上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见（写写帮推荐）

第一篇：上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见（写写帮推荐）

上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见

上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及诉讼时效问题的意见为统一全市法院法律适用标准，有效保护当事人的合法权益，针对当前商事审判中涉及诉讼时效的几个疑难问题，提出如下适用意见，请在商事审判中遵照执行。

一、股东请求分配利润或者公司要求股东履行出资义务的诉讼，法院对被告提出的诉讼时效抗辩不予审查。

二、对当事人关于延长或缩短诉讼时效期间的约定，因该约定违反诉讼时效法定性的规定，法院应认定无效。

三、未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条的规定可以确定履行期限的，诉讼时效期间从确定的履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间债权人第一次向债务人主张权利之日或者给予债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

四、债务人向债权人作出分期履行、部分履行、支付利息、提供担保、申请延期履行、制定清偿债务计划的承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的债务人同意履行义务，产生诉讼时效中断的效力。

五、债权人提起代位权诉讼，除对债权人的债权具有诉讼时效中断的效力外，对债务人与次债务人之间的债权也具有诉讼时效中断的效力。

六、债权人转让债权的，诉讼时效期间债权转让通知到达债务人之日起中断。债务转移的，诉讼时效期间自债务转移成立之日起中断。

七、债权人因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施导致其客观上不能主张请求权的，属于《民法通则》第一百三十九条规定的“其他障碍”，具有诉讼时效中止的效力。

八、主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。如果保证人不行使主债务人的诉讼时效抗辩权，在承担保证责任后对主债务人行使追偿权，主债务人提出诉讼时效抗辩的，法院应予支持。

二OO八年五月二十八日

第二篇：上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及财产保全若干问题的处理意见

上海市高级人民法院民二庭关于商事案件审理中涉及财产保全若干问题的处理意见

目前，一些商事案件审理中存在对财产保全处理不一致和不规范的情况，妨碍了当事人权利的及时实现，有的甚至造成当事人合法权益的损害，以致产生新的纠纷，影响司法的公信力。为进一步规范商事案件审理中的财产保全工作，充分发挥财产保全在维护当事人合法权益方面的积极作用，高院民二庭在虹口法院前期调研的基础上，通过专题研讨会以及书面征求意见等方式，反复听取全市法院商事审判部门的意见，现就商事案件审理中涉及的有关财产保全问题制定如下处理意见：

第一条（当事人在诉讼中申请财产保全的审查）当事人在商事案件审理中提出财产保全申请的，法院应当对申请人提交的财产保全申请书、权利凭证等与财产保全有关的书面诉讼材料的真实性和合法性进行审查，必要时可就财产保全的法律后果，特别是错误申请保全的法律后果向申请人进行释明。

经审查，认为当事人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条规定情形的，裁定采取财产保全措施。对当事人的申请不予准许的，应将审查结果告知当事人，并做好谈话笔录。

法院应当对申请人提供的财产保全担保同时进行审查，并根据案件的具体情况，决定是否在采取财产保全措施时一并保全申请人的担保财产。

第二条（财产保全申请人续保申请的告知）法院裁定财产保全的，应同时告知申请人相关续保手续事项，包括如申请人需要延长保全期限的，应在保全期限届满之日的十五日前提出续保申请；申请人未如期提出续保申请的，保全措施在保全期限届满前自动解除等。法院以口头方式告知的，应做好谈话笔录。

第三条（财产保全被申请人以提供担保为由要求法院解封的处理）财产保全的被申请人在案件审理中提供担保，要求法院解除原保全措施的，法院在收到申请后应当及时告知申请人，询问申请人意见，并记明笔录。

申请人同意解除保全措施的，法院应根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（五）项的规定，作出解封裁定。

若申请人不同意解除保全措施的，法院应慎重把握，经审查认为确有解封的必要且被申请人已经提供了便于执行的足额担保的，应及时裁定解除财产保全。

若被申请人只能提供部分担保，法院在不影响将来生效裁判执行的前提下，可酌情裁定解除部分财产的保全措施。

第四条（当事人以超标的保全为由申请法院解封的处理）财产保全的被申请人在案件审理中提出法院超标的财产保全，书面要求解除超额部分保全措施的，法院应当在收到申请后及时告知申请人，询问申请人的意见并记明笔录，不能未经询问迳行作出认定。

法院经审查认为确属超标的保全的，应根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第二款的规定，及时对超标的部分财产裁定解除保全。

第五条（超标的保全的认定）符合下列情形之一的，可认定为超标的保全了被申请人的财产：

（一）实际冻结被申请人的资金总额超过裁定保全金额的；

（二）被查封、扣押的可分割财物价值总额在扣除折旧以及将来可能发生的保管、拍卖等费用后余额明显超过裁定保全金额的。

法院应当将超标的保全的审查结果告知当事人，听取当事人意见，并记明笔录。

第六条（当事人请求变更已保全财产形态的处理）被申请人在案件审理中，请求法院变更已保全财产形态的，法院在收到申请后应当及时告知申请人，询问申请人意见并记明笔录。

经法院审查确认，对于保全财产确属不宜长期保存的，如季节性、鲜活物品，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十九条的规定，可责令当事人及时处理，或依职权变卖，并在裁定解除原保全措施的同时对处理或变卖后的价款予以保全。对于股票、房产等保全财产，由于变更已保全财产形态，涉及原保全财产实物价值的市场变动因素，关系到债权变现利益，故法院应审查申请理由的正当性。经审查，申请理由正当且财产保全申请人同意的，法院可参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（五）项之规定，采取变更保全财产形态的措施。

第七条（法院作出变更或解除诉讼财产保全裁定时的内部审核）当事人同意变更或解除财产保全措施的，变更或解除财产保全的裁定书由庭长或庭长授权审判长签发。

一方当事人不同意解除财产保全措施的，应由庭长主持审判长联席会议讨论决定是否裁定解除保全措施，决定解除财产保全的，裁定书应由分管院长或分管院长授权庭长签发。

第八条（审理中申请人担保财产的发还）案件审理过程中未实际保全到被申请人财产，或者申请人申请提前解除保全的，法院应在申请人提出要求后，及时退还申请人相应的保证金，或者裁定解除对申请人提供的担保财产的保全措施。

实际保全到的财产价值远低于裁定保全金额的，法院可以根据申请人的要求，酌情决定发还申请人部分担保财产，但所留的担保财产不得低于被保全财产的价值。

第九条（案件审结后申请人担保财产的发还）案件已经生效，但尚未进入执行阶段，财产保全申请人全部胜诉的，法院应当根据申请人的要求，及时发还保全担保金或裁定解除对担保财产的查封措施。

若财产保全申请人的诉讼请求被驳回的，法院应将申请人发还担保财产的申请告知被申请人，并记明笔录。经审查符合下列情况之一的，应及时发还担保金或解除申请人的担保财产：

（一）被申请人被告知后，一个月内不提出异议的；

（二）被申请人虽提出异议，但其在三个月内未提起相关诉讼，亦未申请对担保财产采取保全措施的。

如被申请人下落不明无法通知的，法院应当综合案情、申请人的实际情况等因素，决定是否发还申请人的担保财产。

第十条（财产保全裁定书的次序）案件审理中需作出多份与财产保全有关的裁定书的，法院应当根据作出财产保全裁定的时间先后，在财产保全裁定书中加编次序列号。例如：(2009)沪高民二(商)初字第3号案件关于财产保全的第一份裁定书编号为“(2009)沪高民二(商)初字第3-1号”，第二份裁定书编号为“(2009)沪高民二(商)初字第3-2号”，以此类推。

二〇〇九年六月十五日

第三篇：山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答

山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高院规定 2010-12-01 09:29:26 阅读1 评论0字号：大中小 订阅

合同纠纷审判实践中的若干疑难问题

山东省高级人民法院民二庭

为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，2008年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开2008年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室(审委办)等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。

一、有关合同主体资格问题

(一)机关内部的事业单位是否具备民事主体资格

“判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格;对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。

(二)如何确认民办学校的主体资格

根据民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。

另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。

(三)建筑企业的项目(经理)部是否具备主体资格

建筑企业的项目(经理)部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目(经理)部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中，有的项目(经理)部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目(经理)部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目隆理)部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理)部同样对待。项目(经理)部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。

(四)企业被注销后是否还具备民事主体资格

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经[2000]24号函)中规定的原则

进行处理。

二、代位权诉讼的有关问题

(五)是否只有合同之债才能行使代位权

《合同法》第73条第l款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。

(六)人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼

债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。

(七)人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼

依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。

三、违约金的有关问题

(八)合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(九)合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金

根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。

当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同申约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，则该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。

在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。

(十)如何认定违约金是否过高

《合同法》第114条规定;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。

目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。

（2）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。

四、损失赔偿的有关问题

(十一)如何确定可得利益损失

合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。

对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：生产利润：根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。经营利润:考虑己履行期限内的利润情况与违约期限。转售利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。

(十二)合同解除后，当事人能否主张可得利益损失

处理该问题的原则与违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失。

五、买卖合同的有关问题

(十三)因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定

《产品质量法》第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《产品质量法》上述关于产品责任的规定。

(十四)无还款期限的欠款条从何时计息

在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。

(十五)增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据

增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

六、借款合同的有关问题

(十六)对“私贷公用”案件如何进行认定和处理

“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高；无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。

对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1.单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；2.与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；4.是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。

《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。

实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。(十七)上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定

依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体。特殊情况下，如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系/或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼。

(十八)银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断

扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。(十九)企业之间借贷案件如何处理

企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头约定，一方将自己合法所有或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。

审理这类案件应坚持以下的处理原则：

1.在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效。

2.在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴。

3.在确认合同性质为企业之间借贷时，应严格掌握标准。对于一方提供资金与另一方进行联营、合作开发项目等，不能简单认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效力。

七、运输合同中的有关问题

(二十)个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体

在侵极纠纷案件中，被挂靠人未尽到其管理义务，存在过错，其与实际车主构成共同过错侵权，应与实际车主承担连带责任；在运输合同纠纷案件中，原则上应由运输公司承担责任。但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任。(二十一)运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担

客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问

题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错，并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在判断承运人是否承担责任时，应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任。

八、居间合同的有关问题

(二十二)配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任

现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同。有些情形下，在货物交付之后，承运人将货运走下落不明，而承运人提供的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主张损失赔偿。此情形下，如果配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失承担部分责任。主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货情况大量存在的情况下，应当对承运人情况做初步核实。如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的责任。

九、其他问题

(二十三)如何认定合同法中不同类型的法律规范

按照部分学者的观点，合同法中的法律规范可分为任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的规范及强行性规范。该分类可以作为我们审理合同案件的参考：

1.任意性规范。是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。从形式上看，此类规范后往往缀有“但当事人另有约定的除外”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益。此类规范对合同的约定起解释或者补充作用。

2.倡导性规施。是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如:《合同法》第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式。此类规范仅涉及当事人之间的利益，违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。

3.半强制性规范。是指为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范。例如《合同法》第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效。

4.授权第三人的法律规范。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。例如:《合同法》第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

5.强行性规范。是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范。强制性规范是指命令当事人应为一定行为的法律规范。禁止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。

禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范则构成绝对无效。管理性规范与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任。

(二十四)如何认定无权处分合同的效力和善意取得

依据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议。

多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。

如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无权处分人主张承担违约责任。

在标的物已交付的情况下，如果合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任。如果合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主张物权。相对人承担责任之后，可以向无权处分人主张违约责任。

(二十五)债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断

从《民法通则》第140条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第173条规定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主张权利，或者向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断。但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达债务人，法律末作具体规定。现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债权通知书的做法比较常见。在债权人仅能提供“交寄”的证据，而不能提供邮件是否被债务人收到的情况下，是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。但即使按照债权人催收通知书必须到达债务人才能视为主张权利的观点，根据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人。因此，司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情况下，应推定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断。(二十六)诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认

根据最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本息的行为，与最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力间题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后，借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进行认定相处理，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

(二十七)银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任。

因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

人民法院审理此类案件时应注意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方。如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不承担责任。如果银行提供的服务本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应承担相应的过错责任。

第四篇：上海市高级人民法院民三庭关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见

上海市高级人民法院民三庭关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见

为规范知识产权诉讼证据保全工作，经研究，就当前证据保全工作中存在的主要问题，提出如下意见：

一、申请人申请证据保全应当符合以下条件：

1、申请人与被申请人均为案件当事人；

2、申请人的权利合法有效；

3、申请人有初步证据证明其主张的法律事实存在（如被申请人实施了被控侵权行为）；

4、申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得；

5、申请保全的证据与申请人提出的诉讼请求有关联，且具有证明作用；

6、申请人提供确切的被保全证据的线索。

申请人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日。

对申请人能够自行取得或通过公证等方式可以固定的证据，一般不予保全。

二、申请人申请证据保全应当递交书面申请，申请应裁明：

1、申请人和被申请人的基本情况；

2、申请保全证据的具体内容及证据所在地；

3、申请保全的证据能够证明的对象；

4、申请理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且申请人因客观原因不能自行收集的具体说明；

5、申请采取的保全措施。

三、申请人申请证据保全应当交纳申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项的规定，申请保全的证据的财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超出10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，申请人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。证据保全是否涉及财产数额以及涉及财产的具体数额一般主要考虑证据载体的财产价值。

四、申请人申请证据保全的，法院可以要求其提供担保。担保数额根据保全对象的价值以及保全可能给被申请人带来的财产损失等因素决定。

五、申请人申请对财务账册进行保全的，法院应告知申请人须在提出保全的同时申请对该财务账册进行审计，并预交审计费用。

六、对涉及专业技术较强的证据进行保全的，法院可根据需要聘请相关领域的技术专家参加保全。

七、对被申请人正在使用的机器设备或其他生产资料进行保全的，一般不应采取扣押的保全措施。可以对争议部位采取拍照、录像、现场勘验等方法固定相关内容，或在不影响正常运行的情况下，对争议部位进行查封。

八、对计算机软件进行保全的，可以要求申请人提供存储介质，在保全前需对存储介质格式化，并记入笔录。

九、对化学物质、生物材料等进行保全的，应根据审理需要（如鉴定等）确定保全数量，并做好备份，同时要求当事人对保存方式、保存期限等作出说明。

十、保全内容涉及被申请人商业秘密的，保全资料应先由法院封存，再根据案件的审理要求进行质证。

十一、申请人在起诉同时提出证据保全的，诉状副本的发送仍应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定，在立案之日起5日内发送被告。

十二、法院进行证据保全，可以要求当事人或其诉讼代理人到场。

十三、执行保全时，应告知被申请人自觉履行已经发生法律效力的民事裁定，否则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

十四、经审查对申请人的诉中证据保全申请不予准许的，应以书面通知或口头方式告知当事人，以口头方式告知当事人的，应制作谈话笔录。

十五、法律、司法解释对诉前证据保全另有规定的，依照相关规定办理。

二〇〇九年六月十七日

第五篇：上海市高院关于审理涉及公司诉讼案件处理意见二

上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见

（二）一、处理公司设立中民事责任纠纷的相关问题

1．因公司的出资人或发起人设立公司的行为所产生的对外债务纠纷，在公司成立之前，比照合伙关系处理，由全体出资人或发起人连带承担责任；在公司成立之后的，则由公司承担。

设立公司的行为期限，应认定为始于设立协议或公司章程签订之日，终于公司营业执照颁发之日。

设立公司的债务范围，应认定为设立公司所产生的必要费用；对于非必要费用公司可不予承担。

2．公司设立失败的，因设立公司的必要行为所产生的对外债务，应由全体出资人或发起人连带承担责任；对内则按照约定或出资比例负担。

因部分出资人或发起人欠缴出资或者其他过错导致公司设立失败，其他已经履行了出资义务的股东提起诉讼，请求判令其承担已发生的设立费用以及违约责任的，人民法院应予支持。

3．公司成立后，因部分股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司提起诉讼，请求判令其补足出资或者补正瑕疵出资，以及支付相应利息的，人民法院应予支持。公司不予起诉，其他履行了出资义务的股东代位提起诉讼的，人民法院也应予以支持。

二、处理股权确认纠纷的相关问题

1．有限责任公司出资人履行出资义务或者股权转让的受让人支付受让资金后，公司未向其签发出资证明书、未将其记载于公司股东名册或者未将其作为公司股东向公司登记机关申请登记的，出资人或者受让人提起诉讼，请求判令公司履行签发、记载或申请登记义务的，人民法院应予支持。

2．双方约定一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的，如实际出资人主张名义出资人转交股份财产利益，人民法院应予支持；但违背法律强制性规定的除外。

一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。

在上述实际出资人与名义股东之间发生的纠纷中，可以列公司为第三人参加诉讼。

3．债权人向工商登记文件中的公司名义股东主张其承担出资不实的赔偿责任的，人民法院应予支持。名义股东向公司债权人承担责任后，可按照约定向实际出资人追偿因此遭受的损失。

在上诉纠纷中，公司债权人将实际出资人与名义股东列为共同被告的，人民法院可以根据案情判决双方承担连带责任。名义股东有充分证据证明自己系被他人冒名为股东的，不予承担责任。

三、处理股东权益纠纷的相关问题

1．有限责任公司股东请求查阅公司章程、股东名册、管理人员名册、财务会计报告、股东会议和董事会会议记录的，人民法院可以判决公司限期提供。

股东请求查阅公司财务会计报告及相关帐簿的，应当说明正当理由，包括查阅的原因和目的，否则人民法院不予支持。2．有限责任公司股东主张撤销股东会议决议或者认定股东会议决议无效的，应当自股东会议结束之日起60日内提起诉讼；逾期起诉的，人民法院不予受理。

3．有限责任公司股东会就公司合并、分立或者修改公司章程等事项形成决议，并且在决议后股东所持股份难以转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。

公司连续多年赢利，且符合公司法规定的股东盈余分配条件，而公司不予分配利润的，符合公司法规定的持股份额的股东有权请求公司召开股东作出决议；在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。

在上述纠纷时，异议股东应自股东会决议之日起60日内，与公司就收购股份进行协商；逾期协商不成的，异议股东才可向人民法院提起诉讼。

四、处理股权转让纠纷的相关问题

1．有限责任公司股东对外转让股权的，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件，并征求其是否同意转让的意见。公司和其他股东应于30日予以答复，逾期未答复者视为同意转让；公司和其他股东再起诉请求撤销转让行为的，人民法院不予支持。

2．有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资的，人民法院应予支持，并且可以追加受让人为第三人参与诉讼。

有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的存在瑕疵或者受到欺诈为由主张撤销合同的，人民法院不予支持，有法律规定的特殊情形除外。

3．名义股东未经实际出资人同意而将股权转让的，实际出资人按照约定请求名义股东赔偿其因股权转让而遭受的损失的，人民法院应予支持。

上述诉讼中，实际出资人以其为实际权利人为由主张转让行为无效，如其不能提供证据证明受让人系明知转让人为名义股东的，人民法院不予支持。

五、处理股东滥用公司人格纠纷的相关问题

1．公司债权人有充分证据证明控制股东滥用公司人格损害其利益，并要求控制股东承担民事责任的，人民法院可以依照诚实信用原则和权利不得滥用原则予以支持。

在上述诉讼中，控制股东是指实际参与公司的经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东；控制股东可以是持多数股的股东，但不限于持多数股的股东。

2．对于名为有限责任公司实为个人的独资企业，人民法院应认定企业主对公司的债务承担无限责任。

3．因下列情形致使公司与其股东之间难以区分，导致公司无力对外清偿债务的，公司的债权人可以要求控制股东对公司的债务承担连带责任。

（一）公司的利益与股东的收益不加区分，致使双方财务账目严重不清的；

（二）公司与股东的资金混同，并持续地使用同一银行账户的；

（三）公司与股东之间的业务持续地混同，公司的交易行为、交易方式、交易价格等均由控制股东支配的。

4．控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权，其欠从属公司的债务必须依法清偿；从属公司的其他债权人以从属公司怠于行使其到期债权为由提起代位诉讼的，人民法院应予支持。