浙江省高级人民法院民一庭

第一篇：浙江省高级人民法院民一庭

浙江省高级人民法院民一庭

关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）

为妥善处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条赔偿权利人同时起诉赔偿义务人以及承保机动车交通事故责任强制保险（以下简称机动车强制保险）的保险公司的，人民法院应当将赔偿义务人和保险公司列为共同被告。

承保机动车强制保险和商业险为同一保险公司，赔偿权利人请求在机动车强制保险和商业险范围内一并赔付，且该保险公司也明确同意的，人民法院可一并予以审理。

第二条赔偿权利人仅起诉承保机动车强制保险的保险公司的，人民法院应向其释明申请追加赔偿义务人作为共同被告；经释明后赔偿权利人仍不申请追加的，人民法院可依职权追加赔偿义务人作为共同被告参加诉讼。

第三条赔偿权利人仅起诉赔偿义务人的，人民法院应向其释明可申请追加承保机动车强制保险的保险公司作为共同被告，并通知保险公司可申请作为共同被告参加诉讼；经释明后赔偿权利人仍不申请追加，保险公司也不申请参加诉讼的，人民法院不应将保险公司列为共同被告。

第四条机动车强制保险合同中有关纠纷解决方式的约定，对赔偿权利人不具有当然约束力，但赔偿权利人自愿接受的除外。

第五条《侵权责任法》第四十九条规定的机动车所有人“承担相应的赔偿责任”，系与其过错相适应的按份责任；证明机动车所有人过错的举证责任应由主张机动车所有人需承担责任的一方当事人负担。

机动车所有人知道或应当知道租用人或借用人不具备驾驶资格、酒后驾车或存在其他不利于安全驾车的事由，或者机动车存在安全隐患等情形的，应认定其具有过错。

第六条从事道路运输经营的机动车发生道路交通事故致人损害，实际经营人与名义经营人不一致的，由实际经营人和名义经营人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。

第七条机动车在承包期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承包人承担赔偿责任；发包人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第八条未经机动车所有人、管理人许可，擅自使用机动车发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人在管理上有过错的，承担相应的赔偿责任。

第九条为机动车使用人提供泊车、代驾等服务过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由提供服务方承担赔偿责任；接受服务方确有过错的，承担相应的赔偿责任。

第十条机动车在质押期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由质押权人承担赔偿责任；质押人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第十一条机动车在维修业者管理期间发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由维修业者承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

第十二条机动车驾驶受训人员在培训活动中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由培训单位承担赔偿责任。

第十三条机动车陪练过程中发生道路交通事故致人损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由驾驶人承担赔偿责任；陪练人有过错的，承担相应的赔偿责任。但驾驶人未取得驾驶执照的，由驾驶人与陪练人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。

第十四条同一道路交通事故中有数家保险公司的，机动车强制保险责任的赔偿数额，以数家保险公司的责任限额总和为限，并由各保险公司均等负担；但其中无过错机动车方保险公司在机动车强制保险无责任赔偿限额范围内承担赔偿责任。

第十五条属于《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条第一款规定情形发生道路交通事故，造成受害人人身伤亡的，保险公司应在机动车强制保

险责任限额范围内承担垫付责任；保险公司垫付后，可向赔偿义务人追偿。造成受害人财产损失的，保险公司不承担垫付责任。

前款所称“赔偿义务人”是指道路交通事故中的致害人，被保险人与致害人不是同一人的，对机动车强制保险责任限额范围内的损害赔偿承担连带责任，但被盗抢车辆除外。机动车已经转让并交付但未办理保险变更手续的，受让人视为被保险人。

本条所称“人身伤亡”是指道路交通事故导致受害人的人身损害，包括财产性损失和精神损害抚慰金；所称“财产损失”是指道路交通事故导致受害人的车辆等实物财产毁损、灭失的损失。

第十六条道路交通事故受害人对事故发生也有过失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内先行赔付。不足部分，可相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第十七条未参加机动车强制保险，发生道路交通事故致人损害的，由机动车所有人在相应的机动车强制保险责任限额范围内先行赔偿；机动车所有人与使用人不是同一人的，对机动车强制保险责任限额范围内的损害赔偿承担连带责任。

第十八条机动车发生道路交通事故，造成本车无偿搭乘者损害的，应适当减轻本车赔偿义务人的赔偿责任，但本车驾驶人有重大过错的除外。无偿搭乘者有过错的，应相应减轻本车赔偿义务人的赔偿责任。

第十九条机动车维修费用一般应依据保险公司出具的定损单确定。被保险人主张依据维修发票赔偿维修费用的，应证明其所主张维修费用的真实性、必要性和合理性。人民法院可根据民事诉讼优势证据规则，确定机动车维修费用。

第二十条已获得机动车维修费用等财产损失赔偿的赔偿权利人，又主张机动车贬值损失赔偿的，一般不予支持；但属于待售中或者运输中的新车受到损害等特殊情况的，可酌情予以赔偿。

第二十一条机动车发生道路交通事故致人死亡，在合理时间内确实无法确认受害人的身份及其近亲属或法定代理人，道路交通事故社会救助基金管理机构向人民法院起诉，请求赔偿义务人、保险公司支付受害人的道路交通事故损害赔偿金的，人民法院可予以受理。

前款所称“受害人的道路交通事故损害赔偿金”，一般可参照城镇人口赔偿标准计算；并先支付由道路交通事故社会救助基金管理机构先行垫付的丧葬费或抢救费用，超出部分由道路交通事故社会救助基金管理机构提存保管。

第二十二条本意见自2010年7月1日起施行。法律法规、司法解释有新规定的，从其规定。

第二篇：知识产权证据保全浙江省高级人民法院民三庭

浙江省高级人民法院民三庭《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》

来源: 浙江省高级人民法院

为规范知识产权民事诉讼证据保全行为，充分保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定以下意见：

第一条 申请人可以在起诉前申请证据保全，也可以在起诉时或者立案后申请证据保全，但一般不得迟于举证期限届满前七日。申请人超出该期限提出申请 的，人民法院应当综合考虑需要保全证据的重要性、超期提出申请的原因等因素，确定是否予以准许。

第二条 诉前证据保全的管辖法院为证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

诉前证据保全的级别管辖适用一般知识产权民事案件诉讼级别管辖的规定。

第三条 人民法院采用证据保全措施一般应当根据申请人 申请，对可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的案件，可以主动采取证据保全措施。

第四条 人民法院应谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权，既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点，及时有效地采取保全措施，又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。第五条 当事人申请证据保全应当递交书面申请。书面申请应当载明以下内容：

（一）当事人基本情况；

（二）申请保全证据的理由、内容、范围、所在地点；

（三）请求保全的证据能够证明的对象；

（四）证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因等不能自行收集的具体说明。第六条 人民法院应及时对证据保全申请的合法性进行审查：

（一）申请人为适格主体。申请人一般为权利人或者利害关系人。特殊情况下，被诉侵权人也可以作为申请人。其中利害关系人包括知识产权财产权利的合法继承人和知识产权许可合同的被许可人等。独占实施许可合同的被许可人可以 单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以提出申请；普通实施许可合同的被许可人经权利人明确授权的，可以提出申请。

（二）申请人提交了证明自己权利存在以及该权利遭受被申请人侵害的初步证据。证明权利存在的初步证据主要包括专利权证书、专利缴费凭证、专利登记簿副本、商标注册证书、著作权登记证书、作品底稿、公开出版物等，利害关系人除需提供上述证据外，还应提供实施许可合同、证明其合法继承人身份的材料等。申请人提供的存在侵权事实的证人证言，一般不得单独作为证明权利遭受侵害的初步证据。

（三）申请保全的证据内容属于由申请人承担举证责任的内容；

（四）其他需要审查的事项。

第七条 人民法院应及时对当事人提出证据保全申请的必要性进行审查，即申请保全的证据可能灭失或以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。下列情形，人民法院对证据保全申请可以不予准许：

（一）证据可由当事人通过购买等方式自行取得；

（二）证据可由公证机关保全取得；

（三）有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供；

（四）其他不需要采取证据保全措施的。

第八条 人民法院应对当事人提出保全申请的证据的关联性进行审查：

（一）申请保全的证据的内容所能证明的对象属于诉讼请求涉及的范围；

（二）申请保全的证据与被诉侵权行为的存在、状态、规模及权利受损程度等待证事实具有关联性；

（三）其他需要审查的事项。

第九条 对于符合证据保全条件的申请，申请人将其作为调查取证申请提出的，人民法院应当告知申请人向法院提出证据保全申请。

第十条 人民法院准许当事人证据保全申请的，应采用裁定书形式；不准许当事人证据保全申请的，应当以书面或者口头通知形式告知申请人，并说明理由。采用口头通知方式的，应当制作笔录。

人民法院采取证据保全措施之前，应当向被申请人送达证据保全裁定书。人民法院保全的证据，应当以裁定书载明的内容为限。裁定书内容应尽量涵盖诉讼请求可能涉及的证据材料。第十一条 人民法院采取的证据保全措施应当全面反映所保全证据的真实状态，一般以不损害被保全证据的价值、不妨碍被保全证据作为财产的正常使用和流转为前提，减少保全风险，避免因保全不当给被申请人生产经营活动造成损失。第十二条 人民法院可结合内部职能部门分工情况，确定证据保全的审查和执行的部门。

在非知识产权审判庭审查或执行的情形下，知识产权审判庭应当与相关审查或执行部门保持沟通或派员随同，并应充分考量知识产权案件证据的特殊性，确保知识产权证据保全准确、及时、有效。

第十三条 人民法院应确保其在证据保全过程中的主导地位，对于技术性较强的保全措施可由人民法院保全人员指定案外专业人士进行协助，禁止申请人自行操作。保全证据如确需被申请人操作的，应当经双方当事人确认无异并记录在案。

第十四条 人民法院应依法保障申请人在证据保全执行中享有的见证权和指认权，被申请人享有的陈述权和异议权。在采取证据保全措施前，应当向双方当事人送达权利义务告 知书。

对于技术性较强的保全措施，应当允许当事人聘请的专业人士参与。

申请人不宜到场参与证据保全的，人民法院可以要求申请人提供详细的保全线索，明确保全的地点、对象、步骤以及需要注意的事项等。人民法院应当及时将保全的证据交由申请人确认。

第十五条 人民法院应根据案件的具体情况，及时采取有效的证据保全措施：

（一）查封或扣押生产被诉侵权产品的专用模具、专用机械设备等，并进行拍照；

（二）查封或扣押被诉侵权产品的成品与半成品，并清点库存数量；

（三）复制或扣押可反映生产或销售被诉侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等；

（四）提取与被诉侵权产品有关的宣传资料、画册、产品目录等；

（五）复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、技术资料以及内部管理资料、客户资料等；

（六）封存、提取易变质、不易保管的物品，应当同时进行照相、录像；

（七）其他需要采取的证据保全措施。

第十六条 人民法院能够用复制、记录、照相等方法进行证据保全的，不应采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不应采取异地扣押措施。对于采取查封、扣押等措施保全的证据，应当及时进行勘验、质证。

第十七条 对于查封保全的证据，一般由被申请人自行保管，人民法院应当告知其不得擅自拆卸、变动以及相应的法律后果。对于扣押保全的证据，人民法院应当设置专门的证物室妥善保管。采取查封、扣押等证据保全措施的，人民法院应当向被申请人出具清单。

第十八条 证据保全应制作笔录，以完整反映保全过程。第十九条 申请人提出的保全要求可能涉及被申请人的商业秘密的，人民法院应当告知申请人应承担的保密义务并采取适当的保密措施。所保全的证据在法庭质证前，应当予以封存。

第二十条 被申请人不配合保全的，人民法院可自行清点被诉侵权产品的数量、查封扣押样品，采用拍照、录像等方式 记录保全过程，并记录在案。

第二十一条 被申请人持有对己不利的证据，无正当理由拒不提供，或者伪造、毁灭被保全证据的，人民法院根据案件具体情形，既可以推定申请人关于该证据的主张成立，也可以降低相关事实的证明标准，或者将举证妨碍作为认定损害赔偿数额的考量因素。

人民法院应在充分考量举证妨碍的严重程度、被申请人的主观过错、相关证据的重要性及对案件事实的证明力等因素的基础上，确定举证妨碍行为在事实认定方面的法律后果。在下列情形中，人民法院不应适用举证妨碍规则直接推定申请人的相关主张成立：

（一）该主张明显超出合理范围；

（二）存在与该主张有明显矛盾的证据或者事实。第二十二条 被申请人伪造重要证据、毁灭被保全的证据、或者以暴力、威胁等方法阻碍人民法院依法进行证据保全的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条 对符合下列情形之一的，人民法院可以将被保全的证据退还被申请人：

（一）以调解或者和解撤诉方式结案的案件；

（二）不易移动的证据，且已经采取照相、录像等方法予以固定；

（三）易变质、不易保管的证据，且已经采取照相、录像等方法予以固定。

第二十四条 申请证据保全，申请人应当按照《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项的规定交纳保全费用。人民法院可以要求申请人提供被保全证据载体的销售价格、申请人或者市场上同类产品的销售价格作为实际保全证据载体的估值依据，并据此确定保全费用。

第二十五条 人民法院在确定申请人提供担保的必要性时，应当以证据保全是否会给被申请人造成财产损失为标准，同时应当考量申请人举证的充分程度、权利的稳定性及其诉讼请求得到支持的可能性。

第二十六条 证据保全具有下列情形的，申请人可以不提供担保：

（一）采取照相、录像、勘验、制作笔录等方法足以固定证据，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）复制财务帐册、销售合同等；

（三）提取的被诉侵权产品样品价值不大的；

（四）不会给被申请人造成经营上损失的其他情形。第二十七条 证据保全具有下列情形的，人民法院应当要求申请人提供担保：

（一）查封、扣押对象为大型机械设备、建筑物、交通工具、货物、鲜活商品、名贵物品等，保全措施有可能对这些证据造成直接损害或者妨碍其正常使用而造成损失的；

（二）被保全对象为即将交付的合同标的，保全措施有可能造成被申请人因交付不能遭受损失的；

（三）其他可能给被申请人造成较大损失的情形。第二十八条 人民法院要求申请人提供相应担保的，可依个案情况采取保证、现金等方式。

第二十九条 证据保全的担保金额应当以可能造成被申请人的财产损失数额为参考。

第三十条 对于认定侵权成立的案件，人民法院应当在判决生效后将担保金退还申请人。对于认定侵权不成立的案件，申请人未要求退还担保金的，人民法院应当在判决生效之日起2年后将担保金退还申请人；申请人要求退还担保金的，人民法院应当告知被申请人在诉讼时效的合理期限内提起 损害赔偿之诉。被申请人未起诉的，人民法院应当将担保金退还申请人。

第三十一条 人民法院对于被保全的证据，应当进行客观公正的审查，既可以作出有利于申请人的事实认定，也可以作出不利于申请人的事实认定。申请人不得放弃对被保全的证据的使用。

第三十二条 申请人恶意申请证据保全，造成被申请人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

申请人申请证据保全虽无恶意，但其诉讼主张最终并未得到法院生效裁判的支持，造成被申请人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三十三条 损害赔偿的数额，应当与因错误申请证据保全给被申请人造成的财产损失相适应，包括造成被申请人财产的直接损失和间接损失。直接损失包括被保全产品的价格和实际支出的相关费用等；间接损失包括生产线在被查封期间的产能损失、因产品被保全导致被申请人向案外交易人支付的违约金损失等。

第三十四条 对电子证据进行保全的，人民法院可以要求申请人提供存储介质，在保全前应对存储介质进行格式化等清洁性处理，并记入保全笔录。第三十五条 人民法院在保全电子证据时应注意保护现场：

（一）禁止非保全人员接触电源、计算机、网络设备、存储设备等数字化设备；

（二）禁止被保全人员或其负责人借故离开，破坏保全环境；

（三）检查计算机的网络情况，确保系统在正常状态，必要时可以切断网络连接，防止远程控制；

（四）终止正在实施的整理硬盘、格式化硬盘、批量复制信息、批量下载信息、杀毒等可能大量访问存储介质的操作，防止正在运行的系统或程序破坏数据。

第三十六条 人民法院在对电子证据进行保全时，应当同时保全可据以验证被保全证据可靠性的任何其他必要信息，如该电子信息的来源地、目的地、发送与接收时间、软件运行的环境、操作系统等，必要时可以根据需要扣押相关计算机主机、硬盘、服务器等存储介质。

第三十七条 电子证据应至少复制两份予以保存。复制后，应当及时检查复制件的质量，防止复制不成功或感染病毒。检查完成后，由双方当事人签名确认。

第三十八条 保全的电子证据应妥善保管，避免使用塑料袋等易导致静电消磁的包装，远离高磁场、高温、静电、潮湿、灰尘等环境，避免挤压和试剂腐蚀。

第三篇：上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答一

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答

（一）问题1：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。

答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。

对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。

问题2：减免案件受理费在法律文书中如何表述?闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述? 答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返 还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。

问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名?

答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。

对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。

另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。

问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持? 答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。

问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷? 答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务(出差也是劳动的组成部分)，用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务(如供给出差费用等)。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。

问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：(1)从判决生效当月起；(2)从判决作出之月起或从案件受理次月起；(3)从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。

答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。

问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反讲部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。

答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。

问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理? 答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。

问题9：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理?如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理? 答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。

问题10：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握? 答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。

问题11：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效? 答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。

问题12：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤(气)、断水，是否构成先履行抗辩?承租方是否应当支付出租方断电、断煤(气)、断水期间的租金? 答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。

问题13：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制? 答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

问题14：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷?探望权的行使到何时为止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求? 答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。

关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望 4 权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。

问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述? 答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。

问题16：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理? 答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。

问题17：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如何计算。

答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。

问题18：按规定被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日?如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限? 答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作 为计算“六个月”时段的起点。对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。

问题19：精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定?如某案中物质损失20，000元，原被告双方当事人过错比例为30％与’70％，精神损失以10，000元计，第一种方案的赔偿总额即为(20，000+10，000)×70％，被告赔偿为21，000元，按照第二种方案，即为 5 r'20，000元×’70％+精神损失，精神损失酌定为10，000元，即为24，000元。请问哪种方式妥当? 答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。

问题20：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理? 答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。

问题21：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件? 答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。

问题22：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。

答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得圆满的结局。

问题23：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵? 答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。

问题24：在建筑装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中，审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据? 6 答：我们认为，在审理此类寨件时，既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则，还要注意尽量提高诉讼效率。因此，对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。

问题25：在合同纠纷中，原告根据合同约定要求被告支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院予以调整的，被告的这种主张是反诉还是反驳? 答：我们认为，被告提出变更违约金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求，除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此，被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩，应当在诉讼中一并处理。

问题26：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算? 答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除(合同法第93条第l款)及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先未必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的。则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。

实践中，存在当事人未通知对方当事人径向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。

问题27：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。

问题28：如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围?对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判? 答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10，000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包含着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包含的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。

至于第二个问题，关键涉及如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以确认。但是，由于这样做涉及解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。

问题29：对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理? 答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。问题30：相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理? 答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。

问题31：业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉? 答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定。侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。

问题32：相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患? 答：对于这一问题，上海市高级人民法院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不但情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。

问题33：雨水打在雨篷上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰? 8 答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨篷的安装是否符合相关规定等等因素来确定。

问题34：售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效? 答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。

问题35：在工程施工合同纠纷案件中，原告(承包方)以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资(欠款)，经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理? 答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。

问题36：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理? 答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉。

问题37：在医疗纠纷中，当事人对是否构成医疗事故存在争议，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后，当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后，当事人仍不服，要求向中华全国医学会申请鉴定。对此情况是否准许? 答：我们认为，一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全国范围内有重大影响的情况，在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定。否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下，民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且，重复鉴定也只会浪费包括司法资源在内的更多社会资源，不值得提倡。

问题38：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀。在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料，并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况，可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养关系，并且可以继承继母的财产? 答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断，其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法>若干问题的意见)第30条规定，尽到主要扶养义务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助。认定继子女与继母之间是否形成扶养关系，也要以此为依据。但是，也要认识到，主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整，具体数额的大小，只能根据具体情况来判断。

问题39：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的，如何认定转让协议的效力?如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的，该约定的效力如何? 答：售后公房的转让，根据过去的规定是有期限限制的，但是，这种限制现在已经不复存在了，因此，只要当事人订立转让协议的意思表不是真实的，可以确认其合同有效，以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度，随意撕毁合同。

对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约定，属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的，也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而该约定属于附期限而非附条件。而民事法律行为是可以附期限的，因此，该合同条款属于合法有效的合同条款。

问题40：商品房的买受人在人住房屋后，认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的，买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相邻妨害之诉? 答：相邻妨害诉讼的当事人，必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其他人。买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格。但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身，对自己房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由，对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立，则要经过审理才能判断。审判人员在审理此类案件时，可以对该情况予以释明。如经释明后，原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉。

问题41：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产? 答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋，仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

问题42：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效? 答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。

但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者作出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违纪的程度是否大致相当。如扣发违纪职工工资的，也还应当为其保留符合本市最低工资标准规定的工资，作为生活的保障。如果职工违纪情况严重而被终止劳动合同的，则不如此保留。

此外，有些用人单位的工作规则对职工违纪行为规定的罚款措施，虽然字面上是“罚款”，但实际上却属于在劳动法允许的范围内，采取的与违纪者的违纪行为相适应的相当于违约金的处罚措施的，此类规定应有效，用人单位可以依此对违纪者进行处罚。

至于劳动者的违纪行为应当承受什么样的处罚，才是与其行为比较适应的，应由审理案件的法官根据用人单位劳动规则本身的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判定，如果用人单位的处罚明显不合理、公平的，可以酌情变更。

问题43：目前社会上存在的由劳动和社会保障部门认定的，如以“×帮服务社”或“帮×服务社”为名称的“非正规就业劳动组织”，当其某成员以该组织名义起诉，而其他成员反对的，还是否可以该组织作为诉讼当事人? 答：该组织作为原告时。必须经全体成员中的多数同意，否则，不能以该组织名义参加诉讼。其成员以其名义进行诉讼，包括以加盖其公章等形式参加诉讼，而多数成员都表示反对的，应当驳回。

问题44：公司董事会决定对公司产品销售作出特殊贡献的销售人员，按销售额的比例奖励给该人员。因该公司未雇佣其他雇佣人员，公司的股东之一郎直接负责公司产品的销售。现该股东向公司主张销售额的奖励费。该争议属于股权商事纠纷还是民事纠纷? 答：该争议的焦点是付出劳动的人员，是否可以向承诺的公司主张支付销售奖励费，而不是对某人是否可以享有股权及股东利益而产生的纠纷。而只要付出了公司要求的劳动，无论身份如何，就是可以要求相应的报酬的。因此，我们认为该纠纷属于民事纠纷，而不是涉及股东权益的商事纠纷。

第四篇：浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答

浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答

近年来劳动争议纠纷案件增幅较大，出现了一些新情况、新问题。为正确审理此类案件，省高院民一庭经与省劳动仲裁院联合调研，并广泛征求意见，就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，但在一年内又补订了劳动合同的，是否应该向劳动者支付二倍工资？

用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

三、未订立书面劳动合同的，二倍工资的最长支付期限是多少？

依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。

四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？

《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

五、劳动合同期满，但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的，劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同？

劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。

六、劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条的规定双方合同关系依法延续，劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资？

按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。

七、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？

对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。

九、实行计件工资制的加班工资如何认定？

用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。

十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金？

《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工

资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？

用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？

用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示，或协议内容显失公平等情形的除外。

十五、因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？

《社会保险法》实施后，因第三人侵权导致工伤的，仍继续适用浙政发（2009）50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。

十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤

残等级的，应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准？职工在同一用人单位多次发生工伤，形成多个伤残等级，在与用人单位解除或终止劳动关系时，应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。

第五篇：浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》

浙江省高级人民法院民一庭

关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）

为妥善审理医疗纠纷案件，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，结合我省审判实际，制定本意见。

第一条医疗机构在诊疗活动中应尽到与当时的医疗技术水平相应的注意义务，未尽到该注意义务造成患者损害的，应认定医疗机构有过错。

认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。

第二条 下列情形中，医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等必要情况，以合理方式告知患者、患者的近亲属或被明确授予相应权利的人：

（一）对患者实施手术的；

（二）对患者施行特殊检查或特殊治疗的；

（三）对患者施行实验性临床检查和治疗的；

（四）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动的；

（五）存在多种治疗方案且有较大风险的。

医疗机构未告知的，应当认定其违反告知义务，但确因情况紧急等客观原因无法告知的除外。

医疗机构违反告知义务，给患者造成人身损害的，应承担相应的赔偿责任。

第三条 患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权责任之诉或违约责任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。

患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。

浙江省高院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）1

第四条患者在两个以上医疗机构就诊后，以各医疗机构为共同被告提起诉讼的，人民法院应予准许；患者一方仅起诉部分医疗机构的，人民法院可以据情追加患者就诊的其他医疗机构为共同被告。

第五条 患者因交通事故或其他伤害而就医后，患者一方以医疗机构的医疗行为有过错，并使患者遭受损害为由请求赔偿的，人民法院一般应将医疗机构和其他侵权人作为共同被告；各被告依法承担相应的赔偿责任。

第六条 患者一方以医疗卫生机构提供的预防接种或计划生育技术服务行为有过错，并使患者遭受损害为由起诉请求赔偿的，人民法院可按照医疗损害赔偿纠纷予以受理；但对患者一方起诉请求医疗卫生机构承担给付预防接种异常反应或计划生育并发症相关待遇的，人民法院不作为民事案件受理。

第七条 患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医（包括隐名就医）、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。

第八条 患者就医后死亡，医疗机构认为死亡原因不明，要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或有无过错的，患者一方应承担不利的诉讼后果。

第九条 患者一方根据医疗服务合同请求医疗机构承担违约赔偿责任的，应举证证明下列事实：

（一）双方存在医疗服务合同关系；

（二）医疗机构违反医疗合同的约定或法律、法规、规章和诊疗操作规范规定，或者未履行其应尽的注意义务；

（三）患者一方所遭受的损害与医疗机构的违约行为之间存在因果关系。医疗机构应就其提出抗辩的事由或事实承担举证责任。

第十条 当事人应当提交由其持有的所有涉案病历资料等证据材料；拒不提供的，应承担相应不利的诉讼后果。

第十一条当事人对病历资料及其他鉴定所需证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议内容，并说明理由。

一方当事人无正当理由拒不同意、不配合共同封存或启封病历资料、现场实物等证据材料的，应承担相应不利的诉讼后果。

第十二条涉案病历资料存在下列瑕疵的，人民法院应当区分情况做出处理：

（一）当事人以伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，致使无法认定医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及有无过错的，应承担相应不利的诉讼后果；

（二）病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释的，应承担相应不利的诉讼后果；

（三）病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

第十三条因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应不利的诉讼后果。

第十四条 人民法院委托进行医疗损害鉴定，应要求鉴定机构在鉴定结论中对涉案医疗行为有无过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，一并做出明确认定；患者构成伤残的，应同时做出伤残等级认定。

第十五条当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认。

第十六条 人民法院可视情要求医疗损害鉴定机构举行听证会，审判人员可以视情列席听证会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。

第十七条鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。鉴定人无正当理由拒不出庭且拒作书面答复，或结合质询、答复仍不能排除对鉴定结论的合理怀疑的，人民法院对鉴定结论可不予采信。

对鉴定结论，当事人可以申请具有专门知识的人员进行辅助质证，包括对鉴定人进行询问等。

第十八条 当事人对医疗损害鉴定结论不服申请重新鉴定的，人民法院应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，审查决定是否予以准许。

第十九条 患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。

第二十条 患者一方请求医疗机构承担违约责任，而医疗机构确属违约，且双方当事人对于违约责任有明确约定的，从其约定。双方当事人未明确约定相应责任的，可依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定医疗机构的相应责任。

第二十一条 医患双方经卫生行政部门、人民调解委员会等具有调解职能的组织调解达成的协议，具有民事合同性质。当事人可以依法申请有管辖权的人民法院确认其效力；非因法定事由，不得请求撤销、解除、变更协议或者确认协议无效。

第二十二条 对因同一医疗行为发生新的损害后果，人民法院生效裁判未曾处理，或医患双方原达成的协议未曾约定的，患者一方可依法另行起诉。

第二十三条 本意见自2010年7月1日起施行。法律法规、司法解释有新规定的，从其规定。