或解除行为的效力，还需确定形式要件是否具备。（5）条件不成就时的效力。附延缓条件的民事法律行为条件不成就时，该民事法律行为不生效。附解除条件的民事法律行为条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件。（6）条件成就与否未确定前的效力。相对人在条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。此种权益状态，称为期待权，法律应予保护。【题例】

甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（C•2008/三/6）

A合同尚未成立 B合同无效

C乙有权拒绝履行该合同 D乙应当履行该合同 4附期限的民事法律行为

期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

附期限民事法律行为可以分为：（1）附延缓期限与附解除期限的民事法律行为。附延缓期限又称为始期，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。附解除期限又称为终期，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。（2）附确定期限与附不确定期限的民事法律行为。确定期限是指期限事实和时间业已确定的期限。不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时间不确定。

附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力。附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。

附期限的民事法律行为在期限到来前，其效力与附条件民事法律行为条件未成就时效力相同，即相对人享有期待权。［难点辨析］

应注意附条件民事行为与附期限民事行为的区别。其区别在于条件是可能发生或者不可能发生的，而期限则是肯定要到来的。

2012年司法考试《行政法》重点法条速记

1、认为下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可一并向复议机关提出对该项规定的审查申请：

(一)国务院部门的规定;

(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;

(三)乡镇人民政府的规定。以上规定不含国务院部委规章和地方政府规章。

2、自知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。

3、有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可申请复议;同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人参加行政复议;申请人申请行政复议，可以书面、也可以口头申请。

4、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府具体行政行为不服，应向该派出机关申请行政复议。

5、对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服，应向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对复议决定不服的，可向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请复议，国务院依照行政复议法规定作出最终裁决。

6、对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或规章的规定，以自己名义作出的具体行政行为不服，应向设立该派出机构的部门或该部门的地方人民政府申请复议。

7、对于有行政复议法第15条所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府申请复议，由接受申请的县级地方人民政府，自接到该复议申请之日起7日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

8、法律、法规规定复议为必经程序的，公民、法人或其他组织可自收到不予受理决定书之日起或复议期满之日起15日内，依法起诉。

9、复议期间具体行政行为不停止执行，但有下列情形之一可以停止执行：

(一)被申请人认为需要;

(二)复议机关认为需要;

(三)申请人申请，复议机关认为其要求合理，决定停止执行;

(四)法律规定。

10、被申请人应当自收到申请书副本或申请笔录复印件之日起十日内提出书面答复。

11、申请人、第三人可以查阅被申请人呢提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行政复议机关有权拒绝。

12、在复议过程中，被申请人不得自行向申请人或其他有关组织和个人收集证据。

13、一并提出对有关规定的审查申请的，复议机关有权处理的，应在30日内依法处理;无权处理的，应在7日内依法转送。有权处理的行政机关应在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

14、复议机关审查具体行政行为时认为其依据不合法，有权处理的，应在30日内依法处理;否则应在7日内转送有权机关处理。处理期间中止对具体行政行为的审查。

15、复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。

16、公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的自然资源所有权或使用权的，应先申请行政复议，对复议决定不服可起诉。

17、根据国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定，调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认自然资源梭鱼权或使用权的行政复议决定为最终裁决。

18、变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行或申请法院强制执行;维持具体行政行为的复议决定，则由作出具体行政行为的行政机关完成上述行为。

19、受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属可要求赔偿。

20、经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

第四篇：2015年司法考试民法讲义：诉讼离婚

http://www.xiexiebang.com/ 2015年司法考试民法讲义：诉讼离婚

2015年司法考试民法讲义：诉讼离婚。2015年国家司法考试的征程已经出发，法律教育网的小编深知考生的艰辛，特意为大家整理了诉讼离婚的内容，希冀对大家备战2015年国家司法考试有所帮助，祝广大考生2015年司考金榜题名。

1、诉讼离婚概述

（1）概念：诉讼离婚是人民法院对离婚纠纷进行管辖与处理的法律制度。从另一个角度说，凡属由人民法院管辖和处理的离婚纠纷都是诉讼离婚。

△即使当事人在人民法院审理离婚案件过程经达成离婚协议，亦属诉讼离婚。

（2）管辖：《民事诉讼法》及《民诉意见》

A.原则上应由被告住所地人民法院管辖；

B.但被告离开住所超过1年的，由原告住所地人民法院管辖；

C.双方离开住所地超过1年的；由被告经常居住地人民法院管辖；

D.没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖；

E.被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；

F、非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；

G、双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖；

H、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

（3）诉讼程序：

A.调解：

《婚姻法》第32条第2款前项规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。因此调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。

B.代理人：

离婚案件的当事人可以依法委托诉讼代理人。但即使有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

C.判决：

对于调解无效的离婚案件，人民法院应及时判决。人民法院可以依法判决离婚，也可以依法判决不离婚。

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△一审判决离婚的，人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。如当事人违反告知另行登记结婚的，构成重婚。

D.上诉：

当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销；第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉。

2、离婚事由

（1）感情确系破裂为其唯一理由。

（2）下列为情形为感情破裂的推定理由，即有下列情形之一即应准予离婚

A.重婚或有配偶者与他人同居的；

B.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

C.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

D.因感情不和分居满2年的；

E.一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。

（3）离婚诉权的限制。

A.对现役军人配偶离婚诉权的限制

a、现役军人是指正在人民解放军和人民武装警察部队服役、具有军籍的人员。不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。

b、现役军人的配偶仅指现役军人的非军人配偶，双方都是现役军人的不适用这一规定。

c、只限制现役军人配偶的离婚请求权，现役军人本人提出离婚不在此限。

d、本条规定只适用于一方提出离婚，不适用于双方合意的离婚。

e、军人有重大过错的不适用本规定。一般包括以下5情形：重婚或与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。

B.对妇女的特殊保护。

a、女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。

b、但是如果女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，则不受上述限制。

3、离婚的法律后果

（1）子女关系的处理。

A.离婚不影响父母与子女之间的关系

B.未成年子女和父母一方生活，但父母双方均为其监护人，关于该子女与哪一方共同生活以下列方式确定：

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a、双方达成协议的依协议

b、达不成协议的由法院判决：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。法律 敎育 网

c、不与子女共同生活的一方应当支付子女必要的生活费和教育费的一部分或全部。

C.关于探望权【题例】（2008年真题卷三，多选69题）

a、不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

b、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的是由消失后，应当恢复探望的权利。

c、如果生效的离婚判决中未涉及探望权的，当事人有权予以单独就探望权起诉。

（2）离婚后的财产处理。

A.原则：共同财产进行分割，原则一人一半；自己单独所有的财产仍然归自己所有。

a、夫妻共同财产由双方协议处理，协议不成的，法院按照照顾子女和女方权益的原则判决。

b、如果一方有隐匿、变卖、毁损共同财产或企图侵占另一方财产的，对有过错方，法院应判决其少分或不分。

c、另一方当事人如果是在离婚后发现上述行为的，可起诉请求再次分割共同财产。

d、离婚后如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。

B.特殊财产处理：

a、如果分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以上述费用的平均值，所得数额部分属于夫妻共有财产，应当进行分割。

b、对于夫妻共有财产中的房屋价值及归属存在争议时，按以下方式处理：

（a）双方均主张所有权且同意竞价的，按竞价处理。

（b）一方主张所有权的，依法估价，由取得方给予另一方相应的补偿。

（c）双方均不主张所有权的，拍卖后分割所得价款。

c、对于以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是公司股东的，按情况分别处理：

（a）双方统一将出资额部分或全部转让给该股东配偶，过半数股东同意，且其他股东明确表示放弃优先权的，该配偶即为该公司股东。

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（b）双方就出资额转让事宜达成一致，但过半数股东不同意转让，而愿意以同等价格购入的，法院可以对转让出资所得分割；过半数股东不同意转让，又不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该配偶亦为公司股东。

△需要注意的是，对于股份有限公司的股份不需要考虑这点，因为对于股份有限公司的股份转让是自由的。

d、对于以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当双方同意将其合伙份额全部或者部分转让给对方时，按下列规则处理：

（a）其他合伙人一致同意的，该配偶即成为合伙人；

（b）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先权的，可对转让所得进行分割；

（c）其他合伙人不同意转让，也不行使优先权，但同意该合伙人退伙或退还部分财产份额的，可对退还财产进行分割；

（d）其他合伙人不同意转让，也不行使优先权，又不同意该合伙人退伙或退还财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶即为合伙人。

e、对于以一方名义投资设立独资企业的，按下列规则处理：

（a）一方主张经营该企业的，先评估，再由取得方给予另一方相应补偿；

（b）均主张经营的，竞价确定经营者，由取得方给予另一方相应补偿；

（c）均不愿经营的，清算后依法分割财产。【题例】（05·卷三·多·63）

f、离婚后彩礼的返还问题。在下列情形下，当事人请求返还彩礼的，应当予以支持：

（a）双方未办理结婚登记的；

（b）已办理结婚登记手续但未共同生活的，现已离婚的；

（c）婚前给付并致给付人生活困难，现已离婚的。

（3）债务清偿。

A.个人债务的情形：由个人的财产予以清偿。

a、婚前所负债务

b、婚后以个人名义所负以供养没有抚养义务之人

c、约定分别财产制并且债权人知道的情形下以个人所负的债务

d、婚后所负担与债权人明确约定为个人所负债务。

B.夫妻共同债务的情形：

a、婚后所负债务，且不属于上述作为个人债务的情形

b、婚前所负债务用于婚后家庭共同生活的原为夫妻共同债务，以共同财产偿还；如该项财产

c、不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成的，由法院判决。

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d、夫妻中一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担清偿责任。【题例】（2008年真题，单选17题）

（4）无过错方的赔偿请求权

A.无过错方有权请求损害赔偿情形（《婚姻法》第46条规定）重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。导致离婚的过错是法定的，即必须是以上四种情形之一。

B.主体：

a、只有因婚姻当事人一方过错导致离婚的无过错方，才有请求权。

b、赔偿请求的对象只能是离婚案件的当事人，而不能是其他人，如所谓的二奶、第三者等。

C.损害赔偿请求权的行使：

a、只能在离婚诉讼中一并提出，不离婚单独要求损害赔偿的不予受理，即以判决准予离婚为前提。

b、离婚诉讼中没有提出，离婚后又要求赔偿的人民法院不予受理。

c、如果无过错方作为被告并且同意离婚的，可以在离婚诉讼中要求损害赔偿。一审中没有提出赔偿请求，但在二审期间提出的，法院调解。调解不成，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

d、如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿诉讼的，被告可以在人民法院判决准予离婚后1年内就此单独提起诉讼。

D.承担责任的内容：物质损害赔偿和精神损害赔偿。

第五篇：民法总论1-4章

单选题1.下列行为中，不违反禁止权利滥用原则的有（）。A甲将自己废弃不用的汽车置于马路中央的行为 B乙拒绝接受丁遗赠给其一台电脑的行为

C丙于下午在自己的房间里唱卡拉OK直到凌晨影响邻居休息的行为 D丁在自己承包的耕地上建坟的行为正确答案:B 单选题2.以民事义务人行为的方式为标准，民事义务可以分为（）。A法定义务与约定义务 B本义务和附随义务 C积极义务和消极义务 D主义务与从义务正确答案:C 单选题3.以下属于民法调整的身份关系的是（）。A配偶关系 B赠与关系 C借用关系

D租赁关系正确答案:A 单选题4.依照我国现行法，下列自然人中为限制民事行为能力或无民事行为能力的人是（）。A聋子 B傻子 C瘸子

D瞎子正确答案:B 单选题5.民法调整的财产流转关系的特点是（）。A非营利无偿的 B营利性有偿的

C大部分是营利的，一般是有偿的 D全部为营利性，一般为有偿的正确答案:C 单选题6.张家为其孙子张名的出生日期犯愁。其母记得是8月27日傍晚出生，医院的接生记录簿记载的是8月28日，医院的出生证上记载的是8月29日，其户口簿上记载的是8月30日。依法，张名的出生日期为（）。A8月27日 B8月28日 C8月29日

D8月30日正确答案:D 单选题7.公民下落不明满（）的，利害关系人可以向法院申请宣告他为失踪人。A1年 B2年 C3年

D4年正确答案:B 单选题9.自然人的权利能力始于出生，民法对出生时间的确定以婴儿（）。A全部脱离母体为准 B第一声啼哭为准

C脱离母体能独立呼吸为准 D部分脱离母体为准正确答案:C 11.下列各项中，不属于民事法律关系的要素的是（）。A主体 B客体 C内容

D形式正确答案:D 单选题12.形式意义的民法是指（）。A学者所著民法全书

B最高人民法院关于民法的司法解释 C法律出版社的民事法律法规汇编

D立法机关经过立法程序系统编撰的民法典正确答案:D 单选题13.对合同的内容当事人可自由协商，这体现了民法的（）。A平等原则 B私法自治原则 C公平原则

D诚实信用原则正确答案:B 单选题14.下列不能成为民事法律关系的客体的是（）。A塘中的鱼 B夜空中的星星 C不作为

D企业的名称权正确答案:B 单选题16.依我国《担保法》规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，此种责任为（）。A单独责任 B按份责任 C并行的连带责任

D补充的连带责任正确答案:D 单选题17.下列社会关系中，属于民事法律关系的是（）。A甲因诉讼而与法院之间形成的关系 B乙因信教而与教会之间形成的关系 C丙因存款而与银行之间形成的关系

D丁因结婚而与其妻之间形成的关系正确答案:D 单选题18.在我国监护制度适用于（）。A无民事行为能力人 B精神病人

C限制民事行为能力人

D未成年人和精神病人正确答案:D 单选题19.甲村公民孙某，将其户口从甲村迁出，欲落到乙村，还未落到乙村，经朋友劝说，往深圳打工。深圳打工十个月，因工地上出现事故受伤，被送往北京某大医院治疗已达1年零4个月。依法孙某应以（）为住所地。A甲村 B乙村 C深圳

D北京正确答案:A 单选题21.“民法”一词来源于（）。A查士丁尼《民法大全》 B《拿破仑市民法典》 C罗马法的市民法 D罗马法的万民法正确答案:C 单选题22.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？（）A自行恢复 B不得自行恢复 C经乙同意后恢复

D经甲同意后恢复正确答案:B 单选题23.可以引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实（）。A只能是合法行为 B只能是表示行为 C只能是民事行为

D可以是合法行为也可以是违法行为正确答案:D 单选题24.以民事权利的效力范围为标准，民事权利分为（）。A人身权与财产权 B绝对权与相对权 C既得权与期待权

D主权利与从权利正确答案:B 单选题26.自然人的民事行为能力可以因为下列何种情形而终止？（）A自然人生理死亡

B自然人被宣告为无民事行为能力人 C自然人被宣告死亡

D自然人被宣告失踪正确答案:A 单选题27.双务合同当事人享有的同时履行抗辩权（）。A只为永久性抗辩权，不为延期性抗辩权 B只为延期性抗辩权，不为永久性抗辩权 C既为永久性抗辩权，又为延期性抗辩权

D或为永久性抗辩权，或为延期性抗辩权正确答案:B 单选题28.以下属于近代民法的是（）。A《十二铜表法》 B《法国民法典》 C《瑞士民法典》

D《意大利民法典》正确答案:B 单选题30.下列何者可以作为民法的基本原则？（）A绝对私有原则 B契约自由原则 C过失责任

D诚实信用原则正确答案:D 单选题32.因意外失踪，利害关系人申请失踪人为宣告死亡人的，人民法院寻找失踪人的公告期为（）。A3个月 B6个月 C9个月

D1年正确答案:A

单选题34.根据义务主体是否特定，民事法律关系可分为（）。A人身法律关系和财产法律关系 B绝对法律关系和相对法律关系 C主民事法律关系和从民事法律关系 D专属法律关系和非专属法律关系正确答案:B 单选题35.下列行为中，行为人所采取的行为属于自力救济且不负责任的是（）。A甲为保护自己的桃园免受小偷侵扰在桃园的四周架设高压电网，致使小偷被电死 B甲为看家护院养有狼狗五条，小偷乙要入院中被狼狗咬成重伤 C甲因情势急迫将盗贼放在屋前的汽车轮胎扎破

D甲见小偷乙在屋中寻找钱物，乘其不备将其左臂砍下正确答案:C 单选题36.下列哪一选项属于“私法”的范畴？（）A行政法 B刑法、程序法 C婚姻家庭法 D组织法正确答案:C 单选题37.下列现象中，违反民法平等原则的是（）。

A甲公民（年满25周岁）可以结婚，而乙公民（13周岁）不能结婚

B甲公司（经登记为综合类证券公司）可以从事证券经纪业务，而乙公司（登记为房地产公司）则不能从事证券经纪业务

C国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收 D某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利正确答案:D 单选题38.依《民法通则》，监护人只有在（）情况下，才能处分被监护人的财产。A征得被监护人的同意 B经被监护人所在单位批准 C为了被监护人的利益 D经法院判决认定正确答案:C 多选题39.下列属于监护的设立方式有（）。A法定监护 B指定监护 C协约监护

D遗嘱监护正确答案:ABD 多选题40.违反公序良俗原则的行为可归纳为以下几种类型（）。A暴利行为

B违反性道德的行为

C恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为 D违反人权和人格尊严的行为正确答案:ABD 多选题41.诚实信用原则的功能有（）。

A在法无明文规定时，可依诚信原则弥补法律漏洞 B能指导当事人更好地行使权利、履行义务 C当双方约定产生异议时，可依诚信原则予以确定

D在与法律条文相抵触时，可依诚信原则排除该法条的适用正确答案:ABC 多选题42.以下属于民法的任务的主要是（）。A保护当事人行使诉权 B保障民事主体的合法民事权益 C确立正确调整民事关系的基本准则

D适应社会主义现代化事业发展的需要正确答案:BCD 多选题43.民事法律事实包括（）。A物 B主体 C事件

D行为正确答案:CD 多选题44.下列财产关系中属于民法调整的有（）。A借用关系 B税收关系 C买卖关系

D继承关系正确答案:ACD 多选题45.依照我国现行法，可以担任精神病人的监护人的有关组织包括（）。A精神病人所在单位

B精神病人住所地的居民委员会 C精神病人住所地的村民委员会

D精神病人住所地的民政部门正确答案:ABCD 多选题46.某甲在路上遇见情敌某乙，遂叫某丙和某丁共同将某乙殴打一顿，某乙治疗伤病花去医药费500元。某甲、某丙和某丁应对某乙承担的责任为（）。A侵权责任 B合同责任 C单独责任

D共同责任正确答案:AD 多选题47.我国民法公平原则主要体现在以下（）方面。A民法规范民事主体的权利、义务与责任的公平性 B民事主体享有民事权利与承担民事义务的公平性 C法院处理民事案件的公平性 D民事主体资格平等正确答案:ABC 多选题48.自然人的具体人格权应当包括（）。A生命权 B健康权 C名誉权

D肖像权正确答案:ABCD 多选题49.下列民事法律关系的发生是由行为引起（）。A海啸致甲的渔船覆没 B甲与乙签订买卖房屋的合同 C甲收养乙为养子

D甲在非禁渔区钓得大鲤鱼一条正确答案:BCD 多选题50.公序良俗原则的功能有（）。A弥补禁止性法律规定的不足

B指导当事人行使民事权利、履行民事义务 C赋予法院自由裁量权

D促进市场经济健康发展正确答案:AC 多选题51.在我国，限制民事行为能力人属于（）。A不满十周岁的未成年人 B不能辨认自己行为的精神病人 C十周岁以上未成年人

D不能完全辨认自己行为的精神病人正确答案:CD 多选题52.以下属于形成权的有（）。A撤销权 B抵销权 C物权请求权

D抛弃权正确答案:ABD 多选题53.监护终止的原因主要有（）。A被监护人获得完全民事行为能力 B监护人或被监护人死亡 C监护人丧失民事行为能力 D监护人自行辞去监护正确答案:ABC