合同审查要点及方法（5篇模版）

第一篇：合同审查要点及方法

合同审查要点及方法

作为一名从事法律业务的工作人员，起草或审核合同的能力应当说是一项最基本、最重要的素质，也是一项反映其所掌握的法律知识水平高低和将其运用于法律实践能力大小的综合测评指标。

第一方面：决策审查过程

含义：依据组织的长远规划、战略目标、近期工作计划，对相关项目进行市场、政策、方向等方面的评估，进而对合同缔约目的、预期效果进行决策性分析，形成合同起草指导意见，并对合同草稿进行立意审查的过程。

该项审查实质上是前合同事务，但对合同的起草修改起至关重要的作用。其责任部门为组织的最高决策机构。法律事务机构以及相关职能机构可以提供咨询建议。

该阶段，合同审查者注意事项：

1、把握合同的缔约目的，围绕缔约目的设定权利义务。

缔约目的是合同的灵魂，没有缔约目的也就不存在合同。所以，理解并具体化缔约目的是起草合同的首要任务，如果目的都搞错了，就算权利义务设定的再完美，操作流程再严密都不会达到预期的效果，也会使得合同完全失去原有的意义。

在搞清缔约目的的基础上，要把握好指导思想，设定正确的权利义务走向和平衡，综合考虑对合同操作有影响的市场条件、政策环境等因素，使合同的内容和操作围绕缔约目的发挥作用，否则将使合同产生“先天缺陷”，引发“后天不足”。

2、考虑合同订立后的可变更可能。

当今社会，瞬息万变，且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个组织能力所能抗拒的不可抗力外，就连市场主体自身的变革或变化有时也是让人意想不到的，并且无法预测。所以，我们在订立合同时，必须要考虑到合同订立后履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件，社会因素中的国家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项，微观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产倒闭或重组并购等事项。

未雨绸缪，起草或审核合同时，对影响合同变动的因素考虑得越周密细致，就越能避免纠纷，当事人的合同权益也就越容易得到保障。

第二方面：主体审查过程

含义：依据相关政策法规、合同缔约要求、相关技术标准，对签约双方进行主体资格、项目资质、缔约信誉、资信能力、人员构成等方面的审查过程。

该项审查实际上是从合同衍生出来的相关审查项目，其责任部门为组织的职能机构、法律事务机构。

该过程中，审查者注意事项：

1、注意合同主体的合法和真实。

市场经济强调缔约自由，为了追求利润，许多组织采取各种欺诈的手法，制造主体合法、真实的假相，达到签约（欺诈）的目的，严重干扰了市场秩序。虽然，从法律上讲，因该种动机签订的合同无效，而且可以依照相关救济条款进行责任追究。但是同样会给组织带来人力、物力、财力上的重大损失。所以合同主体的合法真实是合同审查的重要项目之一，是关系合同目的能否实现的前提之一。

另外，还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。当然，自已一方的主体是否适格（例如不是独立法人、法人名称不对、印章和名称不一致等），也要进行审查，防止所签订的合同无效。

2、注意合同主体是否具备相关的资质或许可。

对某些业务领域，按照相关的法律或法规规定，需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、建设施工合同要求业主有“报建”的整套资料、物业服务管理合同需要物业管理资质、部分外贸或进出口合同需要的行业特殊代理权资质或经营许可、从事房地产开发业务需要开发资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。

对实行资质管理或特殊许可的业务，若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可，由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生，容易被确认为无效合同。

另外采用假的资质进行欺诈也是很常见的。审查相关资质和许可要求审查者深入了解相关专业知识。

3、注意对资信能力、业绩、人员等进行审查。

一个组织的资信能力是影响其履约能力的重要因素，一个规模较大、信誉良好、业绩出色的组织同样有可能因为资金周转的问题而影响其具体项目的操作，从而可能造成缔约方的损失，轻则延误履行期限，重则违约不能履行。因此，重大工程项目、重要项目或者较大额度的采购等合同要求对方出具履约保证金函，这样才能从资信上促进对方积极履约。另外在后期质量保证期内，要求对方出具质保金、保函是当前普遍的、可行的方法。

另外，过往业绩和人员素质也是缔约目的实现的保障之一，对业绩和人员的资料审查应该列入合同关键审查项目之一。

第三方面：可行性审查过程。

含义：依据法律法规、行业规定、缔约目的，综合考虑组织所处环境、软硬件条件、操作习惯等，对合同标的、设定履行方式、技术要求等内容，进行可操作性审查，确保合同履行能实际履行的过程。

该项审查责任部门为企业职能机构和法律事务机构。

该过程中，审查者注意事项：

1、合同标的约定要求详细、明确，做到指向对象具体。

合同的标的是最能体现缔约目的、合同性质的核心内容，相当于我们写文章时所表述的文章中心思想。所以，我们在起草合同时，最好要单独写明“合同标的”这样一条内容，以便让人一看便知合同的大概内容。

从法律功用角度讲，通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求，切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的，一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格，切忌只写“购买沙子一车”之类的含糊描述；如对合同标的是提供服务的，一定要写明服务的质量、标准或效果要求等，切忌只写“按照行业的通常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描述。否则，一旦纠纷产生，往往就造成“合同约定不明”的状况。

2、合同的履行方式一定要具有可操作性。

围绕缔约目的设定的合同双方的履行方式、操作流程是合同标的实现的关键，不同性质、类别的合同在履行上有不同的方式，如采购合同的货物转移；工程施工合同的进度施工；技术开发合同的知识产权转移；安装合同的设备交付使用等，但各类合同的履行也有其共同的地方，根据合同双方履行的一般过程，主要涉及以下几个方面内容：履行期限、履行地点、标的完成（运输）方式、保险、付款方式、质量保证等等，这些内容的设定一定要结合组织的实际来进行，如期限要和相关项目紧密配合、地点设定要遵循便利原则、付款要以促进标的完成为目标、质保期和质保金要合理有效等。

3、对合同相关事项内容要有相应约定。

相对于合同主体、标的、技术标准等重要合同内容来说，有些合同内容很容易被忽视，甚至在合同中完全没有体现，如不可抗力、合同保密、技术开发、质量保证等等，其实从合同履行的可行性上来说，这些也是极其重要的，例如在工程建设合同中，不可抗力发生的机率就非常之高，而因此损失的承担是一个需要严格界定，而又没有相关统一标准的，容易产生纠纷的内容之一，因此对其进行周密的预计，和详细的规定也就成为提高合同可行性的需要了。同样道理合同保密、质量保证、技术开发等内容虽然不和合同标的直接发生联系，但是却是有违缔约目的的内容，需要从缔约目的和后期利益的角度对其相关条款加以重视和完善。

第四方面：合法性审查过程

含义：依据相关法规、规定、缔约项目性质、行业操作规定，对合同标的、条款内容、法律术语、签订方式、履行条件、要否登记等相关事项是否与之冲突，致使合同无效的情况进行审查的过程。

该项审查责任部门为企业法律事务机构。

该过程中，审查者注意事项：

1、不同合同性质类别具有各种特殊性。

依据缔约目的的性质，合同法把合同分成了15个大类，并进行了相关内容的具体规定，对合同起草者或审查者来说，这是法定依据。其实在日常合同具体事务中，我们还可以按照不同的标准，对合同进行更加具体的分类，便于事务操作。合同的类别不同，合同的性质自然也就不同。对合同进行分类的意义就在于能够充分认识到不同类别合同的特殊性，从而在起草或审核合同时提醒我们需要特别注意的某些合同内容或要素，如合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外，针对合同的特殊性，当事人还可以就各方的权利或义务作出一些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准确，要注意其合法性问题，避免与现行法律规定相抵触或冲突。

2、法律用语的准确是合法性审查的重要内容。

当事人之间订立的书面合同属于非常严肃的法律文件，其中许多内容需要以法律术语加以界定和规范，使合同的内容明确、清晰，不会产生歧义、异议，另外对有些容易产生纠纷的地方，相关法律法规、行业规定用法律语言都作出了明确细致的规定。所以，在起草或审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做，其中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用语，以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合同时，发现一些常见的法律用语错误像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外，还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实，上述每个法律用语都是有其特别含义的，随意滥用可能要闹笑话，甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

第五方面：风险性审查过程

含义：依据缔约性质、类型、习惯以及市场情况，对缔约目的、合同履行、不可抗力等方面进行风险预测评估，并作出相关调整修改的过程。

该项审查责任部门为企业最高决策机构，法律事务机构以及相关职能机构提供咨询建议。

该过程中，审查者注意事项：

1、注意各方责任分担的合理。

诚实信用、等价有偿、买卖公平是市场交易的基本法则，在合同的具体内容中必须能够体现这些法则。我们在起草或审核合同时，切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基本要求，一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提，反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在；对责任分担显失公平的合同，合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人一定期限内的合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时，一定要注意各方责任分担的合理性，切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。因为在合同约定中，若各方责任分担不合理，不仅有违基本的商业道德，而且一旦产生纠纷，此类条款很容易成为众矢之的，从而毁坏商家的信誉，且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。

2、注意交易实施的安全。

当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系，更好地保证交易实施的安全。所以，在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖和国际贸易类的合同中，这些条款内容显得尤为重要。另外，有关合同的签订地、履行地（如交货地点等）、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容如何约定也直接关系到交易的能否顺利实现或交易的安全，在给当事人起草或审核合同时同样不要忽视此类条款内容。

3、注意考虑合同纠纷发生的可能。

当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系，一方权利之实现有赖于另一方义务之履行；换句话说，合同之债仅是一种信用上的法律关系，若合同一方当事人违反“诚实信用”原则，则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性，尽管其可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。但由于合同之权利是一种私权利，法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。所以，要求起草或审核合同的人员必须具备“法律的头脑”和“商业的意识”，在起草或审核合同时一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险，在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。这样，即便将来真地发生纠纷，依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法律责任，尽可能地避免法官滥用司法上的自由裁量权。

第六方面：完整性审查过程。

含义：依据合同法、合同范本、行业规定、交易习惯以及双方缔约目的，就合同条款的完整、内容的全面、权利义务的一致等方面，进行审查的过程。

该项审查责任部门为企业法律事务机构。

该过程中，审查者注意事项：

1、注意合同内容的前后一致性。

合同作为对当事人各方都非常重要的一项法律文件，在内容上必须讲求逻辑严谨、前后一致，不能前后内容相互矛盾不

一、主合同内容和附件内容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形，一旦产生纠纷，就会让人无所适从。所以，在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性，注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定，如“是以主合同内容为准，还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。

第二篇：施工合同审查要点

篇一：建筑工程施工合同审核审查要点 建筑工程施工合同审核审查要点（主要针对99版、相对重点）

1、注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

（1）对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。

（2）2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：

（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

（四）承包人非法转包建设工程的；

（五）承包人违法分包建设工程的。因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。

2、注意工程承包范围的审查

整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致；

包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。

3、注意标明开工日期的成立标志

项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。

一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（开工令等证实）； 施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。

4、注意审查组成合同文件的顺序 首先需标注：在前者优先；

其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。

5、注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

一、明确工程师授权范围；

二、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

6、注意审查对安全文明施工的约定

一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。

7、注意审查对于工期顺延的约定

一、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；

二、工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）

8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序（1）程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。

（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

9、注意审查合同价款的确定方式 一般有三种方式：（1）采用固定价格合同，注意约定合同价款中包括的风险范围，如： “钢材价格的市场变化（8%）”

注意风险费用的计算方法：

（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）

（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取，元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。（3）采用成本加酬金合同。采用不多

10、注意审查工程进度款支付方式

（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

11、注意审查关于工程变更的约定 未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项元以内不予计取，元以上单项的变更于竣工决算时调整。

12、注意审查关于竣工验收和结算的约定 此阶段的程序设置：（1）验收过程；（四主体加质检站）（2）工程交付；（3）资料交付；（视为条款、移交资料明细）（4）竣工结算。（时间、视为条款）

重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。

13、在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点（1）对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；

（2）对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。违约金：可与延期通比例的约定。（4）对于优先受偿权的约定；

（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。（留置权）（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。

（7）对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。符合性审查部分

? 未采用2013版合同范本（gf-2013-0201），主要合同条款的完整性、内容的 详尽及准确性不符合招标文件和中标通知书的要求； ? 备案合同不一致，合同中存在手写修改的地方，需经合同双方加盖公章确认 ? 合同主体不是独立法人，合同上单位名称和印章不一致；双方未具备独立法

人资格；双方代表为非法定代表人，若为委托代理人，委托代理人不具备权限及资格，双方所加盖公章为扫描件或传真件；联合招标或联合体投标的，联合各方未同时与另一方签订合同；

? 专用合同条款及其附件未经合同当事人签字或盖章； 合同协议书部分

? 工程名称、工程地点、工程立项批准文号、资金来源、工程内容、工程承包 范围等与招标文件不一致；

? 质量标准、项目经理等与招标文件、中标通知书不一致

? 签约合同价与合同价格形式与招标文件、中标通知书不一致；签约合同价大 小写不一致，合同价格形式与专用条款12.1条中约定的价格形式不一致，安全文明施工费金额不符合招标文件或相关规范性文件的要求

? 合同工期与招标文件、中标通知书不一致，未填写具体的开、竣工时间，计 划开、竣工日期计算的工期与工期总日历天数不一致； ? 未填写合同生效条件 专用合同条款部分

? 未明确施工图纸名称、工程号、版本、出图日期、目录等；

? 项目经理与中标通知书不一致，承包人对项目经理的授权范围超过项目经理 执业范围；

? 允许分包的专业工程未满足法律法规的要求，存在违法分包和肢解法宝的约 定；

? 特殊质量标准和要求低于国家标准中的强制性标准；

? 安全文明施工费的预付款最低比例、支付期限与招标文件不一致 ? 工期延误的约定 ? 因承包人原因导致工期延误的罚款与7.9.2条提前竣工的奖罚未对等； ? 变更估价原则约定与招标文件不一致，工程量清单数量有误差以及无相同项 目及类似项目单价的计价原则、计价方法未明确；

? 市场价格波动引起的调整方式、内容与招标文件不一致，基准价格的约定未 包括人工、材料、机械价格，且未明确其风险内容和幅度；

? 价格调整相关约定与招标文件不一致，在选择合同价格形式后，当事人双方

未根据招标文件的相关规定填写风险范围、风险费用计算方法以及风险以外合同价格调整方法。采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）；

? 预付款的支付约定与招标文件不一致，预付款的支付比例或金额、支付期限、预付款扣回方式等与招标文件不一致；

? 计量原则约定与招标文件不一致，工程量计算规则未进行填写，并与招标文

件不一致；? 进度款支付约定与招标文件不一致，未明确工程款支付过程中办里的工程 量、价格签字在工程结算中的效力； ? 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，期限最长超过24个月，未区分工程保 修期，缺陷责任期满后发包人未退还质量保证金 ? 工程保修期约定低于法定最低年限：

《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程 的最低保修期限为：

1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为 设计文件规定的该工程的合理使用年限；

2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年

3)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

4)电气管线、给排水管理、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

? 合同中违约责任条款不符合法律、法规的相关规定，未明确违约金的计算方

法，包括计算基数、利率以及计息日的约定等。专用条款16.2.2条承包人违约责任的承担方式和计算方法的约定与其他通用条款和专用条款中相应违约责任包括违约金的计算方法不一致；

?篇三：建筑工程施工合同审核审查要点 施工总承包合同条款审查技巧

施工总承包合同的纠纷来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。本文通过以房地产开发公司的角度，总结部分易引起纠纷的合同条款，供甲乙双方参考，并在今后的工作中加强合同评审的力度、重视性和严肃性，提高合同条款精度。

施工总承包合同是施工结算的最终依据，也是工程纠纷的源头，合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。另外，中国文字的一字多义性，甚至语气不同表达意思就截然不同的性质，使我们在合同订立过程中应该从不同方面推敲合同的每一句话、每一个条款，才能有效控制纠纷的风险。这一点，从某些项目业主对合同要求也能从侧面感觉到他们对此的深刻体会，也就是通常他们要求合同越厚越好的道理。同样对于我们的施工单位更为重要。虽然从法律角度，甲乙双方是平等的，但是在实际上乙方往往处于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受损失的几率要大得多。此外，合同风险往往来源于合同的约定，合同的约定的疏忽往往来源于我们在订立合同的时候的疏忽大意及碍于面子的妥协，也包含部分懒惰心理以及对合同评审的不重视性和不严肃性。实际上，甲乙双方都希望能够把施工过程中可能存在的问题的处理方式都约定好，避免将来的纠纷，它是一把双刃剑，很难预测对哪一方的伤害。

在此，我仅以房地产开发公司的角度，在定额取费结算前提下总结了部分条款，以供大家参考，使我们有所启示。

一、措施费方面

1、合同条款必须明确甲方分包项目队伍水电费问题等费用的计取方式，以及甲方的四通一平的标准。

2、现场监理、甲方办公区以及分包单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。

3、措施费的规定：马蹬筋的分布及形式，模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案，且方案与实际发生一致，此方案才生效。避免施工方上报一套，实际操作另一套，给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死，施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之，此类费用最好落实到能精确计算的地步。

4、明确由于为避免不可抗力所采取的预防措施的提前发生费用的计取。

5、明确甲方分包项目的成品保护措施及费用计取方式。

二、配合费方面

1、合同条款应规定总包方不得再收取甲方分包项目分包方的不合理费用及违约责任。原因为施工中由业主方分包的项目，通常都是甲方在招标完后确定的，并给予总包方一定的总包管理配合费。但是在总包管理中若总包方恶意再收取分包方费用时，由于分包方的合同价款为竞争价，因此会造成分包方偷工减料，降低质量。

2、合同条款必须明确总包配合管理费的内容。应在招投标时施工单位列明项目及费用。

3、关于电梯等大型项目的配合费的计算问题和所包含的服务内容，以及对外政府部门上缴的保险、招标交易费等的问题的由谁承担的问题。

三、材料调差方面

1、明确信息价的最终调差依据。是以投标时季度信息价为结算依据还是以施工过程中加权季度信息价为结算依据。以及由于双方原因造成工期拖延时该调差部分的处理方式。

2、应明确材料认价的界限，避免定额低的项目乙方也要求认价，尽量避免认价的材料发生，最好是把信息价与市场价的差额体现在让利上。

四、变更签证方面

1、合同条款应规定现场签证、洽商等文件的具体人员签字并盖章有效，明确应由经办人、主管、项目负责人共同签字后才能生效。这样规范后有利于管理，有利于结算。避免因甲方个别人员给公司造成的损失。

2、合同条款必须明确土方、商砼运距应有签证，无签证视同未发生，且必须在事前经甲方确认，事后的责任由施工方承担。

3、明确签证零星用工的计算方法，变更、拆除工程等应按规定执行定额。避免乙方因定额价格低而出现双方的分歧，并规定违约责任。

4、明确签证变更的项目为合同的工程内容的一部分，乙方不得拒绝工程内容中的变更签证项目。

5、应规定发生增加工程变更签证时承包人高估冒算的责任。

五、工期方面

1、明确总包单位对总工期负全责，因甲方分包项目延误工期的处理方法。

2、明确合同工期严格规定最终项目工期为整体工期，不分单体、单专业工期。工期拖延违约责任以最后一个单位单项工程完开始计取。

3、因签证变更或甲方原因引起的工期拖延必须是关键工期上的延误，必须经监理甲方认可的书面签证方可作为索赔依据。

4、因工期延误外的索赔（如材料涨价等）的处理方式，应由责任方承担。

5、明确变更、签证引起工期的延误对对方造成的损失的费用计取问题。

六、质保金方面

1、明确质保金返还的年限，质保金的结算方式。质保金在质保期满无息返还，质保期间发生的甲方维修费用的规定。

2、质保期均从最后一项单位单项工程工期竣工合格日开始计算。

3、大型设备的各配件质保期的规定。

4、质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题。

七、不可抗力方面

1、关于现场一周连续停电不超过及超过8小时的停电问题所涉及的费用及损失计取方式。

2、应明确不可抗力发生后施工方应积极采取措施进行把损失降到最低的责任。

3、因甲方的原因（图纸等）尽量在合同谈判时以让利的方式予以不计。

4、不可抗力的范围界限，比如火灾等人为因素的是否属于不可抗力。

5、为了避免此类风险，须明确工程一切险所涉及的范围及双方关于此费用的计取。若不计取发生的损失由甲方承担，若甲方给予计取后乙方未上险损失由乙方承担。此类问题都应在合同中加以明确。

八、其他方面

1、必须表明给物业公司移交的有关事宜，比如最好明确施工单位必须配合甲方顺利移交给物业公司的义务。

2、对外备案合同可以签订价格相对低的平米包干固定价形式，避免阴阳合同引起的纠纷后处于被动。

3、注意优先受偿权的问题及仲裁机构的确定，尽量规定到公司熟悉的所在地处理。

4、违约费用的利息问题计取方法。

5、规定上报预算的偏差大的问题的处理方式。必须能达到工程量计算与预算一一对应的程度。

6、应明确结算审核由甲方出具的还是审核机构出具的为准。

7、合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失，由于间接损失无法估量，可大可小，所以尽量避免此类间接索赔的发生。在合同中最好明确不计取此类间接费用。总之，对合同条款的不断深入了解，提高合同条款的精度

建筑工程施工合同审核审查要点（主要针对99版、相对重点）

1、注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

（1）对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。

（2）2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：

（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

（四）承包人非法转包建设工程的；

（五）承包人违法分包建设工程的。

第三篇：合同审查要点及其注意事项

合同审查要点及其注意事项

对企业而言，合同行为是公司存续期间重要的商事活动。合同审查应尽量做到“绝事于未萌，防患于未然”，应树立以下立约观念：“事先防范、过程跟踪、事后补救”。技术创新是企业发展的动力，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。

本人总结审查合同工作中的常见问题和注意事项如下，和大家一同交流学习。第一节、第二节简单引出合同审查目的和合同文本通用条款，第三节重点阐述合同的形式审查与实质审查。我司为房地产开发企业，因此在第四节单独列出建筑工程施工合同审查要点，并在第五节中结合实践，对建筑工程施工合同签订过程中的几个问题做一些归纳总结，并提出初步探讨意见。

第一节

合同审查的目的一、二、第二节

合同文本通用条款

一、鉴于条款

二、合同目的和范围

三、合同各方权利义务及保证履约条款

四、结算、支付条款

五、知识产权条款

六、保密条款

七、违约责任条款

八、不可抗力条款、免责条款

九、争议解决条款

十、法律适用条款

十一、合同期限条款 达到交易目的

有效保障当事人的权益

十二、合同的变更、解除条款

十三、通知送达条款

十四、合同附件条款

十五、生效条款

十六、合同文本条款

第三节

合同的形式审查与实质审查要点

一、形式审查要点

1、形式及审批流程是否符合公司规定

常见问题：

（1）会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。（2）未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）缺乏立项审批、超标审批；合同内容超出所依据文件的内容范围。（4）合同相对方的选择方式不符合规定（如：应当招投标的项目，没有进行招投标）。

（5）流程选择不符合权限分工的要求。（6）缺乏合法有效的授权委托书。

（提示：审查授权委托书，可尽量避免与无权代理、越权代理、无权处分的主体签订合同，避免可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。）

2、报审资料完整性、一致性 常见问题：

（1）审查报审资料不完整，缺少合同附件、立项审批文件、招投标评审结果文件、对方资质证明等。

（2）合同的标的种类、数量与审批文件有偏差；中标单位与合同相对方主体不一致等。

（3）未按要求提供资料原件；合同相对方营业执照复印件未加盖公章等。

3、合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。常见问题：

2（1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；

（2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。（3）合同名称与内容不符（如：把租赁写成承包；把借款写成投资）。（4）法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。）（5）前后逻辑不一致

①称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）； ②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”与“2009年3月至2010年4月”）； ④序号、附件指代矛盾； ⑤签订日期前后不一致；

⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致； ⑦所盖章非公章或合同专用章（如：合同上盖财务专用章）。

二、实质审查要点

1、审查合同主体资格、履约能力

常见问题: 合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。

如：（1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；

（2）未成年人、精神病人；（3）营业执照过期或未通过年检；

（4）连续两年未年检被工商吊销营业执照；

（5）对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格，（建筑承包资质共四级，只能承包与其级别相符的工程，通信类、供电类还要经过特定审批）

展开说明企业分支机构对外签约问题： 由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》 3 中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。

2、审查合同效力、合同条款效力

常见问题：

（1）存在《合同法》第52条规定的5种导致合同无效的情形；

①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

③以合法形式掩盖非法目的的；

④损害社会公共利益的；

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。（2）存在《合同法》第53条规定的无效免责条款。

①造成对方人身损害的

②因故意或重大过失造成对方财产损失的

（3）需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的，未跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备案

（4）涉外合同约定公证生效的，没有实际办理公证。（5）约定的生效条件、期限不合法。

提示：需审查合同所附条件或期限的必要性、合理性、合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等。

3、审查合同条款是否完备

常见问题：

（1）缺少《合同法》要求的基本条款；

①当事人的名称或姓名和住所，②标的，4 ③数量，④质量，⑤价款或者报酬，⑥履行期限、地点和方式，⑦违约责任，⑧解决争议的方法。

（2）缺少依合同特点须具备的条款

如：①知识产权条款，②保密条款，③对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围。

4、合同付款条款

（1）原则：把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。

付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。

（2）常见问题：

①不应一次性付款的合同选择了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高； ③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。（3）不同的合同应采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。

分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。

5（4）付款节点：①合同生效时间；

②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；

③交付时间；

④验收合格时间；

⑤质量保证期届满时间。

（5）注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。

5、审查违约责任

尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。

约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。

（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。

（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。

（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况： 如：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。

（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。

（5）如何判断违约金过高的问题。《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。6

6、审查管辖约定

常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。

如：①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；

②知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖； ③约定的仲裁机构名称错误； ④同时约定仲裁和法院管辖； ⑤同时约定了两个以上仲裁机构。

7、审查合同条款是否明确具有可操作性

常见问题：

（1）引用已失效的法律法规（如：“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”）

（2）约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。

（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。（4）约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。（5）标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。

（6）未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。

8、知识产权条款

（1）应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。

视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。

无须设置知识产权条款的合同：租赁合同。

（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式：

①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；

③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；

④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。

9、不可抗力条款

（1）对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。

如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。

但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。

(2)援引不可抗力条款的程序。

如公司义务相对较轻的，可规定较为严格的援引程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之，可规定较为宽松的程序和要求。

（3）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。

第四节 建设工程施工合同审查

建设工程施工合同是公司日常合同管理工作中常见的合同类型，数量多、金 8 额巨大、涉及专业问题较多。

一、合同主体的审查

需具备相应的资质。审核资质时应注意审核其资质证书的资质等级、有效期限等是否符合工程建设项目的要求，持证单位名称是否与承包单位名称一致等。

相关法条：《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、涉及单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

二、合同效力审查

2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：

1、承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

4、承包人非法转包建设工程的；

5、承包人违法分包建设工程的。

三、施工合同第一部分协议书的内容审查

施工合同第一部分为协议书，概括约定施工合同的主要内容如工程概况（工程名称、地点、内容）、承包范围、工期、质量标准、合同价款，该部分属于合同实质内容的主要内容，审查时应注意核对是否与项目审批文件一致（如属招投标项目应核对承包人名称、承包条件是否与中标结果一致），约定内容是否具体、9 准确，如有不一致应进行修改。

1、审查工程承包范围，包括土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。注意与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。

2、开工日期的审查，项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致，以实际开工日期为准（开工通知书等证实）。施工许可证日期和实际施工日期不一致，以施工许可证日期为准。

四、合同内容合法性的审查

根据《合同法》、《建筑法》等相关法律规定，工程合同不得有违反法律、行政法规强制性规定的内容，审查时如有违反内容应进行删改。

常见问题：

1、将应当由一个承包人完成的建设工程直接成若干部分发包给几个承包人；

2、同意承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人；

3、同意承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

4、同意分包单位将其承包的工程再分包；

5、同意建设工程主体结构的施工非由承包人自行完成；

6、合同约定建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位制定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者制定生产厂、供应商；

7、将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的；

8、与非中标人签订合同（也包括中标人向他人转让中标项目的情况）；

9、不按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，或再行订立背离合同实质性内容的其他协议；

10、其他违反法律、行政法规强制性规定的内容。

五、合同价款、计价方式 计价方式一般有三种：

1、采用固定价格合同。（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）

2、采用可调价格合同。（如：合同价款调整方法，招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项

元以内不予计取，元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此种方式采用不多。）

应当约定：

1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

2、工程进度款的支付方式、数额及时限；

3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；

4、发生工程价款纠纷的解决方法；

5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；

6、工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

7、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；

8、安全措施和意外伤害保险费用；

9、工期及工期提前或延后的奖惩办法；

10、与履行合同、支付价款相关的担保事项。

提示：审核计价方式的约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法、上下文约定的计价方式是否一致等（常见问题如:前面约定“包干造价，固定不变价”，后面又约定“按实结算”）。

六、关于合同价款支付条件、期限的约定

1、方式：节点形象进度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根据工程进度约定相应价款支付比例外，还需视公司审批流程所需期限等相关因素约定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”补充具体期限“XX个工作日内”，以便安排付款事宜，避免迟延支付。

2、通用条款中关于合同价款变更、工程量确认、竣工验收报告、索赔报告等均约定了确认期限，如超过约定期限未予答复将被视为认可。因此如果通用条款约定的各个确认期限根据各公司实际履行需要不够长，应在专用条款中进行变更，延长相应期限，以免因公司审核流程较长在未答复前已被视为认可的情况发生。提示注意：

常有承包方要求发包方将其应收的合同款支付给其自行制定的分包单位或包工头，发票的开具也由分包单位或包工头自己解决。承包人试图通过转让债权这一形式将合同履行过程中存在的转包或违法分包行为合法化，甚至连发票开具的合同义务也同时进行转让。对于承包人的这种要求应予拒绝，并应注意在施工合同中明确约定工程款的收款账户、发票开具的方式等。

七、审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

1、明确工程师授权范围；

2、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

提示注意：对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

八、审查对于工期顺延的约定

1、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，最好约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；

2、工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，12 视为认可。）

九、对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序的审查

1、程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前

小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。

2、通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

十、审查关于工程变更的约定

未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。

（此类约定 举例如：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后

日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项

元以内不予计取，元以上单项的变更于竣工决算时调整。）

十一、审查关于竣工验收和结算的约定

重点注意：验收过程、工程交付、资料交付、竣工结算等方面的约定；关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。

提示注意“视为条款“的约定：作为发包方，可约定“承包方不按时与发包方共同结算的，已发包方审定的结算金额为准；作为承包方可约定“结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料”。

十二、农民工工资问题的约定

实践中曾发生此类纠纷：公司将工程施工任务承包给某施工单位进行，由于施工单位拖欠农民工工资，导致农民工向建设单位讨薪或向建设行政部门上访，很多地方政府要求建设单位承担垫付责任。

为解决此问题，可在施工合同中增加关于对方不按时发放农民工工资导致农民工到公司或有关部门上访给公司造成影响及算是的违约责任承担问题的约定，以约束对方合法用工并及时支付农民工工资。也可要求施工方提供银行出具的支付农民工工资的保函。

十三、违约责任

通用条款中的违约责任约定比较泛泛。详细的约定可参照如下条款：

1、对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；

2、对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

3、对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

4、对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。（留置权）

5、对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。

6、对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。

7、于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

8、关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责 14 任。但本协议约定发包人分包的除外。

9、对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。（如：“承包方应在规定时限内通过修理、重作等补救措施使工程质量合格，并应支付工程总价款 %的违约金，如超过规定改正期限工程质量仍未验收合格的，发包方有权单方解除本合同，并要求承包方赔偿相应的损失。承包方违约除应按照上述约定支付违约金外，当约定的违约金不足以弥补发包方所受到的损失时，还应赔偿发包方损失”。）

十四、安全责任

1、通用条款中有约定“承包方承担施工生产过程中发生的安全责任”。实践中，常有受害人将建设单位一并作为共同被告起诉，导致建设单位花费大量人力物力处理纠纷。

为有效约束承包方严格履行安全施工责任，避免发包方因安全事故等原因而使受害人通过投诉、起诉、信访等方式向发包人主张权利，承包方应承担发包方因此支出的调查费、律师费等合理费用，并可约定每发生一起安全事故，发包方有权要求承包方支付合同总价款 %的违约金，可在工程款中直接扣除。”

2、实践中，建筑工地发生人身伤亡事故后，有些地方行政管理部门或受害人要求公司作为业主单位承担连带责任。对于该问题，分析如下：

一般情况下，建设单位对承包方在施工过程中造成他人损害是不应承担责任的，更无法律依据承担连带赔偿责任。（《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”）

关于连带赔偿责任，根据《民法通则》第130条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条，承担连带赔偿责任的依据是建设单位与加害行为人构成共同侵权，如没有共同侵权，无须因是业主单位即承担连带赔偿责任。

特殊情况下，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应 15 的赔偿责任。此种情况下，如果建设单位发出错误甚至违法违规的只是，或选择没有资质的施工企业承包建设工程的，则可能因此过错责任而承担相应的赔偿责任。

为减少此类争议，可采用的做法是：除要求承包方投保意外伤害保险外，同时要求承包方为职工、农民工投保工伤保险，一定程度上减少了建设单位的风险。

十五、保修责任条款

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应明确建设工程的质量保修项目内容及范围、质量保修期限、质量保修责任、质量保修金的支付方法等。此外，还需明确工程质量出现问题时对方的反应机制问题，反映时限问题，工程维修的费用承担问题等。

第五节 建设工程施工合同相关问题分析

选择以下几个问题探讨：

一、根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定，国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围，应该依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的实质内容。

例:在进行招投标前,施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价款进行了调整。

此例中的建设工程合同和补充协议的效力如何？ 施工合同的签订与招投标的关系及效力

虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理论界中合同效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整，应认定为有效。

二、施工合同签订主体及其效力

目前，建设工程承包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢？

签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却时委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能时出地方。根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。

对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。但有些个体施工队没有资质，但他们可能会成为某一个有资质单位的项目部，成为该单位的一个分支机构，并接受该有资质企业的统一指挥、统一管理，利用公司的设备等，在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务，至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题，与合同效力没有关系。此种情形应认定为合同有效。

三、违法工程与建设工程施工合同的效力

某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？

一种意见认为，违反工程所签订的施工合同应属无效。理由：任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售指导竣工验收的审批登记手续。17 这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为有可能被认定违法，所建建筑物则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的物是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或标的应当合法，否则便无效。

另一种意见认为，施工合同是发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、义务的合同，其标的物是经过有关政法部门批准的准备建设的工程项目。一方面，施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法，因而不能作为认定合同无效的依据。另一方面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系，合同的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。现实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发，委托开发的名义进行，项目的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下，有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同，或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同然后再边施工边审批，更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才可能办理，而没有施工许可的情况下进行的施工同样是违法的。本人认为，上述情形都有可能导致工程违法，但不能仅因此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。存在上述情形时导致工程违法的，一方有过错的，应当根据其过错程度承担其相应的违约责任，并受到相应的行政处罚。

四、建设工程优先受偿权放弃的法律效力问题

为解决工程欠款问题，保障社会稳定，维护农民工的合法权益，合同法第286条确定了工程价款的优先受偿权的法律地位，2002年6月27日，又出台了 18 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，对建筑工程的承包人的优先受偿权的性质、效力等级及范围、行使条件及期限等作出了进一步的规定。为了保障资金安全，各大银行随即针对法律规定采取措施，即在对开发商贷款时要求承包人承诺放弃建设工程的优先受偿权。为取得贷款，在建设工程施工合同的补充协议中，开发商作为发包人就会设立要求承包人承诺放弃优先权的约定。对于采取该约定的做法，该约定有效吗？

从我国合同法的起草过程分析，合同法第286条规定的优先受偿权从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。而法定抵押权具有不同于一般抵押权的特点：首先，它是依法律规定而产生的，不需要当事人事先约定，因此通常不需要进行登记，符合法律规定的条件即成立；其次，它的受偿顺序及受偿范围也依法律规定，当事人不能自行变更。有人认为，我国的合同法主要是任意性规定，当事人可以通过约定来变更或放弃该法律赋予给当事人的权利，这恰恰是合同自由的最好体现。本人认为，法律作出的这条规定更多的是从保护承包人的利益，最终保障民工等承包人的雇员的生存利益考虑，而生存利益优先的原则应当是人权原则的最基本要求，对其的保护应当是最大限度的，应当大于其他权利，因此该权利不容许放弃，放弃也是无效的。从另一个角度分析，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从物权的角度看，约定的抵押权在经过登记后不会因一方承诺放弃抵押权就会使抵押不存在，至少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上的抵押权真正归于消灭，相比之下，承包人的优先受偿权属于法定抵押权，不需要进行登记即存在，那么其更不可能由于一方承诺放弃而归于消灭。综上所述，笔者认为在建设工程施工合同中承包人放弃对工程的优先受偿权是无效条款，得不到法律支持。

在司法实践中，为避免承包人放弃对工程的优先受偿权成为无效条款，有的约定附条件的放弃优先受偿权条款，即在发包人在已经支付给承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用后，承包人放弃对工程的优先受偿权。由此一来，这种条件下的放弃即可能已经符合立法原意，达到了立法目的，应当认定为有效。一方面，这个条款即使有这种设计依然是变更法律规定的法定抵押权，依然是无效条款。另一方面，即使有效，这个条款操作性不强，所 19 附条件实际已涵盖了法律规定优先受偿建筑工程价款的全部内容，其所谓的放弃的条件中本身就已经确认了承包人的优先权，没有实际意义。

五、关于合同价款结算的约定

按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。实践中下列情形，其竣工结算文件的效力有待探讨：

在发包方和承包方的建设工程施工合同中，双方约定，承包方应按照合同约定标准计算工程价款，发包方应当在收到竣工结算文件后28天内答复，否则视为认可该结算文件。在该合同履行过程中，承包方未按双方约定标准计算工程价款，而是按照其他方法计算工程款，发包方收到该结算文件后，认为该文件不是按双方约定的标准计算，未予答复。为此，承包方以发包方在收到结算报告后在约定期限内未提出异议为由要求发包方按该结算报告付款。

对于此案，一种意见认为，结算报告中的结算依据不符合双方约定，即应当认定该结算报告不是双方约定的竣工结算文件，因此发包方没有义务对该文件进行回复，因此承包方以此要求付款没有法律依据；另一种意见认为，基于建设工程施工合同履行的特殊性，双方约定该条款的目的是要求发包人在合理期限内结束审价，履行合同约定的支付工程款的义务，平衡双方利益。在承包人提供的结算报告结算依据不符合双方约定的情况下，作为发包方更应该及时提出异议，否则应当视为发包方同意结算报告的标准和结果，放弃提出异议的权利。本人同意后一种意见。

结语：

以上问题与大家共同讨论交流，希望能够抛砖引玉，引发大家更多的思考、更深的分析，促进我公司法律团队的共同成长。谢谢。

第四篇：合同审查要点及其注意事项

合同审查要点及其注意事项

对企业而言，合同行为是公司存续期间重要的商事活动。合同审查应尽量做到“绝事于未萌，防患于未然”，应树立以下立约观念：“事先防范、过程跟踪、事后补救”。技术创新是企业发展的动力，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。

本人总结审查合同工作中的常见问题和注意事项如下，和大家一同交流学习。第一节、第二节简单引出合同审查目的和合同文本通用条款，第三节重点阐述合同的形式审查与实质审查。我司为房地产开发企业，因此在第四节单独列出建筑工程施工合同审查要点，并在第五节中结合实践，对建筑工程施工合同签订过程中的几个问题做一些归纳总结，并提出初步探讨意见。

第一节

合同审查的目的一、达到交易目的二、有效保障当事人的权益

第二节

合同文本通用条款

一、鉴于条款

二、合同目的和范围

三、合同各方权利义务及保证履约条款

四、结算、支付条款

五、知识产权条款

六、保密条款

七、违约责任条款

八、不可抗力条款、免责条款

九、争议解决条款

十、法律适用条款

十一、合同期限条款

十二、合同的变更、解除条款

十三、通知送达条款

十四、合同附件条款

十五、生效条款

十六、合同文本条款

第三节

合同的形式审查与实质审查要点

一、形式审查要点

1、形式及审批流程是否符合公司规定

常见问题：

（1）

会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。

（2）

未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）

缺乏立项审批、超标审批；合同内容超出所依据文件的内容范围。

（4）

合同相对方的选择方式不符合规定（如：应当招投标的项目，没有进行招投标）。

（5）

流程选择不符合权限分工的要求。

（6）

缺乏合法有效的授权委托书。

（提示：审查授权委托书，可尽量避免与无权代理、越权代理、无权处分的主体签订合同，避免可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。）

2、报审资料完整性、一致性

常见问题：

（1）

审查报审资料不完整，缺少合同附件、立项审批文件、招投标评审结果文件、对方资质证明等。

（2）

合同的标的种类、数量与审批文件有偏差；中标单位与合同相对方主体不一致等。

（3）未按要求提供资料原件；合同相对方营业执照复印件未加盖公章等。

3、合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。

常见问题：

（1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；

（2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。

（3）合同名称与内容不符（如：把租赁写成承包；把借款写成投资）。

（4）法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。）

（5）前后逻辑不一致

①称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）；

②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”与“2009年3月至2010年4月”）；

④序号、附件指代矛盾；

⑤签订日期前后不一致；

⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致；

⑦所盖章非公章或合同专用章（如：合同上盖财务专用章）。

二、实质审查要点

1、审查合同主体资格、履约能力

常见问题:

合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。

如：

（1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；

（2）未成年人、精神病人；

（3）营业执照过期或未通过年检；

（4）连续两年未年检被工商吊销营业执照；

（5）对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格，（建筑承包资质共四级，只能承包与其级别相符的工程，通信类、供电类还要经过特定审批）

展开说明企业分支机构对外签约问题：

由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。

如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。

如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。

2、审查合同效力、合同条款效力

常见问题：

（1）存在《合同法》第52条规定的5种导致合同无效的情形；

①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

③以合法形式掩盖非法目的的；

④损害社会公共利益的；

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。

（2）存在《合同法》第53条规定的无效免责条款。

①造成对方人身损害的②因故意或重大过失造成对方财产损失的（3）需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的，未跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备案

（4）涉外合同约定公证生效的，没有实际办理公证。

（5）约定的生效条件、期限不合法。

提示：需审查合同所附条件或期限的必要性、合理性、合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等。

3、审查合同条款是否完备

常见问题：

（1）

缺少《合同法》要求的基本条款；

①当事人的名称或姓名和住所，②标的，③数量，④质量，⑤价款或者报酬，⑥履行期限、地点和方式，⑦违约责任，⑧解决争议的方法。

（2）缺少依合同特点须具备的条款

如：①知识产权条款，②保密条款，③对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围。

4、合同付款条款

（1）原则：把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。

付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。

（2）

常见问题：

①不应一次性付款的合同选择了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；

③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。

（3）不同的合同应采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。

分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。

（4）付款节点：①合同生效时间；

②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；

③交付时间；

④验收合格时间；

⑤质量保证期届满时间。

（5）注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。

5、审查违约责任

尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。

约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。

（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。

（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。

（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：

如：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。

（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。

（5）如何判断违约金过高的问题。《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。

6、审查管辖约定

常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。

如：①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；

②知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；

③约定的仲裁机构名称错误；

④同时约定仲裁和法院管辖；

⑤同时约定了两个以上仲裁机构。

7、审查合同条款是否明确具有可操作性

常见问题：

（1）引用已失效的法律法规（如：“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”）

（2）约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。

（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。

（4）约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。

（5）标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。

（6）未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。

8、知识产权条款

（1）应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。

视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。

无须设置知识产权条款的合同：租赁合同。

（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式：

①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；

③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；

④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。

9、不可抗力条款

（1）对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。

如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。

但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。

(2)援引不可抗力条款的程序。

如公司义务相对较轻的，可规定较为严格的援引程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之，可规定较为宽松的程序和要求。

（3）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。

第四节

建设工程施工合同审查

建设工程施工合同是公司日常合同管理工作中常见的合同类型，数量多、金额巨大、涉及专业问题较多。

一、合同主体的审查

需具备相应的资质。审核资质时应注意审核其资质证书的资质等级、有效期限等是否符合工程建设项目的要求，持证单位名称是否与承包单位名称一致等。

相关法条：《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、涉及单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

二、合同效力审查

2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：

1、承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

4、承包人非法转包建设工程的；

5、承包人违法分包建设工程的。

三、施工合同第一部分协议书的内容审查

施工合同第一部分为协议书，概括约定施工合同的主要内容如工程概况（工程名称、地点、内容）、承包范围、工期、质量标准、合同价款，该部分属于合同实质内容的主要内容，审查时应注意核对是否与项目审批文件一致（如属招投标项目应核对承包人名称、承包条件是否与中标结果一致），约定内容是否具体、准确，如有不一致应进行修改。

1、审查工程承包范围，包括土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。注意与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。

2、开工日期的审查，项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致，以实际开工日期为准（开工通知书等证实）。施工许可证日期和实际施工日期不一致，以施工许可证日期为准。

四、合同内容合法性的审查

根据《合同法》、《建筑法》等相关法律规定，工程合同不得有违反法律、行政法规强制性规定的内容，审查时如有违反内容应进行删改。

常见问题：

1、将应当由一个承包人完成的建设工程直接成若干部分发包给几个承包人；

2、同意承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人；

3、同意承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

4、同意分包单位将其承包的工程再分包；

5、同意建设工程主体结构的施工非由承包人自行完成；

6、合同约定建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位制定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者制定生产厂、供应商；

7、将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的；

8、与非中标人签订合同（也包括中标人向他人转让中标项目的情况）；

9、不按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，或再行订立背离合同实质性内容的其他协议；

10、其他违反法律、行政法规强制性规定的内容。

五、合同价款、计价方式

计价方式一般有三种：

1、采用固定价格合同。（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）

2、采用可调价格合同。（如：合同价款调整方法，招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项

元以内不予计取，元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此种方式采用不多。）

应当约定：

1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

2、工程进度款的支付方式、数额及时限；

3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；

4、发生工程价款纠纷的解决方法；

5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；

6、工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

7、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；

8、安全措施和意外伤害保险费用；

9、工期及工期提前或延后的奖惩办法；

10、与履行合同、支付价款相关的担保事项。

提示：审核计价方式的约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法、上下文约定的计价方式是否一致等（常见问题如:前面约定“包干造价，固定不变价”，后面又约定“按实结算”）。

六、关于合同价款支付条件、期限的约定

1、方式：节点形象进度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根据工程进度约定相应价款支付比例外，还需视公司审批流程所需期限等相关因素约定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”补充具体期限“XX个工作日内”，以便安排付款事宜，避免迟延支付。

2、通用条款中关于合同价款变更、工程量确认、竣工验收报告、索赔报告等均约定了确认期限，如超过约定期限未予答复将被视为认可。因此如果通用条款约定的各个确认期限根据各公司实际履行需要不够长，应在专用条款中进行变更，延长相应期限，以免因公司审核流程较长在未答复前已被视为认可的情况发生。提示注意：

常有承包方要求发包方将其应收的合同款支付给其自行制定的分包单位或包工头，发票的开具也由分包单位或包工头自己解决。承包人试图通过转让债权这一形式将合同履行过程中存在的转包或违法分包行为合法化，甚至连发票开具的合同义务也同时进行转让。对于承包人的这种要求应予拒绝，并应注意在施工合同中明确约定工程款的收款账户、发票开具的方式等。

七、审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

1、明确工程师授权范围；

2、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

提示注意：对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

八、审查对于工期顺延的约定

1、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，最好约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；

2、工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）

九、对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序的审查

1、程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前

小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。

2、通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

十、审查关于工程变更的约定

未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。

（此类约定

举例如：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后

日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项

元以内不予计取，元以上单项的变更于竣工决算时调整。）

十一、审查关于竣工验收和结算的约定

重点注意：验收过程、工程交付、资料交付、竣工结算等方面的约定；关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。

提示注意“视为条款“的约定：作为发包方，可约定“承包方不按时与发包方共同结算的，已发包方审定的结算金额为准；作为承包方可约定“结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料”。

十二、农民工工资问题的约定

实践中曾发生此类纠纷：公司将工程施工任务承包给某施工单位进行，由于施工单位拖欠农民工工资，导致农民工向建设单位讨薪或向建设行政部门上访，很多地方政府要求建设单位承担垫付责任。

为解决此问题，可在施工合同中增加关于对方不按时发放农民工工资导致农民工到公司或有关部门上访给公司造成影响及算是的违约责任承担问题的约定，以约束对方合法用工并及时支付农民工工资。也可要求施工方提供银行出具的支付农民工工资的保函。

十三、违约责任

通用条款中的违约责任约定比较泛泛。

详细的约定可参照如下条款：

1、对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；

2、对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

3、对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

4、对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。（留置权）

5、对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。

6、对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。7、于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

8、关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。

9、对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。（如：“承包方应在规定时限内通过修理、重作等补救措施使工程质量合格，并应支付工程总价款

%的违约金，如超过规定改正期限工程质量仍未验收合格的，发包方有权单方解除本合同，并要求承包方赔偿相应的损失。承包方违约除应按照上述约定支付违约金外，当约定的违约金不足以弥补发包方所受到的损失时，还应赔偿发包方损失”。）

十四、安全责任

1、通用条款中有约定“承包方承担施工生产过程中发生的安全责任”。

实践中，常有受害人将建设单位一并作为共同被告起诉，导致建设单位花费大量人力物力处理纠纷。

为有效约束承包方严格履行安全施工责任，避免发包方因安全事故等原因而使受害人通过投诉、起诉、信访等方式向发包人主张权利，承包方应承担发包方因此支出的调查费、律师费等合理费用，并可约定每发生一起安全事故，发包方有权要求承包方支付合同总价款

%的违约金，可在工程款中直接扣除。”

2、实践中，建筑工地发生人身伤亡事故后，有些地方行政管理部门或受害人要求公司作为业主单位承担连带责任。对于该问题，分析如下：

一般情况下，建设单位对承包方在施工过程中造成他人损害是不应承担责任的，更无法律依据承担连带赔偿责任。（《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”）

关于连带赔偿责任，根据《民法通则》第130条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条，承担连带赔偿责任的依据是建设单位与加害行为人构成共同侵权，如没有共同侵权，无须因是业主单位即承担连带赔偿责任。

特殊情况下，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此种情况下，如果建设单位发出错误甚至违法违规的只是，或选择没有资质的施工企业承包建设工程的，则可能因此过错责任而承担相应的赔偿责任。

为减少此类争议，可采用的做法是：除要求承包方投保意外伤害保险外，同时要求承包方为职工、农民工投保工伤保险，一定程度上减少了建设单位的风险。

十五、保修责任条款

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应明确建设工程的质量保修项目内容及范围、质量保修期限、质量保修责任、质量保修金的支付方法等。此外，还需明确工程质量出现问题时对方的反应机制问题，反映时限问题，工程维修的费用承担问题等。

第五节

建设工程施工合同相关问题分析

选择以下几个问题探讨：

一、施工合同的签订与招投标的关系及效力

根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定，国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围，应该依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的实质内容。

例:在进行招投标前,施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价款进行了调整。

此例中的建设工程合同和补充协议的效力如何？

虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理论界中合同效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整，应认定为有效。

二、施工合同签订主体及其效力

目前，建设工程承包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢？

签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却时委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能时出地方。根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。

对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。但有些个体施工队没有资质，但他们可能会成为某一个有资质单位的项目部，成为该单位的一个分支机构，并接受该有资质企业的统一指挥、统一管理，利用公司的设备等，在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务，至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题，与合同效力没有关系。此种情形应认定为合同有效。

三、违法工程与建设工程施工合同的效力

某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？

一种意见认为，违反工程所签订的施工合同应属无效。理由：任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售指导竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为有可能被认定违法，所建建筑物则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的物是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或标的应当合法，否则便无效。

另一种意见认为，施工合同是发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、义务的合同，其标的物是经过有关政法部门批准的准备建设的工程项目。一方面，施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法，因而不能作为认定合同无效的依据。另一方面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系，合同的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。现实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发，委托开发的名义进行，项目的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下，有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同，或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同然后再边施工边审批，更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才可能办理，而没有施工许可的情况下进行的施工同样是违法的。本人认为，上述情形都有可能导致工程违法，但不能仅因此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。存在上述情形时导致工程违法的，一方有过错的，应当根据其过错程度承担其相应的违约责任，并受到相应的行政处罚。

四、建设工程优先受偿权放弃的法律效力问题

为解决工程欠款问题，保障社会稳定，维护农民工的合法权益，合同法第286条确定了工程价款的优先受偿权的法律地位，2002年6月27日，又出台了最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，对建筑工程的承包人的优先受偿权的性质、效力等级及范围、行使条件及期限等作出了进一步的规定。为了保障资金安全，各大银行随即针对法律规定采取措施，即在对开发商贷款时要求承包人承诺放弃建设工程的优先受偿权。为取得贷款，在建设工程施工合同的补充协议中，开发商作为发包人就会设立要求承包人承诺放弃优先权的约定。对于采取该约定的做法，该约定有效吗？

从我国合同法的起草过程分析，合同法第286条规定的优先受偿权从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。而法定抵押权具有不同于一般抵押权的特点：首先，它是依法律规定而产生的，不需要当事人事先约定，因此通常不需要进行登记，符合法律规定的条件即成立；其次，它的受偿顺序及受偿范围也依法律规定，当事人不能自行变更。有人认为，我国的合同法主要是任意性规定，当事人可以通过约定来变更或放弃该法律赋予给当事人的权利，这恰恰是合同自由的最好体现。本人认为，法律作出的这条规定更多的是从保护承包人的利益，最终保障民工等承包人的雇员的生存利益考虑，而生存利益优先的原则应当是人权原则的最基本要求，对其的保护应当是最大限度的，应当大于其他权利，因此该权利不容许放弃，放弃也是无效的。从另一个角度分析，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从物权的角度看，约定的抵押权在经过登记后不会因一方承诺放弃抵押权就会使抵押不存在，至少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上的抵押权真正归于消灭，相比之下，承包人的优先受偿权属于法定抵押权，不需要进行登记即存在，那么其更不可能由于一方承诺放弃而归于消灭。综上所述，笔者认为在建设工程施工合同中承包人放弃对工程的优先受偿权是无效条款，得不到法律支持。

在司法实践中，为避免承包人放弃对工程的优先受偿权成为无效条款，有的约定附条件的放弃优先受偿权条款，即在发包人在已经支付给承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用后，承包人放弃对工程的优先受偿权。由此一来，这种条件下的放弃即可能已经符合立法原意，达到了立法目的，应当认定为有效。一方面，这个条款即使有这种设计依然是变更法律规定的法定抵押权，依然是无效条款。另一方面，即使有效，这个条款操作性不强，所附条件实际已涵盖了法律规定优先受偿建筑工程价款的全部内容，其所谓的放弃的条件中本身就已经确认了承包人的优先权，没有实际意义。

五、关于合同价款结算的约定

按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。实践中下列情形，其竣工结算文件的效力有待探讨：

在发包方和承包方的建设工程施工合同中，双方约定，承包方应按照合同约定标准计算工程价款，发包方应当在收到竣工结算文件后28天内答复，否则视为认可该结算文件。在该合同履行过程中，承包方未按双方约定标准计算工程价款，而是按照其他方法计算工程款，发包方收到该结算文件后，认为该文件不是按双方约定的标准计算，未予答复。为此，承包方以发包方在收到结算报告后在约定期限内未提出异议为由要求发包方按该结算报告付款。

对于此案，一种意见认为，结算报告中的结算依据不符合双方约定，即应当认定该结算报告不是双方约定的竣工结算文件，因此发包方没有义务对该文件进行回复，因此承包方以此要求付款没有法律依据；另一种意见认为，基于建设工程施工合同履行的特殊性，双方约定该条款的目的是要求发包人在合理期限内结束审价，履行合同约定的支付工程款的义务，平衡双方利益。在承包人提供的结算报告结算依据不符合双方约定的情况下，作为发包方更应该及时提出异议，否则应当视为发包方同意结算报告的标准和结果，放弃提出异议的权利。本人同意后一种意见。

结语：

以上问题与大家共同讨论交流，希望能够抛砖引玉，引发大家更多的思考、更深的分析，促进我公司法律团队的共同成长。谢谢。

仅供参考

第五篇：合同审查的方法(修订版)

第一章 合同审查的基本分类

一、依据审查内容性质的不同，合同审查可分为形式审查与实质审查

形式审查，是指对合同审查内容中非法律问题部分的审查。主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查，目的是保证合同的规范性、严谨性。

实质审查，即狭义上的合同法律审查，主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的审查，是合同审查的核心内容，对于法律风险的控制、合同目的的实现具有关键性作用。

形式审查与实质审查是合同审查的两个方面，两者相辅相成，缺一不可，审查中应该将两者结合起来，才能充分达到合同审查的目的。

二、合同内容依构成条款性质的不同，大致可分为法律条款、商务条款及技术条款三类内容。

1、法律条款：是为了保障合同顺利履行、严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款。包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。

2、商务条款：是对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款，包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。

3、技术条款：是对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以约定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。

第二章 形式审查

第一节 形式审查概述

一、形式审查的概念及目的

形式审查，主要是指依据公司的管理制度及流程规定，对合同前置审批流程、合同资料、文本表述、逻辑结构等内容的审查，该项审查一般不涉及具体的法律实体问题。

形式审查是合同管理的基础性工作，其目的是利用规范的管理手段事前防范合同风险。

二、形式审查的内容

结合审查工作的实际，可以考虑将如下几方面的内容纳入形式审查的范畴：

第一，前置审批流程审查

主要审查合同项目的开展是否履行了签约前的相关手续，具备了合同签订的基本依据。一般审查两方面的内容：一方面审查项目的开展是否通过了公司的立项审批，有特殊要求的项目还需要审查是否按规定履行了相关手续，如前期调研、可行性研究等；另一方面审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、供应商评审、商务谈判等相关手续。

第二，报审资料完整性、一致性审查

主要审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有缺漏，资料内容是否与合同相符等。经办部门应及时将合同书、合同附件、合同审批表、呈报表、谈判记录等文件，合同对方当事人的营业执照复印件、法定代表人证明书、授权委托书等资料一并作为报审资料送审。

第三，合同文本的形式审查

主要审查文字的准确性、表述的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。

第二节 形式审查的要点

合同形式审查的要点依据内容分类列举如下：

一、前置审批流程审查要点

要点1：审查合同审批表的填写是否规范准确？

常见问题：合同审批表的基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。要点2：审查合同的形式选择是否合规？

常见问题：没有按照要求使用公司已经制定的标准合同范本或充分利用之前已修改定稿的同类或近似合同文本。

要点3：审查合同项目是否具备签约的依据，即是否通过公司立项审批或具备上级公司文件？

常见问题：缺乏立项审批或其他依据；合同内容超出所依据文件的内容范围。

要点4：审查供应商的选择方式是否符合公司的管理规定？

常见问题：供应商的选择方式不符合规定。应当招投标的项目，没有进行招投标；应当竞争性谈判的项目，采用了独家谈判等。

要点5：审查合同选择的审批流程是否正确？

常见问题：对于实行合同分级管理的公司，下属公司没有按照规定申请公司本部审批。要点6：审查授权委托手续是否完备？

常见问题：合同签约主体非法定代表人时，缺乏合法有效的授权委托手续。对于无权代理、越权大力、无权处分的主体签订的合同，可能导致合同被变更、被撤消或无效的法律后果，因此，涉及授权代为签订合同的应当对委托授权书的授权范围、授权期限、授权双方进行审查、核实并将其作为主合同必备附件。

二、报审资料完整性、符合性审查要点

要点1：审查报审资料的种类是否完整齐全？

常见问题：资料不完整，如缺少合同附件、立项审批文件、供应商评审结果文件、谈判记录、对方的资质证明、授权委托证明等。

要点2：审查合同背景资料的内容是否与合同内容相符？

常见问题：立项审批文件的内容与合同内容不一致，如合同的标的种类、数量与审批文件有偏差，中标供应商与合同对方主体不一致等。

要点3：审查报审资料形式是否完整？

常见问题：没有按要求提供资料的原件；提供复印件的资料，没有按要求盖章，如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章，授权性文件应提供盖章的原件等。

三、合同文本形式审查要点

要点1：审查合同文本结构是否完备？

常见问题：合同的开头、正文及结尾三部分不完整。要点2：审查合同当事人的基本信息是否正确？

常见问题：当事人名称与营业执照上的名称不一致，当事人的银行账号、联系地址、联系电话等重要信息缺漏，当事人法定代表人、地址等信息与营业执照登记信息不一致等。

要点3：审查合同当事人在文本中的称谓是否前后不一致？

常见问题：称谓不一致，如买卖合同中，同时存在“买方、卖方”与“甲方、乙方”两种称谓，且没有指代关系。

要点4：审查合同金额是否准确一致？ 常见问题：金额只有小写没有大写、金额大小写不一致、数字计算错误、数量级错误、单位错误、分期付款总额与合同总金额不一致、合同金额前后不一致等。

要点5：审查合同期限的表述是否准确且前后一致？

常见问题：如合同上文表述为“期限一年”，下文表述却为“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾

要点6：审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确？

常见问题：合同中存在前后逻辑混乱、表述矛盾、词义含糊不清、约定不明确等情况。如合同中出现类似“......相关事项由双方另行商定”的表述，该表述缺乏实质性的内容，等于没有约定。

要点7：审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确？

常见问题：在合同拟定过程中增加或删除一些条款，没有修改相应的条款编号，而合同中往往出现“参照本合同第XX条”或“若出现本合同第XX条约定的情形”等具有指代内容的条款，条款序号出错，随之导致指代错误，产生混乱。

要点8：审查格式是否规范、整齐、美观？

常见问题：层级条款的序号不符合使用规范、字体大小不

一、页码不连续、段落缩进及行高不统一等。

要点9：审查数字区间的表述是否明确？

常见问题：数字区间存在重叠或缺漏导致约定不明，如区间的临界值重叠或遗漏，全用“≤、≥”，或全用“<、>”等。再如设置四个分档并支付不同比例的合同款时，四个分档约定为70分以下，70—80分，80—90分，90分以上。上列各分档之间存在重叠，且以上、以下未标明是否含本数，如恰巧考核得分为重叠的分数时，则可以按不同比例付款，极易导致争议。

要点10：参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致？

常见问题：合同信息前后矛盾、逻辑错误、格式混乱等情形。如直接对模板的条款进行删改，常存在增删之后未响应调整条款序号的情况；未依合同文本增删附件，存在附件指向与附件内容表述不一致的问题；变更合同的条款序号，存在原有引用条款与调整后的条款内容不一致的问题，如原来引用第23条作为付款条件，序号调整后，第23条并非付款条件的规定。

要点11：对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整？

常见问题：部分空白项填写不清楚或没有填写内容，也没有划线标示删除。不填写或填 写不清，容易造成合同相关内容不明确、权利义务不细致、违约责任难以追究等一系列问题。

要点12：审查合同是否列明了附件清单且与实际送审附件内容一致？

常见问题：合同设有附件，但没有清楚、完整地列明所有附件，或附件清单与实际送审的附件不一致，或者附件的序号与合同正文中的引用序号不一致。

要点13：审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章？

常见问题：签字、盖章不全；合同要求签字并盖章的，缺少其中之一。要点14：审查签字人是否法定代表人或其授权代表人？ 常见问题：签字非法定代表人或授权代表人。

要点15：审查对方单位的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致？ 常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认（应要求其加盖法人章）等。要点16：审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致？ 常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认（应要求其摁指印）等。要点17：审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确？

常见问题：印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致、所盖章非公章或合同专用章为部门章等不能对外签约使用的印章的。

要点18：审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致？ 常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认（应要求其摁指印）。要点19：签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致？

常见问题：文本及附件中需要盖章的地方不只一处时，出现签章缺漏的情况，如保密协议等附件没有签章；合同的签订日期没有填写，或虽填写但与正文中约定的日期前后不一致。

要点20：审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章？ 常见问题：没有按规定页签或加盖骑缝章。

第三章 实质审查

第一节 实质审查概述

一、实质审查的概念及目的

实质审查，即狭义上的合同法律审查，是指依据法律法规的规定，对合同内容的合法性、合规性、完备性、明确性、严谨性等方面的审查。该项审查是合同审查工作的核心内容，它对合同风险的控制、合同目的的实现具有至关重要的作用。实质审查的根本目的是保证合同内容合规、明确有效，有利于合同风险的事前控制。

二、实质审查的主要内容

一般来讲，实质审查主要包括如下三个方面的内容：合同主体审查、合同内容（具休条款）审查、合同订立程序审查。

（一）合同主体审查

合同主体审查的主要目的是保证合同主体签约资格的合法性。

1、主体资格合法性审查

合同主体是指依据合同享有权利承担义务的人，又称合同当事人。享有权利的人称权利人或债权人，负有义务的人称为义务人或债务人。

依法律规定，具备合同主体资格的自然人包括：完全民事行为能力人，限制民事行为能力人（可签订与其年龄、智力、健康状况相适应的合同），以及既非法人又非其他组织、主体资格类似自然人的个体工商户和农村承包经营户等。

法人的主体资格审查，主要是看其是否依法设立并领取企业法人营业执照并在核准登记的经营范围内签订合同。对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的行政许可和资质，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的行政许可证、相应等级的资质证书，有可能导致合同无效。

外国法人依其所在国的法律，具有权利能力和行为能力的，则其能够作为独立的合同主体签署合同。外国法人设在中国的代表处，依据中国法律规定，其不能独立开展经营性活动，只能签署非经营性质的合同。

2、经营资格合法性及有效性审查（1）合同主体经营资格的合法性审查

审查合同的主体，还要审查其经营范围、经营资格。对于一般的合同主体，可以通过审核其营业执照上的经营范围来判断。对于超范围经营的，在实际中，为了避免不必要的争议和麻烦，建议最好与具备经营资质的主体签订合同。对于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务，在审查合同主体资格合法性时，除了审查营业执照之外，还须审查是否具备了相应的行政许可证、特殊资质证书。（2）合同主体经营资格的有效性审查

营业执照、许可证、资质证书的经营（有效）期限和年检问题也是审查的重点，只有在经营（有效）期限内且通过年检才具备有效经营的资格。实践中，为了保证交易安全，应尽量避免与未经过年检或超过经营期限的主体交易。

3、非企业法人主体资格审查（1）机关法人

机关法人是指从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。与机关法人签订合同，需要审查对方是否提供了合法有效的《组织机构代码证》。

（2）事业单位法人

事业单位法人是指依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织，比如学校、医院、科学院、文艺团体等。与事业单位法人签订合同，需要审查对方是否提供了合法有效的《事业单位法人证人》

（3）社会团体法人

社会团体法人是指人民群众依照法定程序自愿组织起来进行非生产性经营活动的一种社会组织，如工会，、妇联、学联、各种学会及研究团体。与社会团体法人签订合同，需要审查对方是否提交了合法有效的《社会团体法人登记证书》。另，还需注意，根据《社会团体登记管理条例》第4条第2款的规定，社会团体不得从事营利性经营活动，因为如果公司与其签订委托咨询服务、技术服务等有偿合同，属于营利性质的，那么这些合同的效力可能存在缺陷。

（二）合同内容（具体条款）审查

合同条款是当事人合意的产物，合同内容的表现形式，是确定合同当事人权利义务的根据。当事人通过文字将订立合同的合意条理化、体系化、固定化，是合同当事人权利义务确定的依据。合同条款可分为必要条款和一般条款。

合同内容（具体条款）审查的主要目的是保证条款的完备性、明确性、严谨性。法律人员应当按照合同的性质，依据相应的法律、法规对合同条款进行认真审查，确认合同主要条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行，避免因合同条款不全或条款过于简单、抽象、原则，导致合同无效，或虽然不会导致合同无效，但将影响合同的履行，造成合同纠纷。尤其是注意合同中权利义务是否明确，以避免因权利义务约定不明而丧失权益或导致损失。

依据《合同法》总则的规定，合同一般应具备的条款内容如下： 1）双方当事人的名称（姓名）住所 2）标的

标的是合同必须有明确约定的条款，它是任何合同成立的必备要件。若为动产，则应明确名称、规格、型号、性能及相关参数等； 若为不动产，应注明名称和坐落地点（权属证明、有无权利负担等）；

若为行为，诸如服务、劳务、施工、咨询等，则应明确行为的名称、性质、范围及履行方式等；

若为知识产权，则应明确性质、名称、权利状况、性能用途及有形载体等。3）数量

应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确。4）质量

对于国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种可适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

5）价款或者报酬

该条款一般应明确支付货币的币种（人民币或外币），合同金额是否含税，金额是结算金额还是估算金额，支付方式是现金、汇款、转帐、支票等方式中的哪一种，付款的条件、时间等。对该条款而言，可以从商业角度和法律角度两方面进行审查：从商业角度而言，审查支付的价款与合同标的的比例是否适当、是否存在财务风险等‘从法律角度而言，审查是否明确约定价款的数额、单位以及支付条件、方式、时间、对象是否清楚明确等。此外，按照公司财务流程，该条款还应也别明确：价款或报酬支付前对方应当先行以合法有效的等额发票为依据

6）履行期限、地点和方式

应注意审查履行期限、地点、方式的约定是否清楚明确，是否有利于维护企业的交易安全、便于企业行使权利。

7）违约责任

审查该条款时，应注意承担违约责任的条件、时间、方式是否明确、有利。对于对方提供合同的文本，还应注意审查违约责任条款的规定有无不公平或加重我方责任情形。

8）争议解决方法

审查该条款是，应注意仲裁条款的有效性及诉讼法院的管辖问题，应尽量选择对我方有利的方式。

缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款；保密条款；商标使用方式及范围。

（三）合同订立程序审查

合同订立程序审查的主要目的是保证订立程序的合法性（略）

第二节 实质审查的要点

一、合法合规性审查要点

要点1：审查合同主体是否合法？

常见问题：合同主体不具有签约、履行合同的权利能力和行为能力。如①主体为非法人，且不属于具有签约资格的其他组织，常见的有不具备营业执照的法人分支机构、法人的下设机构等；②主体为不具备相应民事行为能力的自然人，如未成年人或精神病人；③营业执照已经过期或没有通过年检；④合同内容超出了营业执照注明的经营范围；⑤属于特许经营或限制经营的项目以及特殊行业的主体，缺乏相应的行政许可证明及行为资质的；对于涉及从业人员专业资格的交易，应具体审核是否具备相应的专业资格。

要点2：审查合同名称是否正确？

常见问题：合同名称词不达意，不能反映真正的合同法律关系，或无名合同使用有名合同的名称等。如把代销写成买卖、把租赁写成承包、把借款写成投资、把雇佣写成承揽等

要点3：审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内容是否过期？ 常见问题：范本中存在已经淘汰的标准规范或引用已经失效的法律法规。如在工程建设及采购合同中，使用的标准或规范内容陈旧，但合同经办人员在起草合同时，不加修正，导致合同技术或商务标准指向不明导致验收不合格。再如，以已经废止的法律法规作为签约依据。某些合同常出现诸如“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”等表述，显然不合法。

要点4：审查合同的内容是否合法？

常见问题：合同内容不符合法律、行政法规的强制性规定，存在《合同法》第52条规定的五种导致合同无效的情形：①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；③以合法形式掩盖非法目的的；④损害社会公共利益的；⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。

要点5：审查合同的内容是否显示公平？

常见问题：我方处于强势单位的合同，存在加重对方责任的规定；对方处于强势地位的合同，加重我方责任的规定。

要点6：审查格式条款的规定是否符合法律的规定？ 常见问题：存在违反《合同法》第39条、第40条的情形。要点7：审查合同中的免责条款是否合法？

常见问题：存在《合同法》第53条规定的无效免责条款的情形：①造成对方人身损害的；②因故意或重大过失造成对方财产损失的。

要点8：审查法律使用的选择是否符合国家的强制性规定？ 常见问题：涉外合同中，没有按规定选择适用中国法律

要点9：审查合同中对管辖权的选择是否符合专属、级别管辖规定及仲裁条款效力？

常见问题：当事人对管辖法院的选择违背了专属管辖、级别管辖的规定。如①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；②知识产权纠纷合同，约定争议由没有管辖权的基层法院管辖；③约定的仲裁机构名称错误；④同时约定仲裁和法院管辖；⑤同时约定了两个以上仲裁机构。

要点10：审查合同的内容是否合规？

常见问题：合同的内容不符合上级公司或本公司的规章制度规定等 要点11：审查补充协议的内容是否符合公司立项审批规定？

常见问题：补充协议的内容超出了原合同立项审批的范围，且没有提供新的审批文件。要点12：如果补充协议延长了原合同有效期，审查是否符合有关合同续签的规定？ 常见问题：签订补充协议延长了原合同有效期，规避公司合同续签审批规定

要点13：如果补充协议增加了项目的费用支出，审查是否符合公司的预算管理规定？ 常见问题：补充协议大大增加了项目的费用支出，违反公司的预算管理规定。

二、条款完备性、明确性、严谨性审查要点

要点1：审查合同条款是否完备？

常见问题：缺少合同法要求的基本条款；缺少依合同特点须具备的条款，如知识产权条款、保密条款等。

要点2：审查合同条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题？

常见问题：合同条款没有从实际出发，充分考虑履行过程中可能发生的各种情况，并事先在合同中做出规定，从而导致处置条款未对某些可能发生的情况进行约定，并因此而造成权利义务的不明确。如广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题做出明确约定。

要点3：审查合同条款是否明确、具体、可识别？

常见问题：条款约定不具体，表述没有实际意义或不具可操作性，尤其以合同争议解决及违约责任承担条款的约定不明问题比较突出，如”合同约定按照合同法解决争议”、“按合同法有关条款承担违约责任”、“由违约者承担违约责任”等。此外，验收、维修等条款也可 能存在同样的问题。

要点4：审查交易程序是否明确且约定有时限、责任方？

常见问题：交货或验收条款没有明确缴获或验收的时间、地点及交货方式。要点5：审查条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷？

常见问题：约定一方享有的某项权利，但没有相应约定另一方应履行的义务，导致权利无法实现等。

要点6：审查是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确？

常见问题：如服务质量考核条款规定了“60<得分<70，70<得分<80”等区间对应的结算标准，但对处于临界值的“60、70、80”等分值的结算没有约定。

要点7：审查权利义务及违约条款是否明确可操作？

常见问题：①约定一方严重违约则对方可解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约，致使该条款的实用性不强。②约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。③约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。④未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。

要点8：审查合同用语是否清楚、完整、准确无误，是否会产生歧义？

常见问题：法律用语不准确，如“定金”错写为“订金”；其他用语不准确，如使用“巨大的”，“优良的”等不严谨的词汇。

要点9：审查附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致？

常见问题：附件、补充协议的内容与主合同的主要内容存在出入，且没有明确冲突情况下的效力优先顺序。为最大限度避免歧义，建议最好在补充协议中增加一条“除本补充协议明确约定外，其他内容仍按原合同执行”等类似表述。

要点10：审查合同是否明确正文与附件、补充协议内容冲突的解释顺序？

常见问题：带附件的合同，没有明确正文与附件、补充协议的约定发生冲突时的解释顺序。

要点11：审查合同的争议解决方式是否切实可行？ 常见问题：管辖法院选择错误，仲裁条款无效等。要点12：审查合同是否含有不具可操作性的条款？

常见问题：如考核条款约定的考核周期过短、考核频率过高，而实际上不可能做到。要点13：审查是否对合同中的知识产权或商业秘密等采取了相应的保密或限制措施？ 常见问题：对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围；需要采取保密措施的合同，缺乏相应的保密条款或保密协议等。

要点14：审查合同标的、数量、质量等基本条款是否明确

常见问题：标的条款缺少名标、规格、型号、性能等信息。如“采购联想电脑十台”缺少相关的型号信息等。标的数量的计量单位、计量方法、数目等缺漏，产品质量标准不明确，质量检验的有关规定及质量保证期间的规定不明确等；付款支付的币种、条件、方式、对象不明确，没有明确凭发票付款的要求等。

要点15：不可抗力条款约定是否符合法律规定及利于合同目的实现？ 常见问题：约定的不可抗力过多，不利于目的实现。

要点17：第三人提供保证的条款，保证人主体资格是否合法？

常见问题：保证人不具有民事行为能力；保证人不具有代为清偿能力；保证人不符合法律关于保证人的禁止性规定的。

要点18：合同条款是否存在可变更、可撤销的情况？ 常见问题：因合同可变更、可撤销导致合同目的不能实现。

三、程序合法性审查要点

要点1：需要依法办理批准、登记手续的，审查合同是否就向有关机关批准或登记或备案做出明确的约定？

常见问题：没有就批准、登记问题作出明确约定。如户外广告需要办理登记，但在广告发布合同中就没有就登记问题做出明确的约定。

要点2：公证生效的合同，审查是否实际到公证机关办理公证？ 常见问题：涉外合同约定公证生效的，但没有实际办理公证等

要点3：审查合同所附条件或期限的必要性、合理性和合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等？

常见问题：所附的生效条件、期限不合法。

要点4：约定第三人为保证人的，审查是否有保证人的签字或盖章以及签章是否有效 常见问题：保证人的签章缺漏或无效，保证期间的约定。

要点5：采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，审查是否办理了登记手续？

常见问题：没有办理相应的抵押登记手续。

要点6：采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行 了质物交付或质押登记的约定？

常见问题：质物没有实际交付或办理登记。

第四章

常见问题分析及处理

第一节 合同生效日期缺漏及与有效期相矛盾的问题

主要表现为合同生效日期空缺，导致履行出现问题；倒签合同，出现合同尚未生效但已经履行完毕的矛盾。在合同中约定“合同经双方签字盖章之日起生效”是非常普遍的现象，但同时大量合同都是仅有签字和盖章，并没有填写相应的时间，这样就意味着合同生效日期难以确定，如果合同生效日期难以确定，那么一旦合同履行中产生纠纷，很多问题难以解决。

例如，合同约定的供货期是合同签订后15个工作日，但双方在签章时，都没有在合同中填写签订日期，将导致合同的供货日期不明确，影响合同的履行。

合同期限并非必备条款之一，合同在权利义务履行完毕后一般将自然终止，所以一次性的业务合同（如普通的技术开发、采购、广告合同）一般不约定合同期限。这类合同强加期限可能因验收时间难以确定导致合同有效期满但质保或其它义务尚未完成。倒签合同出于合规管理、防止腐败等方面考虑应当严格禁止。另外，没填写签字日期的合同也是不符合审计要求的。

处理方式：

1、明确在合同条款中列明合同生效日期；

2、在己方签字盖章时注意填写日期。

第二节 合同用语不准确的问题

首先，应注意审查法律用语的准确性。在审核合同时，发现一些常见的法律用语错误，像“定金”与“订金”不分、“权利”与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外，还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实，上述每个法律用语都是有其特别含义的，随意滥用可能会闹笑话，甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。

其次，还应注意审查合同其他用语的准确性，避免使用不可量化或模棱两可的词语。合同的用词不能使用诸如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”等形容词；应避免使用模棱两可的词语，如“大约”、“相当”；涉及简称时必须有解释。此外，对容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，对标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值千金，在合同文书中的表现尤为典型。合同用语不确切，不但使合同缺乏可操作性，而且还可能导致纠纷的产生。

第三节 违约责任

一、违约责任承担方式的选择适用问题

尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。

根据现行《合同法》的规定，违约责任的承担形式主要有五种：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任和定金责任。

目前公司常用合同中的违约责任条款，通常考虑到违约金责任方式简单明确、可操作性强，故一般约定支付违约金作为违约责任的承担方式，此外，辅以赔偿损失，而较少依据合同的目的对违约责任承担方式加以细化、区分，易造成日后违约责任承担方面的问题

实际上，由于五种违约责任追究方式对违约方的制约力度和效果有所不同，为了维护公司利益，应根据合同的性质和目的选择不同的违约责任承担方式。尤其是当合同对公司具有特殊的商业价值或利益，且存在对方单方违约解除合同的可能时，建议在违约条款的设计上，采取多种违约责任承担方式，加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。合同中不宜直接约定对方违约达到一定程度时合同自行终止，而应在约定违约方承担支付违约金、赔偿损失的违约责任以外，同时明确约定守约方还有权要求违约方继续履行合同。增加这种违约救济方式更有助于实现守约方的缔约目的。

从违约责任承担方式选择上来看，为了保护利益不受损失，公司可以就合同具体情况约定多种责任形式，同时还应注意五种方式之间选择适用的问题。如继续履行的责任形式，可以与支付违约金、赔偿损失责任并用，即要求违约方承担继续履行的责任，并不妨碍同时主张违约金、赔偿损失。

此外，从追究违约责任的难易程度上来看，违约金，定金责任两种方式简单明确，可操作性强，且方便举证。但违约金约定过高可能导致对方起诉要求法院予以减少。而赔偿损失，如果未事先具体约定损失的计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。继续履行，尽管是实现签约目的的首要救济手段，但在合作关系破裂。丧失互信的情况下，除非合同对于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取补救措施，操作简单，在某些合同中是首选的违约救济手段。

最后，审查违约责任条款，还应注意审查责任数额的确定方式是否具体明确。在合同中最好明确约定数额，也可以通过约定数额的计算方式确定，如以合同总额的一定比例计算违约金或按中国人民银行同期贷款利息或其计收逾期贷款罚息等标准计算每日的违约金。但是该等约定不得违反法律法规的强制性规定，例如，在约定定金时，定金数额不能超过合同标的总额的20%。同时对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。

二、违约金约定过高的判断问题

违约金一般可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。无论是前者还是后者都是对因违约行为所产生损失的预先估算，因此约定的数额与实际损失可能有出入，只要不低于或过分高于实际损失，这种约定应当给予保护。反之，如果约定的违约金数额低于或过分高于实际损失，反而导致不公平的结果。为此，《合同法》第114条第2款规定了当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构可予以增加或适当减少。

最高人民法院在《合同法解释二》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

第四节 合同其他条款

一、合同付款条款的审查问题

对付款条款的审核原则应坚持：把价款的支付与合同履行过程中对方合同义务的履行及防控对方违约风险结合起来；把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。

付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。

付款方式条款看似简单的商务条款，但却是对合同对方履约的有效牵制，是我方权利实现的重要保障，因此，应对付款的比例及时间进行恰当的设计，选择在权利义务的关键点进行付款，切实控制合同风险。

付款条款存在的主要问题有：

1）不应一次性付款的合同选择了一次性付款；

2）分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高； 3）付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合。不同的合同应采用不同的付款方式，常见的有如下两种：

一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同，如礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等，可约定到货验收合格后一次性付款，但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。

分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初验终验等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。

审查付款条款时，可根据具体合同中对方应履行的主要合同义务，最终确定若干个付款时间点，例如：

A.合同生效时间；

B.合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）

C.交付时间

D.验收合格时间

E.质量保证期届满时间

注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。

合同付款方式的选择问题，还与具体合同的性质、对方的资质、商业信用及履约能力等相关，实践中应在坚持原则的基础上，因“人”而异、因事而异，适当约定付款条款，真正发挥付款条款的保障作用。

二、不可抗力条款的约定问题

不可抗力是对损害后果法定的免责事由。《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定，不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。

除了法定的不可抗力事项之外，关于不可抗力条款的约定，实践中，还应根据合同的特点，将法律无规定但具有不可抗力性质的事项约定为不可抗力，以减轻相应的责任。从公司利益出发，目前各项合同类别中，一般均应设置不可抗力条款，尤其是对于施工类合同、采购和租赁类合同等合同类型而言。

对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同中的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行的，则对于不可抗力条款，可以在合同中作较为原则性的规定，同时对于列举的不可抗力事件则可以尽可能地少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。

但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，即采取穷尽式、列举式的方式，尽最大可能将对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便在发生这些情况时，可以较为轻易地援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。

同时，合同中还应对援引不可抗力条款的程序加以考虑。如公司合同义务相对较轻的，则可以规定较为严格的援引不可抗力条款的程序和要求，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。而如果公司合同义务较重的，则可以规定较为宽松的程序和要求，借以减轻公司程序方面的义务。

此外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不抗抗力。

三、知识产权条款的约定

（1）应根据合同性质及具体情况对知识产权条款加以约定：

①应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。②视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。

③无须设置知识产权条款的合同：租赁合同。

（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式：

①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露； ②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；

③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；

④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。

第五章

合同相关实务

一、合同管理员在签章之前，应就纸质合同进行如下审查：

1、审查对方代表的签字：若为法定代表人签字，则需要提供《法定代表人身份证明书》并核对与营业执照上法定代表人是否一致；非法定代表人签字，则需要提供相应的《授权委托书》、代理人身份证明等。

2、审查对方的盖章：盖章是否为对方的公章或合同专用章，加盖的印章字迹是否清晰可辨，印章上的名称是否与营业执照上的名称一致。

3、对已经审批完毕的原合同修改内容，如直接在原有合同文本上进行修改变更时，应注意在改动地方由双方盖章或签字确认。

二、公章与合同专用章在合同签订中的使用问题

法律上，公章与合同专用章在合同签署的效力方面没有差异，之所以在公章之外，还另行刻制合同专用章，主要原因如下：

首先是因为公章与合同专用章在使用与管理上存在区别

第一，用途范围及效力不同。合同专用章专用于合同的签订，其效力仅限于合同签订。公章则具有代表公司的功能，其效力可及于公司的一切事务，如文件、通知及证明等，具有行政管理作用。

第二，管理部门不同。合同专用章的管理部门一般为法律部门，公章的管理部门一般为公司的综合管理部门

其次，是因为合同工作具有常规性、专业性，使用合同专用章可以实现合同的专项管理，更好地控制合同风险。

三、法定代表人或授权代表人私人印章能够代替签字的问题

目前合同的生效条款一般约定为“本合同自双方签字盖章之日起生效”。即合同的生效，既要求盖章同时还要求合同主体对应的法定代表人或授权代表人在合同上签字。但在实际中，由于签字的局限性，衍生出一种用法定代表人或授权代表人的私人印章代替本人签字的做法，这种做法目前还没有明确的法律依据

一般而言，由于此类私人印章没有行政备案，发生争议时。难以确定其真实性，因为，在审查合同对方的签字时，建议对方代表人最好亲笔签字，尽量避免加盖私人印章。

四、正确适用不安抗辩权 正确行使不安抗辩权，以最大限度的降低合同履行中的风险：

（一）什么是不安抗辩权

是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

通俗讲，不安抗辩权就是合同一方在履行合同中，发现对方在自己履行合同后，难以或不能履行合同时，向对方提出中止合同的权利。说白了，就是感到险情马上叫“停”。

（二）《合同法》 第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形，作了如下规定： 1)对方的经营状况严重恶化；

2)对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为； 3)对方丧失商业信誉；

4)对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（三）对不安抗辩权的行使《合同法》第六十九条有明确规定：即当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当 及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢 复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，买卖合同履行中，双方约订货到付款，如供方在发货时，发现需方企业严重亏损，很多家的货款都没有给上，在拿到相关证据后，就可以提出中止合同。尽管合同签了，也可先不发货，待对方提供担保后，再发货，从而减少风险。

五、分公司以自己作为签约和履约主体

分公司是与本公司相对的概念，是指从业务上、组织上接受本公司管辖的公司。分公司在法律上不具有独立的财产、独立的意思机关、独立的名称，不能独立承担责任，所以不具有法人资格。分公司不是独立的公司，不具有公司的组织形式，也无须按公司设立的要件去设立。分公司没有自己的股东会、董事会、监事会，也没有自己的法定代表人，只有本公司任命的经理作为分公司的负责人。但分公司作为一种相对独立的公司经营机构，仍具有经营的能力和资格。为此，分公司需要向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。领取营业执照的分公司可以以自己的名义独立订立合同，也可以以自己的名义独立参加诉讼。虽然分公司不是民事主体，但却可以成为签约的主体和诉讼主体，分公司完全可以以自己的名义签约并以自己的名义起诉和应诉。只是分公司不能独立承担财产责任，对分公司的债务，在其资不抵债或无力清偿时，应由其本公司承担。分公司与子公司的区别表现为：

其一，主体资格不同。子公司具有独立的主体资格，享有独立的法人地位；而分公司则不具有独立的主体资格，仅仅是本公司的分支机构，不具有法人资格。

其二，称谓不同。分公司不具有独立的名称，必须冠以某某分公司以提醒当事人；而子公司有自己独立的名称。

其三，意志关系不同。子公司作为独立的法人，在法律上其意志是独立的，母公司对子公司的经营管理活动不能进行直接的命令指挥；而分公司作为本公司的分支机构，其业务的执行、资金的调动完全受制于本公司，与恩公司之间是一种管理与被管理的关系。

其四，财产关系不同。在财产关系结构上，子公司尽管有母公司的参与，但仍有属于自己的财产；而分公司的财产则全属于本公司，是本公司财产不可分割的组成部门。因为分公司不存在独立的法律财产，而子公司的财产则具有完全的独立性。

其五，财产责任不同。子公司作为独立的法律主体，自主经营、独立核算，其一切经营后果包括财产责任均完全由自己承受，而分公司作为非独立主体，既没有自己独立的财产，也没有自己独立的意志，因此，其经营后果应当归属本公司，由此而产生的财产责任亦由本公司承担。