在现有法律条件下的中国公司治理-北京道和律师事务所[大全]

第一篇：在现有法律条件下的中国公司治理-北京道和律师事务所[大全]

施工企业的单方承诺 具备怎样的法律效力

北京道和律师事务所

王 颖

律师

在处理建设工程施工合同纠纷过程中，经常遇到施工企业向建设单位发出单方承诺的情况，有些争议事实又与这些单方承诺存在紧密联系。但由于对单方承诺的法律性质和效力的理解不同，造成双方在某些问题上难以达成一致意见，增加了产生纠纷的几率。下面结合笔者遇到的情况，对单方承诺的性质和效力进行探讨，以期对此问题进行澄清。

一、什么是单方承诺。单方承诺是施工企业单方面向建设单位做出的履行某些义务、给予某些优惠的意思表示，通常这些单方承诺的内容都十分具体明确，能给建设单位留下深刻的印象，并足以使建设单位有理由认为施工单位将严格按照单方承诺的内容执行。

那么，单方承诺一经做出，将对施工企业和建设单位产生怎样的法律效力呢？笔者认为，如果单方承诺的内容具体明确，足以使建设单位认为施工单位将按照该承诺的内容执行，则单方承诺就是单方法律行为，不需要相对方（建设单位）的同意就可以产生法律效力。除非相对方表示明确的拒绝，否则单方承诺的法律效力及于承诺方和相对方。

但是，由于单方承诺产生的时间不同，其法律性质和效力也不同，并最终影响承诺方和相对方的利益。

二、根据以往处理过建设工程施工合同纠纷，可以将单方承诺出现的时间分为以下三个：

1、《中标通知书》前；

2、《中标通知书》后，施工合同签署前；

3、施工合同签署后。由于出现的时间不同，单方承诺具有不同的法律性质和效力

（一）单方承诺出现在《中标通知书》前时，多为施工单位为争取工程而向建设单位伸出的橄榄枝。建设单位发布招标公告、进行招标、开标的过程就是一个要约和承诺的过程，建设单位向施工单位发出《中标通知书》时就是建设单位向施工单位发出承诺之时，也就是在这个时点，二者之间的施工合同成立。说施工合同在这个时点成立是因为一旦建设单位发出《中标通知书》就表示建设单位对于施工单位提出的投标书给予确认，是对施工单位要约的承诺。自此双方均应当接受招投标文件的约束。而签署施工合同并到建设主管部门备案意味着施工合同正式生效。由 此可见，施工企业在《中标通知书》前发出单方承诺可以被认为是在施工合同成立前给予建设单位的优惠，一经发出就对施工单位产生约束力。除非建设单位明确表示拒绝接受此类优惠，否则施工单位应当将单方承诺的内容体现在投标文件和以后的施工合同中。

（二）单方承诺出现在《中标通知书》后，施工合同签署备案前，通常是中标的施工单位为加强与建设单位的联系而主动在投标文件的基础上提出的保证和优惠。如前所述，建设单位发出《中标通知书》就意味着施工合同的成立。但是，中标的施工单位为了表示合作的诚意，通常都会主动提出一些修改和调整，以更好地满足建设单位的要求。《中华人民共和国招投标法》第59条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”因此，如果施工单位的单方承诺没有涉及招投标文件内容的实质性变化，主要是指工程价款、工程质量的变化，则施工单位的单方承诺就是对施工合同进行合理合法调整和修改的文件，一经发出就对承诺方产生约束力。只要建设单位没有明确拒绝，就有权要求施工单位按照单方承诺履行。

（三）单方承诺如出现在施工合同签署后，其内容通常涉及施工单位对工期、某些施工措施进行调整和改进，只要不违反前述《招投标法》第59条的规定，不对已经签署生效的施工合同进行实质性的修改，单方承诺就对施工单位具有法律约束力，建设单位有权要求其按照单方承诺的内容履行。

三、建设单位对于单方承诺采取的不同态度，也直接影响单方承诺的效力

（一）建设单位发出《中标通知书》前，施工企业的单方承诺通常会被认为是投标文件的一部分，建设单位会在综合考虑投标文件和单方承诺等相关资料的基础上确定中标单位。因此，此时的单方承诺就成了施工企业必须履行的义务，除非建设单位表示明确拒 2 绝。

（二）施工企业在获得建设单位发出的《中标通知书》后，施工合同签署前，又向建设单位做出单方承诺的，除非建设单位明确表示拒绝，否则建设单位可以要求将单方承诺的内容体现在施工合同中。如果单方承诺的内容被写进施工合同，就变成了双方合意的合同内容，对双方都有约束力。但是，基于前述内容的讨论，因为《中标通知书》发出后，已经可以认为双方的施工合同已经成立，所以单方承诺的内容不能与招投标文件存在重大冲突，如果存在重大冲突，则违反《招投标法》的有关规定，其单方承诺不能成立。

（三）施工合同签署后，施工企业做出的单方承诺如果是对施工合同的调整和补充，与施工合同不存在实质性的矛盾，则该单方承诺一经做出就对施工企业产生约束力，建设单位有权要求施工企业按照承诺的内容执行。但是，如果单方承诺的内容与施工合同存在实质性差异，则无论建设单位的态度如何，单方承诺的法律效力都将存在瑕疵，一旦产生纠纷，其履行将不会受到法律支持。当然，施工企业完全按照单方承诺的内容履行，而建设单位也未提出异议的情况除外。

四、鉴于上文中所讨论的有关单方承诺的性质和效力的内容，作为建设单位应当根据工程项目的具体情况利用和防范施工企业的单方承诺，最好将单方承诺纳入自己的施工文件体系，将其内容体现在施工合同、洽商变更文件、施工会签单等资料中，不让其仅仅作为一份承诺函存在。当单方承诺的内容都融入文件资料中时，它就变成了双方合意的结果，一旦施工企业反悔，也难以推翻这些已经双方确认的内容。这样对双方都有一定制约，有利于问题的解决，以减少争议和纠纷。

第二篇：个人住房担保贷款的风险及防范-北京道和律师事务所

个人住房担保贷款的风险及防范

北京道和律师事务所

訾冬雪 律师

随着国家住房制度改革的进一步深化，各项配套政策开始陆续出台。其中，由银行对个人购房提供按揭支持的政策对提高个人住房消费能力、推动本市房地产业的迅猛发展无疑起到了积极作用。但提供按揭的商业银行毕竟是以营利为目的的企业法人，在执行国家产业政策的同时，应充分考虑到个人住房贷款的各种风险，并采取有效措施加以防范，以便将“个贷”业务纳入健康、有序的良性发展轨道。下面结合我在办理房贷法律服务中的一点体会，就个人住房贷款的风险及其防范略作分析。

一、抵押物风险

（一）由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险

实践中常有开发商因资金不足、经营不善或恶意抽逃资金而导致工程“烂尾”、甚至开发商因资不抵债而破产的情况发生。此时借款人（购房人）在所购房屋不能交付的情况下，一般不会继续履行还贷义务。而开发商作为保证人显然已无力承担保证责任，贷款银行要求实现抵押权也会因作为抵押标的的房屋无法交付甚至还是空中楼阁而难以实现。从我办理房贷法律服务的体会看，我认为，这种由于开发商的原因造成工程“烂尾”而导致用于抵押的房屋不能交付的情况是贷款银行在“个贷”业务中所面临的最大风险，因为此时贷款银行将面临无

法有效保障自身权益的困境。针对这种风险，贷款银行应从以下几方面加以防范：

1、贷款银行要加强对按揭款项使用情况的监管。

按现行的银行贷款操作规程规定，银行在审核同意给贷款申请人放贷后，都将贷款统一划拨到开发商的帐户内，但并未规定对划款之后的监管措施。如果开发商不将这部分款项优先用于项目建设，而擅自挪用甚至恶意抽逃资金，那就很可能出现项目工程“烂尾”的情况。所以，我认为银行在对一个新项目提供按揭支持时，应同开发商签订按揭款监管协议，按揭款应存于开发商在提供按揭的银行所开立的基本帐户或专门帐户内，由银行指定信贷专管员对用款情况进行监督。

2、贷款银行要加强对项目工程进展状况的关注、监督。为保障项目工程顺利竣工，贷款银行应对工程的进度予以必要的关注和监督。重点是建立按揭项目跟踪考查制度，由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用款情况是否协调一致作出评价。发现工程有延期甚至“烂尾”的可能时，及时采取防范措施。

3、贷款银行要注意对按揭项目的整体性控制。

整体性控制包含如下三方面的工作：

（1）对整个项目的合法性要有把握。银行对每个新项目提供按揭支持前，应对该项目合法的开发经营手续是否齐备予以确定，防止该项目因违法而下马。所以，银行与开发商签订按揭协议时，应要求开发商提供该项目的合法证明文件。

（2）对整个项目的价值应有把握。银行对新项目提供按揭时，要

求开发商提供该项目的整体评估报告，根据其整体价值来确定按揭总体规模。

（3）应要求开发商将包括土地使用权在内的整个项目抵押给按揭银行。如此一可防止发生在建工程与售出房屋重复抵押的问题，二可约束开发商，防止其将全部权利变现后中断开发。

4、可依据有关法律、银行贷款操作规程规定及相关合同约定，采取如下措施来防范风险：一是针对保证人失去担保资格、能力的情况，要求借款人及时通知贷款人，并提供新的保证人，经贷款人认可后，重新签订保证合同；二是在借款人不能提供新的保证人或抵押物的情况下，敦促借款人（购房人）对预售人主张权利，获取赔偿后将赔偿额列入抵押财产；三是根据合同相对性原则，直接要求借款人清偿到期主债务；四是对受偿不足部分可依保证合同请求保证人(开发商)履行清偿义务或列入保证人的破产债权受偿；通过如上多种途径一般可以避免银行承担过大贷款风险的问题。

（二）因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险

此时原抵押法律关系因抵押标的灭失而消灭，在银行与借款人商定新抵押物之前，银行对借款人享有的是没有抵押担保的普通债权，而且此时借款人一般也不愿再提供新的抵押，对偿还银行贷款也没有积极性或无力偿还，此时贷款银行的风险可想而知。因此为防范此类风险，银行在与借款人签订抵押贷款合同时，应要求借款人对抵押物购买物业保险，以贷款银行作为第一受益人，在贷款本息偿还之前，保险单由银行占管。这样一是发生不可抗力导致房屋实际灭失时，贷款银行作为抵押权人，对保险赔偿金行使物上代位权而优先偿付自己的债权，二是借款人也因购

买保险而将不可抗力风险转移给保险公司，从而免除了向贷款人的偿债义务。所以约定保险条款对借贷双方都是有利的。

（三）在建工程与预售商品房重复抵押的风险

根据有关规定，在建工程设定抵押的，未经抵押权人同意的，不得预售。预售款要优先偿付抵押债权，并修订抵押合同，将所销售住房在原抵押标的物和抵押价值中作相应核减。如上规定表明法律、法规不允许在建工程抵押标的与预售房有重叠部分，由此看似乎不会发生在建工程与预售房重复抵押的问题，实则不然。实践中，在开发商办理在建工程抵押贷款的银行与购房人办理期房抵押贷款的银行不一致的情况下，如果开发商不履行告之义务即行预售，加之登记机关把关不严，就会发生重复抵押的问题，此时因在建工程抵押登记在前，而使登记在后的个人住房抵押权重复之部分失去效力，损害提供个人住房贷款的银行的利益。这种风险可通过银行信贷人员严格调查、把关予以避免。首先应审查预售人在建工程抵押部分与其销售许可证上注明的销售范围是否有重叠之处，如有重叠，应及早向有关主管部门建议调整其销售范围，待在建工程解除抵押后方可销售相应部分；其次，应审查预购人所买房屋是否在预售人的销售许可证销售范围之内。如预售人系超范围销售，贷款银行应对购买此类房屋暂不予发放贷款，待预售人得到有关主管部门的批准即可以办理预售登记之后，方可发放贷款。由此可确保在建工程抵押不影响预售房抵押的效力，降低个人住房贷款人的贷款风险。

二、开发商采取种种手段套现造成的风险

在房地产开发经营过程中，对资金的需求量往往超出开发商的实际融资能力。有的开发商在直接向银行融资有困难的情况下，便会采取一些不当手段骗取银行贷款。其中，最常见的是开发商以虚假销售

的方式套现。此时，开发商往往与本单位工作人员或相关业务单位工作人员、甚至与其有偿招募来的其他人员签订虚假“购房合同”，为“买房人”出具虚假的首付款发票，由“买房人”出面办理个人住房贷款手续。由于“买房人”并非是真正购买房屋，其只是为了获取开发商给予的一定利益，所以在贷款转到开发商帐户以后，买房人并不会按约履行还贷义务，贷款人只能以拍卖房屋来回收贷款。而且，开发商利用这种手段套现时，所卖出房屋往往是面积大、价格高、朝向差的滞销房屋，而且有时甚至在房屋价格上大做文章，在房屋正常销售价格的基础上擅自加价，已回收其向“买房人”支付的好处费。这种情况下，开发商等于是把房屋高价批发给了银行，银行在处置房屋时必然会因房屋的质次价高而遭受损失。况且，由于这类“买房人”的大量违约会使银行面临处置大量积压房产的困境，造成银行流动资产的过量沉淀，使银行承担较大的流动性风险。

开发商套现是房贷市场中较为普遍的一种欺诈行为，律师在办理个人房贷法律服务的过程中，如发现了种种可疑的现象，如来自于开发商及相关单位的贷款申请人比较集中，且用于抵押的房屋价格较高，申请人的个人月收入均在高收入群体中，虽然其所提交的申请贷款资料表面上均符合银行的贷款要求，这时律师应向贷款银行发出《律师函》，就开发商套现之嫌疑，提请银行复核时予以注意。

对于如何防范开发商套现的风险，就需要为房贷提供法律服务的律师事务所和贷款银行共同把关。首先，在对一个新项目提供按揭时，律师事务所应留存该项目的所有合法证件、证明和销售基准价格，便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较。对售价不合理的高于其他

同类房屋的情况，要加强审核力度，可要求这类贷款申请人补做房屋价格评估并作必要说明。贷款银行认为不能合理解释房屋差价的，或售价过分高于评估价格的，可不予贷款或按评估价格确定相应贷款额。其次，应加强对贷款申请人的资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的调查核实。

三、个人信用风险

信用风险又称违约风险，是指借款人不依约按时偿还贷款本息而遭受损失的风险。借款人的违约行为可以分为两类：主动违约与被迫违约。主动违约，是指借款人从经济利益的考虑而故意违约。当违约所产生的利益超过违约所产生的损失时就会出现主动违约。如楼市下跌，抵押房产价值低于应偿债务与应缴罚金总额时，借款人就可能有意违约。被迫违约，是指借款人由于某种原因而丧失还债能力所发生的违约。尽管借款人在主观上并不想违约，但如果出现丧失劳动能力，或失业，或本人及家属遭遇重大疾病或意外事故，借款人就可能没有能力清偿债务。此时，贷款银行就会承担较大的风险。

在发生借款人不履约或履约不能的情况时，银行作为抵押权人可根据抵押贷款合同约定，以实现抵押权的方式保障债权的安全。但实践中，由于不动产流动性差，变现费用高等因素，银行并不一定愿意以接受房屋方式来实现债权，况且以此方式还要承担期房交付不能的风险。因此最好的方法是由发展商担当借款人（购房人）的保证人。发展商的保证责任主要体现在两方面：一是保证房屋建成后，将借款人所购房的产权证收押并交给贷款银行，保证期房按揭能顺利转为现

房抵押；二是承担借款人到期不能偿债的保证责任，这种保证一般只限在期房按揭阶段。在保证期间内，如借款人不能偿付到期债务，保证人（即期房预售人）负有代借款人（即购房人）清偿债务的义务。清偿后，原抵押权人（银行）用于设立抵押的全部物业权益转移给保证人（即预售人）。此时由于预售的商品房尚未交付，该项物业仍在预售人控制下，因此预售人代为履行债务实际上等于预售人从购房人手中回购已售出的期房。所以预售人的保证责任往往体现在保证合同的回购条款中。实践中，完善的期房按揭法律关系均有抵押权人（银行）、抵押人（购房人）及保证人（预售人）三方当事人，由借款合同、抵押合同和保证合同三种合同关系构成。实践证明，在期房按揭中采取“押上加保”的方式，能降低贷款风险，平衡各方当事人利益，是符合房地产抵押贷款的发展趋势的。

上述情况是针对在房屋未交付前开发商提供担保的情况而言，而在房屋交付后，房屋所有权证办理完毕，抵押登记手续完成，如借款人违约，采取追加保证人等方式出现困难，根据司法解释《最高人民法院关于人民法院民事、执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（第六条：对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债）之规定，银行直接行使抵押权变现的方式亦出现新的障碍时，就有待大家考虑如何保证银行抵押权的顺利实现，采取何种方式能规避此类风险等新型问题。本文所述是我在个人住房贷款法律服务过程中的点滴体会，实难涵盖其全部内容，且随着个人住房贷款业务的进一步开展，要求我们在今后的工作中不断研究、总结，进一步做好住房贷款的法律服务工作。

第三篇：北京水易道和投资咨询公司调查报告

北京水易道和投资咨询有限公司

发展方向调研报告（草案）

——暨要总战略布局思想汇总

一、旅游行业目前的整体状况

1.旅游行业运行状况的总体判断

与以往相比，近些年，我国旅游行业呈高速且积极的发展态势。

今年来，由于一些旅游行业利好的重要政策陆续出台，行业的预期比较乐观，同时对未来五年的预期同样乐观。

2.旅游行业运行的外部影响因素

正面因素

行业外部环境利好

城市居民是旅游消费最主要的群体，因此，旅游业高增长将伴随着整个城市化进程。我国目前正处于城市化进程中，因此，对于旅游行业来说，将是一个极大的推动力。

高铁等交通设施的改善将对旅游产业形成新的推动力

高铁的建设，尤其是城市客运专线的开通，使居民的出行极为方便，旅游的半径也随之拓展。未来旅游业将进入一个加速发展的周期。

政策利好

在旅游行业“十二五”规划、《国民旅游休闲纲要》、《2011-2015年全国红色旅游

规划纲要》等国家层面的旅游产业政策的带动下，更多地方性的旅游利好和优惠政策也会不断出台，成为助推旅游业发展的强力催化剂。例如：国家质量监督检验检疫总局和省政府签署了《关于共同推进海南国际旅游岛建设发展战略合作备忘录》，13项重点政策措施助力国际旅游岛建设。

节假日推动

在一年当中，有春节、清明、五

一、端午、十一等多个小长假，再加上诞生不久的“中国旅游日”，节假日为大众的旅游出行提供了时间上的可能，也为商家的宣传促销及赢利带来了机遇。

负面因素

在通胀的背景下，旅游价格增长受到抑制，也使得旅游的运营成本有所增加 同时旅游规模增速，尤其是长途游，将相对放缓，进而带来盈利空间的收缩。

二、旅游行业发展的未来趋势

主题公园、精品庄园、特色休闲农业成景区投资“新贵”

占地1500亩、总投资约40亿元人民币的“西游记文化主题公园”已正式动工建设，预计明年内建成。

广东虎门将打造万亩中国近代史主题公园。

浙江省已宣布重磅建设首个HelloKitty家园项目。此外，即将于未来几年内建设的航天主题公园等也在规划中。

云南省将力争5年内，在烟草、茶业、咖啡、花卉、药材等一批优势特色产业中，建成100个现代特色农业精品庄园，第一批40个高原特色农业示范县建设正在进行时。

国内旅游景区有70%处于亏损状态，20%持平，真正盈利的只有10%左右。一边是不断涌入的热钱，一边是难以为继的经营局面，旅游项目的投资仍有许多值得思考的地方；即便如此，在新一轮的投资热潮当中，主题公园以及更大范围内的主题鲜明的项目类型，如精品庄园、特色休闲农业等必然将是主角。

旅游景区运营需找好创意，找准模式

目前中国旅游景区经营状况不佳，原因主要在于缺乏创意以及经营模式不当。很多旅游景区简单复制海外同业，但缺乏细节；在建设初期没有好好做可行性研究，却急于回收投资，导致过度开发地产，丧失旅游业本质；同时，大多数中国旅游景区衍生品收益仅占整体收入10%左右甚至更少，过于单一的门票收入模式不利于发展。尽管眼下各类旅游景区纷纷亮出“文化”牌，但其中不少项目仅是盲目模仿，缺乏细致的市场分析和真正的创意，具有重复和简单化的缺点。

综上所述，对于中国旅游项目的未来发展，应该要有“景观化、游乐化、体验化、娱乐化、休闲化、互动化、道具商品化、生活化”的特点。此外，旅游与地产的适当结合也是一种发展方式。

三、旅游资源一体化

旅游资源一体化是未来旅游业发展的主要依托，通过旅游资源一体化促进重要旅游资源的有效保护和科学利用是发展旅游业比较有效的做法。近年来，一些地方在推进旅游资源一体化方面进行了大胆尝试，取得了较好的成效。在2009年出台的《国务院关于加快发展旅游业的意见》中，“鼓励有条件的地方探索旅游资源一体化管理”被作为“深化旅游业改革开放”任务中的重要内容。海南、云南、四川和湖南等诸多省份也都以不同形式把旅游资源一体化纳入到改革总体方案中。

旅游资源本身是完整的，游客对旅游资源的把握也是整体的，但是在现实中，旅游资源管理的部门分割、区域分割却很突出，这导致旅游资源的整体保护和利用难以实现，进而影响了旅游业的健康发展。为解决这一问题，许多地方把目光投向了旅游资源一体化。所谓“一体化”指的是，“将两个或两个以上互不相同、互不协调的事项，采取适当的方式、方法，有机地融合为一个整体，形成协同效力，从而实现预定目标的措施。”参照这一定义，“旅游资源一体化”则是在尊重游客对旅游资源整体感知和遵循旅游业自身发展规律的前提下，结合各地实际，采取相应的方法来打破部门或区域的分割管理，统筹协调各方面力量，实现旅游资源的整体管理和开发，从而全面提高旅游资源保护和利用水平的一种措施。目前，对旅游资源一体化的认识主要局限在整合旅游资源部门与旅游部门，成立相应机构这一种方式上。从各地的实践看，一些新的旅游资源一体化方式正在出现。大体而言，主要有三种：

一是职能一体化。

这是目前各地推进旅游资源一体化的主要方式，也是被旅游业界所熟知的方式。由行政职能分割造成的旅游资源低效利用，是当前旅游业发展中比较突出的现象。比如在一个旅游景区内，旅游资源可能分属建设、林业、水利、宗教、文物等部门，旅游部门作为行业管理部门很难协调各方利益，“各自为战”的结果不利于旅游资源的有效保护，同时也必然会削弱当地旅游业的整体竞争力。因此，通过整合部门职能的方式来实现旅游资源的一体化，可以使部门之间的外部矛盾在机构内部得到协调和化解。二是区域一体化。

这是通过调整行政权限或区划，将旅游资源富集地区单独划出来进行管理和开发，从而实现旅游资源一体化的做法。与“职能一体化”主要涉及与旅游相关部门职能的整合不同，区域一体化则是以更广泛和更深入的方式来打破旅游资源的区域分割和部门分割。

三是规划一体化。

从理论上讲，以规划一体化促进旅游资源一体化不涉及区域和职能的调整，推行起来比较容易，但从实际情况看，通过总体旅游规划促进跨区域旅游资源整体利用成功的例子很少。

经过多年的探索，县一级的旅游资源一体化已经比较成熟，一些好的做法正在被广泛采用。市一级的旅游资源一体化探索方兴未艾，也开始出现一些新的做法，有望成为下一阶段旅游资源一体化的主要领域，需要在进一步总结经验的基础上逐步推开。在新时期旅游业大发展的背景下促进旅游资源一体化面临许多有利机遇，旅游业发展也将因此获得新的动力。

四、公司发展方向

1、能力培养

一是在系统积累的经验、方法、范本、资讯基础上强化系统研究，形成贯通的行业判断能力和项目策划能力；二是通过多种管道、方式、机制做深基础性工作，洞察技术、市场、人才、管理等要素资源动向，把握时机实现整体或局部收购与整合；三是与地方政府紧密战略合作，共同建设产业聚集区，形成紧密互动型供应链招商机制，用产业集群方式形成强势竞争能力；四是提高集约投资能力，与国内现有投资基金合作，形成大强度的投资能力，尤其是单个专案的规模投资。

2、战略步骤

以四大能力为基础，一方面结合国内相对行业龙头性企业或产业链关键资源，以大资本、快资本、多样性资本为契机实现产业重组与市场再造，争取用三、五年时间，做透二、三个项目；另一方面精心培育新消费方向主导的新兴产业的大题材，通过资源整合实现快捷发展，同样用三、五年时间，在行业内创造国内领先的商业模式和市场地位。

3、核心目标

让财务投资人分享战略投资的高收益，最终演变成为行业性大市场份额的战略投资人和姿态积极的供应链关联企业的财务投资人，通过综合能力与资源的结合，使大市场份额的战略投资真正成为可能！

第四篇：“中脉道和公益基金会”在北京正式宣告成立

“中脉道和公益基金会”在北京正式宣告成立

随着十八大和十八届三中全会发布的有关创新社会治理和激发社会组织活力等政策的逐步落实，以基金会为代表的中国公益组织会正迎来更加快速的发展。2014年9月22日，中脉道和公益基金会在北京人民大会堂正式宣告成立。中脉道和公益基金会由南京中脉科技发展有限公司（以下简称“中脉”）发起设立，原始基金5000万元人民币，于2014年7月正式通过民政部审批，是首家由民政部主管的内资直销企业成立的全国性非公募基金会。十届全国人大常委会副委员长、中国关心下一代工作委员会主任顾秀莲，全国妇联副主席、书记处书记赵东花，民政部副部长顾朝曦，中国关工委常务副主任武韬，教育部、国务院妇儿工委等政府领导，以及中国公益研究院院长王振耀，中国社工协会副会长刘京，中国妇女发展基金会副理事长秦国英、中华环保基金会副理事长李伟、基金会中心网总裁程刚等众多公益行业领袖和嘉宾出席了启动仪式。

中脉道和基金会现场

得益于国家稳定开放的经济环境，中脉在自身飞速发展的同时，近20年来不断地通过多种慈善方式回馈社会，从最初单纯的善款捐助到创立品牌公益项目，在儿童领域与中国关心下一代工作委员会共同发起了“朝阳计划——青少年健康守护行动”，该项目为中西部贫困地区中小学校配备医务室，培训学校保健老师，对师生开展健康教育，计划五年投入1亿元；与中国儿童少年基金会合作开展“朝阳计划——青少年安全守护行动”，在城市中小学建设安全体检教室，对师生开展有关安全的自救、互救教育，在2014年投入500万元。在老年领域开展了全国孝德关爱工程等活动。

为了专注于公益事业，构建一个开放、分享的平台与外界充分交流、沟通，深入推进各项公益项目，中脉道和公益基金会在2014年应运而生。基金会的愿景是“让更多的人获得幸福”，将运用更加职业化的运作，更加成熟的管理模式统筹管理公益项目，放大中脉公益的社会效应和救助价值，努力构建一个专业化、国际化、信息化、创新型的一流企业基金会。

非公募基金会已成为引领公益事业变革的主力

出席大会的中国公益研究院院长王振耀表示，从世界范围来看，真正的慈善事业起来是非公募基金会大量发展，这在国际上也是公认的领先公益组织形态。因为它顺应市场经济发展、工商企业崛起的大趋势，尤其是为民间资本找到一条承担社会责任、介入社会建设的新途径，从而让企业的爱心力量获得迅速发展。中脉道和公益基金会的成立，对目前中国企业做慈善起到了带头引领作用。与政府组织合作的重大慈善项目（如“朝阳计划”）必然产生更大的社会影响力，进而一呼百应，让更多的企业加入到做慈善的队伍中来，从而带动中国公益组织向集团化、职业化发展，形成一股气候，向国际看齐，最终在国际上产生影响力。

对于中脉道和公益基金会成立后将要迈出的下一步，王院长非常乐意出谋划策：“基金会本身的高度使它一成立就应该努力向国际化看齐，选取有较大社会影响力的项目，让大众多参与，使老百姓多受益，让中国的慈善事业最终融入国际慈善的潮流当中。”

现场观众

创建优秀基金会让慈善健康发展

据中脉道和公益基金会理事长介绍，基金会确立了“三位一体”的发展战略，即通过对弱势老人、贫困儿童、社会发展等三个领域的慈善救助及捐助，帮助他们有机会享受到公平的教育、养老、医疗、安全等社会福利，致力于人的生命质量的整体提升。他表示，做公益已经成为中脉多年来的习惯。依托中脉对基金会在人力、财力、物力等方面的投入，中脉道和公益基金会已经构建了科学的管理体系，组建了一支专业的工作团队，为基金会的长远发展奠定了坚实基础。带领中脉遍布全国的经销商组建的志愿者团队，基金会有能力全程参与主导公益项目的策划、执行、监督、反馈等各个环节，确保每一分善款都得到有效使用，保证公益项目取得切实成效。帮助更多的孩子获得健康成长，非公募基金会可以自主确定公益方向，可以瞄准政府公共服务的“薄弱点”发力，更有针对性地作用于受助群体。政府与社会形成互动，公共政策与社会需求一并发力，共同完成一项公益事业。

中脉道和公益基金会今天正式宣告成立。希望能够通过基金会对项目的专业化运作，总结和探索在社会层面上解决问题的模式，找到社会问题的解决方法。通过基金会的积极推动解决问题，进而有利于国家制定和推出进一步的落实政策，而政策发布的出台正是我们公益基金会最终努力的成果，可以让更多真正需要帮助的人从中受益，让每一颗爱心可以落地生根，茁壮成长。

中脉道和公益基金会主席周希俭表示，一个企业的伟大，在于统筹兼顾社会效益与经济效益，把回馈社会上升到战略高度，融入企业的文化体系，并感染和号召更多的人一同参与到公益慈善事业中来。对中脉而言，慈善不单纯是一种企业捐助，而是所有中脉家人共同参与的爱心事业。这样庞大的参与群体需要成立专业的机构——中脉道和公益基金会去引导、去组织、去治理，这样才能把每个小家的爱心，汇聚成大爱，再通过社会传递正能量，实现最大的救助价值，也用实际行动诠释中脉“始终把帮助别人放在第一位”的公益理念。由企业发起的非公募基金会具有捐助资金雄厚、资金来源稳定、项目运作规范等方面的天然优势，是推动中国慈善事业发展的一支重要力量。正如王振耀院长所说，中脉道和公益基金会选择以非公募基金会这样的身份载入中国慈善事业的史册，是符合历史潮流的。周希俭希望中脉道和公益基金会能成为中国现代慈善事业朝着规范化、规模化、职业化、透明化发展的中流砥柱。

第五篇：论公司法律顾问在公司治理中的地位和作用

论公司法律顾问在公司治理中的地位和作用

金振朝

【学科分类】公司法

【摘要】公司聘请法律顾问主要是为了防范法律风险和化解法律风险，并由此产生公司法律顾问的两大基本职能，其中关键在于前一种职能的有效发挥。为确保公司法律顾问的事先防范法律风险的作用，必须在公司决策和日常经营管理等公司治理中赋予公司法律顾必要的参与地位和制约力量。

【关键词】公司法律顾问；法人治理结构；法律风险；防范 【写作年份】2007年

【正文】

在现代社会，无论是公司的内部治理和外部交易都面临着日益增多的法律风险。这种风险从从宏观上说属社会风险，从微观上说属人为风险，具有可预见性和可控性。由于法律不仅是“一门艺术”，也是一门技术，不论是从事何种法律职业都必须具备一定的法律知识和实践经验。因而预见和控制企业的法律风险，必然需要专门的法律人才，公司法律顾问就是为了满足这种需要而产生。相对于公司的其他职务，公司法律顾问早已不是什么新鲜事物。但在不少公司里，公司法律顾问的附属地位和辅助作用常使得公司法律顾问缺乏必要的独立性，而只能在咨询建议和事后补救方面发挥作用。因此必须从公司治理的角度来探讨公司法律顾问的地位和作用。

一、公司法律顾问及其职责

从广义上讲，凡是经常性为公司提供法律服务或帮助的法律专业人士都可以称作是公司法律顾问，包括专职的公司法律顾问也包括为公司提供兼职法律服务的社会律师、大学教授等。狭义上而言，公司法律顾问应该仅指具备企业法律顾问执业资格，在公司里担任特定法律顾问工作职务，从事企业法律事务的专职法律工作人员 [1]。如1997年原国家经济贸易委员会发布的《企业法律顾问管理办法》第2条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”即是采用了狭义的法律顾问概念。并且根据《企业法律顾问管理办法》第5条第2款的规定，未取得执业资格而在企业辅助从事企业法律事务工作的人员，只能称为助理企业法律顾问。实际上，大部分无法律顾问执业资格而在企业专门从事法律顾问工作的人员同样也被人们称作企业法律顾问，可见上述规定并未在实际生活中完全得到普及。由于广义上的两种法律顾问在从业要求及从业机构、服务对象范围、职责任务、与公司的紧密程度以及规范制度上的众多区别，实在不宜将两者混为一谈。故本文中所称的法律顾问，主要是指公司内部具有相应任职资格的专职法律顾问。

《企业法律顾问管理办法》第9条规定了企业法律事务机构及法律顾问的职责，避免了办法出台之前法律顾问职责不明，无章可循的混乱局面，但正如该办法第三条规定的那样，企业法律顾问在企业中所真正发挥的作用，也不过是“企业领导人在法律方面的参谋和助手”。即使总法律顾问是企业的高级管理人员，能参与企业重大经营决策，也不过是全面负责企业法律事务而已，仍属于“谋士”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的地位，不过是一个咨询部门，尽管能通过提出法律意见对企业重大经营决策施加影响，但从根本上无权制约企业领导的最终决策。

2004年国有资产监督管理委员会颁布并施行的《国有企业法律顾问管理办法》则赋予了企业法律顾问更多的权利义务，不再将企业法律顾问界定为“参谋和助手”的角色，并强调了企业法律顾问“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”的工作原则。从而将企业法律顾问在公司经营决策中的地位有了明显的提升，企业法律顾问的介入也更强调事前和事中的防范阶段。但总体说来，企业法律顾问在公司治理结构中还是处在决策辅助人的地位，无论是法律顾问机构还是企业总法律顾问，都不拥有企业决策中的牵制力量。其弊端显而易见：一方面在决策者的指挥和领导下，企业法律顾问的独立性难以体现，在信息获取上也相对较晚甚至不全面，对于企业将来面临的法律风险不易作出理性的判断；另一方面，企业法律顾问的的核心作用发挥取决于决策阶段企业法律顾问提供的法律意见的权威性和约束力，辅助机构和人员的地位不足以使企业法律顾问的法律意见产生较大的影响力。因此，现代企业欲防范、控制和规避企业运行中的法律风险，还必须充分重视和发挥企业法律顾问在经营决策中的重要作用。

二、公司法律顾问与公司治理结构

公司治理（corporation governance）是旨在通过合理分配公司的权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配制系统，促进其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化，其以分权为前提，以公司组织机构为物质基础 [2]。根据公司治理所需的四种职能，公司组织机构一般大体上可以分为权力机关（股东会、股东大会）、决策机关（董事会）、执行机关（经理）、监督机关（监事会）四类。公司法律顾问与前述各组织机构之间的关系当为如何？下面分别进行阐述。

（一）公司法律顾问与股东（大）会

很显然，公司法律顾问进入股东（大）会或者作为股东代表的结果必定是事与愿违。首先，进入股东（大）会的必然是公司的股东，要求公司法律顾问必须具备这一条件既无必要又显得荒谬。其次，即使公司法律顾问具备股东身份，如果作为部分股东的代表则必然带有主观倾向，难以独立、全面地履行职责；若作为全体股东的代表则不大可能，因为股东（大）会作为公司的意思机关，往往决定的是关系公司前途命运的一切重大事项，各股东之间的意见难免会产生分歧，否则形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顾问的职责和股东（大）会的权力存在冲突。股东（大）会以合议制的方式表达公司投资者的意愿，行使《公司法》赋予的投资者所拥有的决定公司命运的各种权力，其工作方式是定期年会和临时会议，且一般不介入公司的日常经营管理，这与法律顾问在全面介入公司的日常经营决策和管理活动，防范和化解公司面临的法律风险，普及法律知识和进行法律宣传教育的基本职责是有着天壤之别的。

（二）公司法律顾问与监事会

公司法律顾问与监事的身份和监事会的职责也是不相容的。从产生上说，公司法律顾问由公司聘任，而监事和监事会由公司选举产生；从职责上说，公司法律顾问的主要职责是对公司经营行为进行事前、事中法律防范和事后的法律补救，而监事会的主要职责是对董事、经理的经营管理行为及公司财务进行监督，且一般为事后监督；从履行职责的的方式来说，公司法律顾问要广泛参与公司的经营管理与决策活动，甚至对外代表公司处理与公司有关的法律事务，而监事会一般不参与公司的决策及管理，对外也不代表公司执行业务。因此，尽管作为监事会成员的监事也应当具备与履行监事职责所需的法律知识，且工作的内容也可能有不少涉及法律方面，但从根本上说公司法律顾问与监事会之间只能是平行而不是交叉关系。

（三）公司法律顾问与经理

经理是由董事会聘任的、负责组织公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关，经理行使职责不需要以多数原则形成意志和决议，而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准，这是经理的执行机关性质和经理所面临的瞬息万变的市场形势要求经理必须迅速、果断地作出应变的特点决定的。应该说，公司法律顾问的相当多的职责是辅助经理做好公司的经营管理工作的，如参与项目谈判、起草审核合同、完善规章制度、处理经济纠纷等大都与公司经理的职权密切相关。既然企业法律顾问的相当一部分职责是协助经理的工作，那么公司法律顾问工作机构是否就应当是经理下属的一个职能部门，而所有的公司法律顾问都是经理的下属工作人员呢？若是，则公司法律顾问实际上远离决策，公司法律顾问的职责则必然大为缩减，这显然与设置公司法律顾问的初衷和主要作用貌似神离。

（四）公司法律顾问与董事会

相比于其他机构，惟有公司的董事会是代表公司并行使经营决策的公司常设机关。董事会对内管理公司事务，对外则是以公司名义活动的常设管理机构。因而在公司法人治理结构的体系内，董事会的地位和作用处于核心的位置，董事们受公司股东大会的委托管理公司事务，进行经营决策，表达公司意志，领导公司的一切重大经营活动。董事虽然由股东大会选举产生，但董事不以拥有公司的股份为其任职资格的必要条件，只要具备公司法规定担任董事的积极条件而没有相应的消极条件，即使不是公司的股东也可以被选任为董事。因此，从任职资格上看，公司法律顾问并没有被排除在外。从职责上看，董事会为公司的最高决策者和内部监督者，是由全体董事组成的公司法定常设机关，而公司总法律顾问的重要职责之一便是“参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见”，两者应为密切配合。

这么说来，是否意味着公司的一部分董事必须由公司法律顾问来担任呢？笔者认为，没有绝对的必要！其一，若公司法律顾问同时担任执行董事（内部董事），固然能使公司法律顾问在公司经营决策中发挥重要的作用，但如前所述，执行董事往往由与其有着千丝万缕联系的股东推荐并选出，这必然会对特别是作为法律顾问所必须具备的独立性和客观性造成不利影响；其二，若公司法律顾问同时担任非执行董事（独立董事），然则导致另外的一些问题，即独立董事的独立性要求该类董事除在公司担任董事职务之外不得在该公司担任其他职务，而独立董事的职能主要是对公众公司内部董事的经营行为实施监督和对公司的利益和小股东的利益给予保护，这与公司法律顾问的职能显著不同。公司法律顾问的职责与董事职责的确存在一些契合之处，但不宜将两者相互代替或是完全重合。

在不少国家的现代公司法上，董事会可以设立专门委员会（special committees），并在董事会的授权下从事某些属于董事会职能的活动。这种专门的委员会实际上是公司董事会的咨议机构，其可以向董事会提供建议，并在某种程度上代表董事会，但委员会的设立及其权限的授予不构成董事法定注意义务的满足和责任的免除，因为专门委员会对董事会负责，其提案交由董事会审查决定

[3]

]。公司法律顾问的角色与专门委员会委员十分类似，但相比于公司法律顾问作为董事会成员参与表决有关决议而言，专门委员会对董事会决议形成的制约作用似乎仍略显不足。

由以上分析不难得出，公司法律顾问在公司治理结构中的地位其实并不重要，而关键是能使公司法律顾问在决策和执行阶段的风险防范和化解作用能得以充分发挥。为了能使公司法律顾问拥有相当的制约力量而赋予公司法律顾问与公司治理结构相关的地位，须通过公司章程或内部规定作出适当的安排以防止角色冲突。而不同性质的公司、不同的经营范围以及不同的人员构成等使得不同的公司面临着不同的法律风险，且在公司运行中法律风险主要是集中于决策阶段还是执行阶段也有差异，因此公司法律顾问究竟在公司中处在何种地位，应主要取决于各个公司对于法律风险的不同控制模式和具体安排。

三、公司法律顾问在完善公司治理中的作用

公司法律顾问在完善公司治理中有着旁人无可替代的重要作用。在应然状态下，主要体现为：公司法律顾问不仅要在公司的设立和运行中帮助公司设计好章程和各类规章制度，以帮助公司在设立之初即建立好法人治理的良好分权制衡基础，还以决策者和管理者的身份参与公司重大决策和日常经营管理活动，是公司董事会意志形成和贯彻执行中不可或却的制约力量。

（一）公司法律顾问在公司治理结构确立中的作用

公司的很多员工是在公司成立之后才招聘进来并正式开始工作的，但在很多时候公司法律顾问在公司成立之前便已开始加入和开展工作。这是因为公司在成立之初面临着公司章程的制定、公司设立、登记、人员雇佣等大量的法律问题，其中核心事务即包括通过制定公司的章程初步确立公司的治理结构。我国《公司法》在作最近的一次修订之前，公司法中存在过多的强制性规定，导致不少公司在成立之时章程雷同，且大多是照搬《公司法》的有关规定，公司法律顾问以及律师在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起实施的新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间，大幅减少了国家意志对公司章程的不必要干预，提高了任意性规范的比重，极大地扩展了公司治理上的自由空间。如新《公司法》第43条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。”第49条第1款：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第56条第2款：“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”尤其重要的是，新《公司法》在规定股东（大）会、董事会、经理以及监事的职权时都在最后加上了“公司章程规定的其他职权”。这些表明，公司法律顾问在起草公司章程时对于公司治理结构及其规则不再像过去那样简单抄袭即可，而是应充分运用法律赋予给公司的自主权，结合法律的规定和拟设立公司的具体情况量体裁衣，科学合理地依法分配股东（大）会、董事会、经理和监事的权力，制定各类法定机构的议事规则和程序，这既有利于防范和解决内部争议，减少不必要的内耗，又可为公司治理打下良好的物质基础。

（二）公司法律顾问在公司治理结构运行中的作用

如本文前面已论述，公司的法律风险控制关键在于事先防范，而真正要想做到前期预防，公司法律顾问必须在决策阶段即开始介入。并且公司法律顾问的作用要想落到实处，就必须使得企业法律顾问成为董事会决策中必不可少的关键角色，即可通过相关立法或者制定公司章程的议事规则中强行规定对于涉及法律的事项，其决议的作出前提必须是已参考公司法律顾问的意见，并以此为衡量标准，明确决策各方的责任。对于公司有关合并、分立、破产、结算、投资其他重大交易等方面的决策，除了在技术上和经济上的论证之外，还必须进行法律风险分析和评估，并且法律意见必须和决策讨论记录、结果等一起保存于公司。除此外，公司应当从各方面为法律顾问行使职责提供必要的保障，包括制度保障、职务保障和物质保障，以确保公司法律顾问获取信息的权力、参与决策的权力以及提出法律意见的程序和规则得到遵守，同时也有助于界定公司法律顾问是否适当地履行了自己的职责。

公司法律顾问在协助公司经理贯彻执行董事会决议，进行日常经营管理活动中的工作虽然也可以分为事先防范和事后补救两类，但对公司的良性运行和协调发展而言，公司法律顾问的工作要尽量做在前面。这里的防范内容和重点有了变化，即主要是与公司日常经营有关的合同管理、知识产权管理、商业秘密保护、劳动保障、建立和完善规章制度、进行法律知识培训和进行法律宣传等。事后补救则主要是解决公司所面临的各种法律问题、纠纷，通过代表协商、代理诉讼、仲裁等纠纷解决机制维护公司利益，减少公司损失。只是在一般人的印象中，公司法律顾问更多的是以非决策者的身份出现，并以此形成了社会公众对于公司法律顾问在公司治理结构中所应发挥作用的片面理解，如仅依此理解设立公司法律顾问机构和聘请专职公司法律顾问，对于及时防范和化解公司面临的法律风险仍无太大裨益。

【注释】

[1] 有的学者似乎将法律顾问与律师混淆了，认为狭义的法律顾问，仅指律师。参见谭世贵主编：《律师法学》（第二版），法律出版社2005年版，第243页。

[2] 甘培忠著：《企业与公司法学》（第三版），北京大学出版社2004年版，第294页。

[3]] 施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第436页。