第一篇：《知识产权法》教学辅导
浙江广播电视大学 开放教育试点法学专业（本科）《知识产权法》教学辅导（3）
第四编 著作权法
概述
本章需要掌握著作权的概念、法律特征，了解版权制度的沿革、著作权的国际保护，明确著作权法的基本原则。
著作权，亦称版权，是指作者对其创作的文学艺术和科学作品贪污享有的权利。著作权法的基本原则：
一、保护作者权益为核心的原则
作者是从事创造性智力劳动的劳动者，是社会精神财富的创造者。他们的创造性智力劳动应当受到全社会的尊重和法律的保护。由于作者是作品赖以产生的源泉，没有作者，无从谈起作品的利用和传播，更不可能有整个社会的精神文明和文化科学的建设。所以维护作者的合法权益，就是保护创作的源泉。只有作者的权益得到充分有效的保护，才会激励人们的创造热情，使社会获得生产精神财富的重要源泉。因此，著作权法在调整作者和使用人乃至公众利益的关系中，将维护作者的权益置于首要和核心的地位。维护作者权益在著作权法中主要体现在维护著作权人的人身权和财产权。对侵害著作权人合法权益的各种侵权行为给予制裁。
二、鼓励作品传播的原则
广泛深入地传播作品，使之满足社会公众在物质和精神上的需求，是文学艺术和科学作品创作的根本目的。作品的广泛传播离不开大众媒体和传播者的劳动。传播虽然不直接创作作品但也需要付出投资和一定程度的创造性劳动，才能使作品以一种恰当的形式表现出来为公众所接受和使用。传播媒体和传播者的投入及产生的合法权益不应被忽视。他们的劳动成果受到应有的保护是著作权制度不可缺少的内容。随着技术的发展，传播手段越来越先进、便捷，各种新的传播媒体层出不穷。从古代的活字印刷到现代的静电复印、激光照拍、电子扫描，从最初的文字传播、现场表演到现在的广播电视声像传播、录音录像制作及再现，以至于发展到通过国际互联网进行的文字图像声音的传播。著作权法律制度对各种传播媒体的合法权益给予积极保护，不仅是对作品的创作和传播的有力保证，同时也是著作权制度自身不断发展和完善，以适应新技术飞速发展，具有强大生命力的体现。我国著作权法调整广义的著作权关系，第4章专章规定了作品传播者的权利，包括表演者的权利、录音录像制作者的权利、广播电视组织的及出版者的权利，从而体现了我国著作权法鼓励作品传播的立法原则。
三、作者利益和公众利益协调一致的原则
文学艺术作品作为人类精神文化财富的一部分，具有较强的承袭性。任何作品都离不开对前人优秀文化成果的继承和借鉴。人类文学艺术本身就是在继承、创新、发展的基础上积累起来的。因此，作者对其创作成果充分享有人格权、财产权的同时，不能将权利的行使绝对化，以至于妨碍了社会文化艺术和科学事业的进步。另外，从作品的传播和使用来看，作者、作品传播者与广大群众之间产生了权利义务关系，涉及到各个主体的利益。著作权法不仅要鼓励优秀作品的创作与传播，而且要鼓励公众学习知识，了解信息，以提高全民族的科学文化水平。这就需要法律对公众利用文学艺术和科学作品提供便利条件。因此，著作权法在保护作者和作品传播者利益的同时，还要对他们的权利进行一些必要的限制，以平衡作者与社会公众之间的利益关系。这一原则在著作权立法中，通过作品的合理使用、法定许可等规定而得以体现。
著作权的客体
本章需要掌握作品的含义及其构成，明确作品的分类及不受著作权保护的对象。
著作权法所称的作品，指文字、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《著作权法》第3条界定了作品的处延：本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；（4）美术、摄影作品；（5）电影、电视、录像作品；（6）工程设计、产品设计图纸及说明；（7）地图、示意图等图形作品；（8）计算机软件；（9）法律行政法规规定的其他作品。
作品的构成条件
（一）作品的独创性
（二）作品的可复制性 著作权人及其权利
本章需要明确著作权的概念及其种类，掌握并能运用著作权人的权利，了解著作权保护期限的意义，明确著作权的保护期限。
著作权人即著作权主体，是指按照法律规定，对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。作者是创作作品的人，是原始著作权人。
由法人或者非法人单位主持，代表法人或非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。
著作权人的权利，也就是著作权法律关系的内容，它是指著作权法律规范所确认和保护的著作人所享有的专有权利。这些专有权利包括人身权和财产权两部分。
财产权是指具有物质内容，直接体现经济利益的民事权利。著作财产权是指著作权人依法通过各种方式使用作品并获得报酬的权利，简称使用权和获得报酬权。
各项具体的著作财产权
（一）复制权
（二）表演权
（三）播放权
（四）展览权
（五）发行权
（六）制片权
（七）演绎权
（八）获取报酬权 著作权的归属
本章需要掌握著作权归属的一般原则及不同作品的著作权归属，明确著作权的继承及转让。邻接权
本章需要掌握邻接权的概念及法律特征，了解邻接权制度的来源，掌握表演者权的概念及权利和义务内容，掌握录音录像制作者权的概念及权利义务内容，明确广播电视组织的权利、出版者的权利，明确邻接权的限制。
“邻接权”是指与著作权相关、相近似的权利，是指作品传播者的权利。表演者权，是指演员和演出单位对其表演活动享有的专有权利。
录制者权，是指录音录像制作者对其制作的录音制品和录像制品所享有的许可或禁止他人复制的权利。
广播电视组织权，是指广播电台、电视台对自己编排的广播电视节目享有的专有权利。出版者的权利，指图书出版者和报刊出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计所享有的专有使用权。
著作权的限制
本章需要掌握作品合理使用的概念及条件，明确法定许可使用作品、强制许可使用作品的规定。“合理使用”是国际著作权领域通用的术语，是指在某些情况下使用作品可以不经著作权人的许可，也不必支付报酬。合理使用是法律许可的使用，不视为侵犯著作权的行为。
我国著作权法对合理使用的情形规定有12种。
（一）个人使用
（二）引用
（三）新闻报道使用
（四）对政论性文章的转载、传播
（五）对公开演讲的使用
（六）教学使用
（七）公务使用
（八）馆藏使用
（九）免费表演使用
（十）室外陈列品的使用
（十一）翻译成少数民族文字的使用
（十二）盲文使用
法定许可，是指在法律直接规定的范围内对作品进行某种使用时，可以不经著作权人的同意，但应当向著作权人支付报酬。
法定许可使用作品必须具备以下条件：第一，许可使用的作品必须是已经发表的作品；第二，使用作品应当向著作权人支付报酬；第三，著作权人未发表不得使用的声明；第四，不得损害被使用作品和著作权人的权利。
著作权的使用
本章需要掌握著作权许可使用的概念，了解著作权许可使用合同的种类，明确其主要条款，明确集体管理的概念和著作权集体许可合同，了解集体管理的宗旨和作用。
著作权许可使用，是指著作权人许可他人在一定期限、区域内使用其作品的行为。著作权许可使用合同的主要条款：
（一）许可使用作品的方式
（二）许可使用权利的性质
（三）许可使用的范围、期间
（四）付酬标准及其方法
（五）违约责任
（六）双方认为需要约定的其他内容
著作权的集体管理是指通过著作权人的集体组织授权使用者使用作品而获得报酬的管理行为。著作权的保护
本章需要掌握并能运用著作权侵权行为的理论和构成要件，分析和解决著作权侵问题，掌握著作权侵权的民事责任，明确著作权侵权处罚的条件和方式，明确侵犯著作权的刑事责任，了解违反著作权合同的法律责任。
著作权侵权行为是指未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，简称侵权行为。
（一）客观上有侵害著作权的行为
（二）主观上有过错
著作权法第45条规定的侵权行为有8种：
（一）未经著作权人许可，发表其作品的行为
（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为
（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为
（四）歪由、篡改他人作品的行为
（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、编辑等方式使用作品的行为
（六）使用他人作品，未按照规定支付报酬的行为
（七）未经表演者许可，从现场直播其表演的行为
（八）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为
侵犯著作权应承担的民事责任有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等。对下列侵权行为，可以给予行政处罚：
（一）剽窃、抄袭他人作品的；
（二）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；
（三）出版他人享有专有出版权的图书的；
（四）未经表演者许可，对其表演制作录音、录像出版的；
（五）未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音、录像的；
（六）未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的；
（七）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二篇：《知识产权法》教学辅导
浙江广播电视大学 开放教育试点法学专业（本科）《知识产权法》教学辅导（2）
第三编 专利法
概述
本章需要掌握专利的概念，专利权的性质，了解专利保护的历史及现代专利法的产生，了解中国专利制度的沿革，明确专利制度的特点和作用。
专利权是发明人基于发明创造，通过申请专利的方法，公开自己发明创造的技术内容，经审查程序而取得的专有权。
专利制度的构成和主要特点有：（1）法律保护（2）科学审查（3）技术公开。专利权的客体
本章需要掌握发明的概念、种类，掌握实用新型的概念及其特征，明确实用新型与发明的区别，掌握工业品外观设计的概念、保护方式，掌握不授予专利权的内容。
专利权的客体，即专利保护的对象，是指专利法规定的可以获得专利权的科学技术成果。
专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明的种类
1、产品发明和方法发明
发明因其最终的物质表现形式不同，可以分为产品发明和方法发明两大类。产品发明是一切有形物体的发明，即用物品来表现其技术方案的发明。例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具或组合物等作出的发明。方法发明是指为解决某一技术问题所采用的步骤与手段。方法发明是通过操作方式、工艺过程的形式来体现其技术方案的发明。如以一种新的方法或程序为内容的发明是典型的方法发明。可以获得专利的方法发明有制造产品的方法、测量方法、通讯方法等。
2、全新发明和改进发明
按照发明的创造性的程度，可以分为全新发明和改进发明。全新发明也称为开拓性发明，是一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例。例如中国古代的四大发明，在某一时期出现的蒸汽机、白炽灯、雷达、激光器等等，都是全新发明，它们开拓了人类历史上科学技术发展的新纪元。改进发明是指对现有产品或方法提出的改进形成的技术方案。现代生活中的大多数发明都 是对现有技术的改进。例如将现有技术特征进行新的组合，将现有技术转用到其他领域，对现有技术进行新的选择等。只有这种组合、转用、选择能够产生新的技术效果，它们就是可获得专利的发明。
3、基本发明和从属发明
按照发明之间相互依存的关系，可将发明分为基本发明和从属发明。如两个发明之间在技术上存在着依存关系，不实施前一项发明，后一项发明就无法实施；反之，后一个发明不实施，就无法实施前一个发明，则其中被依赖的发明为基本发明，另一个依赖性发明为从属发明。一般而言，基本发明的创造完成在先，从属发明在后并且比基本在技术上更先进。实际上，从属发明也是一种改进发明，发明人完成的技术方案是在基本发明的基础上，增加了新的技术特征或对技术特征进行了新的组合、选择，形成的一项新的技术方案。因此，与基本发明相比，它具有突出的实质性特点和显著的进步，构成一项新的发明。
发明的种类从其他角度划分，还可有一些类别。但上述三种发明划分是最基本的，具有专利法意义的。例如产品发明和方法发明在专利权的效力以及专利侵权诉讼中的举证责任方面，有所不同；基本发明和从属发明在专利权行使上有相互制约的关系。有关不同种类发明在法律上的意义，将在下述相关部分详述。
“实用新型是指对产品的开头、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。” 不授予专利权的项目有：
（一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。
（二）不可专利的项目
1、科学发现
2、智力活动的规则和方法
3、疾病的诊断和治疗方法
4、动物和植物新品种
5、用原子核变换方法获得的物质 专利权的主体
本章需要掌握发明人、共同发明人的概念及其法律地位，明确专利申请人、专利权人的概念、范围。
专利权的主体即指专利权人，其主要是有权提出专利申请并获得专利权的人。发明人指发明、实用新型的创造人，设计人指外观设计的制作人。专利申请人是有权就一项发明创造提出专利申请的人。授予专利权的实质条件
本章需要掌握实质条件的概念及新颖性、创造性、实用性条件。
实质条件的概念：一项发明创造可以通过申请专利而获得法律的独占实施权保护。但取得专利的发明创造必须满足一定的条件，这些条件主要涉及发明创造的技术特征和技术水平，是被称为实质条件或专利性的新颖性、创造性和实用性。
巴黎公约为专利权的国际保护规定了三大基本原则：国民待遇原则、优先权原则、专利独立原则，以及要求成员国遵守的最低限度要求。但对于申请专利的发明创造的实质条件未有规定。有关新颖性、创造性、实用性的完整概念，最早是欧洲一些国家在讨论统一
各国发明专利法中可专利性条件过程中确定下来的。这三个可专利性条件在欧洲专利公约中（1973年签订，1978年生效）再一次得到肯定。该公约第52条规定：“欧洲专利授予任何新的、有创造性的，并能在工业上应用的发明”。三项可专利性条件在多数国家的专利法中均有明文规定，法国专利法第6条规定：“凡具有创造性和工业实用性的新发明均可获得专利”。美国、德国、日本等国的专利法中均明确规定了授予专利权的发明应当他有新颖性、实用性和非显而易见性。我国专利法第22条也规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。随着各国立法对可专利性条件的确定和统一化，保护知识产权的最新国际公约也对此作出了反应。Trips协议第27条“可获专利的发明”规定了：……一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性可付诸工业应用，均可能获得专利。
授予专利权的发明创造除了符合“三性”条件之外，还应当按照专利申请的原则，通过一定手段和程序，这些条件称为形式条件。
新颖性是指申请专利的发明或实用新型不属于现有技术。也就是说，在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过以及其他方式为公众所知。
新颖性是取得专利的第一个条件，它要求一项发明或实用新型必须是新的、前所未有的。各国专利法均把新颖性作为取得专利的首要条件。从专利审查角度讲，首先审查新颖性条件，如果不具备，就不能取得专利，其他条件不必审查。
授予专利权的发明创造必须具有新颖性的原因是，专利制度的基本宗旨为鼓励发明人公开技术发明，为公众所用，为社会造福。对于已经公开的发明，由于已为公众所知、占有，就不宜再授予独占实施权。无论从公正角度从促进科学技术进步的角度，独占实施权都不能授予已为公众占有的发明。
新颖性是一个法律概念，对新颖性的判断所依据的时间标准、地域标准以及公开的形式，都是由专利法予以明确规定的。中国专利法第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日前样的发明或实用新型的国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中?quot;这一法律规定涉及到几个重要概念，它们是进行新颖性判断时所必须掌握的。
判断新颖性不是以人的主观意志为转移的，而是完全依赖于现有技术这一客观标准。现有技术又称为已有技术、现行技术等，它是指在某一时间以前，在特定的地域和情报范围内已公开的技术知识的总和。现有技术是处于能够为公众获知的状态，并能使公众从中得知实质性的技术知识，因而也称为公知技术。例如公共图书馆中收藏的情报检索资料、公开发行物上发表的情报资料等。公众欲得到这些情报资料中的实质内容，可以通过查阅而获得，这些情报资料均构成现有技术的一部分。从法律状态划分，现有技术包括专利技
术、非专利技术，排除了技术秘密。因此可以认为，处于秘密状态的技术内容，由于未加披露，公众以正当方式难以得知，不属于现有技术、公知技术。
在专利法中，现有技术作为判断新颖性的客观参照物，受特定时间、地域和公开方式的限定。
新颖性的基本要求是没有公开过。发明或者实用新型一旦向社会公开了，便成为现有技术，失去了新颖性而不可能获得专利权了。专利法所说的公开，其形式是指：
1、公开发表
指发明或实用新型的内容以文字或其他形式在出版物上公开发表。出版物包括书籍、报刊、录像带、磁带、光盘等，但应是向社会和公众公开的，任何人都可能涉及到，至于是否有人实际接触到则不考虑。虽说专利法对公开发表如此规定，但在实践中，确定发明或者实用新型新颖性的主要依据是专利文献和科技书刊。据统计，专利局审查员判断新颖性所引证的出版物中，专利文献占90％，刊占5％、其余占5％。
2、公开使用
指公开制造、使用或销售发明或实用新型产品，公开使用发明方法以及公开演示和展出，使发明或者实用新型的技术内容向社会公开。在秘密状态下或者特定范围内的使用，不认为是公开使用。如在工厂内部使用。
3、其他方式的公知
包括口头公开如通过报告、发言讲课、展出、陈列、电台、电视台广播等，也包括通过产品、模型演示使公众能够了解技术内容。
4、抵触申请
抵触申请，是指在申请日前由他人向专利局提出申请并且记载在申请日后公布的专利申请文件中的同样的发明或者衫新型。在判断新颖性时除了考虑现有技术以外，还要考虑同样的明创造先申请专利的情况。在申请日以前提交的申请，是潜在的现有技术，它们可能使后申请的同样发明创造丧失新颖性。为了避免重复授权，应将申请在先并已公布的专利申请作为现有技术的一部分作为参照物。如果发现有与在后申请同样内容的发明或实用新型时，就可以不具备新颖性为理由将后一个申请驳回。
上述任何一种形式的公开都应当是清楚、完整和详细的，以达到本专业普通技术人员根据这一公开可以实施的程度为准。如果未达到这一程度，将认为公开是不充分的，不能导致申请案丧失新颖性。例如向社会宣布某项新产品研制成功，但这种新闻发布类的宣告并未公开新产品研制的技术内容。因此不构成专利法上的公开。其次是，公开应是向不特定的人，即应是脱离了秘密状态，使任何人都可能得知和利用。如果仅向特定人或有保密义务的人公开了技术内容，不是专利法上所说的公开。
发明内容的公开，致使专利申请失去了新颖性，可能是他人所为，如竞争者公开竞争对手的发明内容，也可能是发明人自己的行为造成的。发明人发表学术论文或在学术会议
上披露发明的内容，都将导致该发明技术的公开化，使自己的发明无法再获得专利权。”公开“并不考虑是发明人自己公开其他人公开。
地域标准是指发明或者实用新型在什么地域内公开才使其丧失新颖性而成为现有技术的一部分。由于各国现有技术水平不同，因此采用的地域界限的法律标准也不尽相同。国际上有三种尺度，一是绝对新颖性，它是指发明必须在全世界任何一个地方都出版物上公开发表过、使用过。如果在世界上任何一个地方公开了都能破坏该判断标准。相对新颖性，它只要求在一定地域范围内，一般是在本国范围内没有公开过，就具有了新颖性。三是混合新颖性标准，即在国内外的出版物上没有公开发表过，在国内没有使用过的技术内容就具有新颖性。从中国专利法第22条第2款规定可以看到，我国所采用的即混合性的，对公开发表的方式采用绝对新颖性标准，而公开使用方式采用相对新颖性标准。
时间标准判断新颖性，必须有一个时间标准。现有技术是一个动态的，不断发展和创新的事物。因此判断一件发明或实用新型专利申请是否具有新颖性，需要确定明确的时间界限，在什么时间以前的技术应作为现有技术。对时间界限的规定目前国际上存在两个不同的标准：申请日标准和发明完成日标准。绝大多数国家彩申请日标准。据此，在发明或实用新型提出申请的这一天以前，如果该技术内容已经在国内外出版物上公开发表过，或者在国内公开使用过，就丧失了新颖性，而不能取得专利权。反之，在申请日以前没有公开过，或者是在申请日后公开的的，就具有新颖性。采用发明完成日标准的国家目前只有美国、菲律宾。发明完成日标准对于发明人似乎更公平一些，但在实际执行起来困难较多，付出的成本较高。因为真正完成发明的时间是不易确定的，一旦发生争议就更难证明了。此外发明日标准不利于鼓励发明人及早申请专利，公开发明创造的技术内容，而可能使发明人在完成发明后一段时间内继续保守该发明的技术。这对于社会来说显然是不利的。
与申请日密切相关的是优先权日。中国专利法第29条规定了外国优先权和本国优先权。其中所规定的第一次提出申请的日期为优先权日，12个月、6个月为优先权期。由于优先权的效力，在判断新颖性时的时间界限就是优先权日了。这样，自该日起算的优先权期限内，另一项同样内容的申请的提出，或者是相同发明创造的公开，都不影响该申请的新颖性。
外观设计的新颖性：中国专利法第23条规定：”授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相似。“这是对外观设计的新颖性的要求。外观设计不同于发明或者实用新型，一般只有在出版物上公开发表或者公开使用两种形式。很难于语言表达清楚。如，某一服装设计师将其设计新颖别致的服装让模特在公共场所试穿表演，那么，该服务的外观设计就应认为是公开使用的。
新颖性的判断是将申请专利的外观设计与已经公开的进行比较，只要前者与后者不相同或是不相近似，应认为是具有新颖性的。形状、色彩、图案既可以分别单独也可以结合起来成为一件外观设计。大多数情况下，一件外观设计是几个因素的结合，因而使产品的外观设计是通过整体效果引起美感的，因此判断是否相同或者近似，不能把一项外观设计割裂开来或孤立地去看。而应从整体进行全面观察，综合判断，如果两个外观设计在个别因素上相同，但主要构成因素不相同或者不相近似，不会引起消费者的混淆，应认为具有新颖性。
丧失新颖性的例外：一般而言，发明创造一旦公开，就被视为现有技术的一部分而失去新颖性，这是一个基本原则。但这个原则也有例外，在某些情况下的公开，并不失去新颖性。中国专利法第24条规定了三种不丧失新颖性的例外：
（一）在国际展览会上首次展出的。对国际展览会上首次展出的发明创造给予一段时间不丧失新颖性的优惠，是发起缔结巴黎公约的直接原因。这种保护的原则从一开始就载入了巴黎公约，并成为其成员国所承担的义务。这里的国际展览会应是由中国政府主办或他国主办而被中国政府承认的国际展览会。
（二）在学术会议和会议上首次发表的。按照专利法实施细则第30条的规定，这类会议限制在国务院主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。这种会议一般限于被邀请的人士参加，如果参加者参于发明创造的内容负有保密义务，那么在会议上首次发表的发明创造不构成公开。
（三）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。负有保密义务的人违反规定。将发明创造的内容公开；第三人用盗窃、欺诈等不正当手段取得发明创造的内容。这两种公开都是违背申请人本意的，属于非法公开。为保护申请人佥利益，故作出此项规定。
在申请日以前6个月内发生上述情形的，该申请不丧失新颖性。
创造性又叫发明高度、先进性、非显而易见性等。这些用语用来表达一个意思：所谓发明不但应当是新颖的，而且必须有进步，比已有的技术更先进。发明是创造性成果，它不能是仅仅从现有技术中演绎出来的，而必须与现有技术有差异，含有新的实质性的进步。这种创造性、进步性对于一个相同技术领域的普通技术人员来说，不能是一望可知的，亦即不是显而易见的。
多数国家早期的专利法都并没有将创造性列为可获得专利的必要条件，法律或判例一般规定，发明只要具有新颖性和工业实用性即具备了获得专利的条件。创造性概念被普遍接受是本世纪六十年代以后的事。20世纪以后，无数的新技术在生产实践中涌现出来，如果微小的进展或改进都授予专利权，那么会由于专利太多而束缚了工业发展。因此，发明的高度即创造性问题受到重视，并在专利法中明确规定。
一些国家的专利法和《专利合作条约》中，创造性这个概念被解释为非显而易见性。即要求保护的发明和现有技术水平相比具有气质性特点和进步，如果对相同领域具有一般技术水平的人来说该发明创造是显而易见的，也就是说，是可以通过逻辑分析、推理和试验即可得出的这样的东西就不具有创造性，无法获得专利。
中国专利法第22条第3款规定：”创造性，是指同申请日前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。“ 判断创造性的客观标准：
就发明而言，创造性是该项技术成果比同类型的现有技术水平高超，包含新的实质性因素。”突出的实质性特点“，不是简单的小改小革，而是具有本质的区别，这种本质的区别非所属领域普通技术人员能够联想的到。换句话说，普通技术人员可以从现有技术的基础上通过逻辑分析，推理和实验可以得到的，而不需要经过发挥创造力，则该发明是显而易见的，因此不具有创造性。”显著的进步“，从客观效果来衡量，该技术成果与现有技术相比，克服了现有技术的缺点和不足，或者代表了技术发展的新动向。这种进步通常带来明显的有益效果。
判断创造性是个复杂的分析过程，涉及的因素很多，而且受审查员的主观分析和判断的影响，很难达到统一的标准，所以在审查创造性时，往往采用在实践中形成的以下判断标准：
（一）首创性发明。指开辟了一个全新的技术领域的发明。中国古代的四大发明，最早制成的蒸汽机、电话、电子计算机等等，这些发明毫无疑问被认为是具有创造性。
（二）难题发明。指解决了长期以来渴望解决的问题。如农场牲畜打上永久性标记问题，过去一直采用热烙，使动物皮毛受损、痛苦。后来发明了冷冻烙印，解决了长期没有解决的难题，应认为具有创造性。
（三）克服了技术偏见。技术偏见是指在某段时间内，在某个技术领域中技术人员对某个技术问题普通存在的成见，它引导人们不去考虑其他方向的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究开发。对这种克服了偏见的发明是具备创造性的。例如敌敌畏从染料到杀虫剂的用途发明。
（四）取得了意想不到的技术效果。指该发明同现有技术相比，产生质的变化，具有新的性能，或者产生量的变化，超出人们预测的想象。这种质和量的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测到。当发明产生了意想不到的技术效果时，该发明具有创造性。
（五）组合发明。是将某些技术特征进行新的组合，构成一个新的技术解决方案，以达到某种发明的目的。第一辆汽车的发明，它是马车、发动机、离合器、传动装置等组合而成的，虽说各个部分都是已知技术，并都完成各个要素原有的功能，但这种组合产生了新的性能，即为人类制成了一种前所未有的新型交通工具。
实用新型的创造性要求比发明的要求要低一些，只要满足了具有实质性特点和进步这一条件，也就是说只要有一些新的技术效果和一点进步，就认为具有创造性。电话是一种首创性发明，早期电话的送话筒和听筒是分开的，使用不方便，后来有人将两者结合在一起，这种小发明具有一定的实质性特点和进步，符合实用新型要求的创造性。
判断创造性的主观标准：
创造性是三性中最难判断的，因为它的非显而易见性反映着人们的主观认识。所以，评定创造性的参照物不仅要有现有技术而且还要有人的认识水平。
发明和实用新型的创造性由什么人去评定，得出的结论大不相同。对一名高级专家和技术权威来讲，许多具有先进性的技术方案可能都是显而易见的，相反，对一个技术外行来讲，一般技术也可能高深莫测。当然，这两种人的主观判断都不能作为评定创造性的主观标准。专利审查机关在审查中，应以一个所属领域中普通技术人员的知识水平去判断发明是否具有创造性。
评定创造性，需要引进所属技术领域的技术人员这一概念。所属技术领域的技术人员是一抽象概念，假想的人。他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员具有的一般知识和能力，设立这一概念的目的，在于统一创造性的审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。通常，普通技术人员应具有：所有本技术领域的知识（只需要在查阅后可掌握）、一定的专业能力、能在本技术领域或相关的技术领域中对技术特征作出判断、一般的基础性知识、能了解相邻技术领域的知识，即包括对发明或者实用新型可能涉及到的技术领域的知识。
以一个普通专业人员的知识水平作为判断创造性的标准，是各国之通行作法。在这个的共识基本是，这些人的技术认识水平反映着一国现有技术的基本水平或进步程度。
实用性：
一、实践性
发明或者实用新型必须能在工业上制造，或者是发明方法能够在产业上使用。如果创造性成果仅是一种理论上的，不能够获得专利权。科学发现，原理等科学理论因为在生产实践中不能直接应用，不具备工业实用性的特征，故而无法获得专利权。这里所说的工业是广义的，不仅包括一般的生产如工业、农业、林业、渔牧业等，而且也应包括交通、运输业、商业等。
二、再现性
具有实用性的发明或实用新型专利申请的主题应当是能够重复实施的。就是说，依照说明书所公开整体技术内容，所属技术领域的普通技术人员都能够实现该申请的主题。并且他们实施的结果应当是完全一样的，不会因人而易，也不含有随机因素。这种能够重复实施性质，称为再现性。如果一件专利的主题不能够被所属技术领域的技术人员重复实施，或者在每次实施中都出现不同结果，那么该申请主题显然具有再现性，也就是说不具备实用性。
三、有益性
具备实用性的发明、实用新型应当能够生积极效果。这是从发明创造社会属性来讲，要求它们在以后实际实施时能够提供积极有益的效果。积极有益效果通常表现为改善产品
质量、提高产品产量，节约原材料、降低成本，提高劳动生产率、改善劳动条件、防治环境污染等。
专利权的取得
本章需要掌握专利申请的原则，掌握并能运用专利申请的程序、文件申请专利，掌握审查制度的基本理论，明确中国专利申请的审查及批准程序。
先申请原则，指两个以上的人分别就同样的发明申请专利的，专利权给予最先申请的人。
单一性原则是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用一项外观设计。
专利申请文件：
一、请求书
请求书是申请人向专利局表示请求授予专利权的愿望的一个文件，通常是专利局印成固定的表格，申请人按照要求填写。
请求书的内容主要涉及两项，一是发明创造的情况，即发明或实用新型、外观设计的名称。外观设计专利请求书还应当写明使用该外观设计的产品名称以及这些产品所属的类别。产品的类别应按照分类表填写大类号和小类号。二是有关发明人和与发明人有关的人的情况，即应当写明发明人或设计人的姓名、地址；申请人的姓名或者名称、地址；申请的国籍；专利代理人的姓名、名称等有关事项。
二、说明书
说明书是发明和实用新型专利申请文件的重要部分，也是最长的部分。说明书用以说明发明或实用新型的实质内容，如：发明人对所属技术领域现有技术水平了解，发明人想要解决的问题，解决问题的特定技术方案，以及这种解决方案的新颖和独到之处。说明书具有两个重要作用：
第一，按照专利制度技术公开的原则，它起到公开技术内容的作用。专利权的取得是发明人以公开自己研制的新产品或新方法为代价，换取公众在一定时期内承认他对研制成果的专有权的一种权利义务关系，即被西方学者称之为发明人和社会之间一种契约。专利说明书则是这种契约中，发明人一方取得专利权的”对价“。申请人通过说明书将发明内容向社会公开。正是这样的技术公开将成为进一步明的启示和催化剂，有助于科学技术的交流和快速发展，只有在技术公开的前提下，专利法才能授予该项发明创造享有独占权。
第二，划定并说明专利权范围的作用。说明书是发明人撰写权利要求书的根据基础，专利授权以后，说明书也就变成了表明专利范围的权利证明书。说明书所公开的技术特征直接决定着专利权的范围，发明人对技术创新的贡献大，公开的技术内容多，其享有的专利权的范围就大。
基于说明书在专利制度中所起的重要作用，各国法律都无例外地要求说明书对发明创造的内容作出清楚、完整的说明，即”充分公开“。在Trips协议第29条，就有这样的规定：”成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明“。按照中国专利法第26条之规定，充分公开是对发明和实用新型专利申请的最基本要求，而充分公开的客观标准为：说明书应当对技术方案作出清楚、完整的说明，”使所属技术领域的技术人员能够理解“，”所属技术领域的技术人员能够实现“。说明书未能达到充分公开的要求，可能导致专利申请驳回，而申请故意隐瞒发明创造的技术内容，不予公开。则没有理由获得法律对其技术发明的保护。即使取得专利权，也可能会给权利的行使利后果。
为了满足”充分公开“这一基本要求，申请人应当按照下列顺序和要求对技术方案作出说明：
1、发明或实用新型的名称。该名称应与请求书中一致，直接、清楚表明发明或实用新型的实质内容，以给公众提供请求保护的发明的基本信息。
2、发明或者实用新型所属技术领域。技术领域不是广泛的，而是该发明或实用新型所应用的具体技术领域，例如：”半导体制造“、”温度自动控制“、”碳氧化合物“等等。
3、就申请人所知，写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且引证反应这些背景技术的文件。这一部分是介绍和评述现有技术水平，即截止到申请日已被公开的有关技术领域的知识。说明书必须包括本行业普通技术人员用来理解、检索和审查要求保护的发明的所有信息，特别是要引证反映与本发明创造最有关的技术文件。此类技术文件主要是专利文件，引证时要指出文件的日期和序号，以及发明的名称。引证非专利文件的，要写明这些文件详细出处。在介绍现有技术水平后，还应说明现有技术的缺陷、不足。在可能的情况下，说明存在这些问题和缺点的原因以及解决问题遇到的困难。
4、发明或者实用新型的目的。应当从现有技术水平出发，明确地阐明发明或者实用新型的目的。也就是说，针对现有技术的不足之处，说明该发明或者实用新型所要解决的技术问题。
5、写明要求保护的发明或者实用新型的技术方案，使所属技术领域的技术人员能够理解，并且能够达到发明或者实用新型的目的。这一部分说明书的核心，也是发明的真正公开。这部分内容要求对发明或者实用新型作清楚、完整的说明，达到充分的公开。一般而言，本专业的技术人员不能从现有技术直接得出的有关内容，在该部分均有描述，并且描述内容准确、详细，形成对请求保护的技术方案清楚完整的说明。以使所属领域的技术员仅凭自己的专业知识不再进行创造性劳动就可以理解和获得这些技术，并能够加以实现。所谓实现”包括两方面含义：一是按照说明书记载的内容，不需要创造性劳动就能够再现请求保护的产品或方法；二是再现的产品或方法能够解决所提出任务，达到发明目的。至于
这种实现是否达到发明或者实用新型的最好技术效果，则是无关紧要的，它并不为说明书所要求。
如前所述，专利制度是不保护没有公开的发明的。因此，任何想就某发明创造的技术内容获得专利保护的申请人，首先要接受专利制度基本观念的约束，自觉依照法律规定，提交符合“充分公开”原则要求的专利说明书。但是，充分公开并非毫无保留的公开，从实践角度看，申请人可以将某些技术要点作为技术决窍保留下来，免于公开。例如为实现发明目的并达到预期技术效果所设计的最佳实施方案。没有这些技术要求，该领域技术人员仍能够实施该发明或者实用新型，但其效果不如包含这些技术要点的产品或方法。比如，与包含这些技术要点的产品或方法相比产品制作成本较高或性能较差；采用的工艺方法效率较低或者产品合格率较低等。从法律上讲，专利法也并未强求申请人公开到毫无保留的程度。即使专利法实施细则对说明书的内容要求?quot;实现发明或者实用新型的最好方式“，也只是要求申请能够全面，完整地给出体现其发明或者实用新型的总体技术方案。当然，直接决定发明创造能否实施必要技术特征，即该发明的明点所在，是不能作为技术秘密、技术诀窍加以保留的。这样的内容恰恰是申请具有专利性的精华，必须予以公开。
6、发明或者实用新型与背景技术相比所具有的有益的效果。有益效果是由构成发明或者实用新型的技术特征带来的结果。对此，说明书应当把发明创造与现有技术相比所具有的特点、新的进步或者有利的技术、经济社会效果加以充分说明。
7、如有附图，应当有图面说明。附图是用来补充说明书中的文字部分，是说明书的组成部分。实用新型专利申请的说明书一般都有附图，发明专利申请说明书则不要求一律要有附图。
8、实现发明或者实用新型的最好方式。这部分内容要求申请人阐述最佳实施方案，如是一件产品，应该说明如何制造；如是一种方法，应说明如何使用。
一份专利说明书包含有上述各项内容，即被认为是清楚、完整的，也就达到了充分公开技术内容的法律要求。
三、权利要求书
权利要求书是记载发明或者实用新型的技术特征，限定专利保护范围的法律文件。该文件中的权利要求是由发明或者实用新型的技术特征组成的。也就是说，权利要求以发明或者实用新型的技术特征为依据，划分发明或者实用新型与现有技术之间的区别，清楚和简要地表述请求保护的范围。该发明或者实用新型被授予专利权后，专利权的保护范围以权利要求的内容为准。可见，权利要求书的第一个作用是把发明人的独占范围与公众有权使用的技术清楚地划分开来。
权利要求书的另一个作用是告知受专利保护的发明创造的权利范围。在专利权保护期限内，专利权人对发明专利享有独占实施权，他有权阻止他人使用其发明，并对非法使用者追究侵权责任。了解该权利范围对于公众特别是竞争者来说是很重要的。公众和竞争者
必须知晓受专利保护的范围，才可能给予必要的注意，避免和防止侵权行为的发生。如果没有权利要求书的告知，专利权人对他追究侵权责任是不公正的，也会妨碍自由竞争。可见，权利要求书不仅划分出要求保护的技术明与公有技术的边界，使专利权人的权利范围了确定界线，而且它所具有的告知作用犹如一道安全线，发挥着维护公众利益的功能。
权利要求书的职能是清楚地确定要求专利保护的范围。确定方法是以说明书中公开的技术特征为依据。通常，一份权利要求书包括至少一项独立权利要求，还可以包括从属权利要求。所谓独立权利要求是指从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的必要技术特征的权利要求。其中的必要技术特征是指，发明或者实用新型为达到其目的和效果所不可缺少的技术特征。其总和足以构成发明或者实用新型主题，使之区别于其他技术方案。独立权利要求所概括的保护范围最宽，所谓从属权利要求是对独立权利要求或用的权利要求作进一步限定的权利要求。从属权利要求用要求保护的附加技术特征，对在前的权利要求作进一步的限定。其中的附加技术特征是指与发明或者实用新型的目的有关，更为具体的技术特征。从属权利要求相对于独立权利要求更加具体。是对独立权利要求所作的解释和限定。
独立权利要求由两部分内容组成：第一，前序部分：写明发明或者实用新型要求保护的主题名称和发明或者实用新型主题与现有技术共有的必要技术特征；第二部分：使用”其特征是……“或者类似的简明用语，写明发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征，这些特征是权利要求的核心内容，它与前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围，并构成完整要求保护的技术特征。
一般情况下，独立权利要求应按上述要求撰写。但化学物质发明，开拓发明及其他不适合用上述方式表达的，可以用其他方式撰写。
从属权利要求应当包括引用部分和限定部分。引用部分，写明所引用的在前权利要求的编号及其主题名称，限定部分也叫特征部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。通过附加技术特征对独立权利要求中的必要技术特征作进一步限定，使之更加明确。从属权利不是必须的，其数量可以是一个也可以是多个。
权利要求书与说明书是专利申请文件中两个最为重要的部分，二者分别为独立的文件，但相互之间有着密切的关系。从理论上讲，说明书对发明的公开，是发明人向社会和国家的”给付“，以此作为代价所取得的报酬是对发明的独占权。权利要求书则是发明人可取得的独占权的法律文件。按照权利和义务一致的基本法律原则，公开发明与授予独占权二者关系应当是对等的、平衡的。发明人公开的技术内容多，可取得的独占权保护范围宽；公开的技术内容少，可取得的保护范围窄。未向社会公开的发明内容以及公有领域内的技术，申请则无权划入要求保护权利范围之内。公开发明与取得独占权相互平衡的原则，在专利法上体现为，权利要求书必须得到说明书的支持。也就是说，每一项权利所要求保护的技术方案应当在说明书中充分公开，权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。正如中国
专利法第26条第4款的规定：”权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围“。第59条规定：”发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释要求“。
具体而言，说明书中叙述过的技术牲，只有在权利要求书中体现出来，才能得到专利保护，如果权利要求的概括小于说明书公开的范围，就会使一部分技术无偿公开，得不到有效保护。反之亦然，权利要求书中说明的技术特征，必须在说明书中找到依据，才能成为有效的权利要求。如果权利要求的概括超出了说明书公开的内容，超出的部分能受到保护。
四、摘要
摘要是对说明书公开内容的概括，它仅提供一种技术情报，不具有法律作用。摘要应当写明发明或者实用新型的技术领域，需要解决的技术问题，主要技术特征和用途。摘要这种简明文摘的主要目的是：专利申请递交专利局后，审查员通过阅读摘要，可以迅速确定发明或者实用新型的主题和实质内容，进行初步分析；其次，由于摘要简明扼要，便于读者进行专利文献的检索和尽快了解到主要的技术内容。
五、图片或者照片
申请外观设计专利要提交每件外观设计不同角度、不同侧面或者不同状态的照片或图片，以清楚地显示请求保护的对象，一般情况下应有6面视图：主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图。必要时还应有剖视图、剖面图、状态参考图。请求保护色彩的外观设计申请，还应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份，并且在黑白图片或者照片上注明请求保护的色彩。
申请外观设计专利申请，在必要时应当写明对外观设计的简要说明，但该说明不直接作为确定外观设计专利保护的依据，其目的只是对外观设计进行解释。
六、专利申请文件的修改
申请文件向专利局提交以后，允许申请人对其进行修改。专利申请文件在提交时往往难以达到完备无缺，实际上，申请人为了尽快申请。这时的申请文件在或者对技术本身的理解上都常有偏差。所以，申请文件提交后，申请人可主动要求修改申请文件。此外，在审查过程中，审查员发现申请文件的撰写不符合规定，应当发出通知要求申请人对申请文件进行修改。其次，出现了应当分案的情况，无论是申请人提出的分案还是专利局要求的分案，都是对申请文件一种特殊修改。
专利法允许对申请文件的修改，但同时必须受到一定的限制。中国专利法第33条规定：”申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明或者实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改得超出原图片或者照片表示的范围“。法律这一规定是对修改范围所作的限制。具体而言，申请对申请文件修改不得超出原申请公开的范围，即说明书和权利要求书中所披露的所有内容。在上
述范围以内的修改是允许的，例如，申请人可将记载在原权利要求书中，但未记载原说明书中的内容补入说明书。但如果在原来公开的范围以外，增添新的发明点，借修改之机把后发明的东西往前提，则是不允许的。无论是中国还是其他国家的专利法作出这种限制的理论依据在于，由于任何修改的权力可以追溯到提出申请之日，而为了维护先申请原则，不允许将后发明引进原申请使之享有先申请之效力。
对申请文件的修改进行限制不意味着专利法不保护在原发明基础做出的新发明，更不意味着不鼓励这种发明。区别仅在于新发明可以申请新专利或从属专利，而不能享有原发明的申请日。
专利权
本章需要掌握专利权人的权利和义务，明确职务发明人的权利，掌握专利权的限制以及专利权的期限、终止和无效。
专利权是发明人在一定期限内对其发明享有的独占权。专利权人享有的权利可以归纳为以下几项：
1、禁止他人擅自实施其专利发明；
2、自己实施专利发明；
3、转让专利权；
4、实施许可权。专利权人的义务：
一、缴纳专利年费
专利年费又叫专利维持费，是专利权人为维持专利权的效力，逐年向专利局缴纳的费用。年费一般是预先缴纳，申请人在办理专利权登记手续时，除应缴纳专利登记费以外，还应缴纳授权当年的年费。以后的年费应当在前一期满前1个月内预缴。未按期缴纳年费或缴纳的年费数额不足的，其结果是专利权终止。专利年费的数额每3年递增一个幅度，这种作法的理由为：如果专利权人愿意在长时间内维持其专利，说明他从专利的利用中取得了利益，故能够承担逐年增加的维持费；如果专利权人不能从专利利用中取得利益，或者入不敷出，自然不愿承担越来越高的年费，于是会自动放弃专利权。所以，年费的收取逐年增加，有助于鼓励专利权人想方设法实施专利，也有助于自然淘汰价值不大的专利。
因缴年费问题而导致权利丧失的情况中，自动放弃的只是一小部分，很多情况下还是因为资金不足、开发转让困难或保护不力等原因。还有一部分是由于缴费不足、延误了期限或者缴费方式不畅的原因引起的。凡上述情况中属于因不可抗拒的事由而耽误专利年费交纳，造成权利丧失的，当事人可以请求恢复其权利。具体规定为，当事人因在该不可抗拒的事由消除之日起2个月内，但最迟在该期限届满后2年内，向专利局说明理由并附具有关证明，请求恢复权利。
在专利实施许可合同有效期间，专利权人应当按期缴纳年费以保证专利权不提前丧失效力。如果专利权人想通过不缴纳年费放弃专利权时，应及时通知被许可人，被许可人可以提出要求受让专利权，或者代专利权人缴纳年费。
二、实施专利的义务
国家授予发明创造专利权的目的之一是有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展。如果专利权人取得专利权后便束之高阁，不加以应用，不仅背离了专利制度的宗旨，实际上还会造成垄断技术，阻碍技术发展的负面影响。因此，实施专利发明，既是权利人的权利也是其应当履行的义务。
履行实施义务，可以是专利权人自己实施，也可以许可给他人实施。任何本国专利权人只要具备了制造其专利产品、使用其专利方法的物质条件，就有可能自己实施。没有实施条件的可以允许他人实施。法律对此没有限制。对外国专利权人来讲，他们既可以通过在中国兴办合资、独资企业的方式在中国制造其专利产品、使用其专利方法，并从中获取利益；也可以在国外制造专利产品或使用专利方法，然后将产品进口到中国境内来履行实施义务。
专利的限制：
专利法赋予专利权人享有对发明创造的排他性独占权，倘若这一权利受到侵犯，专利权人可以要求停止侵害、要求赔偿损失。与此同时，根据知识产权国际公约以及本国的实际情况，专利法还对专利权人的权利作了必要限制。这些限制在中国专利法第62条规定为下列情形：
1、专利用尽后的使用和销售；
2、善意第三人的使用和销售；
3、先用权人的制造、使用和销售；
4、外国运输工具运行中的使用；
5、专为科学研究和实验而使用。所有的情形实质上是对专利权人的禁止权所作的限制，所以，也叫做不视为侵犯专利权的情形。
专利用尽后的使用和销售：
”权利用尽“是知识产权法中的一项原则。按照这一原则，知识产权所有人自己生产或者经其许可生产的产品投放市场后，则无论何人使用或销售该产品的行为，都无须得到原权利人的许可，不侵犯其权利。专利法领域的权利用尽即专利权的用尽，是指专利产品由专利权人投放或允许他人投放在一国市场以后，该产品在这一国家的使用或进一步销售，专利权人无权阻止。因为专利权人已经行使了自己的权利，就该产品而言，他的权利已经用尽。实践中，专利产品在第一次合法销售以后，无论何人在同一家怎样分销、怎样转买转卖；购买者如何使用或处置该专利产品，绝不会构成侵权行为。专利权用尽原则的目的无疑是为了保证商品的自由流通，防止专利人滥用权利。
在对专利权的若干限制上，权利用尽是最常出现一种，一些国家在专利法中明文指出这种情况。大多数国家都普遍承认这种情况。中国专利法第62条第一项规定为：专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。对此项限制性规定的理解应注意以下几个问题：
（1）专利用尽不适用于产品的制造
专利产品合法售出后，专利权人失去的仅是该产品的使用权和销售权，即他无权再控制对该产品的使用和销售。但是，专利权人对该产品其他方面的权利依然存在并未用尽。就制造权而言，专利权人仍有权控制产品的制造。如果有人在合法购进该产品后，按该产品复制或仿制出与该产品发明的技术特征相同的产品，专利权人就有权干涉。简言之，专利用尽原则适用于使用权和销售权，而不适用于制造权。
（2）专利用尽具有地域性
受知识产权地域性的影响，专利用尽仅适用于一国境内，受到地域范围的限制。在一个国家因合法销售而发生的专利用尽，并不导致它在其他国家或国际市场的专利用尽。例如，某专利权人对一种建筑涂料享有中国专利和日本专利，他在日本制造该涂料并已大量销售。他在中国尚未从事生产和销售。在这种情况下，如果有人从日本市场上购买了该涂料后销往中国，只要他事先未经专利权人的同意，就侵犯了权利人的进口权。因为专利权人的使用权和销售权在日本已经和行使了、用尽了。但在中国他既未自己销售也未同意他人销售产品，他仍然能够排除他人干涉，独占性行使对该专利产品的制造、使用、销售和进口权。
由此可见，权利用尽的地域性与商品自由流通存在一定的冲突。有关二者之间关系的理论探讨，长期以来一直是知识产权领域争执未果的问题。各国法律及判例对权利用尽原则的解释宽窄不一，又为截然不同的观点提供了各自的依据。这在商标领域里表现得尤为突出。在专利法领域，只要法律明确授予专利权人进口权，实际就肯定了专利权用尽地域性，意味着专利产品的平行进口会侵犯专利权。中国专利法第11条第3款明文规定专利权人有权阻止他人未经许可，为制造、使用、销售用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。在中国，专利权的用尽具有地域性是无可争议的。
善意第三人的使用和销售：
第三人使用或销售不知道是未经专利人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。对于专利权人的此种限制起到了保护善意的消费者和无过错行为人的作用。适用本项规定应予注意的是：
1、使用者和销售者主观上不知道或不应该知道该产品是侵权产品时，其行为不视为侵犯专利权。一旦行为人被告知或知道该产品为侵权产品后，继续使用或销售的行为是侵权行为，应当承担侵权责任。
2、对善意或无过错行为不视为侵权，仅限于专利产品的使用和销售。未经许可制造或进口专利产品，无论行为人在主观上是否知道已制造的产品已受到专利保护，都不能免除侵权责任。
3、使用者和销售者必须能够举出自己”不知道“的证明。
先用权人的制造、使用和销售：
在专利申请日以前已经制造相同的产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。在这里，已经做出相
同发明创造的人叫做先用权人，其应当享有的在原有范围内继续制造专利产品、使用专利方法的权利叫做先用权。先用权免受专利权人的控制，在许多国家专利法中均有明文规定。给予先用权人拥有这种特殊权利的原因是，专利权只能授予最先申请的发明人，但没有审请专利的发明人也为作出发明创造进行了大量物力和智力投资，如果他们的成果被禁止使用，他们的部分或全部投资就会损失。这种结果不太公平，也不利于鼓励发明创造。因此，专利法对专利权人的权利作出有限的例外，允许未获得专利权的其他发明人在一定范围内使用自己创造成果。
享有先用权应具备以下条件：
1、先用权人制造的产品或使用的方法与专利权人在申请文件中描述的必要技术特征一样。
2、先用权人在申请日以前，有优先权的在优先权日以前，独立做出了该相同的发明创造。
3、先用权人在申请日以前，有优先权的在优先权日以前，已制造该相同产品或使用相同方法，或者已为该制造或使用作好了必要准备。”必要的“意为安装或订购了用来制造产品的机器，培训了专门人员等。总之，必要准备应是为该项制造或使用支付了投资。
4、先用权的行使限定于原有范围内。先用权不是专利权，先用权人不享有独占实施权，而只能在原有范围内使用有关成果。原有范围指的是，继续制造产品或使用方法的生产规模不得超出专利申请日时的规模。此外，先用权人无权转让他的使用权，除非连同其企业起被转让。
外国运输工具运行中的使用：
临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要，而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。对专利权的这一限制直接源于巴黎公约的规定，该公约的第5条之3规定：
1、当本联盟其他成员国的船只暂或偶然地进入某成员国领水，该船的船身、机器、船具、索具及其他附件上所用的器械构成专利权人的专利发明主题上，只要使用这些器械是专为该船的需要；
2、本联盟其他国家的飞机或车辆暂或偶然进入某成员国领域，该飞机或车辆的构造、操纵或其附件上所用器械构成专利人的专利发明主题时，专利权的效力无效。
巴黎公约的这一规定也叫做”临时过境"。我国是巴黎公约成员国，应当承担此项国际义务，从而保障国际间交通自由不受阻碍。
专为科学研究和实验而使用：
专利权人的独占实施权限定在禁止他人为生产经营目的的制造、使用、销售和进口其专利产品。如果第三人的使用并非出于生产经营目的，就不属于被禁止的范围。大多数国
家专利法都允许纯科学研究和实验目的而使用有关专利，作为侵权之例外。从而保证科研机构能方便和有效地进行研究试验。免去他们与专利权人协商、支付费用而耗费时间和财力。同时，单纯为科学研究和试验而使用专利的，并不会对专利权人的市场发生影响，无损于权利人的利益。
中国专利法第62条第5项规定中，所谓专为科学研究和实验是指为科学研究而研究，专为实验而实验。例如为了验证专利说明书中的数据和方法而演示性地使用专利发明；为了观察专利技术的经济技术效果而验证性地使用有关专利发明等。那种在科研工作中使用专利产品或使用专供科研、实验用的设备、器具、仪器等，不能适用本项规定。
专利权的利用
本章需要掌握并能运用专利实施许可解决实践问题，明确强制许可的概念、种类及其他限制性条件，了解计划许可实施。
专利实施许可是指专利权人将其获得专利权的发明创造许可他人有偿使用。专利权的终止包括保护期届满而自然终止和因法定事由的出现提前终止。中国专利法第47条对专利权在期限届满前终止的法定事由作了如下规定：
（一）未按照规定缴纳年费
按期缴纳年费是专利权人的义务。年费一般是每年缴一次，过期不缴年费，可以有一个宽限期，但过了宽限期仍不缴年费的，专利权终止。中国专利法实施细则中有关年费的缴纳与权利终止的规定为：
1、申请人自申请日起满2年尚未被授予专利权的，自第3起每年缴纳申请维持费。第一次申请维持费应当在第3的第1个月内缴纳，以后的申请维持费应当在前一年期满前1个月内预缴。
2、申请人办理登记手续时，应当缴纳专利登记费和授权当年的年费。以后的年费应当在前一期满前1个月内预缴。
3、申请人或专利权人未按时缴纳申请维护费或者授权第2年以后的年费的，以及缴纳的申请维持费或者年费数额不足的，专利局应当通知申请人在应当缴纳申请维持费或者年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳金额为申请维持费或年费的25％的滞纳金；期满未缴纳的，自应当缴纳申请维持费或年费期满日起，其申请被视为撤回或者专利权终止。
（二）声明放弃专利权
专利权人以书面申请放弃其权利可导致专利权提前终止。放弃专利权可能是由于其专利技术已被自己或别人的新技术取代，继续保护该专利已无必要；或者由于专利权人查觉到竞争对手要请求宣告其专利权无效，而不愿卷入麻烦的诉讼活动等。放弃专利权时，应按照专利法实施细则的规定提交请求书。如果专利权人已经许可他人实施其专利发明创造的，放弃专利权时应当征得被许可人的同意。被许可人不同意放弃专利权的，可以专利权
人的名义缴纳专利年费，继续维持专利权的效力。共有的专利权，应取得所有共有人的同意。
专利权终止后，其发明创造就成为公共财富，任何人都可以自由利用。专利实施许可是指专利权人将其获得专利权的发明创造许可他人有偿使用。专利实施许可合同一般应当具备下列条款：（1）项目名称；（2）发明创造的名称和内容；（3）实施许可的范围；（4）专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限；（5）技术情报和资料及其保密事项；（6）技术服务的内容；（7）验收标准和方式；(8)使用费及其支付方式；（9）违约金或者赔偿损失额的计算方法；（10）后续改进的提供与分享；（11）争议的解决办法；（12）名词和术语的解释。
强制许可，又称非自愿许可，是指在第三者请求的情况下，专利局不经专利权人的同意而准许第三者利用专利权人的发明或实用新型。
专利权的保护
本章需要掌握专利权的保护范围和对权利要求书的解释规则，明确专利侵权行为的概念及表现形态，能够运用基本理论进行专利侵权判断，明确
专利侵权的法律责任，了解其他违反专利法的行为及其法律责任。
专利权的保护范围，是指专利权效力所及的发明创造成果的技术范围，也就是某一专利所包含的技术特征。
专利侵权行为是指未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为。
第三篇：教学辅导
山东广播电视大学开放教育地域文化（齐鲁文化概论）
辅导资料（5）
姜太公的兵学成就
齐鲁文化不仅诞生了博大恢弘的孔孟儒学，而且孕育了绚丽夺目的兵学文化，在中国军事思想史上占有极其重要的地位。宋神宗元丰年间官修《武经七书》，其中《六韬》、《孙子》、《吴子》、《司马法》四部兵学著作的作者都出自齐鲁大地。其中，姜太公被称为兵家始祖，孙武被称为兵圣，这充分说明兵家文化是齐鲁文化中的一朵艳丽奇葩，同时也是齐鲁文化与其它地域文化相比所独具的魅力和风采。
一、姜太公生平
姜太公姓姜，名尚，字牙，尊称子牙。姜尚的先祖伯夷因辅佐大禹治水有功，封于吕。姜姓的这一支从伯夷起便以吕为姓氏，故姜尚又名吕尚。
姜尚的里籍按照司马迁在《史记》中的记载为“东海上人”，即今山东省的日照、莒县一带。在归顺周朝之前，姜尚曾在东海之滨过着十分穷困的生活。后来，他来到殷都朝歌，从事过屠牛、贩卖、佣作等劳作，生活困苦。
周族崛起后，素有治平之志的姜太公，与周文王相遇渭水之滨，遂投奔文王，谋划＼参与兴周灭商活动。
对姜尚在兴周灭商过程中的功绩，司马迁在《史记·齐太公世家》中曾经作过如下概括：“周西伯昌之脱羡里归，与吕尚阴谋修德以倾商政，其事多兵权与奇计，故后世之言兵及周之阴权皆宗太公为本谋……伐崇、密须、犬夷，大作丰邑。天下三分，其二归周者，太公之谋计居多。”
二、牧野大战
公元前1046年，发生在牧野的一次由周武王率领的诸侯联军与商纣王带领的商朝主力之间的战略大决战。
1、战争过程
前1050年，周文王姬昌病逝，世子姬发继位，即周武王。武王为完成文王的未竟之业，决定东征商纣。周军至盟津，各诸侯国不召自来有八百之多。通过“孟津观兵”，周武王了解了自己的号召力和军事势力，认为灭商时机已经成熟，于是在吕尚等人的辅佐下，乘商军主力远征东夷之际，率领诸侯联军直捣商都朝歌。
联军兵力虽远少（不足5万）于纣军（70万，一说17万），但因纣暴虐无道，失道寡助，加之其军队为临时拼凑的乌合之众，故军心涣散，战斗力低下。联军方面，武王果敢，姜尚远谋，士卒英勇，将士一心。商军一触即溃。纣王见大势已去，于鹿台自焚。
2、战争结果
牧野之战周武王大获全胜，击毙商军十八万人，生俘三十三万人，并交活了大量动物及珠宝财物。随后联军兵分四路，向东南方进发，四处征伐忠于的商朝各地诸侯，驱逐商朝大将飞廉于海滨而杀之。商王朝土崩瓦解。
3、战争意义
牧野之战是中国历史上以少胜多，以弱胜强，先发制人的著名战例，也是中国古代车战初期的著名战例。它终止了六百年的商王朝，确立了西周王朝的统治，为西周时期礼乐文明的全面兴盛开辟了道路。牧野之战中所体现的谋略和作战艺术，也对中国古代军事思想的发展具有不可低估的意义。
三、姜太公的军事思想
姜太公除了拥有赫赫战功外，还有军事著作《六韬》流传于世。《六韬》包括《文韬》、《武韬》《龙韬》、《虎韬》、《豹韬》和《犬韬》6卷，共60篇。《六韬》虽然是“托名著作”，不是吕望亲笔所书，但旧题“吕望撰”。其成书时间虽然较晚，但其主旨思想源于周代史官所记录的档案资料当无疑问。
1、“文伐”是姜太公军事理论的重要内容
姜太公的文伐，实际上就是利用各种手段瓦解敌国，最终达到“不战而屈人之兵”的目的，这对孙子的“全胜”思想有重要影响。姜太公认为“圣王号兵为凶器，不得已而用之。”因此，他强调不单纯使用武力来实现政治目标。
2、韬光养晦的权谋思想
在灭商阶段，面对商强周弱的局面，姜太公没有公开向商朝挑战，而是积极积蓄力量，暗中设法削弱商纣的辅翼，“阴谋修德以倾商政”，最终实现了
强弱转化、以弱胜强。在《六韬》中，姜太公以修德治、行仁政、以民为本的政治军事思想为主线，突出了“大智不智、大谋不谋、大勇不勇、大利不利”等韬晦思想，突出了政治重于军事、文伐先于武伐、谋胜贵于兵胜的制胜之道，对韬光养晦作了具体详尽的多角度论述。
3、修德施仁、民心为上
姜太公认为只有修德行善，争取百姓的支持，才能最终取得战争的胜利，因此特别强调亲民、惠民，在军事行动中打出了吊民伐罪的旗帜，以赢得民心，将民心向背看作是战争胜利的根本。《六韬·文韬·文师》：“太公曰：天下非一人之天下，乃天下人之天下也。同天下之利者则得天下。” 强调国君要行仁修德，泽及百姓，不可暴民、虐民、害民，只有这样，人民才能真心拥戴国君，国君才能在战争中取得胜利。
《六韬》的思想内容丰富广泛、博大精深，不仅仅局限于兵事，也不单纯是一部兵书，而是一部文事武备兼资取鉴、治国理民并可为用的古代典籍，最集中、最全面地反映了姜太公的思想。
第四篇：知识产权法
简答题
1、简述知识产权的性质
2、简述知识产权专有性的法律表现P6
3、为什么对知识产权有时间上的限制P8
4、外国人的作品在哪些情况下受我国著作权的保护P21
5、简述其他著作权人的概念及其他著作权人取得著作权的几种情况P24
6、简述委托作品的概念及其著作权的归属P28
7、简述作品的概念以及作品受保护的条件P33,37-38
8、简述电影作品的概念和特点P36
9、简述著作权客体的排除领域P38
10、简述民间文学艺术作品的特点及其保护P39,40
11、简述著作财产权的内容P52
12、简述著作权取得制度P60
13、简述我国著作权法有关著作权自动取得制度的规定P62（12年考过）
14、简述邻接权与著作权的关系P69
15、简述我国著作权法规定的表演者享有的权利P75
16、简述我国著作权法中为教学与科研目的合理使用的条件P84（11年考过）
17、简述著作权法定许可的适用情形P86（12年考过）
18、简述强制许可使用与合理使用的区别P89
19、简述著作权许可使用合同的概念和特征P92 20、著作权是否可以用来作为债的担保？为什么？如果可以，其具体形式是什么？P97
21、简述我国著作权集体组织管理活动的主要内容P104
22、简述侵犯著作权的法律责任的概念和责任形式P110
23、简述著作权人申请诉前权利保护措施的条件P113
24、简述专利权的基本含义及其特征P116
25、简述专利制度的基本内容P118
26、简述专利制度的特征P118
27、根据我国专利法，简述不可获专利的主体是P129-131（12年考过）
28、简述发明的定义及其种类P123
29、简述授予专利权的可专利性的含义内容P132 30、简述我国专利制度中的先申请原则P135
31、简述“先申请原则”和“先发明原则”的优缺点P149
32、简述专利优先权的概念与国际优先权和国内优先权的内容P151-152
33、简述国际优先权和国内优先权的异同P152
34、申请发明或者实用新型专利的，应提交哪些申请文件P152
35、简述专利无效宣告的法律效力P180-181（11年考过）
36、简述专利权人的独占实施权P183
37、申请防止专利滥用的强制许可应具备什么条件？P190
38、简述行为人享有先用权的条件P194
39、发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权的保护范围各以什么为准？保护期限各为多少年？P198,199（12年考过）
40、简述专利侵权行为的判定原则P200-202
41、简述专利简介侵权行为的表现P203
42、简述如何确定专利侵权的赔偿数额P210（12年考过）
43、简述商标的含义P212（12年考过）
44、商标与特殊标志的区别有哪些？P214
45、简述证明商标和地理标志P218,308
46、简述商标注销和商标撤销的异同点P228
47、简述商标注册P229
48、简述我国商标法中，不得作为商标使用的情形P232（12年考过）
49、简述我国商标注册原则P238 50、简述商标注册申请的审查内容P244-245
51、简述注册商标争议程序与注册商标无效的补正程序以及商标异议程序的区别P252
52、简述注册商标续展的含义P257
53、简述我国商标法对注册商标的保护期限以及续展的规定P257（12年考过）
54、简述商标转让和商标转移的联系和区别P261
55、简述注册商标的独占适用与普通使用许可的区别P263
56、简述注册商标使用管理的内容P269
57、简述未注册商标的使用管理P272
58、简述商标标权的保护范围P277
59、简述商标侵权行为的表现形式P278 60、简述保护驰名商标的特殊措施P294 61、简述集成电路设计不能适用专利法保护的原因P296 62、简述商业秘密权与其他知识产权的区别P304 63、简述商业秘密的内容P305 64、授予植物新品种的法定条件是什么？P312（11、12年考过）65、简述植物新品种权的终止P317 66、简述商标和商号的区别P319（11年考过）
67、我国对厂商名称权的法律保护主要表现在哪些方面？P322 68、简述与知识产权有关的不正当竞争行为P327 69、简述世界知识产权组织的宗旨以及保护机构P330,331 70、简述《巴黎公约》的主要原则P332 71、《知识产权协定》对知识产权的民事程序提出的基本要求以及可以采取的救济手段P374、375 72、简述《知识产权协定》中过渡安排的基本内容P378
第五篇：知识产权法
知识产权法
著作权
一、著作权的取得
① 著作权因作品的创作完成，形成作品这一法律事实的存在而自然取得，而不需再履行任何法定手续。即著作权自动取得。② 首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护。③ 外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。
④ 外国人、无国籍人的作品，根据作者所属国、经常居住地国与中国签订的协议、共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法保护；未与中国签订协议，共同参加国际条约的国家的作者、无国籍人的作品，首次在中国参加的国际条约的成员国出版的；或在成员国、非成员国同时出版的，也受中国法保护。
例题：小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（C.2009.三.14）
A、小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 B、小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表
C、小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 D、小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效
二、作者
1、作者即创作作品的人。
2、创作的含义是直接产生文学、艺术及科学作品的智力活动，以下辅助性行为均不视为创作：（1）为他人创作进行组织工作（2）提供咨询意见（3）提供物质条件（4）进行其他辅助工作
例题：甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？（ABC.2007.三.60）
A、甲提供资金是完成创作的保障，应为作者
B、乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者 C、戊提供生活素材，应为作者
D、丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说
3、作者并不仅限于公民，一部作品同时符合下列条件时，法人、其他组织视为作者（拟制）：（1）由法人、其他组织主持（2）代表法人、其他组织意志创作（3）由法人、其他组织承担责任
4、作者推定。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织即为作者。
三、著作权的主体
（一）一般作品
（二）合作作品的著作权
合作作品是指两人以上共同创作完成的作品。合作作品的作者须具备创作合意与合创事实两个条件。
合作作品的著作权属于全体作者，对著作权的形式须征得全体合作作者的同意。对于可以分割的作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整体的著作权。对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。
（三）演绎作品的著作权
演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。演绎行为是演绎着的创造性劳动，也是一种创作方式。因此，法律规定，演绎作品的著作权由演绎者享有但其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。另外第三人在使用演绎作品时，应征求原作者和演绎作品作者的同意。
（四）汇编作品的著作权人
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
（五）影视作品的著作权
影视作品是指电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品。影视作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等的作者享有署名权和依合同获得报酬权。影视作品中的剧本音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。（六)委托作品的著作权
委托作品是指作为受托人的作者按照委托人的意志和要求而创作的作品。关于委托作品著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定解决，没有订立合同或合同没有明确约定的，为保护作者权益著作权属于受托人，即作者本人。
例题：甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？（BCD.2007.三.58）A、产品包装盒的版权属于甲公司 B、乙公司侵害了丙的复制权
C、甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权 D、甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利(七)美术作品的著作权
美术作品的著作权由作者享有。但须注意美术作品和美术作品载体的关系，作品原件的所有权与作品的著作权是相区别的。“美术作品与原件所有权的转移，不视为作者著作权的转移”，此规则也适用于计算机软件等具有知识产权的标的物，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但美术作品原件的所有权享有展览权，此外的其他权利仍由著作权人享有。
（八）身份不明的作品的著作权
身份不明的作品是制作者不具名或不写其真实姓名的作品。身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名权外的著作权。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。作者身份不明的作品，只有作品是原件，且必须是合法持有人才享有除署名权以外的著作权。作者身份不明的作品其著作权法第十一条第一款第（五）至（十七）项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后50年的12月31日。作者身份确定后适用著作权法第二十一条的规定，就是终身家死亡后50年。
（九）职务作品
公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
（十）自传体作品
当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。因此自传体作品的著作权原则上归传主所享有。
例题：国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来。邀请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？（B.2006.三.17）
A、归王某所有
B、归李某所有
C、归王某和张某共同所有
D、归王某、张某和李某三人共同所有
四、著作权的内容
（一）著作人身权
1、发表权，即作者依法决定是否将其作者公之于众的权利。“公之于众”是指将作品像不特定的人公开，但不以公众知晓为要件。发表权是一次性的权利，一经行使即归消灭。
2、署名权，即标明作者身份在作品上署名的权利。具体包括作者决定是否署名及如何署名等。
3、修改权，即作者本人或授权他人修改其作品的权利。
4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
（二）著作财产权
著作财产权是指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利，主要内容包括：
1、复制权，即通过印刷、拓印等方式将作品复制一份或多份的权利。
2、发行权，即以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或复制件的权利。
3、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的除外。
4、展览权，即公开陈列美术作品摄影作品原件或复制件的权利。
5、表演权，即公开表演作品，及用各种手段公开播送作品的权利。
6、放映权，即通过各种技术设备公开再现美术、摄影、电影等作品的权利。
7、广播权，即以无线、有线或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或其他设备向公众传播广播的作品的权利。
8、信息网路传播权，即以无线或有线的方式，向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
9、摄制权，即以摄制电影或以类似摄制电影的方式将作品固定在有关载体上的权利。10、11、12、改编权、翻译权、汇编权等应当由著作权人享有的其他权利。
转让权，著作权人可以转让上述部分或全部权利并获取报酬的权利。许可使用权，是指著作权人通过与他人签订使用许可合同，许可他人使用其作品并获得报酬的权利。
13、获得报酬权是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。
五、著作权的合理使用
著作权的合理使用是指针对他人已经发表的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为，但应指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。根据《著作权法》22条的规定合理使用的范围包括：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民，法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
六、著作权法定使用许可制度
法定许可使用制度是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人的许可，但应在向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。
法定许可与合理使用的主演区别在于：首先，合理使用无须向著作权人支付报酬，而法定许可则必须向著作权人支付报酬；其次，合理使用的范围较为广泛，我国著作权法第二十二条规定十二种，而法定许可的范围较窄；再次，前者是任何人用，后者是传播这的特权。
根据《著作权法》的规定，法定许可包括以下几种情况：
（一）作品在刊登后，著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当向作者支付报酬。报社、期刊社可以对作品作文字性的修改、删节，但对文章内容的修改，则应征得作者的同意。
（二）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制造录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬，著作权人声明不得使用的除外。
（三）广播电台、电视台使用他人已经发表的作品或已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。
（四）为实施国家九年义务教育或国家教育规划而编写出版教科书，除作者声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片断或短小的文字作品、音乐作品或美术、摄影作品。但应当按规定支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人享有的其他权利。
七、邻接权
邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利。邻接权以著作权为基础。邻接权的保护期限为50年。邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。表演者
(一)表演者权的主体和客体
表演者权的主体是指表演者，包括演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。表演者权利的客体是指表演活动，即通过演员的声音、表情、动作公开再现作品或演奏作品。(二)表演者的权利内容
表演者对其表演享有下列权利：
1．表明表演者身份；
2．保护表演形象不受歪曲；
3．许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
4．许可他人录音录像，并获得报酬；
5．许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
6．许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。(三)表演者的主要义务
表演者使用他人的作品演出，应当征得著作权人许可，并支付报酬；使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品演出，应当征得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者的权利(一)录制者权的主体和客体
录制者权的主体是录制者，包括录音制作者和录像制作者。录制者权的客体是录制品，包括录音制品和录像制品。录音制品是指任何声音的原始录制品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品，包括表演的原始录制品和非表演的原始录制品。
例题：甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？（C.2005.三.16）
A.是合法使用行为
B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可
C.构成侵权行为，因为该行为还需取得著作权人、表演者的许可并支付报酬 D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可
(二)录制者的权利和义务
录制者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
录制者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；使用演绎作品制作录制品的，应当征得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，并支付报酬；录制表演活动的，应当同表演者订立合同，并支付报酬。广播电台、电视台
(一)播放者权的主体和客体
播放者权的主体是广播电视组织，包括广播电台和电视台。播放者权的客体是播放的广播或电视而非广播、电视节目。广播、电视是指广播电台、电视台通过载有声音、图像的信号播放的集成品、制品或其他材料在一起的合成品。(二)播放者的权利和义务
播放者有权禁止未经许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
播放者应当履行下列义务：播放他人未发表的作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；播放已发表的作品或已出版的录音录像制品，可以不经著作权人许可，但应按规定支付报酬。
例题;甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的？（B.2006.三.18）
A.乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权 B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为 C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利 D.丁的行为侵犯了甲电视台的复制权
九、著作权侵权诉讼时效
① 侵犯著作权的诉讼时效为2年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算 ② 权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为
③ 侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。
例题：1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪些说法是正确的？（ACD.2005.三.59）A.法院应当受理甲的起诉
B.甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求 C.法院应当判决乙停止侵权行为
D.甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算
十、许可与报酬
① 可不经许可，也不支付报酬（见《著作权法》第22条第1款所列的12种“合理使用”方式）
② 可不经许可，但应支付报酬
1、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬。
2、录音（不包括录像）制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
3、广播电台、电视台播放他人已发表的作品（不包括未发表的作品），可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
4、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
5、报社、期刊社转载、摘编已刊登的作品，可不经许可，但应付酬。③ 应经许可，并付酬
1、图书出版者出版图书及报刊刊登作品，应经著作权人许可并付酬；
2、使用他人作品演出，表演者或演出组织者应取得著作权人许可并付酬
3、录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应取得著作权人许可并付酬
4、广播电台、电视台播放他人未发表作品，应取得著作权人许可并付酬
5、电视台播放他人电影作品（非录像制品），应取得制片者许可并付酬
④ 应经双份许可并付双份报酬 这里的“双份”，是指邻接权人使用演绎作品等特殊作品的，要分别取得演绎作品著作权人及原作品著作权人的许可，并对上述两著作权人分别付酬。具体情形有：
1、出版演绎作品的，出版者应取得演绎作品著作权人及原作品的著作权人许可并付酬
2、使用演绎作品进行表演者，表演者或演出组织者应取得演绎作品的著作权人及原作品的著作权人许可并付酬
3、录音录像制作者使用演绎作品的，应取得演绎作品的著作权人及原作品的著作权人许可并付酬
4、复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播他人制作的录音录像制品的，应经录音录像制作者及著作权人、表演者许可并付酬
5、电视台播放他人的录像制品，应取得录像制作者及著作权人许可并付酬。
例题：叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？（AB.2009.三.63）A.郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬 B.南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬 C.星星电台播放该歌曲应征得郝某同意
D.星星电台播放该歌曲应征的南极熊唱片公司同意
商标权
一、商标的种类 ①集体商标
定义：集体商标，是以团体、协会、其他组织（下称“注册人”）名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明其组织成员资格的标志。
相关规定：以地理标志作集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者，可要求参加以该地理标志作为集体商标注册的注册人组织，该组织应依章程接纳为会员；不要求参加该注册人组织的，也可正当使用该地理标志，该组织无权禁止。②证明商标
定义：证明商标，是由对某商品、服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的人使用于其商品、服务上，用以证明该商品、服务的特定品质的标志。
相关规定：以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者要求使用该证明商标的，控制组织应当允许。
例题：“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？（2006年试卷三第63题）
A、将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上 B、将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上
C、将鸭梨的形状申请注册为立体商标。使用于鸭梨上 D、将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上 ③ 驰名商标
定义：驰名商标，指享有较高声誉、为公众所周知，且经法定组织认定的商标。相关规定：商标法对驰名商标进行特殊保护，其措施有四个：
2、就相同、类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用
3、就不相同、不类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
4、已经注册的商标，违反《商标法》第13条、第15-16条、第31条规定的，商标所有人或利害关系人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的除斥期间为5年，但对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。
5、驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。
二、商标注册绝对禁止条件
首先，第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。其次，第十条 下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同
或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）夸大宣传并带有欺骗性的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
再次，第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
还有，第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
最后，第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
例题：商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？（2007年试卷第62题）
E、将“红旗”文字商标使用于油漆商品上 F、将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上 G、将“光明”文字商标使用于灯泡商品上
H、将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上
三、注册商标的许可使用
1、双方应签订书面合同；
2、许可人应在该合同签订之日起三个月内将合同副本送商标局备案；
3、双方对外的权利义务：许可人应监督被许可人使用其注册商标的商品质量（在转让合同中，转让人无此义务）；被许可人应保证使用该注册商标的商品质量。
四、争议的裁定
1、已经注册的商标，具有下列情形之一者，商标局可依职权主动撤销，第三人也可请求商标评审委员会裁定撤销：
（1）违反《商标法》第10-12条的规定
(2)以欺骗手段取得注册的（3）以其他不正当手段取得注册的
2、撤销的效力
（1）一经撤销，其商标专用权视为自始不存在（2）对在撤销前法院作出并已执行的商标侵权案件的裁决，工商局作出并已执行的商标侵权事件的处理决定，以及已经履行的商标转让、使用许可合同，均不具溯及力，无需返还。
（3）在第2项规则下，因商标注册人恶意造成他人损失的应以赔偿。五．商标侵权行为
第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。中华人民共和国商标法实施条例
第五十条 有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：
（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
七、不视为商标侵权或不承担赔偿责任的情形
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
专利权
一、优先权
1、申请人就发明、实用新型（不包括外观设计）在外国首次提出专利申请之日起12个月内，或外观设计6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请，依该外国与中国之相互协议或共同参加的国际条约，可主张优先权。
2、申请人自发明或实用新型（不包括外观设计）在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向中国专利局就相同主题提出专利申请的，亦可主张优先权。
3、优先权是指以前述首次申请日为后申请之申请日。
4、优先权主张人应在申请时提出书面声明，且在3个月内提交首次提出的专利申请权副本；否则，视为未主张。
二、强制实施许可
1、对发明与实用新型专利而言
（1）制造权
（2）使用权
（3）许诺销售权
（4）销售权
（5）进口权
2、对外观设计专利而言
（1）制造权
（2）许诺销售权
（3）销售权
（4）进口权
例题：甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？（2005-3-15，单）
A、使用乙公司制造的该专利产品
B、销售乙公司制造的该专利产品 C、许诺销售乙公司制造的该专利产品 D、使用甲公司制造的该专利产品
三、不授予专利权的情形
对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质；
（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
（七）违反国家法律、社会公德、妨碍社会公共利益的发明创造
（八）对违反法律、行政法规的规定获得或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
四、不视为专利权侵权或不承担赔偿责任的情形 第六十九条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，构成侵权，但基于侵权人的主观无恶意考虑，不承担赔偿责任。
例题：甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？(2007-3-15,单)A、乙的制造行为不构成侵权 B、丙的销售行为不构成侵权
C、丁的使用行为不构成侵权
D、丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任
五、专利权的侵权诉讼时效
第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
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