江苏高院民二庭委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题

第一篇：江苏高院民二庭委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题

委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题

江苏省高级人民法院民二庭

发布时间：2004-11-30

从2002年下半年开始，全省各级法院陆续受理了一批证券领域中的委托理财合同纠纷案件。虽然表现形式多种多样，概括起来，大部分委托理财合同具有的共同特点是以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成。此类纠纷不仅涉及普通的个人、企业等市场主体，还涉及大量的证券经营机构、金融机构，而且由于标的物主要是证券资产，因而还关系到整个证券市场的稳定。但是由于此类案件在法律适用上缺乏明确规定，在审判实践中争议很大，成为近年来民商事审判中的疑难问题。随着国家宏观调控措施的实施，今年受理的委托理财合同纠纷呈增多趋势。因此，有必要对此类案件的法律适用问题进行探讨。

一、证券委托理财合同纠纷产生的背景：

以2000年中期为界，我国的证券市场从牛市转为熊市，并长期处于低迷状态。而在此之前，证券市场一片利好、股指节节升高的形势下，一些单位和个人被投资于证券市场可能获得的利益将大大超过银行存款利息的可能性所吸引，将资金投入证券市场期望实现保值增值的目的。但很多投资者缺乏证券投资的知识和经验，又担心证券市场的波动可能造成的损失。于是，一些个人、企业，甚至一些证券公司投客户所好，以承诺保证客户的本金、利息安全为条件，以吸引客户。这样，客户的既想获益又怕损失的需求和代理人保底的承诺一拍即合，最终通过当事人之间的合同安排，形成了独特的、我们目前称为“委托理财”的民事权利义务关系。

由于证券市场内在的固有的风险，在2000年下半年股市进入长期持续的熊市后，受托人大多无法兑付向委托人的承诺，由此引发了大量的诉讼。以此种形式进行操作的委托理财涉及的资金量，虽然很难作出一个精确的统计，但是可以肯定的是一个非常巨大的数字。因此此类案件的处理尺度，涉及到各方当事人的巨大利益，对于证券市场和证券业将会造成很大的影响。

二、目前法院受理的委托理财合同纠纷的主要类型：

市场中出现的各种委托理财合同，从所属的经济领域来看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济的委托理财；从合同约定的主要权利义务方面，既有完全符合合同法规定的委托代理性质的约定，也有符合信托法规定的信托性质的约定，也有完全符合民法通则规定的合伙性质的约定。但是，目前诉讼到法院的委托理财纠纷主要集中在证券领域。从内容上看，完全符合委托、信托、合伙性质的约定并不多见，即使出现，也有现行的比较完备的法律规定可供援用，本文不加以深入讨论。而目前诉至法院的纠纷，主要涉及有保底条款的委托合同，此类合同从特征上看往往很难将其归入到委托、信托、合伙等有名合同类型中去。这正是目前的难点所在，也是本文讨论的主要内容。

此类合同的基本状况大致有以下几点：

第一，从主体上看，委托人方面，目前所受理的案件中主要是普通市场主体如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司等。受托人方面，既有普通市场主体，也有证券公司。

第二，从合同约定的内容看，关键之处有两点，一是资金所有权是否转移。大致有两类:（1）约定委托人将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义开设账号；（2）约定由委托人以自己的名义开设账号，在投入证券资产或资金后将账号控制权交给受托人。实践中还发现有委托人将资金交付给受托人后，受托人并不是以自己名义，而是通过证券公司以其他人的名义开设证券交易账号的情况，此种情况与上述第（1）种情况大致是相同的，都使委托人在实质上丧失对交易账号的干预权，而第（2）种情况下，尽管实际控制权在受托人手中，但是由于证券账号是以委托人名义开设的，所以委托人仍然实际拥有对账号的最终干预权，他可以以更换密码等方式直接控制账号。二是保底条款的约定内容。根据我们受理的案件，主要有以下两种大的类型：（1）受托人承诺在约定期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人承诺在约定期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），超额利润归受托人所有。（2）受托人承诺在约定期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人承诺在约定期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），超额利润由双方按照约定比例分成。

在上述两种基本类型下，还有其他几种变化，诸如：（1）仅仅约定由受托人保证委托人的本金安全而对固定收益不作约定，对超额利润约定按比例分成。（2）约定由受托人和委托人同时投入约定比例的资金，受托人承诺保证委托人的本金或者本金加上孳息的安全。如此等等。这些变化，在实质上均可以分别归入到基本类型中的某一类中去。

委托理财合同的审理，与一般合同纠纷审理思路并无不同，仍然遵循合同的性质、合同的效力、有效合同的违约责任、无效和的处理几个方面。

三、委托理财合同的性质：

这就是我们经常说的合同定性问题。依照民法基本原理，决定合同性质的关键在于合同所约定的主要权利义务的安排特征符合了合同法规定的某一类有名合同的基本特征。那么，委托理财合同从法律特征上看，究竟是符合了合同法规定的哪一类有名合同的特征呢？还是一种无名合同？这主要取决于对此类合同基本特征的判断。具体地说，存在两个基本变量，一是资金所有权是否转移，二是保底条款的不同表现形式。我们认为，有保底条款的委托理财合同可以分成两类性质的合同，一类是以委托理财为表现形式的借款合同，另一类是有独特权利义务构造的无名合同。

实务中，对于委托理财合同中存在名为委托理财、实为借款的情形，大家的看法是基本一致的。但是，究竟具备哪些特征的合同可以被认定为借款合同存在不同意见，大致有两种观点，一是以资金所有权是否转移为判断标准。此种观点认为，在委托人将资金交付给受托人，受托人以自己的名义或以自己所控制的他人名义开设证券账户的情况下，受托人获得了对资金以及由此形成的证券资产的完整的所有权，此时受托人再向委托人作出保底承诺，因此形成的权利义务关系在实质上完全符合了借款合同的基本特征，至于保底条款究竟是哪一种形式，是保证本金支付固定回报，还是保证本金超额分成，还是保证本金支付固定回报超额分成，都不影响双方约定的确保收回部分的借款性质。

另一种观点认为，在有保底的委托理财合同中，资金所有权的转移并非是具有决定意义的权利义务安排，因为，无论资金所有权是否转移，资金的控制权在实质上掌握在受托人手中，所有权是否转移仅仅是个形式而已。因此，更具决定意义的应当是保底条款的约定方法。合同中约定保证固定本金回报、超额利益全部归受托人所有的，与借款无异，应当视同借款合同。约定保证本金固定回报、超额利益分成、或者保证本金、本金之外收益分成的，都不属于借款性质，而应当作为一种无名合同对待。

应当说，这两种观点，都有一定的道理。我们倾向于第一种意见。第二种意见虽然看到了在委托理财行为中资金所有权是否转移对于合同双方权利义务构架并不具有决定性的意义的本质，但是，这种观点难以解释为什么在不转移资金所有权的情况下合同性质可以定为借款，因为转移资金所有权是借款的本质特征，在资金所有权不转移的情况下，将其作为借款对待似乎有些勉强。而对于既转移资金所有权、又约定保底的情形认定为以委托理财为表现形式的借款更加妥当。相反，虽然约定了保底，但资金或证券资产的所有权仍然在委托人名下，委托人仍然可以采取某种手段恢复对资金或资产的全部控制权，此种情形与前者相比确实存在很大的不同之处，应认定为一种无名合同即委托理财合同。

三、合同效力的认定：

被认定为以委托理财为表现形式的借款合同的效力认定，法院在长期的审判实践中已经以主体为划分标准形成了一套比较成熟的解决方案，这里就不再赘述。

作为无名合同的委托理财合同的效力，是一个争议很大的问题。可以分为两部分讨论。首先讨论非证券公司作为受托人的有保底的委托理财合同的效力。主要有以下两种观点。一是有效说。此种观点认为，就双方成立的法律关系而言，其性质是委托法律关系，虽然合同法规定，委托合同中受托人的行为后果由委托人负担，但是这是一条任意性规范，当事人完全可以通过约定予以排除。迄今为止，也没有任何法律、行政法规对此予以禁止，因此，就总体而言，委托理财合同应当是一个有效合同。二是无效说。此种观点认为，（一）虽然目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。

（二）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，证券法第第一百一十七条规定，未经国务院证券监管机构批准，不得经营证券业务。如果允许非证券行业的法人、自然人从事委托理财业务，实质上等于允许他们从事证券业务，而如果某个受托人接受了众多委托人的理财委托，等于在证券市场上出现了一个新的证券经营项目。虽然目前我国还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约是必然的趋势。

（三）从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。在有明确的类似西方国家的《投资顾问法》等法规出台之前，他们参与的委托投资行为因违反了社会公共利益而可以被认定无效。

我们倾向于第一种观点。认定合同无效必须有法律的明确禁止性规定，法律不禁止普通当事人之间签订委托合同，虽然受托人承诺保底改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但由委托人承担风险仅仅是合同法对委托合同的任意性规定，法律并不禁止当事人自由安排他们之间的权利义务关系。虽然无效说对于社会公共利益的分析不无道理，但是依据的仅仅是价值判断而不是实证研究的结果。关于市场准入问题，我们认为，普通当事人之间的委托理财不能归入证券业务，因为这些委托行为的履行仍然需要通过正常的证券市场和法律规定的渠道进行，因此只不过是当事人之间有特殊的权利义务安排，在当前并无法律明确禁止的情况下，不宜认定无效。其次讨论以证券公司为受托人的有保底的委托理财合同。对此大致有两种看法。一是委托理财合同有效，但保底条款无效。此种观点认为，证券公司作为专业从事证券业务的企业法人，接受他人委托从事证券经纪业务，本是其基本业务范围，所以就委托合同而言，符合法律规定。但是，根据《证券法》第中华人民共和国证券法》第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定保底条款无效。

另一种观点是因保底条款无效导致整个合同无效。虽然证券公司可以受托从事证券经纪业务，但是，我们所遇到的委托理财合同中，保底条款并非仅仅是合同的一个无足轻重的组成部分，而是整个合同目的的指向，是当事人合意的基础，是合同的枢纽性条款。可以说，没有保底，将不会有当事人之间的这种合同安排。因此，在该条款因违反证券法的强制性规范而被认定无效的同时，整个合同应当认定无效。

我们同意第二种观点。第一种观点的致命之处在于，一方面认可合同的有效性，另一方面却否定合同的关键性条款，导致逻辑上难以自圆其说，实体上必然依照委托合同的权利义务架构来处理，而出现由委托人承担风险的不公正的结果。

四、实体处理：

在作为无名合同的委托理财合同被认定有效的情况下，依照当事人意思自治原则，如果一方违反合同的，应当依照约定向对方承担违约责任。在实践中，主要的违约类型是受托方在履行期限届满时不能履行按约向委托人交还约定的款项或证券资产，而且不仅是不能完成预定的超额回报，往往连本金都不能保证。

按照约定，受托人承担违约责任的主要方式是对于损失部分，承担赔偿责任。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。

但是，这种处理方式在实质上把证券市场特有的风险全部加在了受托人身上，虽然符合了双方当事人的合意，但是在市场普遍走低时仍然让受托人支付约定的高额固定回报，往往使法官感觉到这种处理结果是失衡的。因此，我们认为，为了妥当地、公平地保护双方的权利，避免权利义务关系明显失衡，可以赋予受托人一定的权利，在非因受托人恶意操作而是市场原因导致损失的情况下，受托人有权请求调整约定的固定回报金额。比如，委托人与受托人约定，委托人开设证券帐户后将价值100万元的资金存入并委托受托人运作，一年后受托人保证帐户内资金或证券资产价值为120万元，超额利益部分双方对半分成。一年期限届满后，证券帐户内资产价值仅剩60万元，如按照约定，受托人必须向委托人赔偿60万元的损失，但受托人如果请求调整固定回报并且该请求得到支持的，法院可以在100万元的法定孳息与约定的20万元固定回报之间进行调整，最终可能在受托人赔偿105万元至120万元之间判决。

这样处理的另一个理由是，求得不同表现形式的委托理财合同纠纷的处理结果的大致均衡。正如前述，委托人将资金所有权转移给受托人，与委托人自行开设证券帐户后将帐户控制权交给受托人两者相比，在利益关系的实质上并无本质的不同，因此，应当尽量求得两者实体处理结果的基本接近，而赋予受托人请求调整固定回报的权利正可以达到这一目标。

当然，在赋予受托人对固定回报的请求权的法理基础上方面，存在一定的疑问。有观点认为，这种权利类似于合同法第114条关于违约金过高的调整。在约定的违约金过分高于实际损失的情况下，超额部分的违约金不属于守约方可以期待的利益，同样，在委托理财合同的履行过程中，在市场因素导致损失时，高额回报亦不属于委托人合理期待的利益。总之，这是法院在行使自由裁量权对当事人之间失衡的利益格局进行的一种衡平。

在委托理财合同被认定无效的情况下，依照无效合同的处理原则，由有过错的当事人承担因合同无效造成的损失。如前所述，在证券公司作为受托方时签署的有保底的委托理财合同应当认定无效。就过错而言，证券公司作为专业从事证券业务的企业法人，对于证券法的禁止性规定显然应当十分明确，与客户相比，显然应当对合同无效承担主要的过错责任。当然，客户亦不能以不知法律的禁止性规定而免责。例如：甲证券公司与乙客户签署有保底的委托理财合同，约定固定20％的回报。证券公司运作的乙客户100万元资金在履行期限届满时剩余60万元，发生的损失则为40万元本金与100万元的法定孳息（假设为5万元）之和。对此45万元损失，应当由证券公司承担主要责任，证券公司在归还60万元证券资产或资金的控制权的同时，还应当赔偿45万元的主要部分。具体比例究竟应如何确定，由法官根据案情裁量。但是基于案件处理尺度大致统一的考虑，对于客户而言，无效的处理结果应当大致接近有效的处理结果，因此在证券公司承担主要责任的前提下，这一比例还应当向有利于客户的方向靠拢。

应当注意的是，无效合同前提下分担损失的原则必须结合合同无效与损失发生之间的因果关系来考虑。曾经有这样的案件，证券公司承诺代客户从事国债领域的委托理财事务并承诺保底，但在其代理客户购入国债后，随即抛出并挪用了资金，最终不能返还本金，此时的损失与其承诺保底已经没有因果关系，证券公司应当全额赔偿客户的资金及法定孳息损失。

第二篇：江苏高院委托理财合同纠纷通知

江苏省高级人民法院

关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知

（2004年7月29日）

一、依法慎重、妥善审理委托理财合同纠纷案件。要从维护证券市场正常秩序，保证证券市场健康有序发展的高度出发，一方面要采取积极有效的措施，维护债权人的合法权益，制裁证券领域的违法违规行为；另一方面要注意把握证券领域在交易主体、交易规则、系统风险等方面有别于其他领域的特点，在尊重当事人意思自治、维护债权人利益的同时，正确区分当事人的过错与市场自身特点造成的风险与损失，准确分配当事人的举证责任，从公平原则出发，妥善确定当事人的民事责任。全省民商事审判人员要加强对证券交易知识与法律规定的学习，在案件审理过程中要加强调解力度，尽可能减小证券市场的震荡。发现存在内幕交易、操纵市场、高息揽存、集资诈骗等违法犯罪嫌疑的，要及时向有关部门移送案件或证据线索，必要时应向有关部门发出司法建议。

二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题：

(一)要全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。

当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。

(二)要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

根据证券法第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。

对于合同无效，双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

(三)在审理委托合同纠纷案件过程中，应当注意证券市场所特有的风险性与波动性，要根据当事人的申请，在符合法律规定的情况下采取先予执行、财产保全等措施，尽快固定当事人的损失范围，避免当事人对诉讼过程中因证券市场波动而导致的损失产生不必要的争议，防止因此给法院的审判工作造成被动。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。

三、各级人民法院在审理委托理财合同纠纷案件过程中要注意总结经验，上下级法院之间加强联系沟通，发现新情况、新问题及时上报。

以上通知，请认真遵照执行。在最高人民法院相关司法解释颁布后，以最高人民法院司法解释为准。

第三篇：山东高院民二庭合同法的问题及处理意见

山东高院民二庭合同法的问题及处理意见

2011-4-25 21:56:43

山东省高级人民法院民二庭

原文出处《山东审判》2008.3.34~38

为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室（审委办）等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。

一、有关合同主体资格问题

（一）机关内部的事业单位是否具备民事主体资格

“判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格；对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。

（二）如何确认民办学校的主体资格

根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办 学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。

另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。

（三）建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格

建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目（经理）部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中，有的项目（经理）部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目（经理）部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目（经理）部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目（经理）部同样对待。项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。

（四）企业被注销后是否还具备民事主体资格

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算

程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经[2000]24号函)中规定的原则进行处理。

二、代位权诉讼的有关问题

（五）是否只有合同之债才能行使代位权

《合同法》第73 条第l 款规定, 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73 条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。

（六）人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼

债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73 条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。

（七）人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼

依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人从发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。

三、违约金的有关问题

（八）合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（九）合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金

根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。

当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同中约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，则该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。

在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。

（十）如何认定违约金是否过高

《合同法》第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。

判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约 和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。

目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第16条：„„应当以超过造成的损失 30%为标准适当减少。（2）【最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见】第6 条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。

四、损失赔偿的有关问题

（十一）如何确定可得利益损失

合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。

对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：生产利润：根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。经营利润：考虑己履行期限内的利润情况与违约期限。转售利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。

（十二）合同解除后，当事人能否主张可得利益损失

处理该问题的原则与违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失。

五、买卖合同的有关问题

（十三）因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定

《产品质量法》第29 条、30 条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《产品质量法》上述关于产品责任的规定。

（十四）无还款期限的欠款条从何时计息

在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。

（十五）增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据

增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

第四篇：江苏高院关于审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见

江苏高院关于审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见

苏高法审委[2009]45号

各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：

……………

三、经批准开展借贷业务的非金融企业所涉借贷合同纠纷案件的审理

10、依法设立的典当企业依据《典当管理办法》签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质。

11、典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。

12、典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。典当企业主张合同违约金，借款人请求调整违约金的，人民法院应依据相关法律及司法解释处理。

第五篇：20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

20081217江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008 年12 月17 日第44 次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。

江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 苏高法审委[2008]26 号

江苏省高级人民法院关于印发

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知 各市中级人民法院、各基层人民法院、本院各部门：

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度，我院审判委员会已于2008 年12 月17 日第44 次会议讨论通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。执行中如有问题，请及时向本院民一庭反映。

二○○八年十二月二十一日 江苏省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008 年12 月17 日审判委员会第44 次会议讨论通过)为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款 的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款

且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工 合同无效的，人民法院应予支持：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施

工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业 以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意 见第四条规定的“挂靠”：

(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资 产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算 的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的

保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经 验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定

或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。

第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算 的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计 变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算 文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持;建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设 工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签 证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中 约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工

程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文 件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包 人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。

建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机 构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订

工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。

第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受

偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价 款的优先受偿权随之转让。

第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约

定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立

合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款 的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包

人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人 对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合

同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工 程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质 量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润 以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

主题词：建设工程施工 案件 纪要 通知

送：省委办公厅、省人大常委会办公厅、省政府办公厅，省 委政法委，省检察院，省司法厅;最高人民法院办公厅、研究室、审委办、民一庭。江苏省高级人民法院办公室 2008 年12 月21 日印发