北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见

第一篇：北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见

北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见 发表时间:2010-1-17 16:44:00 阅读次数:40

当前审理劳动争议案件适用法律的若干疑难问题及初步意见

金融危机背景下北京市法院劳动争议案件审判的情况、问题与对策意见

北京市高级人民法院民一庭

伴随着新法律的实施，审判实践中也出现了一些新的问题。就其中部分突出的问题，我们经研究形成倾向性意见，提出供大家研讨。

1、关于追索“加班费”案件

当前大量涌现的追索加班费案件已经影响到一些企业的生存问题。对此，我们认为，考虑金融危机的大环境，劳动争议案件的审理要贯彻双保护原则，既要保护劳动者合法权益，也要保护企业合法权益，要注意对裁判后果进行合理评估，注意“放水养鱼”，注意服务大局。基于上述指导思想，就加班费案件，提出几点意见：

（1）在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，应要求劳动者对加班经过了批准及加班工作的内容进行举证，劳动者仅提供打卡记录证明其加班的，一般不予支持。（2）经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。对于用人单位提供的考勤记录，如劳动者否认其真实性的，劳动者亦应指出其不真实之处并进行相应的举证，不能仅以考勤记录上没有其签字进行抗辩。但用人单位规章制度中规定考勤记录必须由劳动者签字方生效，或者从双方无异议的考勤记录上可以得出考勤记录需劳动者签字方生效这一结论的情况除外。

（3）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持。但是，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

（4）用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

2、《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。对此，我们认为，劳动者依据调解仲裁法的上述规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。

3、劳动争议双方当事人在劳动行政部门达成调解协议后，请求人民法院确认其调解协议的效力，是否仍需先行仲裁？

我们认为，当前一些基层法院与本地区劳动和社会保障局建立的劳动行政调解与人民法院司法确认相对接的工作模式是一种有益的尝试，符合法律、司法解释的立法精神。对于案件当事人在区劳动和社会保障局接访中心就社会保险补偿、未签订劳动合同时双倍工资的给付、拖欠劳动者工资、加班费等情况达成调解协议，请求法院对调解协议予以确认的，法院在审查自愿、合法性的基础上可以直接出具民事调解书予以确认。

4、《劳动合同法》实施前，双方订有书面劳动合同，合同于《劳动合同法》实施后到期终止，到期后双方继续保持劳动关系，但未订立新的书面劳动合同，如果劳动者自第2个月起要求用人单位支付双倍工资的，是否支持？

对此，有一种观点认为，根据《北京市劳动合同规定》第四十五条的规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。因此，在上述情况下原劳动合同已经续延，应视为双方之间有书面的劳动合同。劳动者要求双倍工资的，不予支持。

我们则倾向于认为，劳动合同到期，双方未续签但劳动者继续提供劳动的，应该视为开始新一轮的用工。根据《劳动合同法》第82条、97条的立法精神，如果确系用人单位原因未及时签订书面劳动合同，劳动者要求双倍工资的，应当支持。用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

5、无法获得工伤认定的当事人起诉人身损害赔偿的案件如何处理？

《工伤保险条例》第17条规定，劳动者有权在工伤发生之日起1年内提出工伤认定申请。《民法通则》第136条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。我们认为，对于劳动者未在1年内提出申请导致其无法通过劳动行政部门认定工伤，又以劳动争议或者人身损害赔偿纠纷为由诉至法院的，法院应认真审查其未及时提出工伤认定申请的原因，妥善作出处理。由于《工伤保险条例》赋予了劳动者申请工伤认定的权利，劳动者未积极行使权利导致其无法通过劳动行政部门认定工伤，又以劳动争议或者人身损害赔偿纠纷为由诉至法院的，一般应裁定驳回起诉。但是从实现对劳动者的救济考虑，在特殊情况下，如确因用人单位的过错或其他不能归责于劳动者本人的原因导致其无法进行工伤认定的，劳动者应有权依据《民法通则》的有关规定提起人身损害赔偿之诉。此外，《工伤保险条例》明确规定，有权进行工伤认定的机构是劳动保障行政部门。因此，法院对于此类案件，不宜在诉讼中直接认定劳动者的人身伤害是否构成工伤。如用人单位需承担赔偿责任的，法院要综合考虑用人单位是否参加工伤保险、用人单位的承受能力等因素。

此外，审判实践中还有许多疑难问题，法律均没有明确规定，需要我们进一步研究。例如，在下列情况下，能否认定劳动者与新的用人单位形成劳动关系：（1）兼职，即劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬；（2）停薪留职，这是一种劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的制度；（3）国有企业职工下岗或待岗再就业形成的事实劳动关系。又如，民营的球队俱乐部有限公司与运动员之间的纠纷能否作为劳动争议受理。再如：对于一些属于劳动争议调解仲裁法第47条规定的一裁终局的案件，仲裁委在裁决书中未表述为一裁终局案件。或者是仲裁委不认为是一裁终局但法院认为是一裁终局的案件。裁决后，用人单位向基层法院起诉的，法院应该如何处理，即能否立案和审理，等等。

北京市高级人民法院关于印发

《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》的通知

市第一、第二中级人民法院民庭；

各区、县人民法院民庭：

为妥善解决劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题，北京市高级人民法院民一庭与北京市人力资源和社会保障局于2009年7月31日联合召开社会保险相关问题研讨会，与会人员对部分问题的解决取得一致意见，并形成了会议纪要。现将《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》印发给你们，供审判实践中参考。此外，市高院民一庭经与市人力资源和社会保障局相关部门协商，委托该局相关部门开发了计算农民工养老保险损失赔偿金的计算机程序软件，供法官在办案时使用。

北京市高级人民法院民一庭

二○○九年十一月二日

劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要

为妥善解决劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题，北京市高级人民法院民一庭与北京市人力资源和社会保障局于2009年7月31日联合召开社会保险相关问题研讨会。北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市人力资源和社会保障局有关领导及相关部门负责人参加了研讨。与会人员就劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题进行了讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

一、关于用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费的问题

1、用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工主张予以补缴的，一般不予受理。

用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。

2、因用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动合同解除或终止之日起一年内提出。赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999]99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号）的规定。

3、为便于劳动仲裁部门和法院在案件审理中更及时准确地计算相应赔偿数额，市人力资源和社会保障局职工养老保险处、社会保险基金管理中心联合开发了计算农民工养老保险损失赔偿金的计算机程序软件，供仲裁员和法官在办案时参考使用。

二、关于用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，导致劳动者不能享受医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失的问题

1、因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失，劳动仲裁部门受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。劳动仲裁部门和法院在处理相应案件时，均可参照。

2、未经过仲裁前置程序直接起诉到法院的医保待遇损失争议案件，法院在受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并可直接或通过所在区县劳动仲裁部门委托相应医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。

第二篇：江苏高院民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述（本站推荐）

江苏高院民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述

【编者按】2005年5月，省法院民一庭在徐州召开了婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会，会上，代表们对实务中的热点、难点问题进行了充分的交流，现将代表们的研讨意见全文刊登，供全省法院参考，欢迎大家提供反馈意见。

婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述

2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召开了苏北片婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会。徐州、盐城、连云港、淮安、宿迁、南京、常州市中院民一庭庭长及部分基层人民法院民一庭庭长及部分审判骨干、省法院民一庭负责人和审判长参加了本次研讨会。会议主要围绕全省各地法院在审理婚姻家庭案件中所遇到的涉及当事人民事行为能力认定、彩礼、离婚、探望权、夫妻共同财产、夫妻共同债务等几大类问题展开了讨论。现将研讨会讨论情况综述如下，供全省法院民一庭系统在实践中参考。

一、关于民事行为能力

离婚诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病，人民法院认为有必要认定其是否为限制民事行为能力人的，应当依照民事诉讼法规定的特别程序进行认定。但是，在审判实践中，法官明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人及利害关系人均怠于履行义务，不申请人民法院对当事人的民事行为能力进行鉴定，人民法院应当如何处理？

与会代表认为，当事人的民事行为能力决定了当事人的诉讼能力。如果审理中明显感觉一方当事人的民事行为能力存在缺陷，人民法院应当向当事人、利害关系人进行释明，询问是否申请对当事人的民事行为能力进行鉴定。如果当事人、利害关系人申请确认其民事行为能力，人民法院则应当依照民事诉讼法规定的特别程序，先行认定当事人的民事行为能力。对于当事人、利害关系人拒不申请的情形，与会代表形成两种意见：

一种意见认为，如果当事人、利害关系人拒不申请，人民法院不宜进行强制鉴定，应当依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第7条的规定，对于曾进行过司法精神病学鉴定或者医院诊断的，可根据鉴定结论或者诊断结果确认；未进行过司法鉴定或医院诊断的，可以参照当事人单位或者住所地一般人公认的当事人精神状态直接进行认定，但以利害关系人没有异议为限。

另一种意见认为，人民法院应当以司法精神病学鉴定为依据，依照民事诉讼法规定的特别程序，先行对离婚案件当事人是否具有完全民事行为能力进行认定。由于当事人的民事行为能力涉及到当事人的人权，出于对当事人人权的尊重，人民法院不宜以一般人的普通评价、当事人的诉讼意识表达程度、思维状态等模糊标准来确认。

多数与会代表倾向于第一种意见。

二、关于彩礼

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称《解释二》）第十条对彩礼问题进行了比较明确的规定，但是实践中仍然存在着许多具体问题：

一是彩礼的范围。《解释二》虽然明确规定了彩礼返还，但对彩礼范围未予明确。除了金钱之外，实物是否也可纳入彩礼的范围？多数代表认为，金钱与实物虽然表现形式不同，但性质相同，均可以成为彩礼，人民法院应当结合当地的具体情况以及客观案情进行认定。如果当地有彩礼给付的习俗，且给付的金钱数额较大，或者给付的实物价值较高，均可以认定为彩礼。至于达到多大的数额或者多高的价值，由人民法院结合各地的经济状况等实际情况酌情确定。

二是返还彩礼诉讼当事人的范围。实际生活中，彩礼问题比较复杂。返还彩礼诉讼的当事人如何列，谁为彩礼返还的义务人，实践中争议较大。

多数意见认为，如果男女双方未办理结婚手续，一方当事人提起彩礼返还之诉的，由于彩礼的给付人与收受人并不仅限于同居双方，还可能包括同居双方的父母或者其他近亲属；彩礼的用途上，既有可能是同居当事人所用，也有可能为双方家庭所用。因此，可以列直接给付人、收受人为案件当事人，彩礼返还义务人为实际收受人，不仅限于男女当事人。这样既符合实际的权利义务状态，也利于真正解决纠纷。如果男女双方办理结婚手续后，一方当事人提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，由于离婚案件审理过程中除非法律另有特别规定，一般不列第三人，故不应列彩礼的实际给付人、收受人为当事人。因彩礼的给付实际是以男女双方为利益对象或者代表，故应以婚姻当事人为彩礼的返还义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者不是彩礼的实际收受人为抗辩，拒不返还彩礼的，人民法院不予采信。

少数意见认为，离婚案件中不宜列男女双方的父母或者其他近亲属等彩礼实际给付人、收受人为案件当事人，在离婚诉讼中不处理彩礼返还问题，可以告知当事人在离婚案件结束之后，就彩礼返还另行诉讼。

多数代表倾向于第一种意见。

三是返还尺度的掌握。代表们一致认为，人民法院应当结合当事人同居时间长短或者结婚时间长短、双方的家庭状况、财产用途去向、有无子女、当地经济条件等具体情况，酌情全部或者部分返还。

四是“生活困难”的认定。《解释二》规定“婚前给付并导致给付人生活困难的”，应当返还彩礼。但对“生活困难”如何理解，实践中有不同意见。实践中如何把握“生活困难”标准，与会代表形成两种意见： 一种意见认为，《解释二》规定的“生活困难”是一种相对困难，即因彩礼的给付使得给付人的生活与给付之前发生巨大变化，相对于原来的生活条件而言，生活变得相对困难的，即使双方结婚后又离婚的，也应当返还彩礼。如果以绝对困难作为判断标准，容易造成对给付方的不公，使得当事人的利益无法得到真正的保护。

另一种意见认为，给付彩礼的目的是为了缔结婚姻关系。男女双方在缔结婚姻关系之后，彩礼给付的目的已经实现，原则上收受方已经无须返还彩礼。如果以生活困难作为参考因素，所体现的是法律及审判实践对生活确有困难的当事人的帮助。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《解释一》）第二十七条对《婚姻法》第四十二条规定的“一方生活困难”解释为“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，故从立法本意上说，《解释二》第十条规定的“生活困难”，应属绝对困难，即以因彩礼的给付导致给付人无法维持当地最基本的生活水平为前提。这也与《解释一》第二十七条精神相吻合。与会大多数代表同意这种意见。

五是离婚案件中一方起诉离婚，另一方提出返还彩礼的，是否作为反诉处理。大多数代表认为，离婚案件属于复合之诉，当事人返还彩礼的请求，不作为反诉处理。但返还彩礼部分的诉讼费用应由提出返还请求的当事人预缴。

三、关于离婚

（一）关于骗取结婚证案件的处理

目前在实践当中经常出现这样的情况：当事人未按婚姻登记条例的规定，亲自办理结婚登记；或者当事人由于未达到法定婚龄，而冒用他人名义登记或用虚假的姓名登记结婚，而民政部门由于审查不严给当事人颁发了结婚证。

如果是前一种情况，当事人如以登记程序违法而要求法院撤销结婚登记或宣布登记无效的，该请求不属于民事案件审查范围，人民法院可告知当事人通过行政途径解决。如果当事人拒绝通过行政途径解决的，不影响人民法院对当事人婚姻效力的认定。

如果是后一种情况，则存在着登记主体与真实同居生活主体不一致的情况。对结婚证如何认定与处理？民政部门认为，只有符合婚姻法规定的可撤销婚姻，民政部门才撤销结婚登记，此外，如果因当事人弄虚作假而骗取结婚证的，应由法院处理。对此，代表们讨论认为，只要民政部门颁发了结婚证，应推定登记婚合法有效。法院审理离婚案件，也应当以结婚证上登记主体为离婚当事人。如果当事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤销结婚证，或者以虚假名义登记结婚的双方要求撤销结婚证的，都不属民事案件审查范围。人民法院在审理离婚案件中发现离婚的主体非结婚证上登记的主体时，不应认定当事人为登记婚。而应以真实同居主体之间是事实婚姻关系或同居关系作相应处理。

（二）关于男女双方起诉离婚前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定效力的认定

与会代表一致认为，离婚前男女双方所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，一般说来，这种协议有可能是男女双方对子女抚养、财产分割的底线，如果人民法院的判决远远超出这种底线的话，可能会引起双方矛盾激化，因此，人民法院在处理案件时不妨将之作为子女抚养、财产处理的参考。

（三）关于解除同居关系所形成的债务的认定

“有配偶者与他人同居”，为解除同居关系，当事人以借款形式确定补偿金的，类似的借款协议是否应予支持？多数代表倾向认为，由于这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护，因此，解除这种同居关系所承诺的补偿，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或债务，如果能够查明这种借款是一方为解除这种非法同居关系，补偿对方而出具的，则一方起诉要求其履行的，不应支持。如果一方履行后又反悔，向人民法院主张返还的，也不予支持。但如果这种补偿侵犯了合法配偶的权利，合法配偶向法院起诉要求返还的，人民法院应予支持。

（四）关于禁止结婚的疾病如何掌握

《婚姻法》第十条第（三）项规定：“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻关系无效。该条规定相当原则，实践中，哪些疾病属于影响婚姻效力的疾病？遇到此类问题时人民法院应当如何处理？与会代表一致认为，医学是一门发展的科学，不同时期，“医学上认为不应当结婚的疾病”范围也不同。实践中遇到具体问题难以判断时，人民法院应当征询医学专家的意见，结合医学专家对疾病的意见，对婚姻效力作出相应认定。

（五）关于事实婚姻的处理 最高人民法院1989年《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条规定，对于事实婚姻，调解不成的，一律判决准予离婚。新婚姻法实施后，该条规定是否还适用，实践中有不同认识。对此，与会代表一致认为，法律在不同历史时期对事实婚姻态度是不同的。考虑到事实婚姻形成的具体情况比较复杂，总体上法律对事实婚姻是不承认的，但是，为了保护妇女儿童的合法权益，法律有条件地承认事实婚姻。但是，从《解释一》第五条的规定来看，一方面法律对事实婚姻的认定从宽，另一方面，如果符合事实婚姻构成条件，则与合法登记的婚姻同等对待。因此，事实婚姻与合法登记的婚姻处理原则是相同的，可以调解或判决准予离婚，也可以判决不准离婚。

（六）关于离婚损害赔偿的处理

有同志提出，因重婚导致离婚，重婚一方已经受到刑事处罚，另一方可否依照《婚姻法》第四十六条的规定要求重婚方给予离婚损害赔偿。对此，与会代表意见基本一致。大家认为，《婚姻法》第四十六条明确规定，重婚导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，这种损害赔偿不以重婚方是否受到刑罚处罚为条件。一方因重婚给对方造成了巨大的精神伤害，另一方请求精神损害赔偿的，人民法院应当支持。而如果不支持当事人离婚损害赔偿，那么，婚姻法四十六条的规定将变得无任何意义，故该类诉讼不适用最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事附带民事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定。

四、关于探望权

《婚姻法》第三十八条以及《解释一》第二十四、二十五、二十六、三十二条对探望权作了相对具体的规定，但是实践中仍然存在许多问题。

（一）人民法院对探望权的判决是否以当事人明确提出请求为前提

与会代表形成两种意见：

一种意见认为，现代社会，子女是家庭的核心，子女的抚养权与探望权往往是男女双方离婚时争议的焦点，处理不当易导致矛盾激化。因此，在处理离婚案件时，即使双方当事人均未主张探望权，法官也应当积极履行释明义务，除非当事人明确表示无须判明探望权，否则均应当在离婚判决时判明。

另一种意见认为，法院的判决应当针对当事人的诉讼请求进行，不能超出当事人请求的范围。在双方当事人均未主张探望权的情况下，法官应当就探望权问题向当事人进行释明。如果当事人在法院释明后仍不主张探望权的，人民法院则不应当就探望权作出判决。当事人在离婚后就探望权发生争议的，可以依照《解释一》第二十四条的规定，另行起诉

多数代表倾向于第二种意见。

（二）人民法院对探望权的判决内容宜粗还是宜细

实践中常常会出现这样的情形：人民法院对探望权的判决过于详细具体，实际执行时难于操作；但判决主文过于原则，执行时当事人又容易产生争议。人民法院如何把握探望权判决内容，与会代表形成不同意见：

一种意见认为，依照法律规定，发生探望权纠纷时，首先应当由当事人双方协商解决。人民法院审理期间，也应当让双方尽量化解纠纷，从更有利于子女健康成长的角度出发，组织双方当事人对探望时间、地点、方式等具体情况进行协商。如果双方当事人自愿协商，并能就探望细节达成一致意见的，人民法院可以不对探望细节作出判决。如果当事人不能自愿协商，探望权判决主文的表述应当根据案件的具体情况决定。一般情况下，探望权的判决主文不宜过于详细。但如果子女年纪较小，或者双方当事人对探望权争议较大，或者双方矛盾过于尖锐，判决主文宜详细具体。但无论“细”还是“粗”，均应以利于子女健康成长、便于双方当事人、易于执行为基本原则。

另一种意见认为，子女是家庭的核心。对子女的探望权，不仅涉及到男女双方当事人，还有涉及到男女双方的大家庭，如果处理不当，很有可能使男女双方、甚至整个大家庭的矛盾升级。因此，人民法院对探望权的判决应当尽可能的详细、具体，这样更利于矛盾的解决。

多数代表倾向于第一种意见。

（三）关于探望权发生的费用负担

审判实践中往往会有一方当事人要求对方当事人承担因探望子女发生的费用。对此，有两种意见，一种意见认为，抚养子女方对子女的付出，一般情况下远远大于对方当事人，即使是因抚养子女方的原因，导致了探望方探望费用的增大，也不宜让抚养子女方承担对方因探望子女而发生的费用，否则，对抚养子女方不公平。另一种意见认为，探望权费用产生的原因较多，有的是因抚养子女方拒不协助对方行使探望权，导致探望费用的增加，故法院对此问题不宜作出规定，由法官根据个案情况而定。多数代表同意第二种意见。

五、关于夫妻共同财产

随着社会生活的发展变化，家庭财产结构也向多元化发展。《解释二》对住房补贴、住房公积金、养老保险金、知识产权中的财产权等进行了定性，财产的取得时间对财产性质的影响也作了明确的规定，但是实践中，如何对财产性质进行界定，如何分割夫妻共同财产，还存在许多具体问题。研讨会中，与会代表就

夫妻共同财产中的有关具体问题进行了研讨。

（一）关于夫妻共同财产中涉及的违章建筑的处理

夫妻共同财产中的违章建筑是否进行分割？如何分割？违章建筑所产生的收益如何处理？这些问题也是审判实践中的难点。

与会代表对违章建筑的处理原则达成三点共识：第一，要防止通过人民法院的判决将违章建筑合法化的倾向；第二，除非行政机关已作出明确认定，否则，人民法院不宜在判决书中认定建筑物是否为违章建筑；第三，违章建筑的既得收益应当在离婚案件中作为夫妻共同财产进行分割。对于具体问题，与会代表意见不一。

一种意见认为，对于违章建筑本身，如果行政部门明确认定是违章建筑的，则不纳入夫妻共同财产进行分割；如果行政部门尚未明确为违章建筑，从利益平衡上来说，应当进行处理，否则易导致双方矛盾激化。

对于预期收益，也应当从平衡双方利益的角度进行分割。另一种意见认为，合法财产方受法律保护，没有依法办理相应手续的违章建筑不受法律保护。因此，无论行政主管部门是否已明确确认为违章建筑，当事人请求对违章建筑进行分割的，人民法院均不予处理。如果离婚后，当事人补办了相应合法手续，违章建筑成为合法建筑，当事人可以依照法律规定，另行提出分割主张。对于违章建筑已经产生的既得收益，应当作为夫妻共同财产进行分割。对于违章建筑可能产生的预期收益，人民法院不予处理，预期利益转为现实利益后，当事人可另行主张。

多数代表倾向于第二种意见。

（二）关于房屋权属性质的认定

代表们普遍认为，《婚姻法》确立的法定财产制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间所得财产，均为夫妻共同所有。因此，房屋所有权的取得时间，应当是界定该房屋为夫妻共同财产还是一方个人财产的根本依据。只要婚姻关系存续期间取得所有权的房屋，无论是登记于一人名下还是双方名下，原则上均为夫妻共同财产。但是，如果一方当事人能够举出足够的证据，证明房屋系其以婚前个人财产购买，且所有权登记于个人名下，只是婚后方领取权属证书的，该房屋应视为一方个人财产在形态上的转化，仍应认定为一方个人财产。

（三）关于一方婚前以个人名义支付首期付款、办理房贷，婚后以夫妻共同财产支付房贷的房屋性质的认定及处理与会代表认为，应当区分不同的情况分别进行认定。

一方婚前以个人名义支付首期房款并办理房贷，如果婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割；对于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。如果所有权系婚前取得，则应当结合产权登记情况进行认定。如果登记于双方名下，则认定为夫妻共同财产，处理原则同上；如果登记于一方名下，则认定为一方个人财产，对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还；不享有所有权一方要求分割房屋增值部分相应收益的，人民法院应予支持。

（四）关于一方婚前承租公房、婚后以个人财产购买，且登记于一方名下的房屋性质的认定

《解释二》明确了一方婚前承租、婚后以夫妻共同财产购买并登记于一方名下的房改房为夫妻共同财产。但如果一方婚前承租、婚后以个人财产购买并登记于一方名下的房改房，性质上如何认定，解释未作规定。实践中应当如何处理？

代表们一致认为，房改房的出售和价格都受国家房改政策的调整，夫妻双方的工龄、职务、人口等因素均影响到房屋的价格，且一方购买房改房影响到另一方福利政策的再次享有，使得对方失去享受福利购房的可能性。因此，无论是从所有权取得时间上，还是从房屋的福利性质上，都应当认定为夫妻共同财产。只是在实际分割时，应当适当考虑出资方的利益。如果一方当事人能够举出足够的证据，证明该房改房的取得完全是利用个人的福利因素取得，与对方没有任何关系，且没有影响对方享受房改房福利政策的，可以认定为一方个人财产。如果购买的房屋系不含福利性质的商品房，则依照第（二）项所确定的原则进行认定。

（五）关于婚姻关系存续期间，以一方名义在有限责任公司出资的处理

这个问题是司法实践中的难点。以一方名义在有限责任公司的出资如何处理，解决的途径有两条：一是另一方承受公司股份，成为公司的股东；二是对公司股权折价补偿。一方如何成为公司的股东，《公司法》第三十五条以及《解释二》第十六条均有明确的规定，但该规定的前提是夫妻双方就转让的份额和价款达成了一致意见。如果夫妻双方离婚时无法就转让份额与价款达成一致意见，人民法院如何处理？与会代表形成两种意见：

一种意见认为，如果夫妻双方无法达成一致意见，如条件许可，经当事人申请，人民法院可以启动鉴定程序，确定股权价值，对另一方当事人进行折价补偿。如果当事人不申请鉴定，或者当事人虽申请鉴定，但因涉及到公司其他股东等案外人的利益，鉴定无法进行的，人民法院可告知当事人就公司股权问题另行诉讼，离婚案件中不予处理。

另一种意见认为，当事人无法达成一致意见时，如果当事人申请且具备了鉴定条件，人民法院可以启动鉴定程序，以确定股权价值，对另一方进行折价补偿。如果鉴定无法进行的，可以由婚姻当事人征求公司其他股东的意见，如果超过半数的股东同意转让，其他股东明确表示放弃优先购买权的，股东的配偶可以依照公司法的规定，成为公司股东；如果过半数股东既不同意转让，又不购买该出资额的，视为同意股东配偶成为公司股东。因此，无论夫妻双方是否达成一致意见，均参照《解释二》第十六条的规定处理。

多数代表倾向于第二种意见。

六、关于夫妻双方对共同财产的平等处理权

《婚姻法》第十七条第二款规定：夫妻对共同财产有平等处理权。《解释一》第十七条对此作了进一步明确。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有决定权，这是一种当然代理权，第三人可以将此认定为夫妻双方共同意思表示；对于非因日常生活需要对夫妻共同财产所作出的重要处理决定，双方须在平等协商的基础上，取得一致意见。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否则该行为是无效的。但是实践中遇到这样的问题：夫妻双方共有的房屋，只登记于一方名下，登记一方未经另一方同意将房屋出售与第三人，夫妻另一方起诉要求确认房屋买卖合同无效。该房屋买卖合同效力如何认定，与会代表形成两种观点：

一种观点认为，房屋虽然只登记于一方名下，但属于夫妻共同财产。夫妻双方对共同财产享有平等处理权，一方当事人未经另一方同意，擅自处分房屋，属于无权处分，另一方不予追认的，房屋买卖合同无效。

另一种观点认为，从物权理论角度出发，买受人没有义务审查出让人是否结婚、房屋是否为夫妻共同财产的义务，依照所有权登记的公示公信力，第三人有理由相信权属证书登记人有权处分房屋，且从保护交易安全出发，亦应当认定房屋买卖合同有效。如果第三人已取得物权，应予保护；如果第三人未取得物权，可向出售人主张违约赔偿。

还有一种观点认为，如果夫妻双方仅此一套房屋且用于居住，应认定合同无效。如非此种情形，同意第二种意见。

七、关于夫妻共同债务

《解释二》第二十四条规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，应作为共同债务处理”。根据该条规定，判断夫妻共同债务的标准是看债务是否于婚姻关系存续期间形成。实践中，一些当事人在离婚诉讼时，往往提供亲戚朋友出具的债务“白条”，要求作为夫妻共同债务由对方共同偿还。甚至有些当事人为准备离婚，事先与虚假的债权人进行债务诉讼，以生效裁判文书已确定的债务为依据，在离婚案件中主张权利。这样的债务如何认定，实践中难以把握。因此，与会代表认为，如何有效防止虚假债务，是目前亟须解决的问题。

讨论中，有观点提出，《解释二》第二十四条是从夫妻债务的外部关系而言，从保护债权人合法权益、维护交易安全的角度所作的规定。也就是说，只要是婚姻关系存续期间，一方所欠债务应作为夫妻共同债务处理，债权人有权要求夫妻双方共同偿还。但在夫妻关系内部，如果举债方要求配偶共同偿还债务，必须要举证证明这笔债务是基于双方共同的意思表示对外所借，或者该债务是用于共同生活。如果举债方无法证明，则配偶不应承担还款义务。因此，即使夫妻双方共同对外偿还了债务，夫妻一方在向另一方追偿时，也应当由举债方承担债务的发生系基于双方共同的意思表示，或者债务系用于共同生活的举证责任。多数与会代表倾向于这种观点。

与夫妻共同债务认定相关的另一问题是，夫妻中的一方因承担侵权赔偿而产生的债务，是作为夫妻共同债务还是个人债务？对此，与会代表形成不同意见：

一种意见认为，《解释二》第二十四条是针对财产流转过程中形成的债务作出的规定，对一方因承担侵权责任形成的债务性质的认定，司法解释没有明确。对此，债权人应承担举证责任，根据不同情况作出认定。如果债权人能证明侵权人债务的形成与家庭共同生活有关，则债务人的配偶应共同偿还，比如从事交通运输，因自己有过错而致交通事故引起的赔偿。但如果侵权债务的形成纯属侵权人个人行为，则其配偶无义务承担责任，如因打架斗殴或其他犯罪行为形成的侵权之债。

另一种意见认为，将侵权之债的形成是否与家庭生活有关的举证责任赋于债权人，对债权人而言举证困难，不利于对债权人利益的保护。且由于夫妻财产共同（约定财产制除外），如判定由一方承担，客观上债权也无法实现。因此，对婚姻关系期间，因一方侵权行为所生之债，应认定为共同债务，夫妻双方对外应共同偿还。夫妻一方承担共同偿还之责后，可向对方追偿。此时，应由实施侵权行为的一方举证证明债务的形成与家庭共同生活有关。如果侵权一方无法举证证明，则由侵权人承担返还责任。

多数代表同意第二种意见。

八、关于亲子鉴定

与会代表在亲子鉴定问题上取得了基本一致的意见。代表们认为，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有在申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。既不能过分强调申请一方的证明责任，也不能轻视或忽略申请一方的证明责任。总之，要避免亲子鉴定的随意化。在亲子鉴定中对于举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，在同时具备以下条件时，应当推定对其不利的事实成立：

1、提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；

2、提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；

3、被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；

4、被申请人拒绝做亲子鉴定。

（执笔人：夏正芳、刘悦梅）

第三篇：广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

发表时间：2010-7-6 13:01:00 阅读次数:279所属分类：民商裁判

由于受全球金融危机影响，发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象十分普遍，从而引发发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。此类案件涉及众多主体利益，关系到多个企业的生存发展，处理不当易引起连锁反应，引发群体事件，影响社会稳定。审判实践中遇到的问题主要有：

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题

其一是发包人对实际施工人承担责任的范围。该条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中，必须查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实，如果他们之间的工程款尚未结算，或者对工程款数额有争议，那么法院必须先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。这样一来，不仅案件审理周期长，不利于及时保护实际施工人的合法权益。如果整个工程仍在施工中，尚未达到发包人与承包人约定的整体结算的条件，则无法认定发包人应对实际施工人承担的责任范围。

对此，我们认为，最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益，因此，从这一目的出发，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。如此安排，可将各工程结算关系分开处理，避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系，及时保护实际施工人的合法利益。

其二是发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的举证责任分配问题。审判实践中，一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由实际施工人承担该证明责任，而且实际施工人直接向发包人主张工程款近似于代位权，故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。另一种观点认为，应突破一般证据规则，适当加重发包人的举证责任，由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付情况予以证明。

我们认为，如上所述，最高人民法院制定该条司法解释的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益，由于在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人处于弱者地位，有的实际施工人甚至不清楚发包人的详细信息，更谈不上知悉发包人的付款情况，而发包人作为付款义务人，证明其已向转包人或违法分包人支付工程款的数额，则相对容易，其有能力也有义务配合法庭调查相关事实。因此，在举证责任的分配上，由发包人对已付工程款进行举证，是合理的。

2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效

建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。如果无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种意见认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。另一种意见认为，从合同的目的看，施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。根据《建筑法》的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从保护分包人和实际施工人的利益出发，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建设市场的稳定发展。

我们认为，对于这种情况，分包合同应认定无效。理由是：建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系，建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体，而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。因此，为保障人民群众的生命安全，在处理建设工程合同纠纷案件时，应将法律的安全价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但如果认定分包合同有效，则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，最终对建设工程的质量安全形成隐患。

3、挂靠人与被挂靠人的责任分配问题

在审判实践中经常会遇到下列问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任？挂靠人以自己的名义进行上述活动，被挂靠人是否应承担连带责任？如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清，应如何进行责任分配？

对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应

承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任；如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的，从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发，应由被挂靠人承担补充清偿责任。

4、名为合作、实为土地使用权转让关系中当事人的责任承担问题

当事人订立名为合作、实为土地使用权转让性质的合同，土地使用权受让方与承包人签订建设工程施工合同，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，法院应否予以支持？一种意见认为，虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地使用权转让关系，但承包人并不知道这一事实，其是基于对合作方当事人的共同信赖与土地使用权受让方签订建设工程施工合同的，在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系，因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，土地使用权转让方理应承担连带责任。由于其已与土地使用权受让方约定不承担经营风险，故其承担连带责任后，可就有关损失向土地使用权受让方追偿。另一种意见认为，由于土地使用权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系，而转让方并不是受让方与承包人签订的建设工程承包合同的当事人，根据合同相对性原理，承包人无权要求转让方承担受让方拖欠工程款的连带责任。

我们认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条已经明确规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同，故土地使用权转让方和受让方之间的土地使用权转让法律关系与土地受让方和承包人之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。基于合同相对性原理，并探究当事人订立合同的真实目的，我们倾向于认为，此种情形下，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，应不予支持。

5、黑白合同的界定问题

一是对实质性内容不一致如何界定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”建设工程施工合同中的哪些内容属于“实质性内容”，多大程度的变化才称得

上“不一致”，审判实践中尚无定论。

我们认为，当事人在签订建设工程施工合同时，既要保证备案中标合同的严肃性，也应当允许当事人根据实际情况对合同进行非实质性的调整。对“实质性内容不一致”，应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联系最为紧密，与当事人签订建设工程施工合同的目的直接挂钩，也是最容易引发争议的内容，因而应当认定为核心条款，即合同的实质性内容。然而，即使是核心条款，也应当给予当事人根据实际情况作细微调整的权利，因此，只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不一致的，才能认定为“实质性内容不一致”。当然，审判实践中，法官仍应根据具体案情判断另行订立的合同属于黑合同还是补充合同。

二是对黑白合同均无效的处理问题。建设工程属于必须进行招投标的工程，当事人另行订立了与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，如经过备案的中标合同无效，应当以哪一份合同作为工程款结算的依据？

我们认为，黑合同无效系以白合同为参照，当黑合同的实质性内容与白合同不一致时，法律以其强制力维护白合同的履行，以保证建设工程质量。但当白合同亦无效时，其正当性遭到法律的否定，以其为参照对黑合同予以评价已无意义。此时，如建设工程已竣工验收，应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据。因此，按照当事人实际履行的合同进行结算，较为合理。

三是非必须招标项目是否存在黑白合同的问题。建设工程不属于必须招标项目，当事人自愿依法进行招投标，根据招投标结果签订建设工程施工合同并将合同进行备案，如果当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的建设工程施工合同，应当以哪一份合同为结算依据？

我们认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。

6、关于合同结算标准文件变更或撤销的问题

一是合同约定的结算标准是否因政府文件变化而调整的问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准，当事人以政府新文件对原标准进行调整为由，主张以新文件的规定作为结算标准，是否应当予以支持？

我们认为，当事人在自愿和知情的情况下，约定以政府文件的规定作为结算标准，这与当事人自行约定结算标准并无不同。只要该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，不能以新出台文件对该标准进行调整为由，随意改变当事人的原有约定。但法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。

二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，文件内容不违反法律、行政法规的强制性规定，如该文件被撤销或失效，是否还可以该文件的规定作为结算标准和依据？

我们认为，当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为施工合同内容，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因文件事后被撤销或失效而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定内容的合法性，亦不能因此认定该合同条款无效。况且当事人对以政府文件规定的内容作为结算标准及其后果是清楚的，这与当事人自己约定何种结算标准并无异处，应尊重当事人的选择权。

第四篇：聊城中院2007民一庭关于对二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见

聊城市中级人民法院民一庭关于对二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见（简要摘要稿）

关于对2007年第一季度二审改判发回重审案件存在问题的分析及改进意见

一、适用法律方面的问题

1、判令孩子抚养归属适用法律错误。如原告卜某诉被告刘某离婚一案，双方婚生子6岁，一审判决孩子由原告卜某抚养，刘某以孩子应由其抚养为由上诉。孩子抚养权的归属是本案争议的焦点。一审查明原告长期在外打工，孩子大部分时间随其母亲生活，根据最高法院关于子女抚养问题的司法解释，一审适用法律明显有误，二审改判孩子归刘某抚养。

2、举证责任分配不当。如原告范某诉被告冯某买卖合同纠纷一案，原告持欠据向被告主张权利，被告否认欠据是其所写，但拒不配合笔迹鉴定，一审判决原告败诉。二审认为，由于被告不配合鉴定，根据证据规则，应推定上诉人的主张成立。改判支持了上诉人的诉求。

3、对重复起诉的再次判决，违反一事不再理的原则。原告李某诉被告某建行财产所有权纠纷一案，原告曾于2004年诉至法院，要求被告返还房屋所有权证书及土地使用证，一审以证据不足为由驳回了原告的诉求。2006年原告再次起诉，诉讼请求同上，一审再次驳回原告的诉求。二审以原告以就该纠纷起诉过一次并经法院作出实处理为由，判决裁定驳回了原告的起诉，告知原告对生效判决进行申诉。

4、离婚案件一方符合经济帮助的条件，判决不予支持。如原告马某诉被告邢某离婚纠纷一案，被告身患残疾，无经济来源，而对方有固定经济来源，一审未支持被告要求的经济帮助。二审改判。

5、触电损害赔偿案件归责原则错误。如一审认定刘某未线路产权人却判令供电公司承担主要责任，二审改判产权人承担主要责任。

6、侵权案件责任划分不当。

A、共同侵权应当判决承担连带责任而未判决。如原告郭某诉被告崔某及王某人身损害赔偿案件，原告郭某与王某一起到崔某处索要欠款，王某与崔某发生纠纷厮打，郭某在拉架时被椅子击中致伤。一审法院根据三方的站位以及证人证言推定郭某的伤由崔某所致。二审认为，郭某与王某之间有利害关系，以证人证言定

案不当，二是打架是动态过程，依据站位推定崔某打伤了郭某，证据不充分。依据《人身损害赔偿司法解释》（简称《解释》）第四条，改判崔某与王某承担连带责任。

B，数人无意思联络侵权，判决承担连带责任不当。司机刘某驾驶车辆碰挂了电缆线，致支撑电缆线的水泥杆歪倒，将杨某砸死。一审认定电缆的所有人某公司与司机构成共同侵权，判决双方承担连带责任不当。本案涉及对《解释》第三条，即共同侵权行为及数人无意思联络侵权的理解问题。

7、部分案件未使用过失相抵原则不当。

A，对受害人自甘冒险行为未采用过失相抵不当。受害人明知是酒后驾车，仍乘其车，属自甘冒险行为。在现代侵权行为法中，对受害人自甘冒险行为，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行了相应的减除甚至免除。当然过失相抵与自甘冒险有一定区别。主要是：自甘冒险中，受害人只是针对损害的发生具有过错；而过失相抵中，受害人可能对损害的发生或扩大都有过错。

B、雇员在雇佣活动中因重大过失致死，其赔偿权利人要求雇主赔偿，未适用过失相抵不当。如原告刘某诉被告杨某雇员受损害赔偿纠纷一案。原告刘某之子受雇于被告杨某，担任驾驶员，在驾车时存在重大过失致死。刘某起诉要求杨某赔偿，一审法院全部支持。二审认为，刘某在从事雇佣活动中存在重大过错，判决减轻雇主的赔偿责任。本案涉及雇员从事雇佣活动致害，向雇主要求赔偿，是否应该适用过失相抵的问题。

《解释》第九条规定了雇员侵权的雇主责任，第十一条规定了雇员职务受害的雇主责任。雇主责任的系替代责任，在归责原则上属于无过错责任。无论是第九条还是第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人伤害或自身遭受人身损害，雇主均应承担赔偿责任。但是《解释》未规定，雇员从事雇佣活动存在故意或重大过失导致自身伤亡，可否适用过失相抵减轻雇主责任。从理论上讲，由于雇主对雇员从事雇佣活动所受损害所承担的是无过错责任，因此当雇员仅仅是一般过失时，雇主仍应承担全部赔偿责任。只有在雇员存在重大过失时，才可以减轻雇主的赔偿责任。至于雇员故意，雇主无须担责。重大过失的判断标准：A、雇员是否具有专业的职业技能；B、雇员是否存在严重违反操作规程的行为；C，是否存在不听劝阻和提醒的情形；D,损害是由雇员的不慎还是不当行为造成的。适用过

失相抵，应当注意，除了进行过错比较，还要考虑原因力比较问题。所谓原因力，就是侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果的发生或扩大所起的作用力。以下几方面应考虑原因力的比较：一是过错比较把责任确定下来了以后，当存在原因力的程度和过错的程度不相一致时，应该进一步进行原因力的比较。最终来确定双方责任的份额。二是，产生损害的原因是几个原因，其中有自然原因的时候，也应进行原因力的比较。自然原因作为原因力对损害所起的作用，由受害者自己来承担。

8、对夫妻共同债务、个人债务划分不当，承担方式判决不当。如原告张某诉江某、周某等财产权属纠纷一案，江某之夫周某生前向张某借款39万元未还，张某起诉江某要求用其家庭财产偿还债务，一审法院判决江某等在继承财产范围内担责。二审认为，江某之夫所借债务为夫妻共同债务，改判江某以其个人财产偿还债务。本案涉及对婚姻法解释二第二十四条的理解问题，该条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

9、对民事合同的效力认定不当。如原告郭某诉李某普通民事合同纠纷一案。双方当事人在一审离婚判决下发后，上诉期间达成协议，约定，郭某欠李三万元，如李在上诉期间提出上诉，李就自动放弃，不在索要。后李未上诉，即起诉索要该款。一审法院认为对该协议对被告显失公平，予以撤销。二审认为，被告未提起独立的诉讼变更、撤销该协议，只是在原告的给付之诉中以显失公平抗辩，不能撤销该协议，改判。

10，未适用用特别法不当。在杨某诉任某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，一审法院使用民法通则判决原告负部分责任。该案主要是过失相抵的法律适用问题。关于过失相抵，《民法通则》、《道路交通安全法》、及《解释》第二条都做了规定，民法通则第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故，非机动车驾驶人、行人违反交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采

取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。这就涉及当适用过失相抵时，应当适用哪条法律的问题。民事法律的适用原则，主要包括：特别法由于一般法，强行法优于任意法，例外规定排除一般规定，无具体规定时方可适用法律原则。道路交通法相对于民法通则属于特别法，应优先适用。

11、婚姻关系存续期间，受赠财产未明确归哪一方，应认定为共同财产。见婚姻法18条第三款。

12、离婚案件，财产分割涉及外人的，一审予以处理不当。此类案件，当事人应与案外人以财产权纠纷另案处理。

二、证据认定方面

1、未正确行使释明权。原告起诉要求继承房屋，实际上是对遗赠抚养协议的效力有异议，应当另行释明，要求当事人明确。证据规则第三条规定。

2、未正确适用证据规则关于举证期限的规定。原告王某在开庭时提出对车辆损失进行评估，庭后提交了书面申请，一审以过了举证期限为由拒绝。

对证据规则关于证据失权的规定，要正确理解适用。其本意是约束那些有条件有能力提供证据但却不诚信的当事人，在二审搞突然袭击，利用二审终审剥夺对方当事人行使上诉权。证据失权是针对强势群体，针对有证据不交，视法律为儿戏的人。不是针对普通百姓。对证据失权的使用要非常谨慎。

三、事实认定方面的问题

1、人身损害赔偿案件中。对医疗费的认定应当结合病历和诊断证明等证据确定。只有治疗费、医药费单据，无相应用药明细或者病历，予以支持不当。

2、当事人提出误工费诉讼请求，仅以当事人所提证据不足不予支持不当。对误工费诉讼请求，如当事人所提证据不足，应按《解释》第20条第二款处理。即：“受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近专业上一职工的平均工资计算。”

3、事实不清。原告起诉离婚，理由是其与被告的婚姻登记不合法，登记时被告在监狱服刑，由被告的哥哥冒名与原告登记。而被告在一审诉讼期间向一审法院提交的书面材料中也陈述，原告私自与他人冒名办理登记手续。对该事实，一审

判决未查明，即迳行按照有效婚姻，作出判决。此类案件如果经审查属于无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，做出宣告婚姻无效的判决，由于实施未查清，导致适用法律及程序均存在错误。

4、未对财产依法进行评估，即做出判决不当。夫妻一方私自将共同财产房屋以低价出售，一审未对房屋的价值进行评估，即以一方低价出售的价格作为共同财产分割。此类案件一般可采用由当事人竞价确定，必要时依法评估。

四、程序方面的问题

1、一审判决书送达后，因原告死亡，将判决书收回追加其法定继承人作为原告参加诉讼，原告变更了诉讼请求，再次开庭后做出了与前一次不相同的判决，违反法定程序。

2、缺席判决不符合法定程序。一审传票通知了当事人开庭时间，但未开庭。第二次开庭未通知第二被告，在一方未到庭的情况下开庭，并缺席判决。

3、遗漏当事人。共同侵权案件，数人将原告致伤，原告仅起诉其中一人。依据《解释》第三条、第五条应当追加其它共同侵权人参加诉讼。

《解释》第五条实际涉及大陆法系债法理论中连带债务的债权人免除债务行为的效力问题。适用第五条应注意两个问题：一是，根据第五条，赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，应当明确权利人免除的是债务还是连带责任。如果债权人免除了其中一人的连带责任，那么，该人只是需要就其应当承担的份额负责，不需要负担其它债务人的债务。还应当明确权利人免除的是全部债务还是一个债务人债务。在债权人向一个债务人做出免除债务的表示时，应探究债权人的真实意思是免除一个人的债务还是全部债务。如果仅仅是免除一个债务人的债务，就需要根据连带责任人的内部关系确定责任，如果债务人之间最终是分摊责债务，其他没有被免除债务的人在被免除的债务内也免责，仅就其它部分承担连带责任。如果债务人内部没有分摊问题，如雇主和雇员之间的连带责任，当债权人免除雇主的连带责任时候，雇员的责任不能因此免除；当免除雇员的连带责任时，雇主责任当然免除。因为，雇员是最终的责任承担者，雇主只是替代责任。二是，鉴于放弃诉讼对权利人影响较大，因此，第五条第二款规定，人民法院应当放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。该款是对法官释明义务的规定。

五、对下一步民事审判工作的建议

1、加强认定事实过程中的法律适用研究。一是严格依照证据规定；二是准确适用实体法认定法律关系。

2、严格落实合议庭制度。

3、规范裁判文书的制作。

第五篇：北京高院关于国家赔偿确认案件立案工作的规范意见

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院 关于国家赔偿确认案件立案工作的规范意见(试行)》的通知

（京高法发[2004]364号）

市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院； 各区、县人民法院，各铁路运输法院：

《北京市高级人民法院关于国家赔偿确认案件立案工作的规范意见（试行）》已经北京市高级人民法院审判委员会2004年11月29日第二十二次会议讨论通过，现印发给你们，请在立案工作中认真遵照执行。执行中的问题，望及时报告北京市高级人民法院立案庭。

特此通知

附：《北京市高级人民法院关于国家赔偿确认案件立案工作的规范意见（试行）》

二00四年十一月三十日

附：

北京市高级人民法院关于国家赔偿确认案件立案工作的规范意见(试行)

《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）已于2004年10月1日起开始施行。为贯彻落实《规定》，依法做好国家赔偿确认案件立案工作，依据《国家赔偿法》、《规定》及其他有关司法解释，现将国家赔偿确认案件立案工作规定如下：

第一条 具备下列条件的国家赔偿确认申请，人民法院应予立案：

（一）确认申请人应当具有国家赔偿确认申请资格；

（二）有具体的确认请求和损害事实、理由；

（三）确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出；确认申请人在确认请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止；从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算；

（四）属于受理确认申请的人民法院管辖；

（五）申请材料齐备。

第二条 下列主体认为人民法院及其工作人员的职务行为侵犯其合法权益的，有权申请国家赔偿确认：

（一）受害的公民、法人和其他组织；

（二）受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属；

（三）受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织。有权申请国家赔偿确认的主体无法行使权利的，由法定代理人、清算组（人）、信托监察人、遗产管理人、遗嘱执行人、失踪人财产代管人代为申请。

第三条 申请确认的司法行为发生在《国家赔偿法》施行（1995年1月1日）之后，2004年10月1日之前，未曾申请国家赔偿确认的，申请国家赔偿确认的期限自2004年10月1日起算。

第四条 申请确认由作出司法行为的人民法院受理，但申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由相应的中级人民法院受理。

第五条 申请国家赔偿确认应提交下列材料：

（一）确认申请人签名或盖章的申请书一式二份，书写申请确有困难，口头申请的除外；

（二）确认申请人身份证明。申请人为公民的，应提交身份证明材料复印件；确认申请人为企业法人、个体工商户的，应提交营业执照副本复印件，企业法人应提交年检证明；其他组织应提交证明其有效成立的法律文件复印件。企业法人或其他组织的法定代表人或主要负责人应提交身份证明材料复印件；受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属申请的，应提交该公民死亡、申请人与死亡公民之间关系的证明材料复印件；受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织申请的，应提交该法人或者组织终止、申请人与该终止法人或者组织之间关系的证明材料复印件；清算组（人）、信托监察人、遗产管理人、遗嘱执行人、失踪人财产代管人代为申请的，应提交具有上述身份的证明材料复印件；

（三）代理关系证明。法定代理人与指定代理人应提交本人的身份证明材料及其与确认申请人关系的证明材料复印件；委托代理人应提交身份证明材料复印件、授权明确的授权委托书、律师事务所或受托人接受委托的证明、函件；被限制人身自由的公民申请的，可以口头委托代理人进行诉讼，无需提交委托手续；

（四）确认申请人申请确认违法的人民法院及其工作人员职务行为依据的法律文书。人民法院没有作出法律文书或者申请人无法取得该文书的，应提交能够证明人民法院及其工作人员采取相关职务行为的证据材料；

（五）确认申请人申请国家赔偿确认时超过两年请求时效的，应提交因不可抗力或者其他障碍不能在法定请求时效内行使请求权的证据。

第六条 申请确认时司法行为已经完成，案件诉讼、执行尚未终结，但申请人已无法通过其它法律途径进行救济的，人民法院应予立案。

第七条 确认申请人在申请确认的同时提出赔偿请求的，告知申请人应先申请确认；确认申请人坚持一并申请确认和赔偿的，只作为确认案件受理。

第八条 按视为撤回确认申请处理后，确认申请人再次申请确认的，人民法院应予立案，但从司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起至再次申请之日止已超过两年的，不予受理。确认申请人撤回确认申请后，再次申请确认的，不予受理。

第九条 确认申请人与赔偿义务机关就赔偿事项在国家赔偿程序外达成和解后，在履行过程中申请人反悔，申请国家赔偿确认的，人民法院应予立案；已经履行完毕的，不予受理。

第十条 具有下列情形之一的确认申请，不予受理：

（一）依法应当通过审判监督程序提出申诉或者申请再审的；

（二）申请事项属于司法机关已经立案正在查处的；

（三）人民法院工作人员的行为与行使职权无关的；

（四）执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的；

（五）依法不属于确认范围的其他情形。

第十一条 人民法院应当在收到确认申请之日起七日内决定是否立案。审查立案时，发现缺少相关证据或其他起诉材料的，应通知确认申请人七日内予以补充。

第十二条 对于符合受理条件的确认申请，应予立案，并于二日内移送审判监督庭审理。对于不符合受理条件的确认申请，决定不予受理。决定不予受理的案件，应组成合议庭审理，并按照最高人民法院文书样式制作文书。

第十三条 确认申请人持人民法院作出的下列判决、裁定、决定申请国家赔偿确认的，告知申请人直接根据该判决、裁定、决定申请国家赔偿：

（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；

（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；

（三）实施了《国家赔偿法》第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；

（四）实施了《国家赔偿法》第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；

（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；

（六）对违法行为予以纠正的其他情形。

第十四条 确认申请人对不予受理决定不服的，可以在收到不予受理决定书之日起十五日内，向上一级人民法院申请复议。

第十五条 确认申请人对人民法院受理确认申请后，超过审理期限未作出裁决的，可以在期满后三十日内向上一级人民法院提出书面申诉。

第十六条 确认申请人对人民法院做出的不予确认违法的裁定不服，可以在收到裁定书之日起三十日内向上一级人民法院提出申诉。

第十七条 确认申请人申请复议、申诉应分别提交由本人签名或盖章的复议申请书、申诉状正本一式二份、相关法律文书（不予受理决定书、受理通知书或不予确认违法裁定书）、身份证明；委托代理人代理申请复议、申诉的，应提交经申请人特别授权的授权委托手续。确认申请人因不可抗力或者其他障碍不能在法定期限内申请复议、申诉的，应提交相关证据。

第十八条 符合立案条件的国家赔偿确认案件以及书面决定不予受理的案件，立“确”字号；确认申请人不服不予受理决定向上一级法院申请复议的案件，立“确复”字号；确认申请人不服不予确认违法的裁定向上一级法院申诉的案件，确认申请人以受理确认案件的法院超过法定期限不作决定为由申诉的案件，立“确申”字号；上级法院依职权重新确认或不予确认、指令下级或其他同级法院重新确认的案件，立“确监”字号。

第十九条 高级法院以往关于确认案件立案的规定与本意见不一致的，以本意见为准；本意见与法律、司法解释不一致的，以法律、司法解释为准。

第二十条 本意见自下发之日起试行，并由北京市高级人民法院立案庭负责解释。

发布部门：北京市其他机构 发布日期：2004年11月30日 实施日期：2004年11月30日(地方法规)

行政国家赔偿案件立案指引（中级人民法院）

一、法院受理行政、国家赔偿案件的立案范围

（一）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的有关规定，我院受理下列一审行政案件：

1、确认发明专利权的案件，海关处理的案件。

2、对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。

3、本辖区内重大的、复杂的案件。具体指：

（1）被告为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理的案件；

（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

（3）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

（4）其他重大复杂的案件。

（二）根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定，我院受理下列一审行政赔偿案件：

1、被告为海关、专利管理机关的案件

2、被告为国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府的案件

3、本辖区内其他有重大意义影响和复杂的行政赔偿案件。

（三）本院为赔偿义务机关的刑事赔偿申请案件。

（四）申请确认本市基层人民法院司法行为违法的案件。

二、行政国家赔偿案件的起诉期限

（一）行政诉讼的起诉期限

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的有关规定，公民、法人、其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体的行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

（二）国家赔偿案件的申请期限

赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日（赔偿义务机关收到申请之日起两个月）起向上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可向上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

赔偿请求人不服复议决定的，可在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作的，赔偿请求人可以自期间届满之日（复议机关收到申请之日起两个月）内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

三、立案应提交的材料

1、起诉状或申请书一式三份，由原告（申请人）签名盖章。

2、原告（申请人）的主体证明资料。公民个人起诉或申请的应当出示居民身份证及其复印件交由立案人员核对；法人起诉或申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证证明。

3、原告（申请人）为香港法人的必须提供司法部认可的香港注册律师出具的并经中国法律服务中心转递的公证材料（由董事会决议、法人身份书、授权委托书、商业登记的复印件组成）。

4、如需委托代理人代为诉讼的，应提交委托人签字盖章的授权委托书。授权委托书需记明委托事项和权限，受委托人为律师的，应该提交律师事务所律师致法院函及执业证复印件。

5、行政案件应提交行政机关的处理决定书、处罚决定书经行政复议机关复议的复议决定书、被行政处理行为的过程证据材料，及证明收到上述决定书日期的证据。

6、本市基层人民法院作为赔偿义务机关，逾期不予赔偿或者申请人对赔偿数额有异议的，向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定的案件，应提交基层法院赔偿决定书及证明收到改决定书日期的证据或向继承法院递交赔偿申请的证据。

7、不服市公安局、安全局、检察院的复议决定或复议机关逾期不作决定，向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定的案件，应提交上述行政机关的赔偿决定书及证明收到该决定书日期的证据或向上述行政机关提交赔偿申请的证据。