上海市高级人民法院民一庭+关于劳动争议案件若干问题的解答（5篇）

第一篇：上海市高级人民法院民一庭+关于劳动争议案件若干问题的解答

上海市高级人民法院 民一庭 劳动争议案件若干问题的解答

一、关于双倍工资的几个问题

1、关于双倍工资的性质

我们认为，《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。

2、关于双倍工资的时效问题

我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二至第四款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

3、关于双倍工资的计算基数的确定

经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

4、对于劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资差额，如何处理的问题

如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第三条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》第八十二条第一款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。

5、对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题

对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第八十二条第一款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。

二、关于加班工资计算基数如何确定的问题

我们认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70％的标准进行适当调整。

按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

三、关于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条“一裁终局”的几个问题

1、关于“一裁终局”标的额标准的把握问题

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》和最高院民一庭负责人的相关说明对“一裁终局”标的额的认定标准作了明确，即“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致的，应以劳动人事争议仲裁委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。”故沪高法(2008)181号《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》第二条关于“一裁终局标的额标准的把握”的规定予以废止。

2、双倍工资中超出双方约定的劳动报酬部分是否属于“一裁终局”的范围

我们认为，对于双倍工资中超出双方约定的劳动报酬的部分，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，可按赔偿金看待，属于“一裁终局”的处理范围。

3、竞业限制期限内用人单位按月给予劳动者的经济补偿是否属于“一裁终局”的范围

我们认为，如双方当事人对给付经济补偿事实没有异议，仅对是否已支付或支付金额大小有争议的，从快速解决纠纷的角度出发，该经济补偿如在“一裁终局”标的额范围内的，可通过“一裁终局”的途径解决。

如案情比较复杂，涉及商业秘密、保密义务等内容的审查以及是否应当支付经济补偿发生争议的，通过“一裁终局”方式处理不利查明案件事实的，该经济补偿争议不宜通过“一裁终局”途径解决。

4、替代通知期工资是否属于“一裁终局”的范围

我们认为，《劳动合同法》第四十条规定，劳动者有患病、非因工负伤、不能胜任工作等情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从法条本意理解，替代通知期工资系用人单位未提前30日通知劳动者解除劳动合同而给予的替代给付，故替代通知期工资系劳动者享有的期限利益，具有经济补偿的性质，属于“一裁终局”的处理范围。

5、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位克扣或无故拖欠、拒不支付工资报酬等需支付25％的经济补偿金及未按规定给付经济补偿金须支付50％的额外经济补偿金应如何适用的问题

1994年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动报酬外，还需向劳动者加发相当于工资报酬25％的经济补偿金；用人单位低于当地最低工资标准支付劳动报酬的，在补足低于标准部分的同时，另向劳动者支付相当于低于部分25％的经济补偿金；用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金以外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。现《劳动合同法》第八十五条对此问题作出新的规定，即用人单位未按规定或约定及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、未按法律规定支付解除或终止劳动合同的经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额50％-100％的标准向劳动者加付赔偿金。我们认为，因《劳动合同法》第八十五条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等的法律责任已做了新的规定，应按《劳动合同法》第八十五条规定执行。该条规定的加付赔偿金，系赔偿金性质，属于《调解仲裁法》第四十七条“一裁终局”的处理范围。

6、关于因工作时间、休息休假发生争议如何适用《调解仲裁法》第四十七条规定的问题

我们认为，《调解仲裁法》第四十七条第二项的规定主要是针对执行劳动制度如工作时间安排、休息休假天数等不涉及具体金额的情形。如因工作时间、休息休假发生的争议涉及具体金额给付的，如加班工资、带薪休假工资等，则应按本解答第三条第1点的规定，即根据具体加班工资、带薪休假工资等的数额是否超过本市月最低工资标准十二个月金额来确定是否属于“一裁终局”的范围。

第二篇：江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问

题解答

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?

答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

第三篇：江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

作者：洪金文 来源：找法网 日期：2011年12月14日

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

【业务指导】

【编者按】为了更好地指导全省法院劳动争议案件的审理，省法院民一庭审判长联席会议就当前劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论，形成了《劳动争议案件若干法律适用问题解答，现全文刊出，供全省法院在审理中参照执行.全省各级法院在审理民事案件中有任何疑难问题均可通过《民事审判信息月报》和“民庭人论坛”向省法院进行反馈，省法院将组织专人进行研究，并予以力所能及的解答.劳动争议案件若干法律适用问题解答

一、怎样区分事实劳动关系和承揽关系?

答:劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动者与用人单位即使未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系，仍应受到劳动法的保护。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，其与民法中的承揽、承包、代理等法律关系，由于同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，故而在实践中很容易混淆。因为劳动法对劳动者实行特殊保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事法律关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。审判实践中，当双方当事人就事实劳动关系还是承揽关系的性质发生争议时，法官可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:

1、当事人双方之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬;一方提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的;而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

2、一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者提供的是从属性的劳动;而承揽关系中，承揽人的劳务行为系独立性的劳动。

3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。

4、是否由一方指定工作场所、限定工作时间。

5、劳动工具是否由接受劳务的一方提供。

6、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。

7、是长期持续地提供劳务，还是一次性提供工作成果。

如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间，提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定是事实劳动关系;反之，则应认定是承揽关系。

二、个体工商户与雇工之间发生的纠纷是否属于劳动争议？当事人直接向人民法院起诉的，能否受理？

答:个体工商户属于《中华人民共和国劳动法》第2条中规定的个体经济组织，其与雇工签订劳动合同的，为劳动合同关系，应适用劳动法;未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系的，亦应适用劳动法。双方形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议，当事人直接向人民法院起诉的，应裁定不予受理或驳回起诉，告知当事人先向劳动仲裁部门申请仲裁。

三、用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理?

答:根据《中华人民共和国劳动法》第26条等有关规定，在下列情况下，用人单位有权调整劳动者的工作岗位:

1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的，可由用人单位另行安排工作岗位;

2、劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位;

3、劳动合同中明确约定用人单位有权根据情况调整劳动者的工作岗位的；

4、用人单位与劳动者经过协商一致变更工作岗位的。上述四种情形中，前三种情形下，用人单位有权根据自身需要单方面对劳动者的岗位、工作内容进行必要的、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式，但用人单位不能滥用用工权，随意对劳动者的工作岗位、工作内容进行调整。用人单位在对劳动者岗位进行调整时，应当对劳动者所从事的职业及工资报酬等方面综合考虑，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。如果双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调整岗位具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调整岗位具有充分合理性的，人民法院应不予支持。

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案

件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

五、外商投资企业与劳动者的劳动合同期满终止的，用人单位是否应当给予劳动者经济补偿?

答:关于外商投资企业在劳动合同期满终止后是否应给予劳动者经济补偿金的问题，江苏省人大常委会法工委曾于2002年作出苏人法工函(2002)43号《关于〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金的答复，对其作出了明确规定。该《答复》是江苏省人大常委会法工委依法对江苏省人大常委会《关于废止〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉的决定》作出的解释，应作为人民法院审理该类案件的依据。

六、劳动者在未经工伤认定的情况下要求用人单位给予工伤保险待遇，劳动仲裁部门不予受理后，劳动者向法院起诉的，应如何处理?

答:根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在1年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。可见，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认

定，也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论，故劳动者在不能提供工伤认定前提的情况下向人民法院起诉，要求用人单位给予工伤保险待遇的，人民法院应以不符合《中华人民共和国民事诉讼法》)第108条规定的起诉条件为由，裁定不予受理或驳回起诉，并告知当事人通过行政救济途径解决。

七、当事人对劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论不服的，人民法院在审理工伤争议案件中能否否定劳动能力鉴定委员会的鉴定结论?

答:根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。因此，人民法院在审理工伤争议案件中，应将劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论作为民事诉讼证据予以审查，如果当事人对其提出异议并有足以反驳的相反证据和理由的，法院应当依据民事诉讼证据的审核认定规则、结合具体案情认定伤残等级。

八、用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤，劳动者能否在取得民事损害赔偿外，再请求工伤保险赔偿?

答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释)第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。在最高人民法院对此作出明确规定之前，可暂按以下原则处理: 因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

九、建设工程总承包单位或分包单位将建设工程违法分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉，请求总承包单位或者分包单位支付工资的，是普通民事案件还是劳动争议案件?实体上应如何处理?

答.“包工头”招用劳动者承揽建设工程的情形可以分为以下两种:

1、“包工头”以自己的名义招用劳动者的。根据我国劳动法的规定，“包工头”不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程合同，故 “包工头”招用劳动者的行为应视为将工程发包给该“包工头”的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位的招用行为，即该总承包单位或分包单位应为该劳动者的真正的用人单位。因此，“包工头”克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉要求总承包单位或分包单位支付劳动报酬的，应当作为劳动争议案

件受理。在审理中可将总承包单位或分包单位以及“包工头”列为共同被告，判令由总承包单位或分包单位与“包工头” 承担连带责任。

2、“包工头”以总承包单位或者分包单位的名义招用劳动者，总承包单位或者分包单位知道或应当知道而不为反对意见的，或者劳动者有充分理由相信该“包工头”是代表总承包单位或者分包单位的，则应当认定劳动者与该总承包单位或分包单位之间形成劳动关系，“包工头”仅为该总承包单位或分包单位的代理人。如果劳动者起诉要求支付劳动报酬的，应列总承包单位或分包单位为被告。

十、建设工程的总承包人将工程进行分包或转包，最后承包人所招用的的劳动者受到工伤后请求赔偿的，应如何处理?答：建设工程施工过程中，劳动者受到工伤后，依法可以选择行使工伤保险赔偿请求权和民事损害赔偿请求权。依据其行使的请求权基础不同，分别应作如下处理:

1、如果劳动者主张给付工伤保险待遇的，应由与其存在劳动关系（包括事实劳动关系)的用人单位承担工伤保险责任。如果该用人单位已经参加工伤保险的，由工伤保险机构向受到工伤的劳动者支付工伤保险待遇;如果用人单位未依法参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。前一种情形下，当事人发生争议的，应为行政争议，不作为劳动争议案件受理;后一种情形发生的争议，应作为劳动争议案件处理。

2、如果劳动者主张民事损害赔偿的，应由总承包人、分包人、转包人承担连带赔偿责任。因为根据最高人民法院《解释》第11条第2款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而国务院《建设工程安全管理条例》第24条规定，”总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。"因此，如果在分包或转包工程施工中，劳动者受到工伤的，不论该分包或转包行为是合法还是非法，都应由总承包人、分包人和转包人承担连带赔律责任。总承包人、分包人和转包人的内部责任应根据其各自过错程度予以认定。

3、受到工伤的劳动者既可以选择先向用人单位或工伤保险机构主张工伤保险赔偿，也可以选择先向总承包人、分包人、转包人等主张民事损害赔偿。在获得其中一种赔偿后，劳动者还可以就其与另一种赔偿之间的差额再行主张

第四篇：上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答一

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答

（一）问题1：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。

答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。

对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。

问题2：减免案件受理费在法律文书中如何表述?闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述? 答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返 还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。

问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名?

答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。

对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。

另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。

问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持? 答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。

问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷? 答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务(出差也是劳动的组成部分)，用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务(如供给出差费用等)。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。

问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：(1)从判决生效当月起；(2)从判决作出之月起或从案件受理次月起；(3)从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。

答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。

问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反讲部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。

答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。

问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理? 答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。

问题9：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理?如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理? 答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。

问题10：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握? 答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。

问题11：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效? 答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。

问题12：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤(气)、断水，是否构成先履行抗辩?承租方是否应当支付出租方断电、断煤(气)、断水期间的租金? 答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。

问题13：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制? 答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

问题14：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷?探望权的行使到何时为止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求? 答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。

关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望 4 权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。

问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述? 答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。

问题16：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理? 答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。

问题17：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如何计算。

答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。

问题18：按规定被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日?如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限? 答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作 为计算“六个月”时段的起点。对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。

问题19：精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定?如某案中物质损失20，000元，原被告双方当事人过错比例为30％与’70％，精神损失以10，000元计，第一种方案的赔偿总额即为(20，000+10，000)×70％，被告赔偿为21，000元，按照第二种方案，即为 5 r'20，000元×’70％+精神损失，精神损失酌定为10，000元，即为24，000元。请问哪种方式妥当? 答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。

问题20：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理? 答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。

问题21：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件? 答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。

问题22：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。

答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得圆满的结局。

问题23：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵? 答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。

问题24：在建筑装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中，审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据? 6 答：我们认为，在审理此类寨件时，既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则，还要注意尽量提高诉讼效率。因此，对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。

问题25：在合同纠纷中，原告根据合同约定要求被告支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院予以调整的，被告的这种主张是反诉还是反驳? 答：我们认为，被告提出变更违约金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求，除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此，被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩，应当在诉讼中一并处理。

问题26：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算? 答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除(合同法第93条第l款)及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先未必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的。则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

实践中，存在当事人未通知对方当事人径向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。

问题27：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。

问题28：如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围?对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判? 答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10，000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包含着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包含的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。

至于第二个问题，关键涉及如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以确认。但是，由于这样做涉及解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。

问题29：对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理? 答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。问题30：相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理? 答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。

问题31：业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉? 答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定。侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。

问题32：相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患? 答：对于这一问题，上海市高级人民法院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不但情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。

问题33：雨水打在雨篷上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰? 8 答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨篷的安装是否符合相关规定等等因素来确定。

问题34：售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效? 答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。

问题35：在工程施工合同纠纷案件中，原告(承包方)以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资(欠款)，经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理? 答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。

问题36：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理? 答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

问题37：在医疗纠纷中，当事人对是否构成医疗事故存在争议，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后，当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后，当事人仍不服，要求向中华全国医学会申请鉴定。对此情况是否准许? 答：我们认为，一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全国范围内有重大影响的情况，在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定。否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下，民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且，重复鉴定也只会浪费包括司法资源在内的更多社会资源，不值得提倡。

问题38：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀。在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料，并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况，可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养关系，并且可以继承继母的财产? 答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断，其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法>若干问题的意见)第30条规定，尽到主要扶养义务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助。认定继子女与继母之间是否形成扶养关系，也要以此为依据。但是，也要认识到，主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整，具体数额的大小，只能根据具体情况来判断。

问题39：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的，如何认定转让协议的效力?如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的，该约定的效力如何? 答：售后公房的转让，根据过去的规定是有期限限制的，但是，这种限制现在已经不复存在了，因此，只要当事人订立转让协议的意思表不是真实的，可以确认其合同有效，以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度，随意撕毁合同。

对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约定，属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的，也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而该约定属于附期限而非附条件。而民事法律行为是可以附期限的，因此，该合同条款属于合法有效的合同条款。

问题40：商品房的买受人在人住房屋后，认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的，买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相邻妨害之诉? 答：相邻妨害诉讼的当事人，必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其他人。买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格。但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身，对自己房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由，对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立，则要经过审理才能判断。审判人员在审理此类案件时，可以对该情况予以释明。如经释明后，原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉。

问题41：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产? 答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋，仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

问题42：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效? 答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。

但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者作出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的，也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障。如果职工违纪情况严重而被终止劳动合同的，则不如此保留。

此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施，虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在劳动法允许的范围内，采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效，用人单位可以依此对违纪者进行处罚。

至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚，才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定，如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更。

问题43：目前社会上存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”，当其某成员以该组织名义起诉，而其他成员反对的，还是否可以该组织作为诉讼当事人? 答：该组织作为原告时。必须经全体成员中的多数同意，否则，不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼，包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表示反对的，应当驳回。

问题44：公司董事会决定对公司产品销售作出特殊贡献的销售人员，按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇佣其他雇佣人员，公司的股东之一郎直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费。该争议属于股权商事纠纷还是民事纠纷? 答：该争议的焦点是付出劳动的人员，是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而产生的纠纷。而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何，就是可以要求相应的报酬的。因此，我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷。

第五篇：上海市高级人民法院民一庭关于印发《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》的通知

上海市高级人民法院民一庭关于印发《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》的通知

上海市高级人民法院民一庭关于印发《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》的通知 上海市第一、第二中级人民法院，各区县人民法院：为更好地贯彻落实《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》，做好劳动争议纠纷处理的衔接工作，现就两法适用中涉及的有关程序问题提出如下意见，供审理案件时参考。执行中如遇问题，请及时反馈。二○○八年七月八日 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见

1、涉及民办非企业单位劳动争议纠纷的处理《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，民办非企业单位与劳动者之间发生的劳动争议纠纷，应当适用《劳动争议调解仲裁法》的规定进行处理。

2、一裁终局标的额标准的把握根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（一）项的规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，仲裁裁决为终局裁决。对此，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定该申请是否属于一裁终局的事项。最低工资标准发生调整时，据以确定仲裁程序的申请仲裁标的额自最低工资标准公布之日起进行调整。最低工资标准调整后新受理的案件应当以新标准确定裁决效力。

3、一裁终局事项标准的把握根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（二）项的规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁裁决为终局裁决。因此，执行国家劳动标准产生的纠纷属于一裁终局的事项。

4、争议内容既有一裁终局又有非一裁终局事项时的处理当事人双方在同一起仲裁案件中的争议内容涉及多个方面，其中既包含属于法定一裁终局的争议，又有非法定一裁终局劳动争议事项的，该裁决一般不适用《劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八、四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服裁决内容的，均可在法定期限内依法提起诉讼。

5、对一裁终局裁决劳动者起诉，用人单位亦申请撤销裁决时的处理根据《劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，劳动者对一裁终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，在此之前，中级法院对于用人单位一方撤消仲裁裁决的申请不予受理。因为劳动者一旦起诉，仲裁裁决就不再发生法律效力，用人单位申请撤销仲裁裁决就失去意义。因此，劳动者一方起诉的，基层法院即应对整个劳动争议进行全面审理。如劳动者起诉后又撤诉的，经

征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉，仲裁裁决发生相应法律效力。

6、一裁终局裁决后劳动者申请执行，而用人单位申请撤销时的处理一裁终局的劳动争议裁决，劳动者已申请执行，而用人单位申请撤销该裁决的，法院应当对被执行财产停止处分。如该裁决被撤销的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，法院应当继续处分。

7、一裁终局裁决被法院撤销后如何处理根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第三款的规定，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，一裁终局裁决被撤销后，当事人双方均可直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，无需再经过前置仲裁程序。

8、一裁终局裁决的审查一方当事人不服一裁终局裁决提起诉讼时，法院一般应根据裁决文书中程序性权利告知事项对该裁决进行审查，以判明该裁决是否属一裁决局裁决。

9、先予执行裁决的申请执行根据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予以执行，移送人民法院执行。据此，当事人申请先予执行的，应向仲裁委员会提出，仲裁委员会经审查，认为事实清楚、责任明晰，不先予执行会影响当事人生活保障或及时治疗的，可作出先予执行裁决书，连同移送执行函，移送人民法院执行。先予执行裁决统一由被执行人住所地基层人民法院执行。

10、确认劳动关系争议的处理当事人仅就与用人单位间是否存在劳动关系向仲裁部门或法院提出确认请求的，一般应当向劳动者释明，要求其增加与劳动关系有关的支付劳动报酬等实体请求，以避免重复仲裁或诉讼，及时周严地保护劳动关系双方的合法权益。

11、劳动争议申请仲裁的时效的掌握《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议申请仲裁的时效期间进行了调整，由原来的六十天调整为一年。因此，对于2008年5月1日起发生的劳动争议纠纷，应当适用一年的申请时效；对于2008年5月1日之前发生的劳动争议纠纷仍适用当时的时效规定。

12、劳动争议调解仲裁法的适用《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。因此，2008年5月1日后受理的劳动争议纠纷应适用《劳动争议调解仲裁法》程序性规定。