广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

第一篇：广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

发表时间：2010-7-6 13:01:00 阅读次数:279所属分类：民商裁判

由于受全球金融危机影响，发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象十分普遍，从而引发发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。此类案件涉及众多主体利益，关系到多个企业的生存发展，处理不当易引起连锁反应，引发群体事件，影响社会稳定。审判实践中遇到的问题主要有：

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题

其一是发包人对实际施工人承担责任的范围。该条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中，必须查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实，如果他们之间的工程款尚未结算，或者对工程款数额有争议，那么法院必须先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。这样一来，不仅案件审理周期长，不利于及时保护实际施工人的合法权益。如果整个工程仍在施工中，尚未达到发包人与承包人约定的整体结算的条件，则无法认定发包人应对实际施工人承担的责任范围。

对此，我们认为，最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益，因此，从这一目的出发，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。如此安排，可将各工程结算关系分开处理，避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系，及时保护实际施工人的合法利益。

其二是发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的举证责任分配问题。审判实践中，一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由实际施工人承担该证明责任，而且实际施工人直接向发包人主张工程款近似于代位权，故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。另一种观点认为，应突破一般证据规则，适当加重发包人的举证责任，由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付情况予以证明。

我们认为，如上所述，最高人民法院制定该条司法解释的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益，由于在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人处于弱者地位，有的实际施工人甚至不清楚发包人的详细信息，更谈不上知悉发包人的付款情况，而发包人作为付款义务人，证明其已向转包人或违法分包人支付工程款的数额，则相对容易，其有能力也有义务配合法庭调查相关事实。因此，在举证责任的分配上，由发包人对已付工程款进行举证，是合理的。

2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效

建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。如果无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种意见认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。另一种意见认为，从合同的目的看，施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。根据《建筑法》的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从保护分包人和实际施工人的利益出发，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建设市场的稳定发展。

我们认为，对于这种情况，分包合同应认定无效。理由是：建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系，建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体，而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。因此，为保障人民群众的生命安全，在处理建设工程合同纠纷案件时，应将法律的安全价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但如果认定分包合同有效，则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，最终对建设工程的质量安全形成隐患。

3、挂靠人与被挂靠人的责任分配问题

在审判实践中经常会遇到下列问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任？挂靠人以自己的名义进行上述活动，被挂靠人是否应承担连带责任？如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清，应如何进行责任分配？

对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应

承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任；如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的，从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发，应由被挂靠人承担补充清偿责任。

4、名为合作、实为土地使用权转让关系中当事人的责任承担问题

当事人订立名为合作、实为土地使用权转让性质的合同，土地使用权受让方与承包人签订建设工程施工合同，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，法院应否予以支持？一种意见认为，虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地使用权转让关系，但承包人并不知道这一事实，其是基于对合作方当事人的共同信赖与土地使用权受让方签订建设工程施工合同的，在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系，因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，土地使用权转让方理应承担连带责任。由于其已与土地使用权受让方约定不承担经营风险，故其承担连带责任后，可就有关损失向土地使用权受让方追偿。另一种意见认为，由于土地使用权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系，而转让方并不是受让方与承包人签订的建设工程承包合同的当事人，根据合同相对性原理，承包人无权要求转让方承担受让方拖欠工程款的连带责任。

我们认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条已经明确规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同，故土地使用权转让方和受让方之间的土地使用权转让法律关系与土地受让方和承包人之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。基于合同相对性原理，并探究当事人订立合同的真实目的，我们倾向于认为，此种情形下，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，应不予支持。

5、黑白合同的界定问题

一是对实质性内容不一致如何界定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”建设工程施工合同中的哪些内容属于“实质性内容”，多大程度的变化才称得

上“不一致”，审判实践中尚无定论。

我们认为，当事人在签订建设工程施工合同时，既要保证备案中标合同的严肃性，也应当允许当事人根据实际情况对合同进行非实质性的调整。对“实质性内容不一致”，应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联系最为紧密，与当事人签订建设工程施工合同的目的直接挂钩，也是最容易引发争议的内容，因而应当认定为核心条款，即合同的实质性内容。然而，即使是核心条款，也应当给予当事人根据实际情况作细微调整的权利，因此，只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不一致的，才能认定为“实质性内容不一致”。当然，审判实践中，法官仍应根据具体案情判断另行订立的合同属于黑合同还是补充合同。

二是对黑白合同均无效的处理问题。建设工程属于必须进行招投标的工程，当事人另行订立了与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，如经过备案的中标合同无效，应当以哪一份合同作为工程款结算的依据？

我们认为，黑合同无效系以白合同为参照，当黑合同的实质性内容与白合同不一致时，法律以其强制力维护白合同的履行，以保证建设工程质量。但当白合同亦无效时，其正当性遭到法律的否定，以其为参照对黑合同予以评价已无意义。此时，如建设工程已竣工验收，应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据。因此，按照当事人实际履行的合同进行结算，较为合理。

三是非必须招标项目是否存在黑白合同的问题。建设工程不属于必须招标项目，当事人自愿依法进行招投标，根据招投标结果签订建设工程施工合同并将合同进行备案，如果当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的建设工程施工合同，应当以哪一份合同为结算依据？

我们认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。

6、关于合同结算标准文件变更或撤销的问题

一是合同约定的结算标准是否因政府文件变化而调整的问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准，当事人以政府新文件对原标准进行调整为由，主张以新文件的规定作为结算标准，是否应当予以支持？

我们认为，当事人在自愿和知情的情况下，约定以政府文件的规定作为结算标准，这与当事人自行约定结算标准并无不同。只要该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，不能以新出台文件对该标准进行调整为由，随意改变当事人的原有约定。但法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。

二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，文件内容不违反法律、行政法规的强制性规定，如该文件被撤销或失效，是否还可以该文件的规定作为结算标准和依据？

我们认为，当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为施工合同内容，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因文件事后被撤销或失效而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定内容的合法性，亦不能因此认定该合同条款无效。况且当事人对以政府文件规定的内容作为结算标准及其后果是清楚的，这与当事人自己约定何种结算标准并无异处，应尊重当事人的选择权。

第二篇：浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

浙江省高级人民法院民事审判第一庭

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？

承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？

要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？

建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工

合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？

发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？

承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

第三篇：20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008 年12 月17 日第44 次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。

江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 苏高法审委[2008]26 号

江苏省高级人民法院关于印发

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知 各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008 年12 月17 日第44 次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。执行中如有问题，请及时向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日 江苏省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008 年12 月17 日审判委员会第44 次会议讨论通过)为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款 的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款

且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工 合同无效的，人民法院应予支持：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施

工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业 以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意 见第四条规定的“挂靠”：

(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资 产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算 的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的

保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经 验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定

或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。

第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算 的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计 变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算 文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持;建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设 工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签 证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中 约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工

程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文 件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包 人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。

建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机 构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订

工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。

第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受

偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价 款的优先受偿权随之转让。

第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约

定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立

合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款 的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包

人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人 对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合

同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工 程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质 量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润 以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

主题词：建设工程施工 案件 纪要 通知

送：省委办公厅、省人大常委会办公厅、省政府办公厅，省 委政法委，省检察院，省司法厅;最高人民法院办公厅、研究室、审委办、民一庭。江苏省高级人民法院办公室 2008 年12 月21 日印发

第四篇：浙江建设工程施工合同纠纷案件若干问题(意见稿)

关于审理和执行建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

浙江省高级人民法院（全省民事审判工作会议征求意见稿）

为正确审理和执行建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

一、建设工程施工合同效力的认定

第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。

第二条 发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可以认定有效。当事人以发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。

第三条 当事人主张建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法违反建设工程计价依据，请求确认该约定无效的，一般不予支持。但约定违反强制性规定的除外。

第四条 发包人主张建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限，请求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

二、建设工程工期的认定

第五条 建设工程施工合同的开工时间一般以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，但开工条件不具备的，以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，以实际开工时间确定。

第六条 因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计、迟延提供施工图纸或甲供材料等致使工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。但建设工程施工合同对工期顺延的情形有明确约定的除外。

第七条 发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延的，不予支持。但合同有明确约定的除外。

三、工程质量责任的认定

第八条 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，发包人又提出工程质量异议，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，不予支持。但确因承包人施工原因导致工程主体结构不合格的除外。

第九条 建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用的，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，应予准许。

第十条 承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理，请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

四、工程量的确定

第十一条 双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面材料，应当作为工程量计算和认定工程价款的依据。

第十二条 当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，按约定处理，除法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人知道或应当知道该工作人员无相应权限的除外。

另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。

第十三条 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

五、工程价款的结算依据

第十四条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，承包人或发包人请求参照合同约定确定工程价款的，应予支持。

第十五条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。建设工程施工合同中未明确约定的，承包人以《建设工程施工合同通用条款》33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，答复期限一般不超过60天。

另一种意见：当事人未约定答复期限的，不应推定答复期限。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。

第十六条 确认“黑白合同”的标准“实质性内容”，主要包括建设工程施工合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等经济洽商纪录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

第十七条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，且当事人依法进行了招投标但未对中标合同备案登记，当事人另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为结算工程价款的依据。

第十八条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人违法进行招投标，不论中标合同是否备案登记，当事人又另行订立建设工程施工合同的，两份合同均为无效。工程款的结算应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并综合考虑当事人的真实意思以及施工中具体履行情况，确定结算依据。

第十九条 法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人履行了招投标程序的，应当适用《中华人民共和国招投标法》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为结算工程价款的依据。

第二十条 存在多份“黑合同”的，应根据第十七条、第十八条、第十九条的规定，综合依据导致施工合同无效的过错、签约时市场价格信息、国家标准和行业惯例、已完成工程量和质量、当事人利益平衡的因素，确定合理工期、工程价款、工程质量标准、损失赔偿数额等。存在严重违法情节的，可以根据《民法通则》第一百三十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，予以民事制裁措施。

第二十一条 由于规划许可变更或者工程设计发生变更等客观原因而导致工程量扩大或缩小，双方当事人就工程量变更部分又另行签订协议的，相应的工程量应当以当事人实际履行的合同作为结算依据。

第二十二条 由政府投资和以政府投资为主的建设工程，发包人以评审机构未完成审计为由，拒绝支付工程价款，或要求按评审机构的审计结果结算工程价款的，一般不予支持，但双方当事人有明确约定的除外。

六、工程价款的鉴定

第二十三条 人民法院应避免盲目委托鉴定。根据双方当事人合同的约定或者现有证据能够认定工程量和工程价款的，一般不应就工程价款委托鉴定。

第二十四条 当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许。但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第二十五条 当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，人民法院可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；如双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

第二十六条 一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，一般不予支持。但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可以准许。

七、工程价款的支付

第二十七条 发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，又以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款的，不予支持。

第二十八条 发包人收到竣工结算文件后，未在合同约定的期限内给予确认或提出修改意见的，合同对法律后果有约定的，按照约定处理；合同没有约定法律后果的，视为承包人提交的竣工结算文件己经发包人核查同意。（与第十五条的关系如何理解？）

八、违约责任

第二十九条 建设工程施工合同关于工期和质量等的奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，可予支持。

第三十条 建设工程施工合同无效，但承包人存在逾期竣工或者发包人存在延期支付工程款等情形的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

第三十一条 建设工程施工合同无效，发包人请求承包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，承担工程质量责任的，应予支持。

第三十二条 承包人按照建设工程施工合同的约定，请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，同时请求支付相应利息的，应予支持。第二种意见：不能同时主张违约金和利息。

九、建设工程价款优先受偿权

第三十三条 建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款、承包人提起诉讼或申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权、承包人直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权等行为，均属于依法行使优先权。

第三十四条 发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，承包人应在约定的竣工之日起六个月内行使优先权。约定的竣工日期早于实际停工日期的，应在实际停工之日起六个月内行使优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，承包人应在竣工之日起六个月内行使优先权。承包人未在前款规定期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。

第三十五条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总承包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权的，可予支持。

第三十六条 建设工程承包人依据经发包人确认的工程竣工结算报告及其已向发包人催告支付所欠工程价款的证明资料，申请人民法院将该工程依法拍卖，以拍卖价款清偿工程价款的，人民法院应予受理。经审查，发包人对尚未支付的工程价款数额无异议的，人民法院可直接裁定拍卖该工程。发包人对工程价款数额有异议的，告知承包人另行诉讼或申请仲裁。

第三十七条 建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

第三十八条 建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。

第三十九条 装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑的所有权人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。

十、其他问题

第四十条 实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依据《解释》第二十六条第二款的规定，提起以发包人为被告的诉讼。

第四十一条 本意见自印发之日起施行。本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，按新规定执行。

第五篇：2012年浙江高院关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2012

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

浙江省高院民一庭

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？

承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？

要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？

发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

二

十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？

承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

二

十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？ 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二

十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。