离婚协议的性质及效力

第一篇：离婚协议的性质及效力

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离婚协议的性质及效力

夫妻双方在离婚时往往涉及财产分割、孩子抚养等离婚问题，诉讼离婚还有自己的离婚程序和条件，掌握这些法律知识对于离婚案件的当事人来说十分重要，本文主要对这些常见的离婚问题及解决办法作了详细介绍。

随着社会的发展和进步，婚姻自由的观念已深入人心，婚姻自由决不仅意味着结婚自由，离婚自由也是其应有之义。而最能体现离婚自由的当属双方自愿离婚，或者称为登记离婚。最能体现自愿离婚的应属离婚协议。因此，离婚协议是自愿离婚在法律上的体现，或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而现实生活中对于离婚协议的性质及效力有不同的理解，导致法律适用上的困难。笔者由此而发，依现行法律、法规及司法解释为依据，对离婚协议的性质和效力谈点想法。

一、离婚协议的性质

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协

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赢了网s.yingle.com 议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，“双方当事人共同签署的离婚协议书”是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查（《婚姻登记条例》第13条），而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。从离婚协议的内容上看，包括三项主要内容，即自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等。其中自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系；子女抚养涉及当事人一方行使抚养权，另一方支付抚养费，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。还包括未抚养子女一方探视权行使及保障等内容；财产及债务处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等。根据上述三

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赢了网s.yingle.com 项主要内容上看，离婚协议的性质应是一种混合合同的性质，其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系和财产关系。

二、离婚协议的效力

关于离婚协议的效力问题主要有两种观点，一种认为离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者更具体说自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效；另一种观点则认为，离婚协议自双方签订之日起生效。笔者认为这两种观点都有失偏颇。第一种观点没有现行法上的依据。《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”《婚姻登记条例》第11条第1款第3项尽管将离婚协议书作为向登记机关申请离婚登记的必备材料，且该条例第13条规定对离婚协议书进行审查并询问，但这些规定均没有直接规定离婚协议须经婚姻登记机关办理相应的手续或者自自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。此为反驳理由一。反驳理由二是，根据《婚姻法》解释

（二）第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”也就是说对于

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赢了网s.yingle.com 离婚协议中财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。依当然解释法，对双方具有法律约束力，离婚协议中的财产条款当然在当事人间发生法律效力自不待言。另外，该解释第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”即对离婚协议中财产分割条款的变更或者撤销作了规定。由此可以这样说，离婚协议中的财产分割条款与民商合同没有区别，在法律适用也并无二致。特殊性可能主要体现在该解释第25条，即“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”反驳理由三是，根据现行法律规定，并参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》及审判实践，对于子女抚养、抚养费的支付及探视权的行使等内容也是以当事人的约定为生效的条件，并不以婚姻登记机关批准为生效条件。第二种观点则走向了另一个极端。如上据述，该主张关于离婚协议中的财产条款自双方签订之日起生效的观点有现行法的依据，无疑是正确的。但是对于自愿离婚的条款只有当事人自愿尚不能发生法律效力，只有待婚姻登记机关发给登记证之日起方能发生法律效力。综上，除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发

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赢了网s.yingle.com 《离婚证》之日起生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。许多离婚当事人在处理离婚问题时没有头绪，不知道如何争取自己的权利，以上是离婚栏目精心整理的关于离婚问题的相关资料，希望对需要的朋友有所帮助。

在离婚离婚 案件中，了解离婚程序、正确处理夫妻双方共同财产对于离婚案件当事人获取离婚赔偿和维护自己争取自己权益十分重要，离婚栏目对常见的离婚问题及处理方法作了详细的介绍，另外还有离婚办理手续和离婚协议书的范本等信息，希望对您有所帮助。

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第二篇：诉前离婚协议的性质及效力的探讨

诉前离婚协议的性质及效力的探讨

协议离婚制度是我国离婚制度的重要组成部分。1950年我国颁布了第一部《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》），经过50多年的实践，该制度由于具有充分尊重当事人意愿、保护当事人隐私、程序简便等特点，为婚姻当事人所乐于接受。随着我国婚姻家庭法制建设的不断完善，当事人采取协议方式，通过非诉讼程序解决离婚问题，已经被越来越多的当事人所接受。

离婚协议是协议离婚在法律上的体现，或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而在现实生活中，存在大量的诉前离婚协议，也就是男女双方当事人在协商离婚的过程中，达成书面离婚协议并在其中已对子女抚养、财产分割全部或部分作出相应的约定，但由于种种原因，一方或双方反悔没能在民政部门婚姻登记处办理正式离婚登记手续，双方诉诸于人民法院寻求终局判决。对于该类协议其性质及效力有不同的理解，导致法律适用上产生较大争议，法院在司法审判实践中存在同案不同判的现象，离婚案件对于每一个当事人来说，都是其一生的大事，甚至关系到其赖以生存的根本，作为法律工作者应正视这个问题。

笔者的观点是，诉前离婚当事人所达成的离婚协议，其实质为单一的涉及身份关系的的协议，仅为离婚意向，国家应从确保离婚时双方真实意愿、减少冲动离婚、保护子女利益等角度出发，对夫妻双方协议离婚进行必要的限制，在没有经过婚姻登记机关正式登记备案前提下，应允许双方具有反悔的权利，人民法院审理该类案件，除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定，不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。同时，我国仍应进一步完善离婚登记相关制度，以切实保障当事人的真实意思表示。同时作为经验交流，降低律师办理相关案件的的诉讼风险，最大限度保障当事人的利益。

一、诉前离婚协议的同案不同判，司法实践中处理较为灵活

【案例3-4.10】案例1：

陶某（原告男方）与王某（被告女方）于1988年1月自由恋爱，1988年5月12日登记结婚，1990年3月生下一子陶某某。双方婚内取得一住房并登记在陶某的名下。2003年9月，双方以分期付款的方式购买了位于某区的另一套房产，现仍未取得房屋产权证书。双方存在共同债务20万元。陶某与另一案外人为北京市某科技有限责任公司股东，陶某享有该公司80%的股权，北京市某科技有限责任公司与王某共同出资组建了北京市某机械制造有责任公司，王某享有该公司20%的股权。

陶某曾于2005年起诉离婚，法院驳回其诉讼请求。双方于2006年5月达成离婚协议书一份，其内容为：

1、陶某共给付王某现金补偿人民币400万元，首付200万，2006年12月20日前付100万，2007年12月20日前付100万。分期付款到期不付，将收取日千分之三的滞纳金。

2、陶某同意将2003年9月购买的房产及房屋贷款全部给付王某，并协助办理该房的产权及偿还贷款等事项。

3、2000年1月取得房产证的房产，归王某所有，王某支付给陶某25万元补偿款。

4、王某放弃北京某机械制造有限责任公司的一切利益，其名下20%的股份由陶某负责在儿子陶某某18周岁后转到儿子名下，王某注册的该公司某商标所有权转给陶某某，使用权归陶某。

5、北京市某科技有限责任公司、北京市某机械制造有责任公司继续由陶某持有并经营管理。

6、儿子陶某某的归属征求其本人的意愿。儿子参加工作前的学费、培训费及家教辅导费由陶某承担。生活费由王某负担。

7、本协议经双方签字后生效，未尽事宜由双方协商解决。

同日，双方到北京某区的公证处，就2003年9月购买的房屋达成如下协议：

1、协议人双方为上述房屋的产权共有人。

2、王某占有上述房屋99%的产权份额，并持有该房屋的《房屋产权证》，陶某有上述房屋1%的产权份额，并持有该房屋的《房屋共有权证》。

3、本协议一式三份，双方签字并经公证处公证后生效。

北京市某区的公证处就此协议进行了公证。2006年5月22日，王某收到陶某给付的首付款1750000元，未给付的250000元抵做王某给付陶某的房屋补偿款。陶某以自己的名义开立的数个账户内有存款人民币1614108.15元，美元96074.8元。在民政局婚姻登记处办理离婚登记时，工作人员以该协议涉及内容较为复杂为由，建议他们到法院办理无争议诉讼，以民事调解书形式确认协议内容，以法律强制力切实保障女方权益。但女方在人民法院当场反悔。

陶某无奈于2006年7月再次提起离婚诉讼，要求与王某解除婚姻关系，财产依照双方协议分割。子女陶某某由陶某抚养。庭审中，陶某主张离婚协议书签订在先，为履行协议又签订了经公证的协议书，故应执行离婚协议书中关于房产的内容。陶某同意子女由王某抚养。王某认为公证书签订在先，离婚协议书签订在后，离婚协议书没有生效。

法院判决主要内容：对于双方因离婚就财产分割所达成的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效，对双方均有法律约束力。被告认为该协议应以离婚为前提，因未离婚故未生效之意见，无法律依据，不予采纳。判决双方离婚，双方按照协议书的约定分割夫妻共同财产。

王某不服，认为离婚协议中财产分割条款的生效，应以双方到民政部门协议离婚为前提条件，因此该离婚协议书无效。王某以原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误等为由，提起上诉，请求撤销原判并依法改判。

二审法院判决的主要内容：我国婚姻法规定，夫妻财产协议既可形成于婚姻关系成立之前，亦可形成于婚姻关系存续期间；对夫妻关系存续期间所得财产的归属认定、处理、分配，夫妻有约定的，从其约定。既然是从其约定，也就意味着法院在处理夫妻之间的财产争议时，须尊重双方签署的合法的财产协议。由此可知，夫妻之间合法的财产协议的效力并不以“双方到民政部门协议离婚为前提”。该协议确系双方当事人亲笔签署，其内容并不违反法律，部分条款已经实际履行，该协议体现了双方的真实意愿，上诉人亲笔签署该协议且依据该协议财产分割条款接受财产后，又对财产分割的条款的效力提出质疑，法院不予支持！二审法院，驳回上诉，维持原判！

【案例3-4.11】案例2：

林某（原告男方）和白某（被告女方）于2006年3月上旬通过网络认识，于6月9日登记结婚，婚后无子女。双方婚后初期感情较好。白某在起诉书中称其于2006年9月8日早上发现林某婚前乃至婚后仍与其他女性有性行为感情受到沉重打击，当即双方签署了离婚协议书，其内容如下：“由于林某在新婚期间便和他人（有夫之妇）有婚外恋行为，严重的伤害了白某的感情和精神，因此林某愿意承担一切责任，而且愿意为此付出50万元的人民币的精神和其他方面的补偿，并同意离婚，现双方协议离婚。”白某诉请法院判决林某兑现离婚协议，给付补偿款人民币50万元。

林某同意离婚，但否认曾在有上述内容的协议内容的文件上签字，亦否认曾在空白纸张上签字，但其不能否认该协议上的签字不是其本人所签。并解释称，白某于2006年9月8日一早到其单位哭闹，在无奈之下，按其要求分别书写了数额为20万元、50万元不等的借

条，白某又要求离婚，林某无奈与其到了婚姻登记机关，后感觉白某不是在开玩笑，遂拒绝签字。林某对离婚协议书的真实性不予认可。法院同时查明9月7日协议签订的前一天，白某未告知林某即将其存于多个银行的婚前存款二十多万元全部提走，事后予以否认；林某发觉后向公安机关报案，并提取银行监控录像及有签名的取款凭证。白某最后在庭审中承认取款事实，但称是经过林某同意，并已经全部用于家庭消费及偿还债务。

法院判决的主要内容：虽然林某对于该离婚协议书的产生持有异议，但该协议确由双方亲笔签署，且林某未就其异议的成立提供证据支持，故在此前提下，应该认定该协议的内容确系双方真实意思表示的体现，协议已然成立；但夫妻财产分割是离婚的后果之一，以其为内容的协议有隐含的生效条件，即在婚姻关系解除时方可生效；合同既已成立，非经法定事由不得擅自变更、撤销，现林某具有不当的行为的事实已被法院认定，其所提出的异议亦不成立，但考虑到婚姻关系较一般合同关系的特殊性，及林某的实际负担能力，本院将酌情对其补偿数额予以重新确认，判决林某于本判决生效后七日内给付白某补偿款人民币十万元。双方均提出上诉。二审时，法官主持调解，林某个人称感觉法官有认可该协议全部效力的倾向，无奈接受调解方案，增加给付女方五万元。

【案例3-4.12】案例3：

原告刘某（男）与被告田某（女）于1985年登记结婚，婚后无子女。婚后因生活琐事影响了夫妻感情，原告诉至法院，要求离婚并依法分割夫妻共同财产，被告表示同意离婚，但要求按2005年6月20日双方所签的离婚协议分割财产。

北京市＊＊区＊＊楼6单元9号房屋原为被告名，2005年6月20日，双方签订离婚协议书，双方自愿离婚，该房产及存款一切财产归被告所有，2005年7月8日，双方前往北京市公证处，经公证签订协议书，约定该房产产权归被告所有。20O5年9月12日，被告将该房屋过户到自己名下，办理了产权证。（其他情况略）

法院认为：准许离婚。该房屋系双方的共同住房，2005年6、7月间，双方虽然协商离婚事宜并商定该房产归被告所有，但双方并未依该协议办理离婚手续，现仍应按双方共同住房处理。依据相关法律规定及照顾妇女儿童权益的原则，法院判令该房屋归被告所有，被告应适当给付原告房屋折价款。现在原告名下的住房公积金系夫妻共同财产，其中一半归被告所有，该款可折抵被告应给付原告的部分房屋折价款。

【案例3-4.13】案例4：

原告高某（男）；被告王某（女），于2001年3月登记结婚，育有一子高某某。2004年12月，原告提起诉讼，请求法院判令：

1、离婚；

2、婚生子随被告共同生活，原告每月给付抚育费400元，至其年满18周岁时止；

3、婚前财产归原、被告个人所有，原告放弃所有婚后夫妻共同财产。

被告同意与原告离婚、儿子随其共同生活，并接受原告放弃全部婚后共同财产，但对原告提出的每月给付儿子抚育费400元的主张不予认同。其辩称，双方在诉讼前为去婚姻登记机关办理协议离婚手续，曾达成过书面协议。在协议中原告承诺离婚后每月给付子女抚育费人民币1,000元，并一次性给付被告5万元。虽之后因故未能办成协议离婚，但该协议是双方的真实意思表示，应具有约束力，原告离婚时应履行上述协议内容。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称）《婚姻法解释

（二）》

第八条第一款作为辅证。被告提供了2004年9月双方共同达成的书面离婚协议一份，证明双方在诉前曾商定：原告离婚时一次性给付被告人民币5万元，并每月给付儿子生活费1,000元至其18周岁时止；双方住所地居民委员会出具的“证明”一份，证明在2004年11月下旬，原告母亲及妹妹曾到被告处，在居委会同志在场的情况下，与被告就离婚之事达成几点协议：（1）给予被告一次性补偿费4万元；（2）儿子由被告抚养，原告每月给付抚养费1,000元。

针对被告答辩，原告承认确实于2004年9月左右在其家人同意资助的情况下，为去民政部门协议离婚，曾与被告达成过协议，故对被告提供的证据1、2真实性无异议，但反驳称：

1、当时因为时间已晚的原因，双方并没有去成民政部门，更未办妥协议离婚，所以有关协议并无法律约束力；

2、原告自身长期无正当工作，从未有向被告补偿4或5万元的支付能力，现在原告家人也不再愿意资助；

3、被告提供的证据1只是一张小便条，没有写明具体日期，证据2说明的补偿数额与证据1不一致，由此也证明原、被告诉讼前达成的离婚协议是没有约束力的。

一审法院认为，夫妻离婚诉讼前自行达成的涉及财产分割、子女抚养的离婚协议，尚不足以产生法律上的约束力。只有夫妻在向婚姻登记机关协议离婚时达成的涉及财产分割、子女抚养的相关协议，因为双方解除婚姻关系已经得到婚姻登记机关确认，才可认为其关于财产分割、子女抚养的意思表示已固定，双方所达成的相关协议具有民事合同性质，对夫妻双方可以产生法律约束力。对此，《婚姻法解释

（二）》第八条第一款所指“离婚协议”，也应是指当事人为办理协议离婚而经婚姻登记机关确认过的协议。本案原、被告并未在婚姻登记机关协议离婚并提交过涉及财产分割的协议，故双方自行达成的财产补偿协议不具有法律约束力。被告要求原告一次性给付4至5万元、每月给付1000元子女抚育费之请求，因审理中原告予以反悔，法院无法支持。原告每月应给付的子女抚育费具体数额，应根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之相关规定，考虑原告给付能力、子女实际需要、当地实际生活水平等因素后确定。

2005年1月，一审法院判决：

一、准予原告高某与被告王某离婚；

二、双方所生之子高某某随被告王某共同生活，原告高某自2005年2月起按月给付被告王某子女抚育费人民币400元，至高某某年满18周岁时止。

判决后，被告不服，提起上诉要求二审改判原告履行离婚协议所约定的义务。二审法院经审理认为：婚姻关系终止前，夫妻离婚财产分割协议不能脱离婚姻身份关系消灭这一前提而独立、提前生效，而只能在婚姻关系解除后才生效，故夫妻离婚财产分割协议生效前，该协议对双方当事人没有约束力，一方当事人不能将该协议作为向对方主张权利的根据。上诉人与被上诉人离婚诉讼前自行签订的协议不具有法律约束力。2005年4月，二审判决驳回上诉，维持原判。

【案例3-4.13】案例5

拒绝履行离婚协议 法院判决不许反悔

家住北京郊区的毕女士与李先生签订了离婚协议，约定离婚后房屋归李先生所有，李先生补偿毕女士26万元。后双方没有到民政部门办理离婚手续。

毕女士将李先生诉上法院，要求离婚，并按照离婚协议分割财产。李先生认为协议没有得到民政等部门的确认，没有法律效力，且协议对自己显失公平。

最终，大兴法院判决双方离婚，并确认双方签订的离婚协议有效。

对于同案异判可以有中国特色的的解释，“同样案件有不同判决结果的现象并不罕见。情形近似的案件会被同一法院的不同法官作出不同的判决，甚至同一法官在不同时期也可能会作出不同的判决。而新类型的案件或者学术上有争议的案件，更是经常遭遇不同的判决结果。”出现这些问题的根本在于法律条文的规定存在弹性。由于弹性空间的存在，不同的法官会因为不同的年龄、经历、学识、良知，以及其他一些因素而作出不同的判断。但这就给我们提出了一个严峻的问题：在一个统一的法律体制下，为何会出现同样案件却不同判决结果的情况？这与建设法治国家、法制统一的要求相距甚远。

根据民政部2007年的统计数据显示，2006年，民政部门全年办理结婚登记849.3万对，办理离婚登记118.8万对（不含法院部门办理的调解和判决离婚）。，2006年北京共有249

52对夫妻办理离婚登记。而一般说来，人民法院系统受理的婚姻家庭纠纷数量是十分巨大的，以2006年为例，全国法院共受理婚姻家庭、继承纠纷1159826起，结案1159437件。我国已故的周恩来总理曾经说过一句著名的话：“外交无小事”，胡锦涛总书记也曾在“七一”重要讲话中指出，群众利益无小事。台湾学者也认为，两愿（协议）离婚之要件如何，关系个人及社会之举，自值重视。离婚制度非常之重要，直接关系着社会稳定，尤其是在我国目前正在构建和谐社会的大环境之下。

许多案件的当事人对法院的判决极度失望、痛苦，甚而会对中国法律产生了怀疑，正如英国著名哲学家弗兰西斯•培根的名言“一次不公正的判决,其恶果相当于十次犯罪”，法庭是定纷止争的场所，是社会正义的最后一道防线，是给老百姓最后一个讲理的地方。家庭是社会的细胞，婚姻家庭纠纷的处理应十分慎重。而笔者要提出的是，对于法官、律师、检察官及其他法律工作者来说，婚姻家庭案件同样无小案，都是大案，哪怕是区区几千元的家庭财产标的其实质与千万、上亿元的经济案件财产争议并无二样。个案承办法官其实应该明白，你所处理的只是诸多案件中的孤立的一个案件，而对每一个当事人来说则是其生命的百分之百，事关其全部身家性命。决不能草率对待。一个不公正的判决不仅仅会使人们对单个的案件愤怒,而是人们对整个法律的公正性及法制权威丧失信心。因此,公正的司法会使公民的法律意识得到提高,而实践的失败却会败坏整个法律，需要我们认真重视和研究婚姻家庭案件的特殊规律。

第三篇：浅谈离婚协议的效力

浅谈离婚协议的效力

张志红律师

离婚协议是指即将解除婚姻关系的夫妻双方所签署的、关于财产分割、子女监护与探视、配偶赡养费以及子女抚养费等的书面协议。离婚协议必须为书面形式（很多婚姻登记管理部门要求按照其规定的格式书写），然后由夫妻双方当事人签字。

一、目前我国法律法规、司法解释关于离婚协议的规定

婚姻法第三十一条规定男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

婚姻登记条例第十一条规定办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

（一）本人的户口簿、身份证；

（二）本人的结婚证；

（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。第十二条规定办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

（一）未达成离婚协议的；

婚姻法解释二第八条规定离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。第九条规定男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

以上是目前我国法律法规、司法解释关于离婚协议的规定，并且以上所指的离婚协议是指经婚姻登记管理部门或法庭认可的离婚协议，具有法定效力。对此部分离婚协议因法律具有明确规定，效力不存异议，故不作讨论。

二、未经婚姻登记机关或法院确认的离婚协议是否具有效力

离婚纠纷中存在比较普遍的现象是双方协商离婚，并签订离婚协议，但是在办理离婚登记前一方反悔。为此另一方向法院起诉，要求解除婚姻关系的同时，诉请执行双方签订的离婚协议。该诉求能否得到法院的支持呢？

首先，离婚协议是否适用合同法？我国合同法第二条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。故离婚协议具有强烈的人身属性不适用合同法。

其次，离婚协议在其成立时是否有效？一方当事人在签订离婚协议时或许为急于达到离婚的目的而做出很大的让步，或许因两人间的感情因素一时情绪失控而签订，不能因为是双方当时真实的意思表示而认定在其成立时即发生效力。如果认定其有效，一旦一方反悔则可能面临法院判决不准予离婚而离婚协议已经生效的尴尬境地。

再次，离婚协议实质上是附条件的合同，生效的前提条件为解除婚姻关系。双方当事人婚姻关系的解除只能由婚姻登记机关或法院进行确认。因而未经确认的离婚协议并不发生法律效力。

最后，未经婚姻登记机关或法院确认的离婚协议不具有法律效力，但是可以作为法院判决时的参考。仅从夫妻共同财产在离婚时双方均有要求平等分割的权利的角度考虑，在实践中签订的离婚协议一般会对其中一方更有利。如果在诉讼时该协议已经被履行或部分履行，则法院对此协议一般会予以认可。否则获得支持的可能性极小。

三、避免签订离婚协议存在风险的对策

婚姻法第十九条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

根据此规定，婚姻关系存续期间夫妻双方可以自由对双方个人婚前财产、夫妻共同财产作出约定，该约定具有法律效力。则在双方达成离婚合意时先签订的不是离婚协议，而是对夫妻共同财产的处理约定，然后再办理离婚登记。如果一方反悔，另一方可起诉至法院，要求离婚并按照该协议处理。即使离婚诉求不能得到法院支持，但是该协议仍然具有法律效力。一旦婚姻关系解除，可申请强制执行该协议中关于财产的部分。

但是关于子女监护与探视等人身属性方面，一方在签订协议之后反悔，只能通过法院进行处理。

来源： 北京大律师网 http://

第四篇：离婚协议效力探析

离婚协议效力探析

内容提要: 离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。

离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点:(1)离婚登记前，离婚协议是否生效;(2)登记离婚后财产分割条款可否撤销或变更;(3)离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力的上述三个问题作出分析。

一、登记离婚前离婚协议的效力

离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点，“同案不同判”的现象时有发生，例如以下两个案例。

案例1:刘某(男)与田某(女)系夫妻，刘某向法院提起离婚诉讼，并请求依法分割财产。田某同意离婚，但请求按双方签订的离婚协议分割财产。法院认为，离婚协议虽系双方自愿签订，但当事人并未依该协议登记离婚，原约定归一方所有的财产现仍应按双方共有财产分割。

案例2:李某(男)与毕某(女)系夫妻，双方达成离婚协议，约定离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26万元，但双方没有办理离婚登记。毕某向法院提起离婚诉讼，并请求按离婚协议分割财产。李某认为协议未经民政部门确认，无法律效力，且对自己显失公平。法院判决双方离婚，按协议分割财产。[1]

关于离婚协议的效力，我国《婚姻法》并未作出明文规定，但是司法解释则有所涉及，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第8条第1款和第2款的规定。第1款规定了两类协议:(1)离婚协议中关于财产分割的协议;(2)因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于离婚之时，应视为与离婚登记同时完成、同时生效，因此对男女双方之“法律约束力”，只能指离婚后的效力。前者达成于离婚登记之前，究竟于登记前生效，还是登记后生效，法无明文规定。但是，如果结合第2款来看，可以推断，这一协议对男女双方之“法律约束力”也是指离婚后的效力。因为，第2款的适用范围是“履行上述财产分割协议”。而依约分割财产是离婚后的事情。

最高人民法院的相关释义也明确了这一点。释义指出:(1)适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议;(2)明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力;(3)离婚后一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。[2]可见，现有司法解释也并未涉及诉前离婚协议的效力问题。

然而，司法实务中对诉前离婚协议效力的争议时有发生。由于缺少明确的法律依据，部分省市法院以《审判业务指导意见》的形式作出规定，主要有两种意见。(1)主张离婚登记前，离婚协议有约束力，除非协议本身欠缺生效条件。如深圳市中级人民法院的“指导意见”规定:“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而

不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”[3](2)主张离婚登记前，离婚协议无约束力。如上海市高级人民法院的“指导意见”规定: “夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许当事人反悔。”[4]审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”现象自然难以避免。

对离婚协议效力认识的分歧，源于对离婚协议性质认识的分歧。关于离婚协议的性质，学界主要有两种观点:(1)认为诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容，但实质上只是一个涉及人身关系的行为，该行为以登记为生效条件，未经离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力;[5](2)认为诉前离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿离婚条款自取得《离婚证》之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。[6]上述观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力，夫妻一方不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议判决准予离婚，但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。

笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。

首先，离婚协议的内容具有复合性，是数个法律行为的混合。一般情况下，夫妻离婚协议主要包括两部分的内容: 一是解除夫妻关系的内容;二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。但该协议究竟应该视为一个法律行为还是数个法律行为，应根据法律行为的基本理论判断。法律行为以意思表示为要素，离婚协议是一个行为还是数个行为的混合，应依据其包含的效果意思是一个还是数个进行判断。离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分割夫妻财产、确定子女抚养归属及抚养费负担等等，这些效果意思分别产生不同的法律后果。据此，将离婚协议视为数个行为的混合应该更为恰当。诉前离婚协议与已经登记生效的离婚协议在内容方面并无区别，《解释二》第8条和第9条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分，明确已经登记的离婚协议中关于夫妻身份解除的约定不能变动，而财产部分则可能被撤销或被认定为无效，这也说明离婚协议并不是一个行为，而是数个行为。

其次，离婚协议中的数个行为均为身份法律行为，它们在效力上具有关联性。身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。[7]离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。认为诉前离婚协议包括人身关系和财产关系两方面，其中人身关系的变动适用婚姻法，而财产部分应当直接适用合同法的观点，忽略了身份法律行为的特殊性。在法律适用方面，身份法律行为应当适用民事法律行为的一般理论，如主体适格、意思表示真实、内容合法等有效条件，但不能认为其中的附随行为可

以当然地适用合同法的规定。离婚时的财产分割协议虽然以财产关系为内容，但其在效力上具有特殊性，即附随于形成行为的效力。以离婚协议中的财产分割协议为例，即使其符合了民事法律行为的一般生效要件，但如果“离婚”这一形成行为不生效，财产分割协议也不能生效。从这一效力规则来看，形成行为和附随行为的效力关系，与主、从法律行为的效力关系非常类似。

最后，离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件并不一致。形成的身份法律行为涉及身份关系的稳定，公示和透明对于当事人和社会都具有重要意义，因此除需符合民事法律行为一般生效要件外，还需具备特别生效条件———登记，即具有要式性。基于人身自由原则，当事人关于身份变动的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是说，应允许当事人反悔。当事人一方不能依据已经达成的离婚协议要求对方办理离婚登记手续。因此，离婚协议中的离婚行为(形成行为)，未经登记不发生效力。离婚协议中的附随行为以财产变动为内容，属于非要式行为，只需具备一般法律行为的生效条件。但是，由于附随行为以形成行为的生效为前提，所以，即使附随行为具备了一般生效条件，在形成行为未生效之前不生效，也不具有拘束力。当事人在办理离婚登记之前，对已达成的财产分割或子女抚养协议也可以反悔。如当事人一方因此改为采用诉讼离婚途径，则只能适用诉讼离婚的一般规则，是否准予离婚、财产如何分割、子女抚养归属确定等，均需适用《婚姻法》的相关规定。事先达成的离婚协议因为不生效，不能成为当事人诉请履行的依据。不过，诉前离婚协议在诉讼离婚中具有一定的证据效力，对当事人的感情状况及财产状况等有一定的证明效力。需要说明的是，附随行为不同于附条件的法律行为。有观点认为，离婚协议中的财产约定是附条件民事法律行为，以“离婚”为财产分割协议生效的延缓条件，此处之“离婚”包括协议离婚和判决离婚。[8]这一观点值得商榷。离婚财产分割协议虽然以离婚为生效条件，但并不是附延缓条件的法律行为。二者的差异在于，附延缓条件的法律行为在条件未成就之前虽然不生效，但是具有拘束力，当事人不能任意解除，也不能恶意促使条件成就或阻止条件成就;附随行为即使符合法律行为的有效条件，但在形成行为生效之前并无拘束力，当事人可以反悔。将离婚协议中的财产分割协议视为附条件法律行为，混淆了附随身份行为与一般财产行为。

综上所述，诉前离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括对夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。形成行为为要式行为，以登记为生效条件，故未履行登记手续的离婚协议不生效，附随于离婚行为的财产分割、子女抚养协议也不生效。由此来看，前述案例2的判决欠缺法理依据。

二、登记离婚后财产分割协议可否撤销

协议离婚后，当事人与他人再婚，再婚行为生效。因此，协议离婚后，即使离婚协议存在瑕疵，司法实践中一般也不认定离婚无效或允许撤销。那么，协议离婚后，离婚协议之财产分割条款可否变更或撤销呢(变更是一种部分撤销)?

案例3:夏某(女)与沈某(男)系夫妻，2003 年10月28日，双方登记离婚。离婚协议中，双方约定沈婚前购买的江苏省常州市某小区房屋一套归夏所有。离婚后夏即搬出该房，离婚协议中其他事项均履行完毕。后因沈拒绝将上述房屋产权过户给夏，夏遂于2005年4月向常州市天宁区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告沈履行离婚协议，将约定房屋过户给原告。被告一审的答辩理由为:该房屋系其婚前个人财产，自己目前经济困难，一家祖孙三代四口人居住该房，无其他房屋可住，且该房屋已于2001年因借款而设定抵押担保，要求追加抵押权人为本案第三人，同时撤销将该房屋赠与原告的意思表示。[9]

此类案件在司法实务中存在较大争议。当事人一方撤销财产分割协议的理由是:约定一方所有或双方共有财产归另一方所有，在性质上属民法的赠与行为。《合同法》第186条规

定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”即标的物未交付前，赠与方享有任意撤销权。据此，房屋过户前，当事人一方可撤销财产分割协议。

笔者认为，离婚协议中约定原属于一方的财产转归对方所有，或当事人放弃或部分放弃共有财产中属于自己的份额，与赠与有相似之处，但不是赠与，不应适用《合同法》对赠与的规定。

首先，在离婚协议中，约定一方所有的财产归对方所有或放弃共有财产权，并不一定是无偿行为。离婚时的财产约定，除了对夫妻共有财产的分割外，还可能涉及夫妻债务的清偿、离婚经济帮助、经济补偿以及损害赔偿等内容。在现实生活中，离婚协议由当事人双方通过协商自主拟定，对涉及财产的事项多采取“一揽子”解决方案，并不区分财产分割与经济帮助、经济补偿、损害赔偿等内容。将夫妻一方所有的财产或夫妻共有财产约定给对方，有可能出于经济帮助、补偿等原因，但在协议中仅写明某项财产归属某人，对其中的缘由并不说明，此类情形并不属于无偿行为。此外，将一方所有的财产约定给另一方，作为对另一方独自抚养子女的补偿等，同样也不能视为无偿行为。

其次，作为附随身份的法律行为，离婚时的财产分割、子女抚养等内容与离婚这一形成的身份行为密切相关。有观点认为，“婚姻关系中的身份问题和财产问题可以一起处理，也可以分开处理，不能把财产问题看作是对离婚的必要限制或制约条件。如果双方对于财产分割不能达成一致，而感情确已破裂，双方还是可以通过诉讼来离婚的。离婚协议中的身份关系应适用婚姻法来调整，离婚协议中的财产关系则可相应适用合同法来调整”。[10]这种观点看似有一定道理，但并不准确。对登记离婚的条件，《婚姻法》规定“须双方自愿离婚并且对子女抚养和财产分割等问题达成一致意见”。任何一个条件不符合，即不能采取登记离婚的方式。如当事人已经选择登记离婚方式，离婚后又对财产分割部分反悔，则实质上是否定了原来的离婚协议。一般情况下，当事人是否同意离婚、在什么条件下同意离婚都是多方考量的结果，一方将自己所有的财产约定给对方所有或放弃原本可以分割的某项共有财产，以达到离婚的目的或达到尽快离婚的目的，是当事人的真实意愿，并不违反法律，理应产生拘束力。如将离婚与财产分割协议分开处理，在解除身份关系后，允许当事人依据赠与合同撤销财产部分的约定，则必然导致对另一方当事人的不公。

最后，即使离婚协议中明确财产约定为一方对另一方的赠与，也应将该赠与行为视为一种特殊的赠与，即为履行道德义务的赠与。此类赠与行为即使没有交付，赠与人也不享有任意撤销权。前述案例3 中，二审法院即是以此为理由驳回被告上诉的，其阐明的理由是:“(离婚财产协议)所涉及的财产分割、子女抚育条款等均系出于解除双方身份关系的动机，因此，上诉人基于离婚事由将自己婚前的个人财产处分给被上诉人的行为，可认定是一种目的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视上诉人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意撤销。”[11]

上海市高级人民法院对离婚财产分割协议的撤销或变更则有以下阐释: “离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为‘显失公平’或‘重大误解’而予以撤销或变更。”[12]夫妻对共有财产享有平等的权利，当事人通过离婚协议放弃了全部或大部分财产，审判实践中并不允许当事人事后以“显失公平”或“重大误解”为由予以变更或撤销，这种做法充分考虑了离婚协议的特殊性。

综上所述，离婚协议应当适用民事法律行为的基本准则，但这并不能得出离婚协议中的财产部分当然可以适用《合同法》，更不能将离婚财产分割协议直接比照某类合同处理。由此可见，前述案例3 中，上诉人的诉请理由不成立。

三、离婚协议涉及第三人的效力

离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议，根据合同相对性理论，效力仅限于当事人双方。但是，在现实生活中，离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女的情形并不少见。关于离婚协议涉及第三人的此类约定的效力，学界和司法实务中都存在着不同的认识。

案例4: 2005年3月，承某(男方)与黄某(女方)登记离婚。离婚协议中约定，夫妻共同所有但登记在承某名下的1831．01平方米厂房归儿子(已成年)所有。后承某拒绝将房屋产权过户至儿子名下。儿子遂以上述离婚协议为依据，将承某、黄某列为共同被告向法院提起诉讼，要求确认该厂房归其所有。[13]

离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女，学界多数观点视为父母对子女的赠与行为，适用《合同法》对赠与合同的规定。据此，如未交付，赠与人享有任意撤销权。[14]这一观点值得商榷。民法之赠与行为是赠与人向受赠人所为的并为受赠人接受的意思表示。离婚协议无论约定双方财产归属子女，还是一方财产归属子女，均属夫妻双方分割财产的行为，非民法之赠与行为。将财产约定归子女所有性质上同样属于离婚财产分割协议。离婚财产分割协议属于附随的身份法律行为，在效力上从属于离婚行为。如前文所述，一旦离婚行为生效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。据此，当事人同样不能以赠与行为未交付为理由主张撤销该协议，理由同上。

离婚协议如约定一方特定财产归属子女，实际上是一方向相对方允诺，将向子女给付指定财产;如约定双方特定财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付指定财产之二分之一份额。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方允诺向第三人给付，属于向第三人给付的合同。

离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，与其他向第三人给付合同相比，其特点在于:(1)属附随合同;(2)第三人为子女;(3)如约定双方财产归属子女，则合同双方均须向第三人给付。那么，夫妻一方或双方协议离婚后，不向子女为协议允诺之给付，作为第三人的子女有无给付请求权就成为需要探究的问题。

根据合同理论，判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根据，就是合同是否包含向第三人之允诺，无此允诺，向第三人给付合同就是“经由指令而为给付”合同，第三人无请求权，非受益人;有此允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人。[15]某些法律制度的宗旨是为第三人设定对债务人的受益请求权，如保险、信托等，为实现其宗旨，节约交易成本，债务人向债权人作出允诺时，法律推定向第三人作出允诺，第三人因此而取得对债务人的请求权。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，探究其本意，是夫妻双方就离婚时财产归属而向对方所作之允诺，属“经由指令而为给付合同”。据此，协议离婚后，一方或双方不向子女为协议允诺之给付，子女无请求权。如一方不为给付，一方构成违约，另一方有权请求其向子女给付;如双方均不为给付，双方均构成违约。无论一方违约还是双方违约，均适用《合同法》对违约的规定。夫妻离婚后协商变更离婚协议的，同样适用有关合同变更的规定，不受第三人的限制。因此，就案例4而言，承某之子不是离婚协议的当事人，不享有请求权。但承某之妻黄某有权请求承某履行离婚协议中的约定，向儿子交付房产。

第五篇：诉前离婚协议的效力

诉前离婚协议的效力

一、诉前离婚协议概述

(一)离婚协议的概念

我国法律规定有两种离婚方式，一是登记离婚，二是诉讼离婚。登记离婚是自愿离婚的男女按法律规定解除婚姻关系的一种行政程序。《婚姻法》第31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。而在现实中，男女双方自愿离婚并对子女和财产问题达成一致，以诉讼的方式到法院取得离婚调解书也不在少数。

男女双方自愿离婚并对子女和财产问题已有适当处理，也就是说达成了离婚协议，在形式上表现为订立离婚协议书。离婚协议书是男女双方自愿离婚，对子女抚养、财产及债务处理等协商一致，明确双方权利义务的书面文件。

离婚协议一般应包括男女双方自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理，自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系;子女抚养涉及由何方直接抚养及抚养费的负担;财产及债务的处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等。

离婚协议包含两种以上的法律关系，是一种混合合同。其中，离婚和子女抚养属于身份关系，而财产及债务处理则属于财产关系，这两种关系均属平等主体之间的法律关系。但当事人虽对离婚达成协议，最后离不离婚却不受协议约束，待办理了离婚登记或法院送达了调解书，法律才对离婚予以确认。法律不干涉当事人对离婚翻悔，不赋予离婚约定法律效果，法院也不会强制认可离婚约定。关于这一点，大家基本无争议。离婚协议中有关子女抚养、财产及债务处理的约定，是相对独立而又与离婚约定密切联系。对于离婚协议中有关子女抚养的约定，因为属于身份关系的内容，一般也认为不具有独立的效力。而对于财产及债务处理约定的效力，则在司法实践和学术界存在较大的争议。

(二)离婚协议不同于夫妻财产约定协议

离婚协议是男女双方自愿离婚，对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致，明确双方权利义务的书面文件，以经离婚登记或法院确认为生效条件。

现实生活中与离婚协议相似的是夫妻财产约定协议。《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。对于这种约定，只要不具有法律所规定的无效情形，订立后即发生法律效力。离婚协议与夫妻财产约定协议生效的条件不同，故二者应予区别。判断一份对于夫妻财产处理的协议是离婚协议还是夫妻财产约定协议，关键在于协议订立目的，如果是以离婚为目的对财产归属(分割)作出约定，属于离婚协议;如果不是由于离婚目的，而是双方对婚姻关系存续期间的财产归属作出约定，则属于夫妻财产约定协议。

(三)离婚协议不同于离婚后财产纠纷中的财产分割协议

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(下简称《婚姻法司法解释(二)》)第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。因此，如果已办理离婚登记，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议是生效的协议。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议诉至法院的，如发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，可以变更或者撤销财产分割协议。

但是，《婚姻法司法解释(二)》中的离婚协议是指男女双方在办理离婚登记手续时提交

婚姻登记机关，婚姻登记机关对离婚已经确认的离婚协议，而不是未经婚姻登记机关确认的离婚协议。

(四)诉前离婚协议概念

所谓诉前离婚协议，是指男女双方同意离婚，并对子女抚养、财产债务处理等协商一致，商定至婚姻登记机关登记离婚，后未能办妥离婚登记而起诉到法院，或是商定直接到法院诉讼离婚，在起诉前达成的离婚协议。

如前所说，离婚协议一般应包括离婚、子女抚养、财产及债务处理三个内容。但法律不赋予离婚协议离婚的法律效果，不干涉当事人对离婚翻悔。同样，子女抚养也属于身份关系，随着时间的推移，变数很大，也不能脱离婚姻解除这一前提而独立、提前生效。因此，本文所指的诉前离婚协议，仅指离婚协议中财产及债务处理内容，而不包括离婚和子女抚养的内容。此外，许多人认为，诉前离婚协议是指达成离婚协议，商定办理离婚登记，后未能办理离婚登记手续，起诉到法院提交的协议，笔者认为尚应包括双方商定到法院诉讼离婚，在起诉之前就已经达成的离婚协议。

二、诉前离婚协议应适用的法律

《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”有人据此认为，涉及婚姻的身份关系和财产关系的处理仅适用《婚姻法》、《民法通则》而排除《合同法》的适用。

笔者认为，涉及离婚的有关协议并非都是身份关系的协议，协议有关身份关系还是有关财产关系，并不能仅从形式上看，而应探究其实质。协议的实质内容是身份关系，属于有关身份关系的协议，协议的实质内容是财产关系的，属于有关财产关系的协议。在适用法律上，有关财产关系的协议，也应受《合同法》调整。

《婚姻法司法解释(二)》公布后，记者就此采访了最高人民法院副院长黄松有。黄松有认为，“双方到民政部门离婚，就财产分割问题达成的协议，是当事人在平等自愿的前提下，协商一致的结果。对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，„„。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定。„„。不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理问题时，不能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。”。[1]

黄松有的这段话虽然是针对离婚后财产纠纷所说，但由于法律关系相同，同样适用于诉前离婚协议。因此，诉前离婚协议应优先适用《婚姻法》和相关司法解释，《婚姻法》和司法解释没有明确规定的，可以适用《民法通则》和《合同法》的相关规定。

三、诉前离婚协议的性质及效力

笔者试图以合同法原理分析诉前离婚协议的性质和效力。

(一)诉前离婚协议的成立

所谓合同的成立，是指当事人通过要约和承诺对主要条款达成一致而建立了合同关系。合同是否成立解决的是合同是否存在的事实问题，其意义是识别某一合同是否存在。对于离婚协议而言，男女双方对离婚、子女抚养、财产及债务处理等事宜达成一致意见，在协议书上签了字后，离婚协议就成立。

但是，离婚协议的当事人不同于其它合同的当事人，他(她)可以单方面使离婚协议不生效而无须承担任何法律责任，一方当事人只要不去办理离婚登记，不管他(她)是否明确宣布解除离婚协议，都会使离婚协议不对其产生约束力。所以，离婚协议是否成立并无实际意义。

(二)诉前离婚协议的生效

合同是否成立解决的是合同是否存在的事实问题，而合同是否生效解决的是已经存在的合同是否具有法律效力的问题，其意义在于识别某一合同能否取得法律效力。合同生效意味着当事人之间产生权利和义务，一方不履行或不完全履行合同时，对方可要求其履行，必要时可提起诉讼。

根据合同法一般原理，合同自成立时生效。而在协议离婚中，当事人的婚姻关系自发给离婚证或取得离婚调解书时解除。离婚协议成立时婚姻关系尚未解除，分割共有财产的前提不存在，如果设定离婚协议在成立时生效，那么离婚协议成立后任何一方即可依据协议要求对方履行协议约定义务，这必将引起法律关系的混乱。而且实践中不履行离婚协议引起诉讼，一方在起诉时不能要求对方履行协议，法院受理的也仍然是离婚案件，而不是协议纠纷。因此，离婚协议在当事人取得离婚证或离婚调解书时才生效。

(三)诉前离婚协议是附延缓条件的民事法律行为

有人认为，诉前离婚协议是附条件的协议，其所附的条件就是以登记离婚方式解决离婚问题。如当事人起诉离婚，而未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，该离婚协议的条件未成就，协议未生效。

也有人认为，为诉前离婚协议是一种附条件、附期限的民事法律行为，所附条件就是要协议离婚，所附期限是双方到婚姻登记机关领取离婚证。当这两种情况符合时双方所签订的离婚协议才生效。

还有人认为，《婚姻法司法解释(二)》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”，离婚协议在订立时就生效。

诉前离婚协议，是当事人对自己权利的意思自治，具有民事协议性质。但离婚是身份关系的变动，协议离婚虽以当事人双方合意为前提，却须经国家对离婚合意的确认才生效。当事人即使约定离婚协议不可撤销，该离婚协议也不具有效力。

当事人订立离婚协议时一般不会象其他附条件协议那样对所附条件明确表达，但无可否

认，离婚协议必然隐含着一个前提：“如果离婚，则子女抚养、财产分割、债务承担等按本协议约定处理。”。诉前离婚协议实为附条件的民事法律行为。

附条件的民事法律行为，指的民事法律行为中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失却法律效力的根据民事法律行为。[2] 民事法律行为所附的条件可以分为延缓条件和解除条件。延缓条件是指如果该条件成就，则民事法律行为的效力发生。附延缓条件的民事法律行为虽已成立，但并不立即发生效力，其效力处于停止状态，条件成就后才生效，所以延缓条件也称停止条件。解除条件指民事法律行为已发生效力，但如果该条件成就，则其效力消灭。诉前离婚协议应属于附延缓条件的民事法律行为。

与附条件的民事法律行为类似的有附期限的民事法律行为。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中指明一定期限，把该期限的到来作为当事人的民事权利和民事义务发生或消灭的前提的民事法律行为。[3]附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为相同之处在于二者都是对于民事法律行为效力的某种限制，都是期待中的未来事实。不同之处在于期限是确定的，将来一定能到来，而条件则是不确定和不能预知的，它在将来可能发生，也可能不发生。当事人订立了离婚协议，但并不必然去登记离婚，因此，诉前离婚协议不是附期限的民事法律行为。

诉前离婚协议所附的条件不一定就是以登记离婚方式解决离婚问题，也有可能男女双方商定达成离婚协议后通过法院取得离婚调解书解决离婚问题。所以诉前离婚协议所附条件是以登记离婚方式解决离婚问题的说法也不是很确切。

但诉前离婚协议在诉讼离婚中生效是有条件的，首先是男女双方自愿离婚，这是协议生效的前提条件;二是离婚协议没有设定限制条件，即协议没有“本协议离婚登记后生效”的内容;三是应调解结案，要是双方对子女抚养、财产处理发生了争议，即使愿意离婚也不可能达成协议，也就不能满足“自愿离婚”的条件。至于判决准予离婚，则不能视为条件成就，因为此时诉前离婚协议失去了所附的“自愿离婚”这一条件。

《婚姻法司法解释(二)》中的“离婚协议”应为登记离婚中离婚已得到婚姻登记机关确认的离婚协议。这种离婚协议对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，协议对双方具有法律上的约束力，都应接受这一行为所带来的法律后果。只有存在欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，法院才予以支持。

综上，诉前离婚协议是离婚男女双方关于财产分割、债务承担的协议，其所附的条件是自愿离婚，是附延缓条件的民事法律行为。根据《民法通则》的规定，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。换言之，诉前离婚协议中所附的条件是“自愿离婚”，自愿离婚后协议约定的内容才有效，协议才生效。

四、诉前离婚协议的法律后果

诉前离婚协议是附延缓条件的民事法律行为。附条件的民事法律行为只有在符合所附条件时才能生效。诉前离婚协议中所附的条件是离婚，离了婚，协议约定的内容才有效，如没有离婚，条件不成就，协议不生效，没生效的协议不能作为法院判决的依据。当事人不受诉前离婚协议的约束，法院不依协议内容来判定双方的权利与义务，而是根据庭审中查明的事

实和相关法律来判决。

但是，虽然诉前离婚协议没有法律效力，却不能说诉前离婚协议没有任何作用。应当认为，协议关于权利义务的约定是不生效的，对于诉前离婚协议中所涉及的离婚理由、子女情况、财产情况、对夫妻共同债务的确认等等，对案件的事实还是具有较强证明力的。一旦签订了诉前离婚协议，其协议内容往往会成为法院判决的重要依据，因此，不能说订立离婚协议没有法律后果。