第一篇:2011年司考劳动合同法十大考点精讲
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2011年司法考试劳动合同法十大考点精讲
一、劳动合同法的出台背景
1.劳动法的执行现状
2.劳动法规定的不足
《劳动法》共十三章,107个条文,内容分成四大块:劳动合同法、劳动基准法、劳动争议解决和国家保障。其中,第三章“劳动合同和集体合同”专门规定劳动合同,共20个条文,内容涉及劳动合同的订立、效力、变更、解除和终止以及经济补偿,其中有10个条文涉及劳动合同的解除与终止。
二、劳动合同法概述
1.劳动合同法的立法思路
2.劳动合同的框架结构
《劳动合同法》共8章,98个条文,篇幅接近整个劳动法。第一章总则,第二章劳动合同的订立,第三章劳动合同的履行和变更,第四章劳动合同的解除和终止,第五章特别规定涉及集体合同、劳务派遣、非全日制用工,第六章监督检查、第七章法律责任,第八章附则。其中第二章和第四章属于重中之重,第一章和第七章也比较重要。第2章从第7条到第28条,共22个条文。第4章从第36条到50条,共15个条文。
不要问劳动合同法修改了什么?而要问劳动法保留了什么?如同物权法通过后不用再看担保法中的担保物权部分一样,劳动合同法通过后不需要再看劳动法中的劳动合同部分。
三、劳动合同法十大考点预测
1.劳动合同书面化(第10条、第11条、第14条、第82条)
(1)应当采用书面形式
(2)订立合同的期限:用工之日起1个月
(3)不订立书面合同的责任:自用工之日起超过1个月不满1年内订立的,应当向劳动者支付2倍的工资。
(4)不订立劳动合同转化为无固定期限劳动合同:1年期满仍不订立的。
(5)无书面合同时的补充:劳动报酬的明确。
2.劳动合同期限 华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
(1)三种期限
(2)无固定期限劳动合同:铁血第14条
劳动法的规定是:20条
①连续工作满10年以上
②双方同意续延劳动合同
③劳动者提出
劳动合同法的规定是:
①劳动者在该用人单位连续工作满十年的;或者 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足十年的; 或者 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的(实施后起算)
②劳动者提出或者同意续订、签订劳动合同
③劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。
(3)不签无固定期限合同的,2倍工资
3.试用期
(1)不得约定:以完成一定工作为期限或者期限不足3个月
(2)约定不成立:仅仅约定试用期而没有劳动合同期限
(3)试用期期限:劳动合同3个月以上不满1年,试用期不得超过1个月;1年以上不满3年的,不能超过2个月;3年以上固定或者无固定期的,不得超过6个月。
(4)约定次数:只能有一次
(5)试用期待遇:不得少于同岗位最低工资或者约定工资的80%,不得低于用人单位所在地最低标准
(6)违法约定试用期的,超过试用期部分,以试用期满工资标准支付赔偿金。
(7)不得随意解除
4.服务期
提供特殊待遇,服务一定年限的要求:支付违约金,不超过培训费用,不得华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
超过服务期未满部分应均摊的费用。
5.竞业限制条款:
(1)人员限于高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
(2)竞业限制的范围、地域、期限约定
(3)期限不得超过合同后2年
(4)按月给与经济补偿
6.劳动合同无效:
(1)无效原因:
①欺诈、胁迫、乘人之危
②用人单位免除自己的法律责任、排除劳动者权利的③违反法律、行政法规强制性规定的(2)无效的后果
无效不影响支付报酬,报酬标准参照相同岗位或者近似岗位的劳动报酬确定
(3)造成无效一方承担责任
7.劳动者的解除权
(1)通知解除:提前30日通知,试用期提前3日通知 书面
(2)随时解除:
①未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的②未及时足额支付劳动报酬的③未依法为劳动者交纳社会保险费的④用人单位规章制度违法
⑤因欺诈、胁迫、乘人之危使合同无效
⑥其他
⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或者违法指挥,强令冒险。
第25条,不得约定违约金。
(3)非法解除,赔偿责任
8.用人单位的解除权
(1)随时解除权 华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
①试用期间不符合录用条件的②严重违反规章制度
③严重失职、营私舞弊、造成重大损害
④兼职,造成影响或者单位提出,拒不改正
⑤因欺诈、胁迫、乘人之危使合同无效
⑥依法被追究刑事责任的
(2)通知解除权:提前30天 书面
①患病或者因工负伤,不能从事原来的工作而不听安排的②不能胜任工作,培训、调岗仍不行
③情势变更,未能就变更合同达成一致
(3)集体解除:裁员 第41条。
(4)不得解除:第42条
(5)继续履行:第48条
(6)后续事项:第50条
9.经济补偿
(1)补偿情形:第46条
(2)补偿标准:第47条
10.赔偿金
需要支付赔偿金的情形:
①试用期超期
②不给劳动报酬、不给加班费、低于最低工资标准、未支付经济补偿,赔偿应付金额的50—100%。
③违规解除合同 以补偿标准的2倍作为赔偿金
四、劳动合同法五个次重要考点
1.适用范围:增加民办非企业组织 实行聘用制的事业单位
2.用人单位规章制度:应当经过代表讨论
3.集体合同:工会可以起诉
4.劳务派遣:约束用人单位和用工单位
三方关系:劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位、2年以上 加班费、华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
绩效奖金
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5.非全日制用工:
一天不超过4个小时,累计不超过24小时
口头协议、不得有试用期、随时可终止 2011年司法考试总体复习规划
2010年司法考试已经结束了,朋友们又开始准备2011年的司法考试了。为此,我再一次谈谈2011年司法考试的复习问题,仅供各位参考。
一、总体指导思想
当你决定参加司法考试的那一刻开始,99%的人最想要的就是拿到合格的法律资格证书,在开篇就谈司考成功的秘诀貌似有点神秘,但我说的秘诀其实是很现实的问题:
1、要有明确的目标;这里的目标不是一个简单的通过司考或者说考过360分,而是整个司考复习流程的每一阶段你该怎么入手,尽管我们说很难精确到每一天的每一个小时,但是你应该有一个明确的大目标和各阶段的细化目标,否则取得成功的可能性往往很小!
2、要有详细的计划;只有在总体目标的指引下制定出详细的实施计划,这样的目标实现才会变成有章可循,否则就是无头的苍蝇,最终的结果可能事倍功半或者徒劳无功!
3、要立即采取行动;当你有了明确目标和详细计划的时候,也就是说你在思想这一层面已经梳理的比较清晰了,那么紧接着就是采取大量的行动,一个成功者永远是比对手多做一下的人,司法考试360分的通过率总体而言是遵守28定律的(这几年通过360分的人大约是20%)所以在此我大胆的告诉你,只要你采取的有效行动达到了20%的范围之内甚至更高,那么等待你的就是成功!华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
4、要修正你的行动;有时候我们埋头苦干的时候发现自己确实努力了,但是收效甚微,这个时候怎么办?唯一的答案是赶紧修正自己的行动,适当调整自己的目标和计划,让自己的行动、目标、计划更科学。
二、教材选购
目前市面上常见的教材有以下几种:(1)2011年国家司法考试辅导用书(三卷本);(2)2011众合or万国专题讲座;(3)2011年万国学校授课精华;(4)2011年三校名师讲义;(5)2011年中法网课堂笔记,另外还有其他培训机构自己出版的教材。怎么选购教材,华夏考资网有一篇详细的司考书目文章,大家可以看看。
1,你如果准备去参加司法考试的面授班,那么你参加哪个学校的辅导班,你就选择哪个学校的配套教材(因为这个学校的授课老师一般就是教材的编写者,这样可以大大提高学习的效率)。
2,你没有时间或者经济条件去参加辅导班,而是购买课件来学习的话,我建议直接买一套《2011年众合专题讲座》,你如果能够把这套书籍的精髓消化,吸收,通过司考足矣!我去年就是参加华夏考资网的vip会员,得到了各个辅导班的同步课件,讲义也有,呵呵。
3,以上教材2011年的版本都是4月份之后(很多还是5月份之后)才出新版本,未出版之前一律需要购买2010年的版本复习,千万不要等到考刚出来才开始,除非你很牛,否则复习时间太短了,零基础的朋友不要冒这个险。
4,司法考试三大本是否购买?
(1)如果你现在开始复习,手头上没有任何书籍的话,我建议你买一套2010华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
年三大本,这套书是根据考纲编写,讲解很细致,能够看一遍是件好事,华夏考资网也提供,只需几十元就可以买到。
(2)如果你现在开始复习,并且手头上有上述书籍中的其余的教材,那么你也没必要专门去买一套三大本,就利用手头上的书籍复习。但是如果你的书籍是2008,2009年的,我建议你使用2010年的版本,因为近几年司考考纲发生了较大变化,使用最新或者最近的版本更安心。
(3)如果你从2011年5月份才开始复习,我建议你直接买一本2011年众合的专题讲座,此时不是需不需要买三大本的问题,而是你买了也看不完,还不如精力集中收效更好。
三、试题选购
我们一直都主张在复习的过程中坚持“听课、看书、做题”有机结合,所以选择一套合适的试题是很有必要的,既可以查漏补缺,又可以不断检测自己的复习效果。
1,日常练习题选购:推荐“2011年万国学校《司法考试单元强化自测及详解》(全套五本)”,该套习题凝聚了万国培训班老师的多年心血,目前2011版本没有出来,先买2010年的版本使用不会影响效果,每年变动不大。
2,历年真题的选购:推荐购买众合的“真题分年详解”以及“真题分类解读(五卷本)”
(1)众合的真题分年详解。它包含了9年真题(2011版本),分年详解的最大好处是:可以定时测试,这本书是必备书籍,放在7月份开始测试。
(2)众合的真题分类版本。它是根据单个知识点,将同一个知识点下面的华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
历年真题归纳到一起,这样的话可以精准的复习和梳理知识点,并且可以据此把握历年试题考察的核心点的细微变化,所以分类版本在8月份用于知识点总结归纳是很好,这也是必备书籍。
3,模拟试题的选购:
对于模拟试题,目前很难说哪一个机构编的最好,但是模拟题实际上肯定要做几套的,很多人做了历年真题感觉良好,但是做一套全新的模拟题试试,结果是惨不忍睹,所以我认为做做模拟题有时候是可以让你头脑清醒,不要太过于浮躁。大部分的考生一般都会做一下万国或者众合的“红腰带”,其实真正做过红腰带的人会发现红腰带编的很浮躁,在本文中我就暂时不提供模拟试题选购的指引,在以后的复习细化指导里面结合具体的实际情况另行说明。
另外关于试题的使用详细情况,本文不再累述,在第三阶段的细化指导里面我会专门谈到这个问题。
四、法条选购与复习
1,推荐众合的《重点法条解读及配套练习》或者万国的《司法考试重点法条解读》。这两套书对重点法条分析非常透彻,还会归纳知识点。
如果有的朋友选择了指南针的三大本的法条,也可以,我的个人观点是:指南针的法条很好,很全面,特别适宜于查询,适宜于从事法律实务的律师,但是并不适宜于应试。
2,前几年写的复习规划里面一般都没有专门提到法条复习问题,今年我补充这方面的建议,我的理解是:法条应该贯穿于全程备考的过程中,时时放在手边,像字典一样的查阅、翻看,另外每年的5-7月份有必要安排10天左右的时间专门复习一下重点法条。华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
五、总体复习时间安排
2011年司法考试复习时间安排遵循这么一个原则:主攻五大法,适当兼顾其他学科的核心知识点,在全面复习的基础上抓重点,突破难点,从而各个击破。具体的复习方案我表述为“五阶段复习法”
1,第一阶段:2010年12月1日-2011年4月30日(5个月的时间)(实际上对于0基础的考试,我的复习时间安排提前到了11月1日)。
司法考试的基础到底怎么样?对于一个0基础的考生而言,这5个月就是你缩短与法律本科生、法律专业的硕士的差别的决定时间!现实中很多法律专业的学生,努力了一年都没有通过司法考试,试想如果你一个0基础考生,在这个阶段不努力,你拿什么与别人争锋?而每年司法考试阅卷、打分是从来不区分你是专业还是非专业的。
在第一阶段我给各位0基础考生一个忠告:能多吃苦就多吃苦,能每天多复习一小时就多复习一小时,不要等,不要观望,你要知道在法律基础方面没有任何的优势,如果你消极等待那么最后的结果就是坐以待毙!
(1)复习流程:民法-刑法-民诉-刑诉-法理学-行政法-公司法-三国法。
说明:第一阶段主要复习的科目占司考80%以上的分数,今年的复习安排相对于前几年,我做了适当的调整,先复习民法,刑法,把法理学放在了后面,由于民法、刑法更接近于生活,理解起来相对简单一些,而法理学太过抽象,导致无数的0基础考试望而生畏!
(2)教材选择(上面已经谈到,此处省略)华夏考资 www.xiexiebang.com 祝您高分通过司法考试!
(3)复习方法:始终记住要看书、听课、做题相结合。这个方法要贯穿于整个司法考试的复习过程中,具体怎么安排看书、听课及做题的时间,本人在第一阶段复习细化指导里面会专门讲述,另外对于广大的司考好友,华夏考资论坛每年均免费赠送基础阶段的复习听课资料给大家,需要的朋友可以去华夏考资论坛下载,免费的不少。如果需要整套的资料,可以购买,只需几百元,加QQ:475127838或者致电***联系购买事宜。
2,第二阶段:2011年5月1日-6月30日(3个月时间)。本阶段是在巩固上一阶段复习成果的基础上,进一步攻克重难点,并且对所有的司法考试科目进行全面复习。
近几年司法考试的新考纲都是5月底开始公布,所以在第二阶段还要注意按照最新的考纲进行复习,在资料的选择方面要求更为严格一些。
(1)看书。5月底购买新的2011年的教材《2011众合专题讲座》
(2)听课。届时我会在第二阶段复习细化指导里面提供详细的指导。
(3)做题。本阶段会加大题目训练的力度,在2011年7月1日之前务必做完“2011年万国学校《司法考试单元强化自测及详解》(全套五本)”,如果是买2010年版本的话,那也是做完这套习题。
3,第三阶段:2011年7月1日-8月10日。本阶段的核心是测试训练历年真题,采用的题目是众合的“真题分年详解”,建议你踏踏实实的按照考试的要求,定时训练。
这阶段的复习依然会坚持看书、听课、做题的思路,其中在第三阶段复习细化指引里面会详细说明。
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4,第四阶段:8月11日-8月31日。本阶段核心问题是进一步梳理历年真题,并且将知识点进行对比归纳,采用的书籍是众合的真题分类版本。
5,第五阶段:9月1日-9月11日。本阶段的核心是调整心态,适当预测和冲刺。司考注重基础,功到自然成,所以最后的十几天不要太心急,适当关注一下预测信息,做一套模拟试题或者真题适应一下临考状态。
六、是否需要参加司考辅导班的问题
1,辅导班适合于经济条件比较好,而且有充足时间支配的朋友,如果具备上述条件,去读一个全程的辅导班是不错的。但是要提醒的是:一定要坚持看书,听课,做题相结合,如果你完全被辅导班的老师牵制,完全没自己的复习规划,那么结果是辅导班老师讲课的水平每年都得到了不断地提升,但是你却不过不了司法考试。
没有读辅导班条件的朋友,可以使用一些听课资料,有那些长期在一线研究司法考试的老师的讲解肯定是事半功倍的,而且课件这个东西确实被实践证明还是不错的。
2,不要轻信包过班,一个法律本科学历的人轻信所谓的包过班,总觉得非常滑稽。司考注重的是不断的积累,要的是功底,任何机构或者个人都不敢包过。
预祝大家成功通过2011年司法考试。
第二篇:劳动合同法十大考点精讲
劳动合同法十大考点精讲
一、劳动合同法的出台背景
1.劳动法的执行现状
2.劳动法规定的不足
《劳动法》共十三章,107个条文,内容分成四大块:劳动合同法、劳动基准法、劳动争议解决和国家保障。其中,第三章“劳动合同和集体合同”专门规定劳动合同,共20个条文,内容涉及劳动合同的订立、效力、变更、解除和终止以及经济补偿,其中有10个条文涉及劳动合同的解除与终止。
二、劳动合同法概述
1.劳动合同法的立法思路
2.劳动合同的框架结构
《劳动合同法》共8章,98个条文,篇幅接近整个劳动法。第一章总则,第二章劳动合同的订立,第三章劳动合同的履行和变更,第四章劳动合同的解除和终止,第五章特别规定涉及集体合同、劳务派遣、非全日制用工,第六章监督检查、第七章法律责任,第八章附则。其中第二章和第四章属于重中之重,第一章和第七章也比较重要。第2章从第7条到第28条,共22个条文。第4章从第36条到50条,共15个条文。
不要问劳动合同法修改了什么?而要问劳动法保留了什么?如同物权法通过后不用再看担保法中的担保物权部分一样,劳动合同法通过后不需要再看劳动法中的劳动合同部分。
三、劳动合同法十大考点预测
1.劳动合同书面化(第10条、第11条、第14条、第82条)
(1)应当采用书面形式
(2)订立合同的期限:用工之日起1个月
(3)不订立书面合同的责任:自用工之日起超过1个月不满1年内订立的,应当向劳动者支付2倍的工资。
(4)不订立劳动合同转化为无固定期限劳动合同:1年期满仍不订立的。
(5)无书面合同时的补充:劳动报酬的明确。
2.劳动合同期限
(1)三种期限
(2)无固定期限劳动合同:铁血第14条
劳动法的规定是:20条
①连续工作满10年以上
②双方同意续延劳动合同
③劳动者提出
劳动合同法的规定是:
①劳动者在该用人单位连续工作满十年的;或者 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足十年的; 或者 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的(实施后起算)
②劳动者提出或者同意续订、签订劳动合同
③劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。
(3)不签无固定期限合同的,2倍工资
3.试用期
(1)不得约定:以完成一定工作为期限或者期限不足3个月
(2)约定不成立:仅仅约定试用期而没有劳动合同期限
(3)试用期期限:劳动合同3个月以上不满1年,试用期不得超过1个月;1年以上不满3年的,不能超过2个月;3年以上固定或者无固定期的,不得超过6个月。
(4)约定次数:只能有一次
(5)试用期待遇:不得少于同岗位最低工资或者约定工资的80%,不得低于用人单位所在地最低标准
(6)违法约定试用期的,超过试用期部分,以试用期满工资标准支付赔偿金。
(7)不得随意解除
4.服务期
提供特殊待遇,服务一定年限的要求:支付违约金,不超过培训费用,不得超过服务期未满部分应均摊的费用。
5.竞业限制条款:
(1)人员限于高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
(2)竞业限制的范围、地域、期限约定
(3)期限不得超过合同后2年
(4)按月给与经济补偿
6.劳动合同无效:
(1)无效原因:
①欺诈、胁迫、乘人之危
②用人单位免除自己的法律责任、排除劳动者权利的③违反法律、行政法规强制性规定的(2)无效的后果
无效不影响支付报酬,报酬标准参照相同岗位或者近似岗位的劳动报酬确定
(3)造成无效一方承担责任
7.劳动者的解除权
(1)通知解除:提前30日通知,试用期提前3日通知书面
(2)随时解除:
①未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的②未及时足额支付劳动报酬的③未依法为劳动者交纳社会保险费的④用人单位规章制度违法
⑤因欺诈、胁迫、乘人之危使合同无效
⑥其他
⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或者违法指挥,强令冒险。
第25条,不得约定违约金。
(3)非法解除,赔偿责任
8.用人单位的解除权
(1)随时解除权
①试用期间不符合录用条件的②严重违反规章制度
③严重失职、营私舞弊、造成重大损害
④兼职,造成影响或者单位提出,拒不改正
⑤因欺诈、胁迫、乘人之危使合同无效
⑥依法被追究刑事责任的(2)通知解除权:提前30天书面
①患病或者因工负伤,不能从事原来的工作而不听安排的②不能胜任工作,培训、调岗仍不行
③情势变更,未能就变更合同达成一致
(3)集体解除:裁员第41条。
(4)不得解除:第42条
(5)继续履行:第48条
(6)后续事项:第50条
9.经济补偿
(1)补偿情形:第46条
(2)补偿标准:第47条
10.赔偿金
需要支付赔偿金的情形:
①试用期超期
②不给劳动报酬、不给加班费、低于最低工资标准、未支付经济补偿,赔偿应付金额的50-100%.③违规解除合同以补偿标准的2倍作为赔偿金
四、劳动合同法五个次重要考点
1.适用范围:增加民办非企业组织实行聘用制的事业单位
2.用人单位规章制度:应当经过代表讨论
3.集体合同:工会可以起诉
4.劳务派遣:约束用人单位和用工单位
三方关系:劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位、2年以上加班费、绩效奖金
5.非全日制用工:
一天不超过4个小时,累计不超过24小时
口头协议、不得有试用期、随时可终止
第三篇:司考合同法风险负担考点总结
司考合同法风险负担考点总结
3、特种买卖的风险转移
(1)附条件买卖的风险转移
民法上条件分为延缓性条件和解除性条件,合同附条件,风险转移亦附条件,以下分别讨论:
附延缓条件的,条件成就前买卖不生效,如此时标的物灭失应如何处理?通说认为,只有合同生效才有风险负担之适用,因此停止条件成就,风险方为转移。例如,试用买卖为典型附延缓条件的买卖合同,合同于买受人表示购买时条件成就而生效,因此试用买卖风险转移的时间不是交付标的物,而是买受人表示购买时。
附解除条件的,条件成就前视为有效买卖,如此时标的物灭失应如何处理?诚然,解除条件一旦成就,合同就失去效力,但解除条件成就不具有溯及力,因此已经转移的风险不受影响。例如,分期付款买卖,当事人通常约定所有权保留,其性质实为附解除条件之契约,一旦买受人不按期付款且达到一定程度(条件成就),买卖可被解除,这种情况下,风险转移仍以交付时发生转移,不受解除的影响。
(2)样品买卖
样品买卖不是附条件买卖,惟附有依照货样交付标的物之义务,因此应适用一般买卖之规定,风险自交付时转移。
(3)拍卖
对于拍卖之物风险何时转移,我国《拍卖法》没有规定,拍卖与普通买卖相比,仅仅是缔约程序上的区别,拍卖程序只实质是缔约的工具,因此对于风险负担也应适用同一规则,但应区分动产与不动产的不同情形:对于动产而言,拍卖标的物往往会发生两次交付,一次是由委托人移转给拍卖人,一次是由拍卖人移转给买受人,对于第一次交付,是不会发生风险转移的,因为拍卖人并不享受标的物实际权益,拍卖标的物的风险应于拍定时移转于买受人,因为此时在委托人(出卖人)与买受人之间隐含了一个指示交付;对于不动产而言,由于拍卖人并不实际占有标的物,因此风险仍应于出卖人实际交付买受人时其转移。
四、其他有名合同的风险转移
1、租赁合同
《合同法》231条规定:“因不可归责于承租人的事由,致租赁物部分或全部毁损灭失的,承租人可以要求减少租金或不支付租金;因租赁物全部或部分毁损灭失,致使合同目的不能实现的,承租人可以解除合同。”依此规定,租金的风险由出租人承担。
2、融资租赁合同
在融资租赁合同中,一般认为风险负担仍采交付主义,虽然融资租赁物归出租人所有,但出租人并不因此承担融资租赁物意外毁损灭失的风险,而是由承租人承担,租赁物灭失,承租人仍须支付相当于未到期租金之损失金。
3、承揽合同
在承揽合同的风险之分配,合同法没有规定,理论上认为,应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则:
(1)对于材料的风险,通说采所有人主义,即由定作人提供材料的,应由定作人承担风险;由承揽人提供材料的,应由承揽人承担风险。
(2)至于报酬的风险,则采交付主义,以交付时间作为报酬风险移转的时间。
4、运输合同
关于运输合同的风险负担,我国《合同法》第314条规定:“货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。”这表明对于运费的风险合同法采取的是债权人主义,即由承运人承担。
5、技术合同
对于技术开发合同中的风险,我国《合同法》第338条规定:“技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,风险责任由当事人合理分担。”依此规定,技术开发合同的风险负担是合理分担主义。
五、风险负担与违约责任
1、区别
从某种意义上说,违约责任也是一种分配风险的方式, 但严格来说,风险负担与违约责任分属不同的法律制度,其主旨、适用要件、效果等各不相同。在合同成立生效之后,双方产生的损害状态可能是基于各种原因,但基本上可以分为两大类,一类是可归责于一方或双方的,一类是不可归责于双方的,而违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。一般来说,违约责任作为债务不履行的法律后果,其主要功能在于制裁违约行为,因此违约的风险一般由违约方承担;而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为,而是在双方都不可归责时对不幸损害进行合理分配。因此,这两项制度都是不可或缺的,二者分工配合,圆满地规制当事人之间产生的利益纠纷。
具体来说,风险负担与违约责任的界限在于:因违约之际造成的不利状态将诉诸违约责任制度,非违约之际造成的损害状态则诉诸风险负担制度。而损害是否可归责于当事人,是承担违约责任的前提条件,因此,违约责任的归责原则不仅决定了违约责任的范围,而且同时也决定了风险负担的范围,成为违约责任与风险负担的分界点。对于“可归责”和“不可归责”的含义,前面已有阐述,这里不再重复。
2、联系
需要指出的是,上述区别是在静态理论上或理想状态下所得出的结论。实际上,社会生活是十分复杂的,当事人之间的损害状态往往是多因素造成的结果,例如,出卖人交付的瓷器为次品,存在瑕疵故而易碎,在其送货途中被闪雷击中货车,导致全部货物破损,此时不可抗力才是导致标的物毁损的直接原因,而出卖人瑕疵履行只是加重了货物的损失或者是其损毁的间接原因,在可归责和不可归责两因素并存时,协调违约责任制度与风险负担制度的关系,就成为不得不考虑的事情。
对这种违约状态下因发生不可归责事由导致损害发生的复杂案型,一些司考辅导班持有一种笼统的观点,认为在一方违约的情况下,应由有过错的违约方承担风险责任。这实际上是非此即彼的僵化认识。
从世界立法的模式上考察,是区分不同的违约形态的,即对某些违约行为而言,违约可以阻碍风险的移转,此时由违约方承担风险;而对另外一些违约行为而言,违约并不阻碍风险的移转,此时守约方仍可能承担风险。如《国际货物销售公约》第69条第1款后段规定:“如果买方不在适当时间内这样做,则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起,风险移转到买方承担。”依此规定,违约方应承担风险,即违约阻止风险的移转。而该法第70条规定:“如果卖方已根本违反合同,第67条、第68条和第69条的规定,不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”依此规定,即使卖方根本违约,虽然买方仍然享有各种救济权利,但买卖合同标的物的风险也能够依第67-69条关于风险负担移转的规定移转,这就出现违约责任与风险负担分别由双方承担的现象。
下文分别阐述我国《合同法》对不同的违约形态下发生的风险负担问题:
(1)迟延履行下的风险负担
履行迟延分为给付迟延和受领迟延,顺便指出,按照通说,受领既是债权人的权利,也是其义务,没有正当理由应及时受领。
我国《合同法》第143条规定:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”也就是说这种情况下即使没有交付,买受人也应承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
但对于对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题,我国现行法律尚无规定,但《合同法》既然规定了风险自交付时起转移,出卖人在履行交付前,风险当然由其承担。
(2)不完全履行与风险负担
不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。首先讨论最为典型的不完全履行,即质的不完全履行(瑕疵给付)之际的风险负担问题。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题,我国《合同法》第148条规定:“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此,当出卖人交货质量不符合约定导致合同目的不能实现时,买方拒收或解除合同的,标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。具体理解本条规定之时仍应注意以下问题:
第一,当买受人明知货物有瑕疵并已经接受货物的,或者买受人未按照《合同法》158条的规定履行验货义务的,风险转移不受影响。这主要是考虑到买方在可以拒收的情况下予以接受,视为买方(明示或默示的)同意出卖人按照标的物的现状作出履行,因此买方应当承担风险,不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响(参见合同法149条)。
第二,买受人已经接受货物,但不知货物有瑕疵并在《合同法》158条规定的期限内发现的,可以按照148条的规定行使合同解除权,风险应自解除通知到达出卖人时重新转移至出卖人。
第三,如果标的物在买受人行使解除权之前就灭失,风险应由谁来承担?合同法没有明文规定。首先依据我国《合同法》第94条第4项以及第148条的规定,买受人的解除权并不因此灭失,买受人仍可解除合同。其次,我国《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任,因此有学者认为在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。我认为这是不妥当的。因为97条的规定是关于合同解除后果的总则性规定,但合同法总则并没有规定风险负担制度,而买卖合同却有相关制度,因此从体系解释的角度,合同法分则的解除制度必须与风险负担结合起来理解,具体来说就是:合同解除原则上具有溯及既往的效力,而148条规定买受人解除合同可以产生风险再次转移的效力,因此买受人的解除权一旦行使,其已经负担的风险可溯及既往地被消灭,换言之,此时风险仍由出卖人负担。《德国民法典》346条也作了类似的规定。
关于量的不完全履行的风险负担,应视标的是否可分而定,如果标的可分且部分履行对债权人有益的,已交付部分的风险仍可按照《合同法》133条的规定转移;如果标的不可分或虽标的可分但部分履行对债权人无益的(合同目的无法实现),对于这种情况下的风险负担合同法没有明文规定,笔者认为,其风险负担可以类推瑕疵履行的原则处理。
第四篇:劳动合同法十大亮点
《劳动合同法》的十大亮点
适用事业单位,推动事业单位体制改革
签合同前用人单位须履行告知义务
用人单位有义务订立书面合同,不签劳动合同用人单位须按月付双薪
劳动者只能被“试用”一次,“试用期”不再是“白用期” 鼓励劳动合同无固定期限,遏制劳动合同短期化
严格界定出资培训,限制违约金的适用范围
用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件, 劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加
制定劳动规章制度不再是用人单位一方说了算
要求平等协商,大力推行集体合同制度.行政部门不作为须承担赔偿责任,用人单位违法成本增加
第五篇:劳动合同法十大必知
劳动合同法十大必知
一:不签劳动合同代价高昂 用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。二:休息休假纳入劳动合同 促使用工时间的合法化。
三:未尽告知义务可能属“欺诈” 避免用人单位在招工中,提供虚假信息,刻意隐瞒职业危害
四:合同自然终止也要支付补偿 除劳动者原因不能续约的外,劳动合同终止,用人单位必须给劳动者的补偿标准与解除长期劳动合同的标准完全一样。
五:用人越久经济补偿越多 劳动者月工资高于用人单位所在地社会平均工资3倍的,以3倍封顶,补偿年限最高不超过12年。
六:用代通知金可更快“炒人” 方便用人单位在合法解除劳动合同时对解约时间作灵活选择。
七:试用期最多不得超六个月 同一用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期,试用期是以劳动合同的成立为前提。
八:使用劳务派遣工难避责 一些用人单位热衷于使用劳动派遣工,除了在用人策略上的考虑外,还希望能规避责任。
九:大规模“炒人”程序要合法 用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,才可以裁减人员。
十:对特殊员工不得随意解雇 劳动者在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的,即使劳动合同期满,用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。