劳动合同法十大缺憾（推荐5篇）

第一篇：劳动合同法十大缺憾

劳动合同法十大缺憾

劳动合同法十大缺憾

之前，笔者对《劳动合同法》的十大亮点进行了评析。虽然《劳动合同法》的亮点是主要的，但缺憾也不容忽视。笔者曾对《劳动合同法（草案）》一、二、三、四审稿的多个条款提出过质疑和修改意见，值得欣慰的是，笔者提出过质疑和修改意见的地方,百分之九十都得到了采纳和修正。本文在点评《劳动合同法》亮点的同时，再对《劳动合同法》的一些缺憾提出质疑和修改意见,但愿今后有立法解释、司法解释或部门规章予以明确和完善。

在此,笔者再详述《劳动合同法》的十大缺憾。这里的缺憾,是指缺陷和遗憾。

笔者特别申明:引用笔者对《劳动合同法》的点评,必须注明作者和出处,违者必究!

缺憾一:没有明确劳动者的就业年龄(包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄)。

【梁硕南点评】作为调整劳动关系的《劳动法》没有明确规定劳动者的就业年龄,已经是《劳动法》立法的一大缺憾。而作为专门规范劳动合同双方当事人权利和义务的《劳动合同法》,同样没有规定劳动者的就业年龄,这实在是比《劳动法》的立法缺憾还要严重的缺憾。劳动合同的双方当事人是用人单位和劳动者。《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的主体资格还是较为明确的，只是对劳动者的主体资格没有明确,特别是对劳动者的就业年龄没有明确。

笔者认为, 劳动者的就业年龄, 包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄,应该在《劳动法》或《劳动合同法》中规定。虽然《未成年人保护法》和《禁止使用童工规定》中规定用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人,但这更应该在专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》中规定,甚至可以说,禁止使用童工的法律依据本身就应该是《劳动法》和《劳动合同法》。另外,作为专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》没有规定劳动者终止劳动关系的最大年龄,这给实践中存在的超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的用工关系如何处理造成争议。可见, 《劳动合同法》没有规定劳动者的就业年龄实在是劳动合同法的一大缺憾。

缺憾二: 《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定,是歧视有关用人单位的劳动者的规定,而《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定却与第十四条的立法目的相违背。

【梁硕南点评】《劳动合同法》第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。而《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有 1

企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”规定中的第(二)项相对于第(一)项来说是特别条款，是对初次实行劳动合同制度的用人单位和改制的国有企业的保护，而不是对劳动者的保护，这项规定的用人单位的劳动者，即使在单位工作了二十年，只要其且距法定退休年龄在十年以上，用人单位便有权不与其签订无固定期限劳动合同。这实在与本条规定的立法精神相违背？明显对这类用人单位的劳动者不公平？他们并无过错啊！为什么要特别立法歧视这类老员工？难道是他们投错了胎？

第(三)项关于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，目前有两种理解。理解一：只要连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝（即只要劳动者提出，用人单位就必须签订）。理解二：即使连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同便因期满而终止，不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同的问题。但如果双方同意续订劳动合同，而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。据称,劳动合同法的立法原意是按第一种观点理解。如果真是这样，则会起反作用，进一步加剧劳动合同的短期化,与本条的立法精神相违背。如果是一个普普通通的低能劳动者（绝大多数劳动者都是普通的低能劳动者），用人单位与其签了一次固定期限劳动合同后便不敢续签，劳动者会被迫提前失业，因为只要连续订立了二次固定期限劳动合同，就可能大部分都变成了无固定期限劳动合同（不要求签订无固定期限劳动合同的劳动者是相当少数的），而根据劳动合同法的规定，解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍，甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者，因为劳动者没有严重过错时（大部分劳动者是没有严重过错的），用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金（赔偿金），如果劳动者要求继续履行劳动合同的，还得继续履行劳动合同至劳动者开始享受基本养老保险待遇时才终止，如果劳动者不能享受基本养老保险待遇，则还有可能工作到劳动者死亡（除非法律规定劳动者达到退休年龄时劳动合同可以终止，就只工作到退休年龄）。就算劳动者工作到现在规定的退休年龄（以后法定退休年龄还有可能延长），如果是一个普普通通的低能劳动者，用人单位也会因对劳动者解雇不得而哭笑不得！你说，用人单位肯与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同吗？

可见，《劳动合同法》第十四条第二款的规定存在严重缺憾。

缺憾三:没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。

【梁硕南点评】《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

《劳动合同法》在“法律责任”一章第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

《劳动合同法》只是规定用人单位拖欠或克扣劳动者工资和未依法支付经济补偿的，劳动行政部门可以责令加付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金；却没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。笔者认为，这是《劳动合同法》立法的一大缺憾。

由于劳动合同法已明确规定用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬和依法支付劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿金，并明确规定了违反相关规定的法律责任。如果以后部门规章、地方法规、地方规章和最高人民法院的相关司法解释再规定用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付25%的经济补偿金和用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付50%的额外经济补偿金，则有违反上位法超出劳动合同法的规定增大用人单位的法律责任之嫌。但是，如果用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者不能通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金；用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者不能通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金，只能通过劳动行政部门责令用人单位加付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金，则会造成劳动者的合法权益得不到合理的维护，有违劳动合同法的立法宗旨。通过仲裁和诉讼，花费了不少时间（走完一裁二审和执行程序是个漫长的过程）、精力（打官司是最费精神的事情）和金钱（仲裁费、诉讼费、材料费、误工费、律师费肯定不是小数目），最后至多是要回自己应得的工资，可谓得不偿失。

可以肯定，以后绝大部分劳动者不再通过仲裁和诉讼主张相关权益，而是通过劳动监察要求劳动行政部门责令用人单位加付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。这样一来，劳动争议仲裁委员会和人民法院的劳动争议审判庭便无事可做，而劳动监察部门却忙得焦头烂额。最后的结果，劳动监察部门也会利用劳动仲裁与劳动监察分工不明的法律漏洞，对劳动者的投诉采取踢皮球的做法，劝劳动者申请劳动仲裁。前面已述，劳动者申请劳动仲裁的结果是得不偿失。

笔者认为，劳动合同法应增加规定，用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付25%的经济补偿金；用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可以通过仲裁、诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。

缺憾四: 规定用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无需向劳动者支付经济补偿金。

【梁硕南点评】用人单位与劳动者签订的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，不同于非全日制用工劳动合同。非全日制用工的劳动关系双方均可以随时通知对方终止用工，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的当事人双方却不能随时通知对方解除或终止劳动合同。规定用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无需向劳动者支付经济补偿，则会造成用人单位滥用本规定，通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止劳动合同的经济补偿金的支付。笔者认为，这也是劳动合同法立法的一大缺憾。劳动合同法应规定用人单位终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同也应向劳动者支付经济补偿金。

缺憾五:取消了劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知用人单位即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定。

【梁硕南点评】劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定，本是劳动合同法的一大亮点，可以合理而适当地限制劳动者自动离职。遗憾的是，这么合理的一个条款，竟被取消了，这实在是劳动合同法的又一大缺憾。

现实中，由于劳动法未明确规定劳动者解除劳动合同违反提前30天通知期的法律责任，以致劳动者自动离职问题严重，严重损害了用人单位的合法权益。笔者认为，为减少劳动者自动离职的现象，保护用人单位的合法权益，劳动合同法草案关于劳动者未提前30天通知即解除劳动合同，应赔偿用人单位相当于劳动者两个月工资的赔偿金的规定是相当合理的。

缺憾六:用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿无最低标准，而劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金无上限标准。

【梁硕南点评】劳动合同法没有规定用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿的最低标准，也没有规定劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金的上限标准。这样容易造成用人单位利用自身优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。这又是劳动合同法立法的一大缺憾。笔者认为，劳动合同法应明确规定用人单位支付给劳动者的竞业限制的经济补偿的最低标准（以不得少于解除或终止劳动合同前工资收入的二分之一为宜），并规定劳动者违反竞业限制约定支付给用人单位的违约金的最高标准（以不得超过竞业限制经济补偿的三倍为宜）。

缺憾七:规定劳动报酬约定不明确时实行同工同酬、劳动合同无效时劳动报酬参照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定、被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。

【梁硕南点评】劳动合同法第11条和第18条规定，双方对劳动报酬约定不明确时（第11条是没有签订劳动合同时约定不明；第18条是签订劳动合同，但劳动合同对劳动报酬约定不明），适用集体合同的规定；没有集体合同或集体合同未作规定的，实行同工同酬。劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定，实质也是实行同工同酬。劳动合同法第63条规定被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬。笔者认为，这些规定在实践中难于操作，因为实践中普遍存在同工不同酬。当出现同工不同酬时，劳动报酬就高还是就低？当劳动者不能举证证明与其工作岗位相同的各个劳动者的工资时，用人单位岂不是可以按相同或者相近岗位的最低档工资支付给劳动者？这实在又是劳动合同法的一大缺憾。笔者认为，当劳动报酬约定不明确时和劳动合同无效时，劳动者的劳动报酬按用人单位（劳务派遣是用工单位）所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资支付较为合理，也易于操作。

缺憾八:未明确用人单位违法解除或终止劳动合同支付劳动者赔偿金时在工作年限和补偿标准上如何计算。

【梁硕南点评】劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。//劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。//本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

笔者之前在点评劳动合同法的亮点时，指出劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，增大了用人单位违法解除或者终止劳动合同的解雇成本，有利于遏制用人单位随意解除或者终止劳动合同，有利于劳动关系的和谐稳定，是劳动合同法的一大亮点。但劳动合同法未明确用人单位违法解除或终止劳动合同支付劳

动者赔偿金时在工作年限和补偿标准上如何计算。这是劳动合同法亮点中存在的大缺憾。以下面简单案例说明：李某1995年1月1日入职A公司工作，2008年12月31日被A公司违法解除或者终止劳动合同，在计算A公司应支付给李某的赔偿金时，支付赔偿金的工作年限和标准如何计算？2007年12月31日之前的工作年限要不要计算？计不计双倍？这存在很大争议？因为，现行劳动法律法规并没有规定用人单位违法解除或者终止劳动合同要支付劳动者双倍经济补偿金，也没有规定用人单位依法解除与违法解除的补偿或赔偿标准一样。至于司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院不分用人单位是依法解除合同还是违法解除合同，裁判用人单位支付劳动者的补偿或赔偿的标准一样。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判是错误的。违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的结果又岂能一样？违法解除或终止劳动合同的法律后果应重于依法解除或终止劳动合同的法律后果，只有这样，才能有效遏止违法解除或终止解除劳动合同的行为；也只有这样规定,才更合情、合法、合理。

缺憾九:没有明确劳动者达到法定退休年龄时劳动关系如何处理。

【梁硕南点评】前面在论述劳动合同法的缺憾一时，曾指出劳动合同法没有明确规定建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄是一大缺憾。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据目前的基本养老保险政策法规的规定，劳动者享受基本养老保险待遇的前提条件是连续缴费满十五年。这样一来，对于达到退法定休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。如果这类劳动者的劳动合同是无固定期限的劳动合同，就有可能导致用人单位无终止劳动合同的法定理由了，难道只能等劳动者死亡时才能终止吗？笔者认为，劳动合同法没有明确劳动者达到法定退休年龄时劳动关系如何处理是其一大缺憾。

缺憾十:规定本法施行前依法订立的劳动合同继续执行。

【梁硕南点评】劳动合同法第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。对此款规定的理解有两种观点：一种观点认为，根据法不溯及既往的原则，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，继续履行。另一种观点则认为，新法施行后，原劳动合同中不符合劳动合同法规定的约定不再有效，理由是旧的约定与新法抵触，这就如与劳动合同法抵触的规章制度无效一样，与劳动合同法抵触的劳动合同条款也应无效。

笔者认为，该条款存在立法缺陷。劳动合同法颁布（2007年6月29日）至劳动合同法开始实施（2008年1月1日）有半年的过渡期，如果规定劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后，即使某些约定不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，要继续履行，则可能会出现用人单位故意利用劳动合同法的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款，如违约金条款、试用期条款、劳动合同终止条件条款、竞业限制条款等，以达到其规避法律的不正当目的，损害劳动者的合法权益。笔者认为，这绝不是立法者制定过渡性条款的立法原意，而是一个立法缺陷。为纠正这一缺陷，可通过全国人大常委会制定“立法解释”来纠正。当然，由劳动保障部制定的“劳动合同法实施细则”或由最高法院制定的“劳动合同法司法解释”来纠正也未尝不可。“劳动合同法实施细则”或“劳动合同法司法解释”可明确规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的适用范围，规定劳动合同法颁布（2007年6月29日）前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，可继续履行；劳动合同法颁布后订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的，劳动合同法施行后无效。

这意味着在2008年1月1日前签订劳动合同只要不违反当时有效的法律法规，即使与劳动合同法抵触，也要按照约定继续执行。比如，现在已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同需要向用人单位支付违约金的劳动合同，在劳动合同法施行后仍要按照约定执行，即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等。也就是说，在劳动合同法施行以后，仍会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金、被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象，劳动者的权利得不到劳动合同法的保护和救济。

中国劳动人事网总经理兼首席法律顾问梁硕南

第二篇：劳动合同法十大亮点

《劳动合同法》的十大亮点

适用事业单位，推动事业单位体制改革

签合同前用人单位须履行告知义务

用人单位有义务订立书面合同，不签劳动合同用人单位须按月付双薪

劳动者只能被“试用”一次，“试用期”不再是“白用期” 鼓励劳动合同无固定期限，遏制劳动合同短期化

严格界定出资培训,限制违约金的适用范围

用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件, 劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加

制定劳动规章制度不再是用人单位一方说了算

要求平等协商，大力推行集体合同制度.行政部门不作为须承担赔偿责任，用人单位违法成本增加

第三篇：劳动合同法十大必知

劳动合同法十大必知

一：不签劳动合同代价高昂 用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。二：休息休假纳入劳动合同 促使用工时间的合法化。

三：未尽告知义务可能属“欺诈” 避免用人单位在招工中，提供虚假信息，刻意隐瞒职业危害

四：合同自然终止也要支付补偿 除劳动者原因不能续约的外，劳动合同终止，用人单位必须给劳动者的补偿标准与解除长期劳动合同的标准完全一样。

五：用人越久经济补偿越多 劳动者月工资高于用人单位所在地社会平均工资3倍的，以3倍封顶，补偿年限最高不超过12年。

六：用代通知金可更快“炒人” 方便用人单位在合法解除劳动合同时对解约时间作灵活选择。

七：试用期最多不得超六个月 同一用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，试用期是以劳动合同的成立为前提。

八：使用劳务派遣工难避责 一些用人单位热衷于使用劳动派遣工，除了在用人策略上的考虑外，还希望能规避责任。

九：大规模“炒人”程序要合法 用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。

十：对特殊员工不得随意解雇 劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。

第四篇：劳动合同法的十大突破

劳动合同法的十大突破

一、首次程序突破，仲裁诉讼自由选择

二、颠覆传统观念，合同终止也需补偿.三、崇尚民主管理，规章制度走向共决

四、降低签订门槛，力推无固定期限合同

六、给违约金设限，还劳动者自由天空

七、增大违法成本，引导社保真正落实

八、构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿

九、增设随附义务，出证明转档案移保险

十、规范劳务派遣，用工派遣单位共担责

第五篇：最新劳动合同法下载及十大权威解读

最新劳动合同法下载及十大权威解读

2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议以145票赞成，0票反对，1人未按表决器，正式通过了《中华人民共和国劳动合同法》，并将于2008年1月1日起施行。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。新法出台后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。《中华人民共和国劳动合同法》全文下载

本文拟从用人单位角度对《劳动合同法》深入解读，以期用人单位能够利用新《劳动合同法》的契机，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系。

解读一：规章制度制定程序愈加严格 关联条款：

“第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 解读：

本条主要规定用人单位制定规章制度的程序。与现行规定相比，该条款主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。

按现行法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《中华人民共和国公司法》第18条的规定，所谓民主程序是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。新规定的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论„„平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

对于那些尚未成立工会或者职工代表大会的用人单位而言，如果员工人数较多或者员工工作地点较为分散，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，恐怕效率会较为低下。因此，该条款出台的另一个“意外结果”可能会推动工会、职代会在用人单位中的建设。

解读二：用人单位不签劳动合同将面临强大罚则 关联条款：

“第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

„„用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 解读：

形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。本条主要针对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定。

用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；二是现行法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等———较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。

新规定中，首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。应当说，该条规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。

可以预见，新法实施后，用人单位将不敢 “玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。随着劳动合同法这个新规定的实施，那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化，劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”，用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。解读三：引导订立长期或无固定期限劳动合同 关联条款：

“第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 „„用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 解读：

本条主要规定的是用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同的情形。现行有关无固定期限劳动合同的国家级规定，主要体现在《劳动法》第20条：“„„劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新规定在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，立法者试图通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。

笔者认为，尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。同时，提醒用人单位注意的是，立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订无固定期限劳动合同的空间。解读四：竞业限制与保密条款“意思自治” 关联条款：

“第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” 解读：

本条是关于在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条的主要变化在于：

1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；

2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；

3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

本条对竞业限制作出的明确具体的规定，较为清晰合理，对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。

解读五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围 关联条款：

“第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。” 解读：

本条严格限制了用人单位与员工约定由员工承担违约金的条件，同时对能约定违约金的“培训”做了具体的定义。

何谓“出资培训”，在学界一直存有争议，本次立法从一审、二审、三审到四审的过程当中，也一直是最大的几个争议焦点之一。如今的定稿，比较合理。但有关违约金的门槛，笔者认为，应降低或适当放宽条件。

劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问题之一。现行《劳动法》没有关于违约金的条款，各省市的地方劳动合同法规对违约金做了各种各样的规定，有提倡的，也有限制的。因此，该条对于统一全国各地的劳动合同违约金制度有着重大贡献。

遗憾的是，该条对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。在当前就业环境不宽松、劳动者处于绝对弱势地位的情况下，细化违约金有关条款的具体法律规定，对于保护劳动者的合法权益确实将起到重要作用。但对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。

解读六：用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件 关联条款：

“第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；„„” 解读：

本条是关于用人单位可以解除劳动合同的法定条件的规定。

与现行规定相比，该条主要增加了第(四)项和第(五)项情形。第(四)项，何谓“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，有待将来配套规定的进一步解释。第(五)项，何谓“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下”，需要用人单位来举证。上述两种情形，对用人单位均较为有利，但用人单位须把握好新规定的具体要求，灵活应用。比如，将来用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时，与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图等就显得格外重要，否则无从举证证明单位的“真实意思”。解读七：扩大经济性裁员的范围 关联条款：

“第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。” 解读：

本条是有关经济性裁员的规定。

根据现行《劳动法》的规定，经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重困难两种情形。用人单位生产经营过程中，会遇到各种各样的困难，因此，本条增加规定了几种新的可以进行经济性裁员的情形，以适应现实的需要。同时，本条也对经济性裁员应当优先留用谁的问题做了强制性规定。

笔者认为，企业实施经济性裁员的目的是减员增效，因此必然是留用能力强、绩效好的员工，淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏，并不以员工的合同期限为依据。强制规定经济性裁员须优先留用本单位订立较长或无固定期限劳动合同的员工，可能会减员不增效，达不到让企业起死回生的作用。因此，经济性裁员，用人单位优先留用谁，应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些合同期限长或者属于无固定合同期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利。解读八：劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加 关联条款：

“第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 解读：

本条主要规定了劳动合同解除或终止的工龄经济补偿金问题，总体上看，基本增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金(个别地区规定须支付生活补助费或补偿金)。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。因此，第四十六条第(五)项做了相应规定。同时，个人认为，从合理性角度讲，合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位需要按工龄向员工支付的经济补偿金，作为对员工对用人单位服务年限的一种嘉奖和鼓励，也可以理解。另外，在经济补偿金的计算标准上，第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定，一个是月平均工资标准的限定，另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开，进行两种经济补偿，体现出劳动合同法对于一般劳动者的倾斜保护，避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊，同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。解读九：对劳务派遣的规范与限制 关联条款：

“第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。„„” 解读：

劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新法在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。有关劳务派遣的条款，也一直是劳动合同法立法过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：

1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；

2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；

3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。解读十：大力推行集体合同制度 关联条款：

“第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。„„” 解读：

新法第五章第一节是关于集体合同制度的规定。

目前我国在集体合同立法中存在的主要问题在于：

一、法律规定过于分散，缺乏可操作性；

二、主要依据是劳动和社会保障部制定的集体合同规定，规章的立法层次低，缺乏法律的权威性；

三、对企业不进行集体协商、不签订集体合同的责任没有规定。

我国劳动关系领域出现的矛盾，本质在于劳动者与用人单位的力量和地位相差悬殊，依靠双方自主调整只能使情况进一步恶化。因此，需要建立多层次的法律调整机制。在这一多层次的法律调整机制中，由于法律只能规定最低标准，普通劳动合同更多体现用人单位单方意志，集体合同制度无疑成为协调劳动关系至关重要的法律制度。[作者简介]

魏浩征，著名劳动法与员工关系管理专家，资深培训师，劳动法世界laboroot.com创始人、首席顾问，上海劳达企业管理咨询公司总经理。