兼评我国《合同法》第73条

第一篇：兼评我国《合同法》第73条

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兼评我国《合同法》第73条

债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预，但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。

债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增强自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。

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债权人代位权制度发端于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限。”法国民法将代位权视为诉权，受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”受日本民法的影响，我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定权利行使的效果，因而该制度有待于进一步研究，并通过立法进行完善。

一、债权人代位权的构成要件

债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和“债

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务人活动的自由”两种价值，不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役，应该严格限定债权人代位权的构成条件。

1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。

债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必以债权合法有效的存在为前提。所以，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，以及该债权债务关系有效与否。

2、债务人对第三人须享有权利

债务人对第三人所享有的权利，是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利，如果债务人对于他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。

可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利，不得成为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同(赠与)的承诺能力或者有利商业

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机会的利用等;权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的，如债务人对其所有的财产(如房屋、土地等)怠于使用、收益(房屋的出租、土地的耕作等)，债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人权利的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。

按我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权，这使得债权人代位权的适用范围过于狭小，按《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利，也很广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的，并且不仅限于私权的代位，对于一些公权利也可以代位行使，内容非常广泛。结合我国民法的权利类型，经过整理我们认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：

(1)债权。合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。

(2)物权及物上请求权。如所有物还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等;

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(3)形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;

(4)债权人代位权和撤销权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。

(5)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利，以下四项权利为专属于债务人本身的权利，不得由债权人代位行使：

(1)非财产性权利。主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到

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侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。

(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

(4)不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。

此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

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第二篇：《房地产法兼合同法》试题答案[最终版]

《房地产法兼合同法》试题

一、单项选择题

1、拆迁补偿的对象是指被拆迁人，主要是指（B）

A．房屋使用人

B．房屋所用人

C．房屋代管人

D．国家授权的国有房屋管理人

2、我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，教育、科技用地的最高年限为（C）

A．70年

B．40年

C．50年

D．80年

3、关于土地出让的招标事宜，下列说法正确的是（A）

A．招标人向社会发出的招标公告是邀约邀请

B．招标人不得要求投标人交纳投标保证金

C．决标后，招标委员会向中标者发出中标通知书

D．招标方式的中标者一定是出价最高者

4、下列不属于土地使用权抵押实现方式的有（C）

A．拍卖

B．折价

C．没收

D．变卖

5、土地开发是指通过“三通一平”或者“七通一平”，将生地变为熟地。下列属于“三通一平”的有（D）

A．通水、通电、通热力、平整土地

B．通排水、通电、通热力、平整土地

C．通邮政、通电、通水、平整土地

D．通水、通电、通路、平整土地

6、下列不属于房地产开发企业违反资质等级规定的处罚措施的是（C）

A．注销资质等级证书

B．吊销资质等级证书

C．没收财产

D．罚款

7、某建设单位2013年1月1日领取了施工许可证，该建设单位应该在（C）前开工，否则应申请延期。

A．2013年2月1日

B．2013年3月1日

C．2013年4月1日

D．2013年5月1日

8、下列房地产可以转让的是（A）

A．属甲乙两人共有房地产，且经两人同意的B．甲乙权属争议起诉的C．依法收回土地使用权的D．甲的房屋但被司法机关查封

9、《合同法》214条规定，租赁期限不得超过（A），超过部分无效。

A．20年

B．40年

C．50年

D．10年

10、异议登记的主要效力是（B）

A．限制更正申请人的权利

B．限制现时登记权利人的处分权

C．限制利害关系人的权利

D．限制请求权人的权利

11、诉讼采用（），仲裁采用（C）

A．一审终局，一审终局

B．一审终局，二审终局

C．二审终局，一审终局

D．二审终局，二审终局

12、房地产纠纷按照涉及的客体不同，分为(D)

A．房地产民事纠纷和房地产行政纠纷

B．房地产物权纠纷和房地产债权纠纷

C．国内房地产纠纷和国外房地产纠纷

D．土地纠纷和房屋纠纷

13、A企业收到传真后向B发出传真，对单价进行了调整，这属于作出实质性变更的行为，因此原要约失效，该传真属于（D）

A．要约邀请

B．要约

C．承诺

D．新要约

14、甲乙两个企业在4月1日签订了100万元的买卖合同，合同4月1日成立，事后经查合同的标的是走私汽车，则该合同（B）

A．有效

B．无效

C．效力待定

D．不成立

15、代理是指经纪机构在受托权限内，以(C)名义与第三方进行交易，并由委托人直接承担相应法律责任的商业行为。

A．经纪人

B．受托人

C．委托人

D．代理人

16、《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(D)年，法律另有规定的除外。

A．3

B．4

C．5

D．2

二、多项选择题

1、下列“三改四建”内容中属于“三改”的有（BCD）

A.建立住房公积金制度

B.建立是社会化、专业化运行体制

C.建立按劳分配的货币工资分配方式

D.建立国家、单位、个人三者合理负担的住房建设投资体制

2、需要由国务院批准才可以征收的土地包括（ACD）

A.基本农田

B.基本农田以外的耕地超过45公顷

C.其他土地超过70公顷的D.基本农田以外的耕地超过35公顷

3、属于集体土地所有权的客体的有（BCD）

A.城市的土地

B.宅基地

C.自留地

D.自留山

4、可以由政府划拨的建设项目用地包括（AC）

A.军事用地

B.居住用地

C.城市基础设施用地

D.工业用地

5、下列关于房地产开发企业说法正确的有（ABD）

A.房地产专营企业按照资质分为五级

B.《暂定资质证书》有效期为1年

C.工商行政管理部门对符合法定条件的登记申请，应在收到申请之日起10天内予以登记

D.房地产开发企业也称开发商或建设单位

6、城市房地产开发规划管理集中体现在“一书两证”制度上，即（ABC）

A.《建设用地选址意见书》制度

B.《建设用地规划许可证》制度

C.《建设工程规划许可证》制度

D.《建筑工程施工许可证》制度

7、根据法律法规规定，可以不通过招标选择施工单位的项目包括()

A.涉及国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的B.属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的C.施工技术主要采用专有技术的D.普通住宅小区

8、甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的（AD）

A．甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入

B．一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利

C．若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权

D．如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意

9、社会保障住房包括（ABC）

A．廉租房

B．经济适用房

C．限价房

D．商品房

10、免征房产税的有（ABCD）

A．军队的自用房产

B．国家机关自用的房产

C．宗教寺庙、名胜古迹自用的房产

D．个人所有非经营性用的房产

11、“三资企业”包括（ABC）

A．中外合资经营企业

B．中外合作经营企业

C．外商独资企业

D．民营企业

12、房地产交易中，依照法律定，优先购买权有(AB)

A．承租人优先购买权

B．共有人优先购买权

C．业主直系亲属优先购买权

D．业主债权人优先购买权

13、《合同法》规定，有下列情形之一的，合同可申请变更或撤销（AD）

A．合同存在重大误解

B．以合法形式掩盖非法目的C．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

D．合同订立显失公平

14、在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销：（ABC）

A．要约人确定了承诺期限

B．要约人以其他形式明示要约不得撤销

C．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作

D．受要约人违约

15、合同的法定解除条件包括（ABCD）

A．因不可抗力致使不能实现合同目的B．在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务

C．当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

D．当事人一方延迟履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的三、名词解释

1、财产征收（课本33页）

2、土地所有权（课本61页）

3、买卖不破租赁原则（课本156页）

4、代位权：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的债权除外。

四、简答题

1、房地产法的渊源(课本11页:1-8)

2、简述房地产权利原始取得的方法（课本167页1-4）

3、简述“五险一金”的内容：

五险： ①养老保险②医疗保险③生育保险④工伤保险⑤失业保险

一金：住房公积金

4、简述《合同法》中要约失效的情形：

①拒绝要约的通知达到要约人；②要约人依法撤销要约；

③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

五、案例分析题(共10分)

2000年3月5日，甲公司与乙公司签订了一份房屋租赁合同，约定：甲公司将A广场的一栋大楼出租给乙公司，每月租金150万元，按月收租，租期二年，从2000年4月1日到2002年3月30日止。合同签订后，双方到房地产管理部门办理了登记备案手续。乙公司交付了押金和租金后，甲公司将楼房交付乙公司使用。此后，乙公司按期交租。2000年9月，甲公司因欠丙公司2800万元，便将该楼房抵押给丙公司，双方订立了抵押合同，约定：如甲公司不能在2000年12月底还债，丙公司将对该房屋行使抵押权。但是一直到2000年12月，甲公司仍然无钱清偿对丙公司的债务，于2001年1月，丙公司要求乙公司向其缴纳租金，乙公司拒绝。从2000年1月至2001年3月，乙公司以甲公司、乙公司之间存在的抵押合同纠纷尚未解决为由，既拒绝向甲公司交租，又不向丙公司交租。2001年4月，甲公司、丙公司因抵押合同纠纷诉到法院。

问题：

(1)甲公司能否将已出租的房屋抵押给丙公司，是否需要取得乙公司的同意?为什么?(3分)

(2)如果甲公司与乙公司签订抵押合同没有进行登记，甲公司与丙公司的抵押合同是否有效?为什么?(2分)

(3)如果甲公司与丙公司的抵押合同有效，那么丙公司能否在债务履行期限届满时将楼房拍卖，以清偿自己的债权?如承租人提出异议能否成立?为什么?(3分)

(4)丙公司是否有权向乙公司收取租金，以充抵甲公司的债务?为什么?(2分)

答案：

三、名词解释：

1、财产征收

2、土地所有权（课本61页）

3、买卖不破租赁原则（课本156页）

四、简答题：

1、(课本11页:1-8)

2、（课本167页1-4）

3、五险： ①养老保险②医疗保险③生育保险④工伤保险⑤失业保险

一金：住房公积金

4、①拒绝要约的通知达到要约人；②要约人依法撤销要约；

③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、案例分析题

（1）甲公司将已出租给乙公司的房屋抵押给丙公司，不需要获得乙公司的同意；根据我国现行法律规定，抵押人将已出租的房屋进行抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

（2）未登记对抵押合同没有影响，抵押合同继续有效。根据我国法律规定，当事人之间订立的抵押合同，自合同成立时生效，未办理登记不影响合同效力。

（3）丙公司可以将房屋拍卖。承租人的异议不能成立。因为我国相关法律规定，丙公司拍卖之后，房屋的买受人并不能终止租赁关系，承租人的利益不会受到影响。

（4）丙公司无权向乙公司收取租金来冲抵自己对甲公司的债权。租金请求权属于出租人所有。本案中甲公司是出租人，拥有租金请求权。

第三篇：合同裁判变更的法理基础与立法完善——兼评《合同法》第54条之规定

【内容提要】合同的裁判变更，各国立法直接规定者虽不多，但实践者却不少，通过对强行法的执行，对法律或合同的解释等方法，法院实际上变更了合同的内容。这种裁判变更的法理依据何在？它与契约自由原则的关系如何？法院依据何种标准、在多大范围内、依照何种程序来变更合同？本文试图结合国内外相关立法和实务加以探讨。

【关键词】民商法/合同/裁判变更/立法完善

我国《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”从此条的规定来看，在具备上述事由的情况下，人民法院或仲裁机构不仅对合同享有撤销权，而且对合同内容享有裁判变更权，在司法实务中，法院或仲裁机构应依据何种标准、在多大范围内对合同享有裁判变更权？对此问题的探讨，不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的实践意义。

一、各国关于合同裁判变更的立法与实践

在合同裁判变更问题上，各国立法者态度不一。大体分两种情况：一种情况是，对重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，法院依当事人的请求，可以将之认定为可撤销的合同，对该合同享有撤销权，但立法并不直接授权法院可以变更合同的内容。大多数国家的民法典均采此作法。例如《法国民法典》第1117条规定：“因错误、胁迫或者诈欺而缔结的契约并非当然无效，仅按本编第五章第七节规定的情形及方式发生请求宣告契约无效或撤销契约的诉权。”《日本民法典》第96条亦规定：“因诈欺或胁迫而进行之意思表示，得撤销之。”上述条款中均不包含授权法院裁判变更合同的精神。另一种情况是，立法明文授权法院可以对合同的内容进行裁判变更。采此作法的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年—1996年颁布的《俄罗斯民法典》第451条就规定，因实质性的情事变更而导致合同一方当事人全部或部分拒绝履行合同时，法院可以根据当事人一方的请求，而直接变更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。就英美国家的立法来看，其制定法中也未明确授权法官可以对合同进行裁判变更。

显然，在合同裁判变更问题上，以立法方式直接加以肯定的国家仅占少数，但这并不等于说各国的司法实务对此也采否定态度。事实上，1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10条就采纳了直接授予法院合同裁判变更权的作法。依照该条的规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”（注：张月姣：《国际商事合同通则》（中译本）序言，法律出版社1996年版，第1-2页。）也反映了各国司法实务和交易实践在这一问题上的基本取向。就现有资料看，目前大多数国家主要通过其他途径而不是立法，同样可以使法院获得变更合同的权力。这些途径主要包括：

(1)通过特别法授权法院直接变更合同的内容。比如《日本民法典》虽然没有赋予法院对合同的裁判变更权，但1992年施行的《借房借地法》第17条却明文规定，法院在双方当事人就借地条件的变更达不成协议时，可以应当事人的请求，直接变更借地条件。（注：日本《借房借地法》第17条“

（一）就建筑物的种类、构造、规模或用途等有所限制，而因法令对土地利用规制的变更，附近利用土地情况的变化及其他情事变更，致当时设定借地权则应改变以建筑物所有为目的的借地条件为相当，而当事人就借地条件的变更协议不成时，法院可以应当事人的请求，变更借地条件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地条件，而当事人就正常利用土地应增建改建事协议不成时，法院可以应借地权人的请求，就增建改建予以许可，以代替借地人的承诺。

（三）于前二款情形，法院认为平衡当事人利益所必要时，可以为变更其他借地条件、命令给付财产及其他相当处分„„”。）依照特别法优于普通法的原则，通过特别法的补充规定，日本法院当然获得了合同的裁判变更权。

(2)通过执行法律的强行性规定变更合同的内容。例如各国关于产品责任、消费者权益、劳动合同、保险合同等都有强制性现定，法院可据此修改合同。法国在本世纪30年代就曾通过立法，赋予法官直接裁判减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低，以推动通货紧缩的政策。（注：尹田：《论意思自治原则》，载《政治与法律》1995年第3期。）

(3)通过对法律中弹性规则的解释对合同加以变更。在十九世纪，盛行在立法中费尽心机、精雕细琢地面面俱到，试图通过非凡的预见把生活中的一切都反映在法律规定当中。但事实证明法律的规定永远赶不上社会的进程。因而，当代的法律更倾向于对各种法律制度提出一项基本要旨，其余的留给法院去加以充实，一般条款于是有了相当高的地位，法官的自由裁量权得到了重视。例如诚实信用原则、情事变更理论等在各国立法和实践中得到了确认。《瑞士民法典》第1条第2款即规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判”。《美国统一商法典》则通篇贯穿着“公共利益”、“商业习惯”、“适当的”、“合理的”等用语。法官只要通过对弹性规则的解释，即足以“合法地”变更合同。在欧洲大陆，当法官们“碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构的构思和意图，寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮，毫不踌躇地去填补空白。他们要简单地问问自己：为了实现假定的立法意图，处理这种情况的最明智的方法是什么？因而他们要制定法律”。（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第19页。）

(4)通过对合同的解释来修改合同。如果说大陆法系的法官较多地借助于法律解释的方法来变更合同，那么，在缺少成文法传统的英美法系，法官们则更多地借助于合同的解释这种武器。英国虽信守“法院不得为当事人订立契约”的信条，但是，通过对合同解释方法的改进和暗含（默示）条款理论的发展，法院也可以为当事人修改合同：“一种已经被成功运用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同没有表述双方的真实意图„„在很多案件中，法院都作出了对要求修正合同的一方有利的判决，但是这是在解释合同的基础上作出的。他们说，在这种情况下不需要对修正不修正作出判决。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第53页。）而默示条款理论的巨大发展，使得“即使没有明确的条款，法律本身——意即法院本身——就意味着一项条款。它把双方没有写上的一条写入了合同，而它们双方从未就这一条取得过一致。这样做为的是实现情理和正义的要求。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第32页。）法院每遇到一种这样的情况，就加进一项暗含条款，以使之与案件的具体情况相适应。这些条款后来被收进了英国的《1893年货物买卖法》。因此，可以说在英国，法院早就开始为当事人修改合同了。“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是在为双方制订一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第37页。）这一事实再次证明，法律的生命在于实践而不是逻辑。

各国立法，鲜有授权法院对合同加以变更的。究其根源，各资本主义国家的民法典，大多制定时间较早，是自由资本主义时期的产物。即使是《德国民法典》，也被认为是19世纪以契约自由和意思自治为中心的“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”（注：（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第266页。）私权神圣、契约自由的观念根植其中，合同的裁判变更被视作离经背道之举，立法中不作规定，也就不难理解；而“法院不得为当事人订立合同”自然成了执法者的最高信条。但法律须与时俱进，因而制定较晚的法律开始规定合同的裁判变更。《国际商事合同通则》综合各国立法和实践，后来居上，很大程度上代表了当代契约法的走向，其影响不可忽视。我国立法在规定合同的裁判变更问题上，与《国际商事合同通则》保持一致，在我们看来，并非如有些学者所批评的那样一无是处，相反，它有其存在的合理性。

二、合同裁判变更的法理分析

1.裁判变更与契约自由

裁判变更容许法院不经合同当事人的合意而直接对合同的内容加以变更，从这个意义上讲，是对契约自由的限制。但即使是把契约自由奉为圭臬的学者也认为，契约自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德国著名学者康德就认为，社会正义与自由是联系在一起的，所谓“公正的普遍原则”是指“外在行为需要这样，根据普遍法则，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”（注：《西方法律思想史资料汇编》，北京大学出版社1983年版，第404页。）而经济分析法学派则从效率的角度来解释契约自由，他们认为，“依照自由交易的资源转移，将导致高效率。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第208页。）显然契约自由的真谛在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。

同时，还应看到，契约自由的产生背景是近代自由竞争的市场经济，它是作为防止封建专制经济复活的一面旗帜而存在的。在此种背景下，对之不加以干预和限制有其客观合理性。但在现代市场经济背景下，垄断而不是自由竞争已成为社会的普遍现象。由于合同当事人双方经济地位的过分悬殊，使他们很难实现平等协商，更不必说契约自由了。再加上格式合同的广泛运用，当事人一方经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择，也许合同就不会成立；但由于垄断的普遍性，使得一方常常别无选择。如果法律对此袖手旁观，法院只能撤销而不能变更，就等于法院叫当事人走开，“契约自由”将导致自由的完全沦丧。因此，我们认为，契约自由或对契约自由的限制都不必然导致契约正义，但在这个时代，放任的契约自由必将导致合同正义的沦丧。正如台湾学者王泽鉴所言：“契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）合同的裁判变更，不仅体现了罗马法“与其使之无效，不如使之有效”的古老法谚，体现了交易的效率原则，而且通过对合同内容的部分变更，事实上起到了维护弱势一方合同自由的目的。

2.裁判变更与诚实信用原则

诚实信用原则，已被学者公认为民商事活动的帝王法则。就合同裁判变更与诚实信用原则的相互关系而言，主要表现在以下几个方面：

(1)诚实信用原则是合同裁判变更的法律依据。“诚信原则具有弹性，内容不确定，系有待于特定案件予以具体化的规范，论其功能实为实体法之窗户，实体法赖之以与外界的社会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第303页。）“诚信原则一方面成为法官的白地委任状，使法官拥有自由裁量权，另一方面该委任状本身也附有一定的裁量指示，从而使法官能够根据诚实信用原则推导出具体的判决结果。”（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第49页。）因此，法官视具体案情，依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原则。

(2)裁判变更是诚实信用原则的体现。诚实信用原则反对绝对的契约自由和片面的法律进化主义，从而要求以诚实、善意、平等、公正等实质性的法律伦理观念代替绝对的理性主义和形式上的契约自由。但是，一个合同并不必然体现诚实信用的原则，在存在可变更、可撤销的原因时，如果法院不能对合同加以合理变更，而仅仅撤销合同，虽然从形式上了结了纠纷，但实际上并未能解决问题。例如，在一项供用电合同中，由于情事变更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开，别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更，使之符合诚信原则，而只是简单地判决撤销，那么它就没有真正解决纠纷，用户仍处在同样的困境中，诚信原则因双方经济地位的悬殊差别就沦为一句空话。因此，有必要授予法院变更合同的权力，以体现诚信原则。

(3)诚信原则也是法院裁判变更的行为准则。诚信原则既是对当事人行为的要求，也是法院行为的准则。法院对合同的变更也应本着诚实信用的原则而为之。由于垄断的普遍存在，法院可能会倾向于支持弱势一方的当事人，但这只能是基于诚信原则的要求，而非法官的恣意和任性。

三、我国立法存在的问题及对策

我国《合同法》第54条确立了合同的裁判变更制度，与契约法的发展趋势相吻合，因而是值得肯定的。但就具体操作而言，仍有许多不足，有待立法完善。表现在：

1.合同裁判变更的范围。裁判变更合同的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：(1)发生了情事变更的合同。情事变更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我国立法及《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可撤销、可变更合同。(3)重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。(4)一方实质性违约。《俄罗斯民法典》有此规定。我国立法目前只规定了第(2)、(3)种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，可以继续研究；但情事变更制度已比较成熟，我国立法应采此规定。

2.裁判变更合同的标准。在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变更标准，而我国立法对此则缺少规制。《国际商事合同通则》规定了两种标准：(1)符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。(2)依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。笔者认为，我国立法可以借鉴《通则》的规定，即使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，以限制法官的恣意。

3.裁判变更合同的程序要求。我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44条。）不管这种制度对我国是否适用，但这种限制法官恣意，公正变更合同的意图应为我们肯定。笔者提出以下建议以供我国立法参考：

(1)法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出之论据和证据”。（注：（美）戈尔丁著，齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年版，第241页。）只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。

(2)对于涉及较强专业性的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。

第四篇：我国合同法的适用范围？

合同法适用于平等主体的个人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。

这里说的“个人”包括中国人，也包括外国人和无国籍人。“法人”是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。“其他组织”指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。

1．合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

2．合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。①政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。②企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。

3．关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。③政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。

《合同法》规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这些协议主要包括结婚协议、离婚协议、收养协议、监护协议、遗赠扶养协议等。该规定意味着上述协议不由《合同法》调整，即这些协议不属于《合同法》所规范的合同，虽然它们在性质上也是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》如此规定的主要原因在于：

其一，合同主要是市场交易即商品交换关系的法律形式，《合同法》是直接反映、规范市场经济的基本法。而与身份有关的协议缺乏直接的经济内容，与市场经济活动存在本质的区别，其自身运作的特殊性注定了对其法律调整的特殊性。其二，在我国目前婚姻家庭法具有相对的独立性。我们认为，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议仍然属于一般意义上的合同，那种认为将身份关系当做合同关系处理是将人格商品化的观点是不成立的，这种观点是建立在对合同本质误解基础上的，是将合同的本质届定为经济性，而实际上，合同的本质应为合意，从这个意义上说，身份协议当然属于合同。目前，人们普遍认为婚姻家庭关系属市民社会关系，即平等主体之间的关系，婚姻家庭法也是传统民法的亲属编，婚姻家庭关系属于民法所调整的范畴。但现行《合同法》是作为规范市场经济的法律而存在的，不具有直接经济内容的身份协议不由该法调整当然是合适的，否则不仅有越俎代庖之嫌，而且会导致该法体系的混乱。解决婚姻家庭法单独立法的不当作法只能由未来的民法典加以解决，《合同法》难担此重任。

【相关依据】

中华人民共和国继承法[19850410]

第三十一条公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。

公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。

涉及身份关系的协议不适用合同法

王静与章谦(均为化名)原系恋爱关系，双方于2008年12月终止恋爱关系。2008年3月30日章谦向王静借款三万元，并出具欠条一张，载明：“今本人章谦欠王静叁万元整，还款时多还壹万元整，作为利息，共计肆万元整”。2008年11月2日王静向章谦出具保证书一份，保证书载明：“我保证如果我提出分手，不和章谦在一起，他欠我的钱就不用还给我了，不予追究，保证人王静”。王静诉至法院要求章谦偿还欠款。章谦辩称由于王静提出分手，根据王静向其出具的保证书，其可以不用偿还该笔欠款。

二、审理情况

通州区人民法院经审理认为，章谦于2008年3月30日向王静出具的欠条，证明双方之间的债权债务关系事实存在，章谦应及时向王静偿还所欠之款。现王静要求章谦偿还欠款，理由正当，证据充分，本院予以支持。章谦辩称王静先提出分手，根据保证书约定，其欠王静的钱可以不用还，本院认为，原被告之间的恋爱关系涉及身份关系，而该份涉及身份关系的保证书不应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，故本院对章谦的该项辩解意见不予采信。故判决章谦偿还王静借款三万元。

一审作出判决后，双方均未上诉。

三、分析意见

本案的争议焦点是：一方提出分手，另一方可否按照保证书的约定拒绝偿还欠款。审理过程中，存在三种意见：第一种意见认为，保证书是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。即王静首先提出了分手，根据保证书的约定，章谦可以不用偿还欠款。第二种意见认为，保证书约定的内容限制了王静的重要人身权利，因此该保证书应当无效。第三种意见认为，本案中的保证书的法律规制，应当适用合同法第二条第二款所规定的 “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”即该保证书不应当适用合同法的相关规定，故章谦以此为依据，拒绝偿还欠款的意见缺乏法律依据。笔者同意第三种观点，理由是：

根据我国《合同法》第二条第一款的规定，所谓合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从表面上看，本案中原被告双方签订的保证协议符合合同构成的要件，即主体是平等的，涉及的事项是双方恋爱期间的权利义务关系，内容是对该权利义务关系的变更、终止事项的约定。但是《合同法》第二条第二款又规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。该条款规定的 “协议”主要是对第一款中的“协议”加以区分，重点区别在于“身份关系”。何为“身份关系”，立法采用了列举但不限于列举事项的表述法，即包括“婚姻、收养、监护”关系，但不限于婚姻、收养、监护”关系，还包括与这些关系相类似的关系。本案中的恋爱关系虽不属于合同法所列举的“婚姻、收养、监护”关系，但深究立法本意，恋爱关系与这些关系有着本质上的同一性，即都属于身份关系。因此本案中王静作出的关于涉及人身关系的保证不适用合同法的相关规定。

我国现行法律对婚姻、收养、监护等都有明确的法律加以约束，但是对于恋爱关系确没有相应的法律规范。而恋爱关系与婚姻、收养、监护等关系又有本质上的区别，所以，恋爱关系又不能适用关于婚姻、收养、监护的法律法规。这样，有关恋爱关系的协议的法律适用似乎成为一个真空地带。笔者认为，恋爱期间双方达成的纯粹的不涉及人身关系的权利义务关系的协议可以适用合同法的相关规定，而涉及人身关系的协议则不应适用合同法加以规范。综上，法院的判决是正确的。

第五篇：我国劳动合同法心得

本学期，我学习了《劳动法》。《中华人民共和国劳动合同法》于20xx年1月1日实施，通过本学期的学习，我对劳动法法有了一个全新的认识。

在学习之前，我对劳动法完全不了解，学习之后，觉得对我以后的工作与学习有非常大的帮助。《劳动法》颁布实施以来，对于更好地保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。它体现了新时期新阶段的鲜明特点。

首先，《劳动合同法》更加重视对劳动者个人权利的维护。同时，劳动者的维权意识也逐步提高。劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。这显示出了劳动法的尊重人权、保障人权的态度。人人是平等的，劳动没有高低贵贱之分，当发生劳动争议时，劳动法为我们指明了争取自己正当权益的方式，争取正当权益的地点，另外它也规定了我们劳动者应当去做的，劳动者并不仅仅是只享受我们应得的权力，同样拥有我们所应承担的义务，劳动者和用人单位只有互相理解、尊重、支持才能取得双方的收益。

其次，在用人单位方面，作为社会的一员，用人单位不能一味追求盈利。应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。有了保障的工作才能更加激发劳动者工作的热情，工作的积极性。当劳动者的积极性被调动起来后，才能更好的为单位工作，创造绩效。从劳动法的制定也可以看出国家的政策方针均是本着以人为本的原则制定的。

劳动法的颁布，有利于保护劳动者的权利,提高经营者素质和管理水平,有利于调动劳动者积极性,坚持劳动合作制度,扩大就业,缩小差距,实现共同富裕,促进经济发展和社会稳定,为建设和谐社会和发展中国特色社会主义做出了巨大贡献！最后，我感觉到，我国的劳动合同更加的具体、规范化。这充分的保障了劳动者和用人单位的利益。学习了这么多知识，对以后我走向社会进行工作有深刻的影响。并且，我也会好好的运用我所学会的知识，在以后的岗位上努力奋斗！

兼评我国《合同法》第73条

第一篇：兼评我国《合同法》第73条

第二篇：《房地产法兼合同法》试题答案[最终版]

第三篇：合同裁判变更的法理基础与立法完善——兼评《合同法》第54条之规定

第四篇：我国合同法的适用范围？

第五篇：我国劳动合同法心得

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