20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

第一篇：20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008 年12 月17 日第44 次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。

江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 苏高法审委[2008]26 号

江苏省高级人民法院关于印发

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知 各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008 年12 月17 日第44 次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。执行中如有问题，请及时向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日 江苏省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008 年12 月17 日审判委员会第44 次会议讨论通过)为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款 的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款

且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工 合同无效的，人民法院应予支持：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施

工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业 以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意 见第四条规定的“挂靠”：

(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资 产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算 的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的

保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经 验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定

或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。

第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算 的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计 变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算 文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持;建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设 工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签 证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中 约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工

程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文 件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包 人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。

建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机 构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订

工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。

第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受

偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价 款的优先受偿权随之转让。

第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约

定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立

合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款 的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包

人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人 对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合

同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工 程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质 量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润 以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

主题词：建设工程施工 案件 纪要 通知

送：省委办公厅、省人大常委会办公厅、省政府办公厅，省 委政法委，省检察院，省司法厅;最高人民法院办公厅、研究室、审委办、民一庭。江苏省高级人民法院办公室 2008 年12 月21 日印发

第二篇：江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若

干问题的意见

（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）苏高法审委（2008）26号

为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。

劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；

（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。

第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。

建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见

近期中院民二庭在审理二审案件过程中发现，部分基层法院在对职务行为的认定上存在认定标准有差异、执法不统一的现象，突出表现在建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外进行交易及单位工作人员在外就餐而引发的纠纷上。中院民二庭审判长联席会结合相关案件对上述问题进行了讨论，现将有关讨论意见发放各基层法院，供大家参考。

一、关于职务行为的认定标准和条件。

中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要

（一）第十六条规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。1

1第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。

法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。

具体把握以下几点：

1、要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。

2、要审查行为人的身份。

只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。

3、对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要

（一）第十四、十五条规定执行。

二、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为问题。

通过讨论，中院民二庭审判长联席会倾向认为：项目经理部是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工的需要而设立的内部临时机构，未领取营业执照的项目经理部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动。凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，2法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。

法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。

2第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。

认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。

下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：

（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；

（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；

（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。

一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。

有下列情形之一的，可认定构成表见代理：

1、项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；

2、单位为其支付部分债务，参与了合同的履行；

3、单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。

三、关于单位工作人员在外就餐的行为如何认定是否构成职务行为问题。

中院民二庭审判长联席会倾向认为：

1、单位的法定代表人或负责人、按照内部分工具体分管接待工作的分管领导（具体负责接待工作的部门领导）以单位名义签单的，一般应认定为职务行为，由单位承担民事责任。单位领导人变更的，不影响其承担民事责任。单位上述人员以外的工作人员未经单位授权以单位名义签单的，一般应认定为个人行为，但债权人和单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。

2、单位的法定

代表人或负责人、其它工作人员以个人名义签单的，原则上应认定为个人行为，由行为人承担民事责任，债权人和单位同时认可是职务行为及行为人有证据证明是职务行为的除外。

第三篇：江苏高院关于审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见

江苏高院关于审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见

苏高法审委[2009]45号

各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：

……………

三、经批准开展借贷业务的非金融企业所涉借贷合同纠纷案件的审理

10、依法设立的典当企业依据《典当管理办法》签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质。

11、典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。

12、典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。典当企业主张合同违约金，借款人请求调整违约金的，人民法院应依据相关法律及司法解释处理。

第四篇：浙江高院审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解释

关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解释

4月5日下午，浙江省高级人民法院召开新闻发布会，向社会公布该院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），理顺建筑业“潜规则”造成越来越多的纠纷，指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，统一适用法律和裁判标准。

“潜规则”下建筑业乱象亟待司法“亮剑”

近些年来，伴随着我国城市化进程不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，浙江建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。

浙江高院民一庭负责人蒋卫宇介绍，2011年，浙江建筑总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引发投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。

据统计，浙江法院2005年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682件，2006年受理2757件，2007年受理2866件，2008年受理3738件，2009年受理4070件，2010年受理2927件，2011年受理2523件。

我国目前已形成多层次的行政法规、部门规章构建的建筑法律体系基本框架，最高人民法院也于2004年出台司法解释，但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、难点问题、热点问题，给全省法院审理此类案件造成很大困难，导致适用法律和裁判标准难以统一，迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导。

为此，浙江高院在三级法院内部广泛征求意见，并把目光投向社会各界，尤其是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关系密切的单位，专门召开专家咨询论证会进行论证和研讨。

此间，一些热心的社会人士也来信来电提出修改意见和建议。一位毕业于华东政法大学的硕士研究生，专门写了份6000余字的建议书，提出了许多有益的建议和意见。

“质量第一”的合同无效认定原则

“百年大计、质量第一”，建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，不容有失。蒋卫宇说，制定《解答》坚持三个主要原则：一是质量第一原则。在衡量是否适用因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及到建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反，就会产生合同无效的后果。比如无资质承揽工程、挂靠、非法转分包，都无效；当事人约定的保修期低于国家和省规定的最低期限的，该约定无效，旨在保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全。二是规范建筑市场秩序原则。凡是违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认为无效。比如违反招投标秩序，应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”问题，也确认合同无效。

同时，该院慎用合同无效的原则。审判实务中应将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。如发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

司法倒逼施工方规范项目管理

《解答》针对23个建筑施工合同纠纷案件中的实际问题作出统一规定。

建筑业经营管理模式有其特点，施工人多采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。

“内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，是企业自主决策的范围。”蒋卫宇说，但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。

《解答》本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则，认为：承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。

在施工现场，员工的身份非常复杂。现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。蒋卫宇介绍，“建设工程施工活动和司法实践表明，项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现为：项目经理授权不明，权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱，项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉，导致案件事实扑朔迷离。”

而这些问题在司法实践中，历来认识不完全一致，此时与彼时认识也不一致。《解答》明确：除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。“以此从举证责任的角度，倒逼施工方规范施工管理，这样有利于限制乱象之源，从源头上预防纠纷的发生。”

“黑白合同”，以谁为准？

目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到“黑白合同”。司法实践中，一般认为黑合同无效。但黑白合同如何认定，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。

《解答》认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

对于“黑白合同”如何结算的问题，争议比较大。浙江司法实践中，有的以白合同作为结算依据，有的以黑合同作为结算依据，还有的通过审计鉴定按实结算，严重影响了该类案件裁判尺度的统一。

因此，《解答》按照规范招投标程序的原则，保护公平竞争市场主体的合法权益，避免“违法人得利益”，明确：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应以中标合同作为工程价款的结算依据。

同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，明确：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

发包人签字验收后，能否再以质量问题提出抗辩？

司法实践中，发包人对工程已经签字验收，认为工程质量合格或者达到了合同约定的要求，但是事后发现工程的主体工程或者地基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患，从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形，也经常发生。

“对该问题要一分为二地看待。”蒋卫宇说，一是如果是一般的质量问题，既然发包人已经签字验收，那么就应当视为是承认工程质量没有问题，或者是放弃了对瑕疵的追究权利。因此，不能再对承包人主张违约责任或者抗辩不支付工程款；二是如果是主体工程或者基础工程存在质量问题，有重大隐患，造成质量问题或者隐患的原因又在于承包人，那么因为此时工程涉及到众多人的生命财产安全，事关重大，则承包人仍应当承担相关责任，发包人也可以抗辩不支付工程款。

《解答》明确，发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

第五篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

篇一：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿四)浙江省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 征求意见稿

（四）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

一、建设工程施工合同效力的认定

第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程； ·1·

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程分包合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；

（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

（二）分包单位不具备相应的资质条件；

（三）分包未经建设单位认可；

（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。

第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。

以发包人未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。

第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；

（四）未在约定时间内办理工程中间验收； ·3·

（五）未履行合同约定的其他协助义务的。

二、建设工程工期的认定

第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。

方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。

第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。

第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人

·4·顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。

施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。

第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。

三、工程质量责任的认定

第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：

（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；

（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；

（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

·5·篇二：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。一． 建设工程合同效力的认定

第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第三条 有以下情形之一的，工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。

第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效

（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

（二）分包单位不具备相应的资质条件；

（三）分包未经建设单位许可；

（四）分包单位将其承包的工程再行分包。

第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；

（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。

当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。

第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；

（四）未在约定时间内办理工程中间验收；

（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二． 建设工程工期的认定

第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发〈〈开工报告〉〉的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的时间为准；发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确定的开工时间作为建设工程开工时间； 如果发包人签发〈〈开工报告〉〉后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。

方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。第十一条建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。

第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。

施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。

第十三条 建设工程完工后，承包人以发包未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。

第十四条 建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。三． 工程质量责任的认定

第十五条 具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：

（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程 中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；

（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；

（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

第十六条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。

第十八条 建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。

工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。四． 工程量的确定

第十九条下 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。

第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。

另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。

第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：

（一）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；

（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；篇三：浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

浙江省高级人民法院民事审判第一庭

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？

建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以gf-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？

发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？

承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。