房地产合作开发的商业模式及法律风险防范（合集5篇）

第一篇：房地产合作开发的商业模式及法律风险防范

房地产合作开发的商业模式及法律风险防范

讲座题纲

主讲人；上海建纬（长沙）律师事务所

戴勇坚 第一部分 房地产开发及合作开发

一、房地产开发及合作开发概念

二、房地产合作开发的法律性质及特点 第二部分

合作开发房地产的商业模式设计

一、非法人型合作开发（合伙型合作开发）模式

二、法人型合作开发模式

三、委托建设与经营管理模式

第三部分 合作开发房地产合同条款的模式设计

一、合同条款主要内容

二、合作开发合同应注意的法律问题

第四部分 合作开发房地产合同的效力及法律依据分析

一、合作开发房地产合同的效力认定

二、房地产合作开发的法律依据《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条、《城市房地产管理法》第27条、《城市房地产转让管理规定》第3条、《公司法》第27条、《民法通则》第52条、第53条

第五部分 合作开发的法律纠纷种类及不属于房地产合作开发合同的范畴

一、合作开发房地产合同七种常见纠纷形式 二、四类合同不属于合作开发房地产合同 第六部分 合作开发房地产合同的法律风险防范

一、房地产合作开发经营相关法律风险的防范措施

二、律师在法律培训、商业模式设计及融资操作方案中提供专业法律服务。

三、律师应为合作开发房地产合同提供诉讼与非诉讼专业法律服务 第七部分 沟通与交流 房地产合作开发的商业模式及法律风险防范

主讲人；上海建纬（长沙）律师事务所

戴勇坚

第一部分 房地产开发及合作开发

一、房地产开发及合作开发概念

房地产开发

是指在依据《城市房地产管理法》取得国有土地使用的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。包括房地产开发完毕后的房地产交易、房地产转让、房地产抵押和房屋租赁的行为。房地产合作开发

是指合作各方当事人以提供、出让土地使用权，资金等行为共同投资、共享利润，共担风险合作开发房地产的行为，以此权利义务作为基本内容的协议称为合作开发房地产合同。

二、房地产合作开发的法律性质及特点

1.从合作开发房地产的定义可以看出，房地产合作开发的法律性质属于《民法通则》所规定的联营，应依据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》以及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）等相关规定执行。2.合作开发房地产合同的特征：

a)主体的特定性和复杂性 b)合作方式的多样性 c)开发标的特殊性 d)法律效力的不确定性 e)行政干预性强

第二部分

合作开发房地产的商业模式设计

一、非法人型合作开发（合伙型合作开发）模式

1.概念：

是指合作开发各方以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权 益分配比例均由合作协议约定，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为，不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方的名义进行房地产项目的开发。2.形式：

a)合作一方拥有土地使用权，另一方拥有资金和技术并具备资质，以双方名义共同开发依约定分配房屋。

b)合作一方拥有资金，另一方拥有房地产开发资质，还有一方拥有土地，三方合作开发。

c)由非法人型合作开发转换为法人型合作开发（混合型合作开发）d)表现形式以“联建”或“参建”等模式

二、法人型合作开发模式

1.概念：

是指提供资金、技术、劳务一方与提供土地的另一方通过组建法人资格的经济实体（通常为有限公司）来合作进行房地产开发的行为，并以项目公司名义办理有关手续，权利义务由公司项目章程具体明确。2.形式：

a)合作开发房地产成立新的项目公司 b)合作开发房地产增资入股项目公司

三、委托建设与经营管理模式

1.概念：

合作一方拥有建设用地，负责办理政府各项报批手续，将项目的设计、建设（销售）等全部委托合作另一方，由另一方负责承担项目的设计、建设等全部费用，并负责承担该项目建成后若干年的管理工作，获得委托经营管理的劳务和报酬。2.形式：

a)合作双方依据《合同法》签订《委托建设合同》以及《经营管理合同》 b)合作双方依据《合同法》签订《委托建设与经营管理合同》

第三部分 合作开发房地产合同条款的模式设计

一、合同条款主要内容： 1.当事人条款（合同主体资格）

2.项目概况及现状（建设手续的办理及取得）3.合作形式条款

4.合作条件及权利义务条款（具体建设工作、建设资金及有关税费的承担）5.项目的总投资及土地使用权条款（土地使用权及资金技术投入）6.合作建设计划及工期条款 7.收益分配条款 8.特别约定条款

9.合同解除及违约责任条款（对外法律责任承担）10.争议解决方式及其他事项条款

二、合作开发合同应注意的法律问题

1.合作各方的主体资格及相关资质应明确（慎重选择合作伙伴）2.合同中应当对合作模式作出明确的约定。混合型合作开发其承担方式先后不同；更应明确约定先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；法人型合作开发，要明确注册资本投入方式，以及注册资本与投资总额的差异处理对策及相应的责任（预防签订无效合同）。

3.合同中土地使用权条款作出详细约定。土地使用权入股组成项目公司、土地使用权的取得方式及相关费用和税费应明确，土地使用权须作评估；合作一方以土地使用权作为合作投资，应办理变人、变性变更登记手续，并明确相关费用及税费的承担方式和责任人。

4.以筹建处或联建指挥部等其他名义合作开发的，使之成为独立承担权利义务的其他组织，并应明确合作筹建各方的权利义务和责任承担方式。5.对合作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务应作出明确的约定。一个地块涉及几个性质不同的合作开发项目，应分别立项、分别报建、审批并办理不同的证照手续。

6.合同中应当对合作条件及收益分配作出明确的约定。合作开发的投资回报的方式有不同的规定，若投资回报系采取分房的，应明确房屋的具体面积、位置。户型及分配的具体方法；投资回报分配利润的，应约定利润的计取方式。7.合同中应明确约定投资数额增加，建筑面积减少时的分配方式。对此内容双方应签订补充协议，合作开发合同应约定建筑面积增加时，政府批准手续的办理义务人和造成各种成本增加的分担方式，且面积的分配方式都应作相应的规定。

8.合同中应当避免约定“保底条款”，对共同承担风险应作出明确约定。9.合作开发合同处于效力约定时，合作各方应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。

10.双方当事人应当在合同中如实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之名，而行借贷之实，避免非法集资的刑事风险。

11.合作开发合同应约定一方或双方做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。

12.合同中应当对项目资金的监管作出约定，避免一方完全控制账务的情况发生，应当建立共管账户。合同应对每一事项的履行主体、方式、时间、地点等内容作出详细具体的约定，避免不明确、不具体的词语，建议使用附件、附图、备忘录、补充协议等作出补充描述。

第四部分 合作开发房地产合同的效力及法律依据分析

一、合作开发房地产合同的效力认定 1.房地产开发企业资质对合同效力的影响

《解释》第15条规定，合作开发房地产经营合同中要求，合作双方至少有一方当事人具有房地产开发经营资质，如果合作各方都不具备房地产经营资质，合作合同无效，但在起诉前一方已经取得房地产开发资质或者各方当事人已经合作成立房地产开发资质的企业除外。

2.划拨土地使用权作为投资对合同效力的影响

《解释》第16条规定，未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为出资与他人订立合作开发房地产合同，但是起诉前已经办理批准手续的除外。

3.出让土地使用权转让的限制条件对合作开发合同效力的影响（审批与登记对合作合同效力的影响）

《城市房地产管理法》第38条以及第39条规定，没有完成开发投资总 额的25%，属管理性规范，不属于合同无效效力的强制性规定及效力规定

4.未取得土地使用权证对合同效力的影响。见《解释》第14条

二、房地产合作开发的法律依据《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条、《城市房地产管理法》第27条、《城市房地产转让管理规定》第3条、《公司法》第27条、《民法通则》第52条、第53条

第五部分 合作开发的法律纠纷种类及不属于房地产合作

开发合同的范畴

一、合作开发房地产合同七种常见纠纷形式

1.投资额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例纠纷。见《解释》第17条。

2.房屋实际建筑面积少于合作开发合同的约定，对实际建筑面积的分配比例的纠纷。见《解释》第18条。

3.依法需经有批准权的人民政府批准但未经批准，没有取得建设工程规划许可证，擅自变更建设工程规划的情形。见《解释》第19条。4.房屋实际建筑面积超出规划建筑面积时对超出部分的房屋分配比例的纠纷。见《解释》第20条。

5.违反规划开发建设的房屋被拆除后，对损失承担比例的纠纷。见《解释》第21条。

6.出资不足时，利润分配比例的纠纷。见《解释》第22条。

7.禁止当事人将房屋预售款作为投资而要求参与利润分配。见《解释》第23条。

二、四类合同不属于合作开发房地产合同

1.因提供土地使用权的当事人不承担经营风险，应当认定为土地使用权转让合同的情形。见《解释》第24条。

2.因提供资金的当事人不承担经营风险，应当认定为房屋买卖合同的情形。见《解释》第25条。

3.因提供资金的当事人不承担经营风险，应当认定为借款合同的情形。见《解释》第26条。

4.因提供资金的当事人不承担经营风险，应当认定为房屋租赁合同的情形。见《解释》第27条。

第六部分 合作开发房地产合同的法律风险防范

一、房地产合作开发经营相关法律风险的防范措施

1.关于合作方主体资格的风险控制。解决措施，慎重选择合法主体，防止无效合同

2.关于合同名不符实的风险控制。解决措施，一定要名实相符的合同内容，共同投资，共享利润，共担风险一定体现，防止无效条款。

3.关于房地产合同开发合同内容不完善的风险控制。解决措施，一定要注意签约管理，签订一份有效，内容完备的合同，若不完备，在履行中应签订补充协议、备忘录等相关附件。

4.关于合作开发房地产合同中出资方的风险控制。解决措施，合同中应尽量完备出资方权利（投资权、经营权、收益权、债权变物权）设定的条款及履约过程中相关制度的制订，建议建立有效的担保机制。5.关于划拨土地使用权投资合作开发的风险控制。解决措施，应完善政府及相关的批准登记变更手续。

6.关于合作开发房地产合同的解除及违约风险控制。解决措施，建议在合同中约定在一方当事人不履行合同义务或者履行不符合约定，或者在合同解除后，守约方都有权要求对可得利益获得赔偿的权利。

二、律师在法律培训、商业模式设计及融资操作方案中提供专业法律服务。

1.帮助委托人防范开发过程中的民事、刑事及行政风险。2.防范红头文件对于合作开发经营房地产合同的影响。

三、律师应为合作开发房地产合同提供诉讼与非诉讼专业法律服务。

1.专业律师在签约阶段提供非诉服务

a)开展律师尽职调查，出具律师尽职调查报告 b)提供法律咨询，出具法律意见书 c)参与项目谈判

d)草拟合作开发房地产合同或提出修改意见 e)参与项目签约，提供律师见证服务 2.专业律师在履约阶段提供非诉服务 a)出具履约风险提示法律意见书

b)加强律师在合同履约中的监管作用起到法律监理人作用 c)出具律师函及相关法律意见书

d)参与履约过程中的纠纷调解与谈判工作（ADR）3.专业律师在救助阶段提供专业服务

a)接受委托参与诉讼案件的法律策划及代理工作 b)接受委托参与仲裁案件的法律策划及代理工作

第七部分 沟通与交流

第二篇：房地产合作开发法律风险控制与防范—重庆冉缤律师文集

房地产合作开发法律风险控制与防范

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

房地产合作开发作为一种房地产经营模式已广泛的出现在房地产开发经营领域。但近年来房地产合作开发纠纷案件不断增多，在房地产纠纷案件中占有较大的比例。由于房地产合作开发合同在法律上属无名合同，现实中有多种名称，如联建、参建、联合开发等；合作开发的表现形式也是多种多样；但我国现行的法律法规缺乏对房地产合作开发行为明确、完善和系统的规范，审判实践中依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，将房地产合作开发

区分为合伙型联营和协作型联营，而二者对外责任的承担是不同的。根据《民法通则》的规定，企业之间合伙型联营的对外责任，依照法律规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。企业之间协作型联营对外责任，由各自承担民事责任。

合伙型联营和协作型联营的区别在于合作双方是共同经营还是各自独立经营。但是对于共同经营与各自独立经营的区分标准存在着不同的认识。有观点认为应从合同约定的权利义务、联营的履行方式来综和判断，具体可以合作双方是否成立联合管理机构作为区分共同经营与各自独立经营的标准。

也有观点认为，以一方名义向房地产开发、计划、土地、规划等管理部门办理相关手续的合作开发合同，虽然只有一方主体取得房地产开发审批等手续, 另一方以投资等其它方式参与房屋的建设，不取得项目业主地位。但作为一种房地产的合作开发方式，同样具有共同投资、共享收益、共担风险的法律特征。合作双方即使未各自派遣若干人员组成联合管理机构，只是各自履行合同义务——如按合同约定进行了投资等形式；但体现了合作双方的分工，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作项目，因此，合作双方并非各自独立经营，该合作项目财产理应属双方共有。在对外责任方面，由于合伙联营合作项目而产生的债务，是联营各方在合伙联营活动中产生的，联营各方也应对此承担连带清偿责任。

笔者认为，应把房地产合作开发合同分为合伙合同及隐名合伙合同，而合伙合同及隐名合伙合同的本质区别在于合作双方是否共有房地产财产所有权。而由于房地产的开发建设具有较强的行政性，合作双方是否共有房地产财产所有权又以合作双方是否共同办理房地产开发项目立项、规划、施工等手续为前提。现实中合同型房地产合作开发主要有两种。一种是合作各方共同投资、共享利润、共担风险,并共同向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，一般称为联建。第二种是合作各方共同投资、共享利润、共担风险,但只以一方名义办理相关审批、备案等手续, 一般称为参建。

如果合作双方是共同向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，使得合作双方共有房地产产权，合作双方共同投资、共享利润、共担风险的联建合同具有上述合伙合同的本质特征，因此，联建合同本质上是合伙合同。而由合作一方名义向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，使得合作双方并未共有房地产产权，隐名方只对显名方享有债权。因此，合作双方共同投资、共享利润、共担风险但仅以一方名义向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续的参建合同具有隐名合伙合同的特征，参建合同本质上是隐名合伙合同。房地产合作开发合同双方外部责任的承担。

（一）房地产合作开发合同双方内部及外部责任的承担的一般情况

合作双方共同向计划、土地、规划等管理部门办理建设项目立项等审批手续共同出名开发联建合同是合伙合同，合伙人对共有财产享有权利，承担义务，合作双方对外应承担连带责任，不能以合作各方内部对责任承担的约定对抗第三人。《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”而以一方名义单独具名开发的参建合同属于隐名合伙合同。在合作双方的外部关系上，房地产合作双方的合作开发协议对外没有公示和对抗效力。根据合同相对性原则，具名合作方与第三方所签署的合同的相对性不会因合作开发合同而被突破，隐名合作方与第三方之间不具有直接的权利义务关系。第三方只能要求与其存在合同关系的具名开发商承担合同责任，隐名方也不能依据合作开发合同对抗第三人，只能依据合作开发合同向出名经营人行使债权。

（二）参建合同隐名合作方对外责任的例外——表见合伙。一般情况下，参建合同隐名合作方不对外承担责任。但为了衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益，英美法系确立了表见合伙制度，要求在隐名合伙人特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。表见合伙制度是英美法系确立的一个比较重要的制度，美国及台湾地区都对表见合伙作出了规定。所谓表见的合伙，是指某人虽然不是现存合伙的真正合伙人，但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人，或同意他人以言辞、文字或行为表明该某人为某现

存合伙的合伙人，从而使第三人相信这种表述，则在该某人与现存合伙之间产生禁止反言合伙，该某人为表见合伙人，他应当对由此产生的合伙债务承担合伙人的责任。

从上述表见合伙人责任制度定义及各国制度中，可以归纳出构成表见合伙人责任的要件：

1、行为人表明自己是合伙人。非合伙人以言语或行动向别人表明他是该合伙的合伙人而与别人发生交易，或者明知他人声称自己参与执行不作否认表示。非合伙人所作的表明，既可以是以积极行为也可以是消极行为的声明，不论表明方式如何，只要该表明中确实包含有足以使第三人相信其是合伙人的意思表示即可。

2、第三人知悉并信赖表明，该表明行为必须是基于善意而且并无过错，否则，第三人不得提出禁止反言合伙诉讼。

3、第三人基于对表明行为的信赖实施了一定行为，并使第三人的处境发生了改变。

上述几个条件同时具备，就产生了禁止反言合伙的法律责任。但在适用表见合伙时应当十分谨慎，因为这个原则本身就是例外，其目的在于防止不公正结果的发生，衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益。如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号，或以其商号用为出名营业人之商号时，外观上即有被误认为共同之事业，才构成表见合伙。未共同立项审批的参建合同隐名合作方如果对外进行参与执行的意思表示，或者明知他人声称自己参与执行不做否认表示的，即使已有相反的约定，也应

当对其后发生的债务与出名营业人负连带责任。总之，不论表明的方式如何，只要该表明中确实包含有足以使第三人相信其是合伙人的明确、肯定的内容，就应承担合伙人的责任。当然，表见合伙责任只在表见合伙与善意第三人之间产生。在表见合伙人与原合伙人之间，还是依照他们内部的真实合同关系处理。

第三篇：房地产合作开发模式及风险分析

目录

1.房地产合作开发的主要模式...............................................................................................................2 2.制作和签定房地产合作开发合同应注意问题...................................................................................3 3.制作和签定房地产项目转让合同应注意问题...................................................................................4 4.房地产合作开发合同主要条款...........................................................................................................5 5.房地产项目转让合同的主要条款.......................................................................................................6 6.房地产合作开发系列之一：房地产合作开发概念与类型................................................................7 7.房地产合作开发系列之二：房地产合作开发行为的特征及认定....................................................8 8.房地产合作开发系列之三：房地产合作开发的主体资格................................................................9 9.房地产公司如何选择开发模式.........................................................................................................10 独立开发........................................................................................................................................10 联合开发........................................................................................................................................11 10.房地产合作开发中需注意的问题浅析...........................................................................................14

一、项目合法性考察....................................................................................................................14

二、项目开发主体问题考察........................................................................................................14

三、合作形式的选择....................................................................................................................14

四、合作项目资金监控问题........................................................................................................16

五、审查项目的当地政府态度....................................................................................................16

六、项目合作合同条款................................................................................................................17

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1.房地产合作开发的主要模式

1、法人型合作开发：合作开发各方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程具体明确。主要包括以下两种模式：

A土地协议折价入股方式构成合作投资比； B土地评估作价入股方式构成合资投资比例。

2、合伙型合作开发：合作开发各方组成项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。包括： A合作开发涉及一个项目；

B合作开发涉及几个用地性质规划用途不一的项目；

C合作各方的回报方式有的以分利方式，有的以分房方式，有的以土地补偿方式。

3、合作开发的其它方式：先合伙后转为法人型的合作开发

4、房地产项目转让：已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的收益人互相之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。

5、房地产项目转让的模式：

（1）以项目公司股权并购（兼并或收购）方式转让房地产开发项目；（2）以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益：

A权益在合作各方内部转让； B权益转让给合作各方以外第三人。

6、合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可，以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均系要式的须经批准的行为,均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。

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2.制作和签订房地产合作开发合同应注意问题

（1）要明确合作各方的开发资质或取得资质的相应责任；

（2）约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式，其承担民事责任方式先后不同；要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；

（3）组成项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任；

（4）以土地使用权入股组成项目公司的，土地使用权须作评估；

（5）以筹建处或其它名义合作开发的，须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织，并明确合作筹建各方的权利义务；

（6）合作开发一方以土地使用权作为合作投资的，应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人；

（7）一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照；

（8）合作开发各方的投资回报的方式，应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务，投资回报系约定分房的，应明确房屋分配的具体办法；投资回报系分配利润的，应约定利润的计取方式；

（9）合作开发合同应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式；

（10）合作开发合同由于需办理相关手续，往往效力待定，合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。

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3.制作和签订房地产项目转让合同应注意问题

（1）房地产开发项目转让必须由所有人转让、受让的当事人以书面形式协商一致；

（2）转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；

（3）项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件；

（4）已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按公司法有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续；

（5）成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序；

（6）未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目，应按项目土地使用的不同情况，申办变更立项和土地使用的批准手续；转让给合作各方以外当事人的，须获得原合作各方及受让方的一致同意；

（7）转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用包括尚未付清的费用的承担方式；

（8）项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人；

（9）项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除；

（10）房地产项目转让前已实行预售的，应约定转让双方通知预购业主，并明确因此引起相应责任的处理方法。

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4.房地产合作开发合同主要条款

（1）合作开发当事人的名称、姓名、住所；

（2）项目概况（包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；

（3）项目现状；

A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文；

B、项目动拆迁、开发现状。

（4）合作方式；

A、共同组建项目公司方式

需约定：项目公司的注册资金、出资比例、时间；组织机构的设立、运作程序、利润分配等；

B、合作建房协议方式；

需约定：合作各方的投资方式（包括土地投入的评估）、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益（权益）分配等。

（5）项目公司成立前后的权利义务的转移（包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等）；

（6）项目的总投资数额（包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异）的投入方式；

（7）项目合作建设计划（规模、进度等）；

（8）合作各方的权利义务（应约定有关审批手续的办理、有关项目建设管理工作的分担以及合作投资回报的分配方式）；

（9）违约责任；

（10）解决争议的方法；

（11）合作当事人约定的其它事项。

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5.房地产项目转让合同的主要条款

（1）转让当事人的名称、姓名、住所；

（2）项目概况（包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；

（3）项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限；

（4）项目现状；

A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文；

B、项目动拆迁、开发现状（停建、缓建）；

C、项目涉及的土地或工程的权利限制情况；

（5）项目转让方式；

A、以开发项目转让方式；

需约定：转让费用的构成、数额、支付方式，项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续等；

B、以转让项目公司股权方式；

需约定：项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式，现有资产的认定，需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。

（6）项目转让价格、支付方法和期限；

（7）项目标的物转让、交割日期及方式；

（8）转让前原有债权债务以及土地或工程的权利限制的处理；

（9）双方的权利义务；

（10）违约责任；

（11）解决争议的方法；

（12）转让当事人约定的其它事项。

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6.房地产合作开发系列之一：房地产合作开发概念与类型

房地产合作开发通常是地产和房产的共同开发，指提供土地使用权一方与土地开发进行投资一方，对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。实践中，主要有三种方式：

一是以签署联合经营协议的合伙制联建； 二是组建具有独立法人资格的项目公司开发； 三是房屋参建。

三者在法律上的性质、所需要承担的风险及运作方式等方面都有着相当大的区别。

房地产联建是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方合作进行房地产开发，双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。由于该类合作开发，涉及法律审批手续复杂、繁琐，同时双方签订的项目合作开发合同过于简单，在实践中常常存在大量的法律纠纷，且相当部分行为因此而无效，不受到法律的保护。根据当前法律规定，房地产联建行为要合法有效，合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。同时，合作协议里的“保底条款”是无法律效力的。

项目公司开发是指提供资金、技术、劳务一方的与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。

房屋参建是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行为。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。

另外，现实中还存在不同以上类型的房屋建设方式，即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》规定：本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴，而是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住，则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。

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7.房地产合作开发系列之二：房地产合作开发行为的特征及认定

由于我国现行立法没有对合作行为做出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。一般认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作开发的条件。对共享利润、共担风险是否为认定合作开发的必要条件问题，本人认为应作为认定合作开发行为的必备要件。

如果合作一方在合作开发经营房地产中约定其只享有合作开发的收益，不承担合作开发的亏损责任，在合作亏损时候，仍要收回其出资和收取固定利润的，该条款为合同中的保底条款。对于这种保底条款，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定是违法的，该条款应当确认无效。该条款无效，并不一定影响合同中其他条款的效力，如果除保底条款外，其他条款无违法之处，那么房地产合作开发合同仍是有效的。此外，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体表现。

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8.房地产合作开发系列之三：房地产合作开发的主体资格

在《城市房地产管理法》实施以前，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条中，关于房地产开发的资格问题，是有明确的规定的：

1.从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)。

2.不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。

“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效”这句话，实际上是一种对合同双方的要求而不是对单方的要求。其中的“不具备房地产开发经营资格的企业”和“他人”是可以互换的。也就是说，合作双方必须都同时具备房地产开发经营资格。

《城市房地产管理法》实施后，对此并没明确规定。笔者认为房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照城市房地产管理法第二十九条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。笔者认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看作是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。

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9.房地产公司如何选择开发模式

独立开发

一、招拍挂方式：

土地进行过一级开发后，由市土地整理储备中心进行公示，并确定项目地块采用何种转让的一种方式

二、收购地产公司方式: 全资收购或超过50%收购一家有土地或项目的房地产开发公司（三级房地产开发资质以上）

三、与金融机构合作方式: 与银行、投资公司、基金公司、海外资金进行土地或项目方面的全方面的合作

四、买断物业: 一次性买断未竣工的楼宇或已竣工的楼宇，进行全面包装后，出租或出售

操

作

招拍挂方式:

1、到储备中心购买标书；

2、由企业前期部、成本核算部、营销部、财务部进行标书的全方位编订；

3、按照投标时间和开标时间准备相关的文件和资金；

4、中标后交纳土地款并签署土地出让合同。

收购地产公司方式:

1、由投资部考察要收购的房地产公司，由前期部审核地产公司名下的项目；

2、对地产公司名下的人员进行安排，财务进行审计；

3、公司法人变更，股权变更

4、运作公司名下地产项目。

与金融机构合作方式 :

1、选择合作伙伴，并由投资部进行考察；

2、对实际需要合作的资金和模式进行确立；

3、获得国家金融机构的审批后，进行全方位的合作。

买断物业:

1、未竣工的楼宇买断后，根据客户的需求整体包装出售；

2、已竣工的楼宇买断后，可出售也可长期持有它的物业，进行长期的投资。

实

例

2007年11月27日金融街控股股份有限公司以83500万元竞得朝阳区大屯路224号住宅及代建公建项目用地的国有土地使用权。

2006年1月19日万科以3.89亿元的代价收购北京市朝阳区国资委持有的北京朝万中心的60%股权，斩获北京和东莞可开发土地面积73.62万平方米。

2007年2月17日金地集团与荷兰金融机构ING集团旗下的ING房地产建立战略合作伙伴关系。公司与ING

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房地产设立并管理的ING基金合作投资金地天津格林世界项目的开发。

摩根士丹利携手上海盛融以富盛利投资咨询有限公司的名义买下价值4亿元的富力双子座TOWERⅡ；之后新加坡凯德置地买下中环世贸中心AB两栋写字楼；扬子基金并购远洋新干线D座酒店式公寓。

优

势

招拍挂方式:

1、土地已进行过一级开发，不需要开发商进行过多的人力、财力投入；

2、土地项目的获得受其他因素影响的几率较小；

3、开发商的资金投入和时间选择可根据自己的实际情况进行选择；

4、可选择联合竞标的方式。

收购地产公司方式:

1、不具备房地产开发资质的投资公司适合采用；

2、缺少资金而生存不下去的许多地产公司名下有许多优良的地产项目；

3、不需要到市场中与大的地产公司争夺土地项目；

4、可采取持续收购优良资产扩大资源和企业规模。

与金融机构合作方式 :

1、金融机构的资金实力会对房地产开发商起到保障作用；

2、帮助区域地产商可以快速扩张，行成资金流；

3、帮助地产商上市融资也起到了决定作用。买断物业:

1、长线投资，长线收益，保证利润增长点；

2、持有物业的拥有权，形成规模效益后可打包上市。

劣

势

招拍挂方式:

1、受国家土地政策的影响；

2、受土地位置和规模的影响；

3、需要房地产开发资质，并连续开发地产项目3年以上。

收购地产公司方式:

1、人员问题和财务问题解决和审计，前期需要精力和时间；

2、防止收购过程中的陷阱。

与金融机构合作方式 :

1、金融机构的伙伴选择比较苛刻；

2、受国家的金融政策影响比较大，特别是外资。

买断物业:

1、需要拥有大量的资金；

2、需要拥有对房地产市场敏感的投资眼光；

联合开发

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一、联合报建，共同出资：

双方以共同名义通过公开出让方式或其他方式取得土地使用权，以双方共同名义取得土地使用证，即该权利为双方共同共有或按份共有，共同取得发改委的立项和规划部门出具的规划用地条件。双方的合作基础是共同出资，共同管理，共同决策(或按出资比例)。二、一方出地，一方出资：

主要适用于一方为在计划经济年代拥有大量土地的国有企业，另一方是拥有资金和开发实力的房地产开发公司之间。拥有土地的一方以其享有使用权的土地作为出资，不在投入任何资金，而资金的投入和前期手续的办理，以及整个项目的管理和施工建设全部由开发公司负责。

三、组建项目公司

由合作双方作为公司股东，共同组建项目公司来完成某个项目的开发。在合作开发协议中对开发模式、合作开发各方的投资回报的方式及风险的承担、资金监管、双方的权利与义务、违约责任等做出明确约定，尽量避免纠纷的产生。

操

作

一、联合报建，共同出资：

1、由投资部和前期部对合作公司及合作项目进行全方位的考察；

2、按双方出资比例成立房地产公司并实施项目进度；

3、双方协商派驻进场管理人员并共同决策相关事宜。

二、一方出地，一方出资 ：

1、双方就实际土地规模和出资金额通过协商达成共识；

2、土地方按照土地的规模作为实际出资，投资方完成项目的整体运作；

3、双方最终按实际的出资比例进行利润分成。

三、组建项目公司

1、公司投资部和前期部对双方合作事宜进行实质性研究和探讨

2、按双方实际出资比例成立房地产项目公司并实施项目进度；

3、双方就规划、设计、施工、营销和物业管理按项目公司操作。

实

例

2007年7月24日北京北辰实业股份有限公司和北京城建投资发展股份有限公司联合竞拍，以92亿价格拍得长沙新河三角洲地块。

2005年11月10日中粮集团与万科集团将各公司的标牌齐齐插入广州科学城的地块上，此次合作是采取中粮拿地、万科开发、最后双方分利润的方式进行

2007年12月3日绿景地产与佛山市瑞丰投资有限公司成立项目公司共同开发佛山市顺德区北滘镇三桂大道地块，并签署相关合作协议。

优

势

1、体现优势品牌的强大效应，达到“双赢”的局面；

2、发挥各自的人才优势、管理优势、资源优势等等；

3、有利于增强项目抵御风险的能力；

4、减少成本：时间成本；土地成本；资金成本；管理成本；经营成本；

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5、纳税（土地增值税）。

劣

势

1、合作开发前期需要大量的准备工作，具有很多不确定性；

2、双方就投资比例、人员配属、管理方法、资金监管等问题上都会影响项目的进程；

3、某一方的独立品牌会大大弱化，初期会有些许的影响；

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10.房地产合作开发中需注意的问题浅析

目前，随着国家宏观调控政策的贯彻实施，一些中小房地产公司遇到了许多困难，在无法独立获得开发项目的情况下，不得不寄希望于与别人合作开发项目，但是，由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程，在其开始建设到销售完毕这段时间内，需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险，因此，投资房地产项目，则必须要对该行业的运作全过程有完整的了解，对房地产开发过程中可能会遇到的风险有清醒的认识，那么，在合作开发时应注意哪些问题呢？

一、项目合法性考察

这是介入房地产项目中首要需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护，必须满足：一有通过出让取得的国有土地使用权；二双方至少一方具有房地产企业开发资质；三有该项目已经相关主管部门的行政批准。具备了以上条件，则可以说明该房地产项目的主体是合法的，受法律保护。当然，实际上，光看以上几个方面是远远不够的，比如说，经常会有房地产开发商将原来审批的项目用途、项目的规划设计参数等私自更改，如果私自更改不能获得政府的认可，则房地产项目就无法通过竣工验收备案，也就意味着无法将房屋对外销售和办理产权证。就算可以获得政府的最终认可，那也需要承担一笔不菲的罚款等。这里需要说明的是，对项目的规划设计参数，并非都是无法更改的。根据我国法律规定，有的可以修改，有的属于国家房屋工程建设强制性标准，一旦审批后就不能更改和调整。当然，还有许多其它方面的合法性也需要审查。

二、项目开发主体问题考察

（一）审查房地产项目开发的真正法人主体与审批文件中的法人主体是否相吻合。曾有过这样的案例：某开发商为圈资，利用集团公司与投资人签订合作经营协议，但房地产项目的实际建造的房地产公司是由该开发商联合几个股东另外投资成立，集团公司只占10%的股份。后双方发生纠纷，投资人遭受了重大损失。

（二）审查投资的房地产项目与实际建造的项目是否吻合。有的开发商很狡猾，利用手中多个楼盘建设，耍移化接木之手段来套取投资额。比如说，用地段位置好的甲项目吸取投资人眼球，然后在签订合同时却用地段差的乙项目来代替。而甲与乙两项目的名称往往非常相似，不仔细审查是无法察觉到的。

（三）是审查房地产开发商与建筑商或监理单位的关系。有的房地产开发商往往与建筑商或监理单位关系密切或者说背后的投资者为同一人。显然，存在这样的关系，则该项目的投资额就无法事先准确预算或者说用合同就能约束的。

三、合作形式的选择

A、联合开发：

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指由两个投资主体共同对项目进行投资建设，项目立在双方名下，由双方共担风险的开发模式。根据双方的出资情况又可分为以下两种开发模式：

（一）双方联合报建、共同出资。双方以共同名义通过公开出让方式或其他方式取得土地使用权，以双方共同名义取得土地使用证，即该权利为双方共同共有或按份共有，共同取得发改委的立项和规划部门出具的规划用地条件。双方的合作基础是共同出资，共同管理，共同决策（或按出资比例），此种合作的关键在于双方的日常管理和决策，比如双方应制定日常的人员配置任用制度、财务制度、重大事项的决策制度。该种开发模式是人合形式，双方合作的当事人在合作中往往具有决定性作用，否则双方的合作很难进行。从合作的最终分配方式来看可以有两种方式：

1、利润分成方式。

双方按照出资比例进行利润分配，这种分配方式合作起来比较复杂，双方在合作中容易产生矛盾，这就需要有很好的制度加以约束双方的行为，保证合作的顺利进行。这种合作方式在最后的决算和利润分配过程中产生纠纷的可能性极大，而且在我们接触到的案件中这种纠纷产生的比例很高，因此，采用这种模式的合作，应当特别谨慎。

2、实物分配。

双方在楼盘竣工后，按照各自的出资比例，分配已经建成的商品房，该种分配方式简单易行，采用此种模式，是我们在该种合作模式中比较鼓励的一种，容易取得较好的结果，避免了因结算中产生矛盾，导致分配不能或无法达成最终的双方满意分配结果。但如规划变更，如事前无明确约定，也容易产生纠纷。

（二）一方出地，一方出资的联合开发。

该种合作模式主要适用于一方为在计划经济年代拥有大量土地的国有企业，另一方是拥有资金和开发实力的房地产开发公司之间。拥有土地的一方以其享有使用权的土地作为出资，不在投入任何资金，而资金的投入和前期手续的办理，以及整个项目的管理和施工建设全部由开发公司负责。按照分配方式，可分为以下三种：

1、实物分配。一方出资，一方出地的模式中，双方采取实物分配的较多，以土地出资的一方通常不参与日常的经营、管理、决策，仅以土地出资为限，不承担其他任何责任，待项目竣工后，按照双方的约定的方式分配楼盘。该种合作模式双方的权利义务关系明确，对双方来说风险相对较小，容易取得预期的合作效果。该种合作模式适合于规模较大的房地产公司，是一种较为理想的合作模式。

2、利润分成。

同上利润分成模式，该种合作方式上文已经做过介绍，在此不再赘述。

3、出资一方享有租赁权（名为联合开发实为租赁）。

此种合作模式适合于规模较小，但有一定的的资金优势的开发公司，通常情况下没有自己的在建项目，也没有突出的业绩，在合作中处于相对的劣势地位。主要由开发公司一方进行项目的全程投资，以土地出资的一方通常也不作其他的投入，该项目的所有前期手续均是土地出资一方的当事人，投资的风险完全在开发公司一方，待项目竣工后，对方将整个楼盘或部分楼盘租赁该开发公司，由其享有一定期限的租赁使用权，当然，开发公司一方也不需要在现实的支付货币租金。此种模式对开发公司一方风险较大，类似于将自己的 15 / 17

资金投入到别人的项目中，开发公司一方须提前做好担保预案，由对方向其提供担保，最大程度的减少风险。

B、组建项目公司

由合作双方作为公司股东，共同组建项目公司来完成某个项目的开发。在合作开发协议中对开发模式、合作开发各方的投资回报的方式及风险的承担、资金监管、双方的权利与义务、违约责任等做出明确约定，尽量避免纠纷的产生。实践中这也是一种不错的合作模式。

四、合作项目资金监控问题

资金监管是合作中很重要的问题之一，这主要涉及如何保障投入项目中的资金真正应用到项目开发中去，而不被对方私下挪用或者用于其它目的。这是合作方最关心的问题，也是比较难以控制的问题，尤其在投资方没有决策权时。一般地说，在对某项目决定进行投资时，都会要求对方提供详细的最新的且经过法定审计事务所审计过的财务报表，从而来掌握该项目的债权债务关系。但该报表只表明投资前的债权债务，而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。实践中，常常是一方派财务人员入住监控，双方建立共同帐户，对资金进行监管，或者说约定资金分阶段注入，但这行为并不能根本解决问题。比较妥当的办法应是：审查该开发商是否存在不良记录、是否有诉讼或其它争议纠纷、开发商的主要投资人的为人品德、该项目的市场销售预测是否乐观等角度来分析。

还有一点，就是在审查开发商提供的项目相关资料时，一定要仔细分析和计算整个项目最终需要的工程预算（分可行性研究投资估价、初步设计的概算、施工图设计预算、合同实施的结算造价和竣工验收的决策造价5种类型），否则就会吃大亏，尤其对那些手持有闲置资金但并不宽裕的投资者来说。比如曾有案例：某开发商在洽谈时向投资者提供整个工程预算大概为8000万元，增幅不超过10%。该投资者手头宽余资金有2000万元，就投资1000万元，双方在正式签订合作协议时约明：如工程预算增幅在10%之内，双方按比例增资，如超过10%，则由开发商负责募集资金。后该投资者才发现，开发商提供的项目资料，只是通过了立项审批手续，工程预算大概为8000万元，只是初步设计的概算造价。而在正式通过规划部门的施工图核准的预算造价竟然高达1.2亿。1000万元只能完成前期的拆迁，指望施工单位全部垫资完全不可能，显然，这使得该投资者陷入了困境，虽然合同约定不需他负责募集短缺的资金，但在开发商表示无法募集到时，该工程的工期必然会受到严重的延期。而作为投资者，当然是追求资金回笼越快越好，好在该投资者只是刚刚支付定金，最后只能收回定金完事。

五、审查项目的当地政府态度

这实际上是开发商是否可以利用政府的支持或消极态度来合理避免政策性损害或争取政策性利润。因为在我国，由于各地区的发展差异大，中央政府对房地产开发的管理只是作了一般性规定，而更多的具体实施细则是授权当地政府制订的，这就是所谓的政府潜意识规则。比如说对于房地产项目的超面积处理，不同城市有不同的规定。而实际上，许多地方政府没有此类明文规定，如果是超面积，只要缴纳相关费用或罚款后即可成为合法的建筑面积。

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六、项目合作合同条款

从以上来分析，一个成功的房地产项目合作经营，离不开一个完善的房地产合作开发合同。实践中发生的大量的房地产合作经营纠纷，绝大部分是因为双方签订的合作合同过于草率、简单化，为今后纠纷的产生埋下了隐患。

我们经常会碰到这样的条款：楼盘经竣工验收后，根据双方投资比例按建筑面积进行分配。这里就存在许多方面的争议：建筑面积的价格因所处的层数、朝向等不同而是不同的，由于没有明确约定，则在实际分配时必然会引起诉争；其次，该建筑面积是以核准的规划设计面积为准，还是以实际竣工的建筑面积为准？再次，该建筑面积是只指该楼盘的销售建筑面积还是包括公摊建筑面积在内？尤其在计算商住混合楼的公摊面积时，该系数是有明显区分的。

我们也经常碰到这样的条款：双方按利润的一定比例分成，由于约定不明、利润计算方法不一，最后酿成纠纷；一方违约，应承担另一方的所有经济损失，这样的约定等于没有约定，一旦出现违约，则必然会陷入到大量的艰难举证和漫长的诉争困境中去；再如，如果合同中没有约定预期保障机制，那么，在履行过程中，明知对方存在违约行为，但如无法确凿举证，仍然无法预期保障自己的利益。

这里只是简单举例说明，实际上有许多方面，都是需要双方在合同中明确约定，方可保障自己的投资利益。应该说，投资房地产是一项高风险高收益的项目，而这高风险，很大程度上取决于法律风险，法律风险又是通过合同条款的是否详细和完备体现出来，因此，奉劝哪些合作开发者，合作前期一定要签订好合作开发协议，为项目的顺利开发奠定基础。

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第四篇：国有企业法律风险防范

国有企业法律风险防范

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、恒生公司进口的一批货物被某海关作出扣押的决定，该公司不服，应向（）申请复议。A．该海关

B．该海关所在市的人民政府 C．该海关所属省的人民政府 D．该海关的上级主管部门

2、李某在行政复议决定作出前，要求撤回行政复议申请，则（）A．可以暂时终止诉讼

B．由行政复议机关决定是否准许

C．可以撤回行政复议申请，行政复议终止 D．经说明理由可以撤回

3、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

4、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民．法人或者其他组织，可以作为（）参加行政复议。A．第三人 B．共同申请人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

6、对某市某县公安局派出所以该县公安局的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，应由下列哪项所述机关管辖？（）A．该县公安局 B．该派出所

C．该县人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政

诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

8、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

9、对海关．金融．国税．外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的，向其（）申请复议。

A．上一级主管部门 B．本部门 C．本级人民政府 D．上一级人民政府

10、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

12、王某贩卖盗版光碟被文化局查处，罚款1000元。王某不服申请行政复议，但是复议机关也维持了处罚决定。王某逾期不履行维持原具体行政行为的行政复议决定，应当如何处理？（）

A．由作出原具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 B．由行政复议机关依法强制执行

C．由行政复议机关申请人民法院强制执行 D．由作出原具体行政行为的行政机关或行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行

13、当事人对县土地管理局的具体行政行为不服，可对下列（）具体行政行为的依据提出申请？ A．《土地管理法》

B．国土资源部的有关文件

C．国务院有关土地管理的行政法规 D．省人民政府制定的规章

14、某公司效益很好，许多外单位职工都想调入，纷纷找市劳动局说情。市劳动局未征得该公司的同意，强行将20名外单位职工调入该公司。该公司不服，向市政府申请行政复议，此案应如何处理？（）

A．不予受理，因不属于行政复议范围 B．应当受理，因属于行政复议范围

C．告之属于劳动争议，应向劳动仲裁机构申请仲裁 D．不予受理，因为是劳动争议

15、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

17、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

18、某县县委组织部．县纪委．县土地管理局．某镇人民政府组成联合调查小组，调查处理县机关干部和城关镇干部违法占地建房问题。联合调查小组对县机关某干部李某作出了处理决定，没收其在非法占用的土地上所建的楼房。处理决定是以四个单位联合发文的形式作出的，盖了四个单位的公章。李某不服，申请复议。本案的复议机关是()A．县委

B．县土地管理局 C．县人民政府 D．市土地管理局

19、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

20、不属于《行政复议法》第九条第二款所称的不可抗力的是（）A．地震

B．水灾 C．重病 D．战争

第五篇：建筑工程法律风险防范

建筑工程施工的法律风险防范

市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。

一、法律风险的概念

法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

二、法律风险的类型

1、合同风险；

2、不规范经营风险；

3、诉讼风险；

4、意外伤害风险；

5、公司印章管理不严带来的债务风险；

6、借贷风险；

7、担保风险等等。

三、建筑工程施工中常见法律风险的防范

（一）合同签订阶段的法律风险防范

1、签订合同需审查对方资质

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

若与上述建筑企业签订建筑工程合同，而合同相对方不具备上述专业资质，则所签合同属于无效。依据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

为避免无效合同的存在，减小公司潜在的法律风险，签订合同时必须全面考察合同相对方的资质。需审查资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、专业资质（依据合同种类而定）、安全生产许可证(依据合同种类所需)、法定代表人身份证复印件等。在公司内部流转会签手续，经办人必须将上述资料与原件核对是否一致，并注明核对结果，经办人需签字确认。

（二）合同履行阶段的法律风险防范

1、依据实际情况及时做出变更文书

项目施工现场客观多变，往往会依据业主的新指令对施工进行变更，这时就需要对合同作出相应变更。可以采取签订补充协议、工作联系单、业主签发的指令等书面形式予以确认变更事项的发生。某个项目因赶工或是其他原因，在承建过程中多数依据业主的口头指令进行变更。一旦发生变更事项，我司投入的成本必然增加。最终与业主结算时，没有书面确认的变更签证，业主对我司承建的工程量不予认可，可能会因此扣除我公司工程款。同时，也造成我公司向业主索赔产生的诉讼费用和成本。

法律建议：在接到书面的变更指令或通知时方可进行变更施工；若时间紧迫，可灵活处理切记后补书面的变更文书。

2、确保发送函件的法律有效性

例如某起诉讼案件，我项目部人员通过电子邮件和手机短信的形式发送函件，维修通知等。此函件从表面来看，已经发送。但在法庭上作为证据提交，必须能符合法律规定的证据形式。因此，我司对该经手人的电子邮件和手机短信进行公证，以满足其证明力。因为从法律认定此函件必须满足2个条件。一是需证明我司已发送函件。二是需证明对方已经收到此函件。

法律建议：若以快递形式发送，地址必须为合同约定的相对方地址或者注册地，法定代表人或合同约定的授权人签收，必须保存好快递底单。若亲自送达方式发送，准备两份函件，必须对方签字签收，我司留存其中一份。若以电子邮件形式发送，必须确保对方接受的电子信箱为对方常用的工作邮箱，确认系本人邮箱。并且，经手人不可以将此邮件删除，若必要可以进行公证。此方式风险较大，不建议使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，双方签订补充协议，内容为对方放弃某个部分工程的施工，减少的工程量价值为20多万元。然而，此协议的原价却没有找到，只有复印件，仲裁庭不予认可此证据。我司为此多支付20多万的工程款，造成重大的损失。

司法实践中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因为传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高。法律认定上，并不是所有的书面材料都具有法律效力。

法律建议：工程量大、标的额高、历时时间久、人员流动频繁是建筑工程的特点。此特点也使得证据资料搜集的难度大大增加。但在法律意义的证据必须为原件才起到完全证明力的作用，复印件、电子版除非对方予以确认，否则等于一张废纸。一般发生诉讼时，对方不可能会认可对自己不利的文件，因此公司各部门要重视原件留存，形成规范的文件管理和保存制度。