夫妻忠诚协议的法律性质与效力

第一篇：夫妻忠诚协议的法律性质与效力

夫妻忠诚协议的法律性质与效力

所谓夫妻忠诚协议，是指双方在婚姻前或者婚姻关系存续期间订立的，旨在保障婚姻关系的稳定，以赔偿金为责任形式的协议。关于夫妻忠诚协议的性质及其法律效力，是办理离婚法律实务的律师必须掌握的，律师应掌握法官对该问题的态度，对该问题在司法实践中出现了有效和无效两种不同的观点。现在司法实践中占主流的主导观点认为：对夫妻忠诚协议应当认定有效。理由是：忠诚协议因为符合《婚姻法》的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当相互忠诚”规定的具体化，正是由于夫妻签订了具体的协议，让《婚姻法》有关夫妻忠诚义务的原则性规定具有了可诉性，促进了良好社会道德的形成。现行《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限于第46条规定的重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形，而一般的通奸行为必须达到重婚或者同居的严重程度才能获得损害赔偿，达不到重婚或者同居的严重程度就不能获得损害赔偿。夫妻间有关忠诚协议的约定比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。违反夫妻忠诚协议尚未达到重婚，与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应的责任，现行法律未作具体规定，但是法律也没有明文禁止当事人自行约定承担相应的损害赔偿责任。基于夫妻忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，赔偿的金钱具有违约赔偿性质，这种协议理应受到法律的保护。同时，夫妻忠诚协议也属于可撤销的协议范畴，如果当事人在协议签订后反悔，认为忠诚协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼的情形下被迫签订的，可以在协议签订之日起一年内申请撤销该协议，此种情形适用一年除斥期间的法律规定，忠诚协议签订超过一年请求撤销的法院不予支持。

法院对夫妻之间忠诚协议效力的肯定，并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不能主动根据《婚姻法》第46条的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不能根据《婚姻法》第4条夫妻应当相互忠诚的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠诚义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础之上签订的忠诚协议，法院应当认定这种忠诚协议有效。既然其与《婚姻法》规定的精神相吻合，有没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过忠诚协议约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院没有理由否认其法律效力。忠诚协议虽然有效，但是也是有限制的，实践中对夫妻忠诚协议的限制一般应包括以下三个方面：

一、限制婚姻自由的约定无效

婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两方面，离婚自由又分为要求离婚的自由和维持婚姻关系的自由，这是婚姻关系当事人的不可剥夺的法定权利。如果感情确已破裂，可通过协商或诉讼方式终结婚姻关系，而不能仅凭夫妻双方的私人约定决定婚姻关系的存续与否，因此在婚姻忠诚协议中，强制或者变相强制一方当事人离婚或者不离婚的约定条款无效。

二、限制法定身份权的约定无效

身份权是法律依据民事主体所有的身份赋予其的法定权利，非经法定程序不能被剥夺，同时对于那些法定义务也不能通过协议方式单方放弃。因此在夫妻忠诚协议中，不得将法定身份的限制作为夫妻一方违反忠诚义务的不利后果。例如剥夺探视权的条款就属于无效条款。

三、违反公序良俗的约定无效

夫妻忠诚协议的本质目的是维持和谐稳定的夫妻关系，其基础在于夫妻互相承担忠诚义务，如果在协议中存在以获取金钱为目的、超越夫妻忠诚义务范围而限制他人权利，以违反社会对于家庭伦理的普遍观念的约定，该约定无效。

作者

北京博迪律师事务所律师张学增

第二篇：夫妻忠诚协议的效力

婚姻主体双方签订忠诚协议的法律效力

摘 要：夫妻关系已成为当今社会舆论的热点话题，各种婚姻问题备受关注，社会的离婚率持续维持在一个较高的水平。夫妻不忠导致双方离婚的实例屡见不鲜。为了维持夫妻的关系，有人采用了夫妻忠诚协议这一方式，将家庭的稳定寄希望于这份协议。但这份协议的效力一直备受争议，本文就是通过相关法条的引用和相关法理的阐述，来论证夫妻忠诚协议的效力问题。

关键词：夫妻忠诚协议 婚姻自由 婚姻法规定

夫妻忠诚协议，是指男女双方在结婚之前或者结婚之后，为了保证双方在婚姻存续期间不违反夫妻相互忠诚的义务，经过平等协商，书面约定，以赔偿金或者违约金为责任形式的人身关系协议。忠诚协议旨在维护夫妻双方的相互 忠诚，维持家庭的稳定。

关于忠诚协议是否有效，在理论界存在着较大争议。对此，本人持有否定的观点。

第一，从夫妻忠诚协议的形式上来看这是份合同，是在意思表示真实，并且是平等的主体之间自愿，且不会危害国家利益，社会公共利益的前提下订立的一份协议，符合有效合同的构成要件，应该是份有效合同。但从夫妻忠诚协议的定义和内容中就很明显的看出来，这属于人身协议的范畴，那么既然是人身协议，又怎么能列入合同法的规范范围呢？对此我国《合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。”根据此条规定，忠诚协议应当不属于合法的调整范围，因为合同法不调整人身关系，因此，一方根据合同法的规定，引用合同法来主张对方赔付违约金，于法无据。

第二，忠诚协议是违宪的。因为《中 华人民共和国宪法》第三十七条规定： “中华人民共和国公民的人生自由不受侵犯”，夫妻忠诚协议的有关约定，往往会限制公民的人生自由权利，比如 说“空床费” 一案，双方约定，如果男方在凌晨7点前夜不归宿，按每小时100 元支付女方“空床费”。毫无疑问，这一约定会限制男方的人身自由，如果男方有工作上的需要，而不是因为对婚姻不忠的理由，那么男方还要赔偿就有失公平了，并且，男方也会因此而影响工作。另外，因为忠诚协议还可能出现这种情况，夫妻感情却已破裂，但是，却不能离婚，因为忠诚协议往往也约定，如果一方对感情不忠，提出离婚，要支付赔偿金。夫妻双方会因为此协议而不敢先提出离婚。这也会极大的限制公民的人生自由，有损公民的婚姻自主权。宪法作为国家根本大法，一切机关，组织和个人都不得为违背宪法的行为。此外，我国宪法保障人身权，而婚姻自由，又是人身权中的重要一项，婚姻自由既自主决定自己的婚姻问题，不受任何人的干涉和限制，包含了结婚和离婚的自由两个方面。对离婚自由的限制，在《婚姻法》中已有明确的规定，这些规定都是根据宪法的原理，为了保护其他的人身自由而相应作出的调整，除此之外，不应再有其他的限制。而夫妻忠诚协议以约定违约金的形式，致使双方都因担心赔付违约金而不敢提出离婚，在实质上已经对离婚自由构成了损害。因此，这一协议违背了宪法的相关规定，所以不具有法律效力。

第三，根据最高人民法院关于适 用《中华人民共和国婚姻法》 若干问题的司法解释

（一）的第三条规定： “当事人根据婚姻法第四条为依据提起起诉的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”并且，根据《婚 姻法》第四条的规定“夫妻应当互相忠诚，互相尊重，家庭成员应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等，和睦，文明的婚姻家庭关系”，在此应该做以下理解： 婚姻法中的“应当”应该与刑诉法等程序法中的“应当”区分开来，在刑诉法 中，“应当”即为强制性规定，即应该严格按照法律规定来进行相关的诉讼活动，而婚姻法中的“应当”，我认为不应作此理解。此处夫妻间的忠诚的规定是“应当”而不是“必须”，应当，就说明只是种建议，并不强制执行。婚姻法在此处的规定，应该理解为一种道义上的建议，我们不能以道德来代替法律，作为评判是非的标准。事实上我们也从未见过因为夫妻彼此不忠而被法院判决违法的先例。因此，夫妻忠诚协议不应具有法律约束力。

第四，即使夫妻忠诚协议符合能够引用合同法的规定，根据《合同法》 第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不和规定，给他方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，违约金是一种补偿性的措施，而不是惩罚性的，这点应当与定金区别开来，那么，依据相关的法理，违约金不应明显高出受损失方的损失额。而忠诚协议通常的做法就是双方任意约定一个数目，而不是依法据实计算的，这样，就难免显失公平，因此，夫妻忠诚协议中的赔付金额在现实中认定起来缺乏依据，所以，违反了《合同法》的规定，不具有法律效力。

综上所述，我认为，夫妻忠诚协议不具有法律效力。在我看来，夫妻忠诚协议更多的成分上应该是一种道德的协议，不具有强制执行力。夫妻关系 也参杂着理性和感性的因素，仅仅靠理性的一纸空文，是不足以约束双方行为的。

参考文献：

[1] 参见《中华人民共和国合同法》。

[2] 参见《中华人民共和国宪法》。

[3] 参见 2004年3月，重庆市九龙坡区法院受理的案件。[4] 参见张千帆主编：《宪法学》，第二版，法律出版社，2008 年版。[5] 参见《中华人民共和国婚姻 法》。[6] 参见王利明主编：《民法学》，第二版，2008年2月出版，法律出版社 [7] 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释

（一）。

第三篇：夫妻“忠诚协议”效力几何

夫妻“忠诚协议”效力几何

作者：上海宋海佳律师事务所董红

婚姻，被认为是人一生中的头等大事，结婚双方在步入婚姻殿堂前往往是慎之又慎。随着我国法治建设的不断推进，公民的法律意识逐步加强，这一点尤其在与公民生活息息相关的方面体现得较为明显。“忠诚协议”便在婚姻法治化背景下应运而生。所谓“忠诚协议”，是指婚姻双方在结婚前为了约束婚后不忠行为，约定任一一方在发生婚外情而造成离婚结果时，应按协议规定赔偿无过错方损失的协议。这类协议在近期的司法实践中已经多次出现，而“忠诚协议”究竟效力几何，是我们急需关注与解决的问题。

【案情】

陈某原是上海一家企业的销售人员，与前妻离婚后在苏州创业。1999年，通过征婚，他与同是离异的孙某相识。经过短暂接触，两人于几个月后登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩商量签署了一份“忠诚协议”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议特别规定了“违约责任”，即若一方在婚期内出现背叛另一方的不忠行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。

协议签订后不久，孙某就感到丈夫与别的异性有染，却均因缺乏证据而不了了之。直到2001年8月陈某生日那天没有从苏州回上海，孙某顿觉可疑，遂约亲友一起赶往苏州，并隐于陈某的住处守望。下午，她发现丈夫与一年轻女子一同进屋，直至次日凌晨未见离开。危机四伏的婚姻终于破裂。2002年5月，陈某向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，孙某以陈某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令陈某支付违约金30万元。

【焦点】 婚前“忠诚协议”是否具有法律效力。【宋律师评析】

夫妻之间需要相互信任、相互理解、相互关爱、相互忠诚，婚姻需要双方共同经营。上述案例中双方婚前所签订的协议，是附条件的财产约定，协议的本质是要求双方对婚姻忠诚，夫妻忠诚义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因如此，我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实。”同时第46条规定，有重婚，有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

虽然，法律对违反夫妻“忠诚”义务，但情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。上述忠诚协议，实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。综上分析，忠诚协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。

【判决】

法院认可了“忠诚协议”的效力，判决丈夫一次性赔偿２５万。陈某不服判决提出上诉，但不久即撤诉。最终，陈某赔偿孙某２５万元人民币，当场一次性付清。

第四篇：夫妻“忠诚协议”效力研究

夫妻“忠诚协议”效力研究

朱凡

目次

一、问题的提出

二、夫妻“忠诚协议”的性质

三、夫妻“忠诚协议”的社会导向

四、结论

一、问题的提出

本文所指的“忠诚协议”是夫妻双方关于夫妻互负忠实义务的约定，内容包括夫妻在婚姻关系存续期内应当相互忠实，如任何一方有不忠实于对方的行为则应支付对方“违约金”等。“忠诚协议”是否具有法律效力，法院是否支持违约金的诉讼请求，在法律的理论界和实务界都有完全不同的意见。

（一）不同的判决

2002年的上海判决：原告1999年与同是离异的被告相识并登记结婚。由于双方均系再婚，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚姻关系存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，被告发现原告与其他异性有不正当关系。2002年5月原告向法院提出离婚，同时，被告以原告违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令原告支付违约金30万元。2002年6月底法院经过审理，认定双方达成的忠诚协议有效，判决被反诉人支付反诉人“违约金”30万元。本案被反诉人不服向上海市二中院提起上诉，上诉期间，因上诉人与被上诉人达

[1]成支付25万元违约金的调解协议而结案。

2005年南京判决：2005年4月12日，溧水县法院开庭审理了一桩由“偷情日记”引发的离婚案件。原告与被告1999年结婚，育有一子，2000年原告发现被告与另一女子通奸因而要求离婚，被告表示痛改前非，遂立下“忠诚协议”表示，如果自己再发生婚外情，自愿与妻子离婚并赔偿妻子10万元。2005年，原告撬开被告放置文件的抽屉，发现被告的偷情日记，记录了其与第三人发生性行为的时间地点等。原告遂向法院起诉要求离婚，提交了偷情日记，并在分割财产时提出按照“忠诚协议”判决被告支付其10万元的赔偿金。法院判

[2]决双方离婚，但驳回了原告关于10万元赔偿金的诉讼请求。

（二）不同的意见

“一石激起千层浪”，上海闵行区法院“忠诚协议”有效的判决一出，即引起了法学理论界的激烈争论，赞成的声音与反对的意见不绝于耳。认定“忠诚协议”具有法律效力的“有效派”和认为不应该赋予“忠诚协议”法律效力的“无效派”，都从法律有效要件和社会影响等方面提出了具有说服力的理由。

“有效派”认为“忠诚协议”合法，应当具有法律效力，理由有二：其一，“忠诚协议”符合契约自由原则，且具备合同的有效要件。“忠诚协议”没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何欺诈、胁迫或者处于危难的情况下，平等自愿签订的，协议的内容也未朱凡，女，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授。

损害他人利益，没有违反公序良俗，因而当然有效，应受法律保护。其二，从“忠诚协议”违约责任的约定看，其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。现行婚姻法明确规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。“忠诚协议”

[3]是事先对财产的一种约定，因此有效。其三，从社会影响的角度看，“忠诚协议”符合婚

姻法的精神和原则，肯定并提倡了夫妻忠实义务，有助于维护家庭和睦稳定。夫妻忠实义务是婚姻关系的本质要求，婚姻法第4条规定了“夫妻应当相互忠实”，原被告双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全

[4]符合婚姻法的原则和精神。其四，对“忠诚协议”的有效判决，反映了法律一方面对健康的婚姻道德精神的大力提倡，另一方面法律可以借助国家强制力，制裁有过错者，起到双重

[5]的保障和教育作用，有助于树立规则的权威性。因此，不论从法律有效要件还是立法目的看，“忠诚协议”都是满足要求的，因此也应该具有法律效力。

“无效派”认为“忠诚协议”不具有法律效力，有如下理由：理由一，“忠诚协议”因限制当事人的人身权利而违法。人身自由是法定权利而不是约定权，因此，通过约定的方式

[6]来限制公民的人身自由是不合法的。而违法的民事行为，是不能产生法律效力的。理由二，夫妻“忠诚协议”中所议定的违约金，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。第三种意见认为，“忠诚协议”虽然不违法，但不能被赋予强制执行效力，否则必将侵害他人隐私。“忠诚协议”要获得法院赋予的强制执行效力，必须经过一系列的查证举证程序，而一旦进入这种诉讼程序，将使当事人和第三者的隐私非法地暴露于他人眼前。另外对婚外情的监视调查乃至拍照等收集证据行为，必然会影响到当事人，尤其是第三

[7]者的隐私权。第四种意见则是认为“忠诚协议”属于道德义务范畴，不具备法律效力。因

为新修订的婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。认为婚外情不道德的观念虽然是一种社会现阶段主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留下一个私生活空间。

针锋相对的判决和意见，到底哪一方才符合法律的本意，更具有说服力呢？首先表明立场，笔者认为不应该赋予“忠诚协议”以法律效力。虽然无效派的意见各有道理，但是笔者并不完全赞同。要全面否定“忠诚协议”的法律效力，应当从“忠诚协议”的性质、效力和社会影响入手分析并批驳。笔者认为，“忠诚协议”不是合同，不具有合同的法律效力，如果支持“忠诚协议”的强制执行，其社会影响将弊大于利。

二、“忠诚协议”的性质

区分性质，是为了明辨“忠诚协议”应该由什么规则来调整，是合同法还是侵权行为法？或者其不属于法律调整对象而属于道德调整范畴？

（一）合同

所谓合同，属于民事表意行为之一种，我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”；《合同法》第2条的规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”从法律定义上看，合同应该包含如下三个法律特征：一是平等主体；二是当事人合意；三是合意内容为设立、变更和终止民事权利义务关系。“忠诚协议”符合前两个特征，却不符合最后一个特征，“忠诚协议”的内容并没有设立、变更或者终止民事权利义务关系。

所谓设立、变更、终止民事法律关系是指，通过订立合同，双方当事人之间的权利义务关系发生变动，或产生新的权利义务，或变更原有的权利义务，或终止原有的权利义务关系。

法律赋予当事人的约定以法律效力，是保障合法的合同产生当事人所期望的权利义务关系变动的实现，也即当事人之间对约定的信赖和期待。忠诚协议所规定的权利义务关系本为法律所要求，属于夫妻之间的法定义务，即使夫妻没有约定，相互之间也负有忠实的义务。如同两人约定相互不得殴打对方，由于当事人享有法定人格权利，即使没有约定也不得殴打对方。对于法定义务的约定不构成合同，“忠诚协议”虽不违法，但因不是合同，不具有合同的法律效力。“皮之不存，毛将焉附”，法院也自然不应该主张“违约金”。

对于忠诚协议不能被认定为合同的第二个理由是，如果“忠诚协议”属于合同，适用合同的相关法律规定，这将导致不正义之后果。其理由如下：

其一，当事人订立忠诚协议的意思表示是否真实问题。从上述两个案例观察，夫妻“忠诚协议”一个是在再婚夫妻相互不信任的情况下订立，另一方则更典型，是在出现了一方有了不忠实行为的情况下订立，其目的都是以高额违约金维持夫妻之间的忠实义务。由于订立协议的双方是配偶关系，要求对方忠诚是法定权利，一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心，通常无条件地接受对方提出的条件，此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议，将导致夫妻关系的恶化。与一般民事合同的当事人不同，夫妻之间关系更亲密，常常有戏言玩笑，并不真的兑现，如所谓海誓山盟。一方即使偶尔提出了不合理要求，一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。何况对方提出的只是要求忠实，拒绝签订“忠诚协议”彷佛心中有鬼，因此即使觉得没有必要或者不愿意签的配偶，最后违心签了这种协议的也不少。为了维持和睦的夫妻关系而违心签订的“忠诚协议”，不能依照合同法的规则（欺诈、胁迫、乘人之危、违法等）请求宣告无效或者撤销，但如果说是完全自觉自愿的，笔者是不相信的。

其二，“忠诚协议”中的“忠诚义务”语焉不详。上述两个案例所提到的忠诚义务都没有具体描述什么才是违反忠诚协议的行为，而使用了内涵外延均不清楚的“背叛对方的不道德行为”、“婚外情”。什么是背叛？如同电视剧《中国式离婚》中所提及的背叛，身的背叛，心的背叛，还是身和心的背叛？什么行为构成婚外情？当事人约定的婚外情是哪种情况语焉不详，是爱上第三人并与之无性活动的交往，还是有通奸、姘居、重婚的事实，或者是有卖淫嫖娼的行为？有的当事人约定的忠诚义务是“不做对不起对方”的事，而哪些是“对不起对方的事”，更是仁者见人，智者见智，标准难以统一。夫妻的不忠实不能简单化为婚外性关系，夫妻忠实义务是一个不确定的，变化的概念。以法国的法官对于不忠实行为的认定为例，20世纪六七十年代，即使没有与第三人的性关系，夫妻中一方挑逗的态度、轻浮的举止、妻子伤风败俗的行为、丈夫和其他女人对妻子实施的侮辱行为都可能构成对忠实义务的违反，前提是如果这些保持着的、现实存在的暧昧关系让人察觉出有通奸的意图。随着时间的推移，代替对已婚女人的轻薄行为和对礼仪的蔑视等表面现象的处罚，到90年代之后的判例则将在婚姻介绍机构登记、利用网络搜寻色情小广告等行为视为对配偶的不忠实。还有道德上的不忠实，与第三人的亲密关系，即使只是柏拉图似的精神恋爱也会构成对忠实义务

[8]的违反，法国司法实践中认定的对忠实义务的违反形态中，甚至可能排除了性的内容。

在我国也是一样，不忠实也是个不确定的发展的概念。当事人使用具有高度模糊性和隐私性的词语作为合同主要义务，在什么是违约行为尚不清楚的情况下，如何能赋予“忠诚协议”以法律效力？

其三，合同的期限问题。夫妻双方签订“忠诚协议”，约定的保持忠实义务的期间通常是婚姻关系存续期间。由于附加了高额的违约金，因此该义务之遵守要求当事人负有高度的注意义务，不得有丝毫懈怠。而此种一旦违反即处高额“罚金”的义务却没有期限限制，婚姻存续就得遵守，第一次犯了缴纳违约金，第二次犯了再缴纳违约金，直到离婚或者一方死亡方得解脱。即使出现双方已经分居甚至诉讼离婚的情况，也不能单方解除协议。由于合同神圣原则，当事人应当遵守约定义务，因此一般的合同都有履行期限，最长的租赁合同也有

最长不得超过二十年的规定，规定期限的目的就是保障当事人重新考虑合同权利义务，以保障当事人的利益。没有期限的承担高额违约金的义务，有违合同自由原则。

其四，合同的解除权问题。“忠诚协议”签订以后，当事人一方若想要解除合同，则必须与对方协商一致方可。若对方不同意，则除非有符合合同法第94条关于行使解除权的事由，否则只好上法庭或者仲裁庭请求解除了。请求解除未必能够解除，因为对解约并未规定解约金，也没有损害赔偿，如果法官认为应当提倡夫妻忠诚协议，合同义务本为法定义务，甚至被要求继续履行也是可能的。甚至在出现违约的情况以后，支付了违约金仍然不能自行解除合同，可能还得继续履行。在婚姻关系存续期间，在不离婚的情况下，法律强制一方支付违约金的行为到底是要维持婚姻还是破坏婚姻？

其五，举证责任问题。按照合同法违约责任的一般原理，合同违约责任的归责原则是严

②格责任，除不可抗力外，一般情况只要有违约行为即应承担违约责任。没有违约的一方只

需要证明违约行为的存在、损害及因果关系既可。这与侵权的归责原则不同，一般侵权，归责原则是过错责任原则，受害人需要证明侵权人的侵害行为、过错、损害事实和因果关系。因此，“忠诚协议”中出现一方违反约定时，该方是否是因为过错导致义务违反则在所不问，这有违法律保护夫妻忠实义务的目的。

因此笔者认为，“忠诚协议”不是合同，有效派的第一条理由不成立。其认为“忠诚协议”是合同，而合同只要符合契约自由原则，且具备合同的有效要件，没有违反法律禁止性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情况，没有违反公序良俗，就当然有效并受法律保护。但由于“忠诚协议”是对法定义务的确认，并没有变动法定权利义务关系，不是合同，因此虽然“忠诚协议”内容不违法，但也并不产生合同的法律效力，法院不得强制执行。

（二）侵权损害赔偿的事先约定

“忠诚协议”虽然没有变动当事人之间的权利义务关系，但却约定了一方违反义务将导致向对方支付高额“违约金”的条款。该条款本身是否具有合同的效力呢？

认为“忠诚协议”是合同，可能主要是考虑到当事人双方约定了不履行法定忠实义务之后的“违约条款”。忠诚协议中规定的“违约金”实际上是当事人对任何一方违反法律忠实义务不利后果的约定，即为对侵权损害赔偿的事先约定。那么，对侵权损害赔偿的事先约定是否构成一个新的合同呢？答案是否定的。对于侵权民事责任的适用，属于法律的强行性规范，不得预先通过约定予以排除适用，因此不得在侵权损害尚未发生时预先约定赔偿数额。侵权民事责任对损害实行“实际损失实际赔偿”的原则，违反法定忠实义务，侵害对方权利，依照法律规定承担民事责任。实际上，虽然法律明确规定“夫妻应当相互忠实”，但并不是所有不忠实的行为都要承担侵权的民事责任（只有重婚及有配偶者与他人同居并导致离婚的情形才承担离婚损害赔偿责任），而且另一方对那些应当承担损害赔偿责任的行为人要求损害赔偿时，还必须以自己无过错和离婚为前提。

三、“忠诚协议”的社会导向

有人认为，法律虽然限制了向不忠实配偶请求损害赔偿的侵权民事责任，但并不禁止当事人自己约定互负忠实义务，如有不忠实行为则承担违约的损害赔偿责任。理由是“忠诚协议”符合婚姻法的精神和原则，肯定并提倡了夫妻忠实义务，是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，有助于维护家庭和睦稳定，因此应该肯定忠诚协议的法律效力。涉及到判决肯定“忠诚协议”法律效力的社会导向问题，笔者认为以上意见是不正确的，恰恰相反，彼此不信任的夫妻以高额违约金维持夫妻之间的忠实义务违反婚姻生活之逻辑，并且“忠诚协①

②① 《合同法》第214条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”《合同法》第107条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第117条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

议”还鼓励当事人为查证对方是否履约而以违反共序良俗的方式侵害他人隐私。

（一）夫妻忠实义务的社会基础

婚姻关系是家庭关系的核心，为了确保家庭这个社会基本单元的和睦稳定，法律通过一系列规范调整婚姻关系，其主要目的是希望在保障当事人婚姻自由权的前提下，促进夫妻双方平等，相互尊重，婚姻关系和谐稳定。肯定“忠诚协议”具有法律效力的意见，是认为夫妻双方相互忠实是确保婚姻幸福的基本前提，法律应当肯定忠实的价值，惩戒不忠实的行为。

首先，人们对于婚姻忠实义务的看法真的是这样的吗？法国1996年的一项社会调查显示，大众对忠实义务仍有强烈的偏好，70%的共同生活伴侣认为忠实义务是必不可少的，30%的青年人谴责婚外性关系。但是2000年的一个调查结果则有所改变，46%的人认为伴侣一方的不忠实行为可以因为另一方的不忠实而找到辩解理由，62%的人认为不忠实是可以原谅的，[9]42%的人则认为一个人可以同时爱两个人，65%的人表示更愿意不知道伴侣在欺骗自己。

由于没有对我国的社会调查资料，笔者不敢肯定我国民众对于忠实义务的看法与法国民众相同，但是笔者也不能肯定认为我国民众对严格履行夫妻忠实义务的看法是一成不变的。

其次，用“忠诚协议”的方式强迫对方遵守忠实义务，不符合婚姻的本质。婚姻的本质是共同生活，男女两性在一起共同生活应当是平等、自愿并且拥有相当人身自由的，维持和谐的婚姻关系，依靠双方自觉约束自己的行为，维护夫妻关系。赋予 “忠诚协议”以法律效力的后果是鼓励婚姻当事人在结婚前或者夫妻关系出现问题时都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻难免会变成类似商人买卖的讨价还价，这与我国婚姻法中关于

[10]婚姻自由，“禁止借婚姻索取财物”的规定不符。

对法定义务或者是道德义务的违反，都有相应的惩罚，法官不能因为对违法或者不道德行为的反对，就对法律进行扩大解释，加重对过错者的打击。偷窃的行为是违法的，但为了处罚令人厌恶的小偷，处以死刑的法制只是暴政！

（二）“忠诚协议”导致当事人不择手段查找真相而侵害他人隐私

要证明对方违反协议，必须证明对方有所谓不忠实的行为。不忠实的行为如何界定，上文已经提出过疑问。如果是情感上的移情别恋，我们只能认为那属于道德调整的范围，法律只能调整行为；如果我们把不忠实的行为界定为婚姻之外的性行为，那么如何举证？根据诉讼最基本的原则，“谁主张，谁举证”，请求支付“违约金”的原告必须证明被告的婚外性关系。

上海反诉胜诉的反诉人，是如何取得证据的呢？第一个证据：2000年10月13日晚，被反诉人从常州回上海直接去前妻家看望儿子。当晚，被反诉人住在前妻处。第二天凌晨，反诉人得知消息后，带着亲友直奔丈夫前妻家，用力敲门，直至将房门砸出一个洞，被反诉人的前妻才开门。反诉人等人冲入室内，发现被反诉人与前妻都穿着睡衣，虽然被反诉人解释自己在沙发上休息，但双方仍然发生了激烈冲突，直到“110”警方人员到来才被制止。第二个证据：2001年8月11日，反诉人怀疑被反诉人可能与其他异性在一起，遂与亲友一起赶至常州的家，在家门外守望。下午发现被反诉人与一名女子进屋，反诉人在屋外守候至凌晨1时，仍未见该女子离开，双方矛盾进一步加剧。南京判决中的原告取得证据的方式是——私自撬开被告放置文件的抽屉，偷看被告的“偷情日记”，并向法院提交了偷情日记要求离婚。还有一些当事人签订协议后聘用私家侦探跟踪对方，获取对方婚姻性关系的“罪证”。《民法通则》对于隐私权没有明确规定，过去涉及隐私的侵权只有通过侵害名誉权诉讼，并且只有以书面、口头等形式宣扬他人的隐私并造成一定影响的才能认定为侵犯公民名誉权

①的行为。但根据2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解① 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤的方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵犯公民名誉权的行为。

释》第1条二款的规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。半夜伙同亲友砸破别人家的门企图破门而入，或者守候等待然后捉奸在床，或者搜查对方物品并公布对方日记，或者让别人的私生活曝露在私家侦探的镜头之下，以上所有行为即使是为了维护夫妻的忠诚协议，也是以违反社会公德的方式侵害了他人的隐私。当事人发动亲友，动用各种手段查找证据，将自己配偶与“第三者”的私人生活尤其是隐秘之性生活公之于众，然后法官据此裁判违约成立，以一种侵权行为获取证据来制裁另一种侵权行为，就其造成的不良社会影响而论，不知道法官会觉得何者更甚。

如果法院支持“忠诚协议”的法律效力，则可能助长当事人利用各种手段获取他人隐私的行为。因为要证明对方违反“忠诚协议”，只有一种证据，而该证据又必然侵犯对方和第三人的隐私。也即只要认定“忠诚协议”具有强制执行效力，就必然引起另一场侵犯隐私权的诉讼。更何况，最高人民法院2001年即有司法解释，违法取得的证据不能作为认定案件

①事实的依据。

四、结论

通过上文的分析，笔者认为不应该赋予“忠诚协议”法律强制执行力，也不可能赋予其强制执行力。尤其在现代社会，还允许当事人借“忠诚协议”之名侵害他人私人生活，不符合现代法治精神。对于当事人自愿签订的“忠诚协议”，笔者以为可以视之为自然债，如果当事人已经承认违约行为并自愿支付违约金的，收取违约金的一方可以不退还，但如果一方拒绝履行，法律不得强制履行。同时，如果当事人为了取得证据而侵害他人隐私的，甚至宣扬他人隐私的，应当承担相应的民事责任。

参考文献：

[1][6] 王旭东：《“忠诚”协议引发的法律思考》，载《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》，第20卷第4期，29页。

[2][10] 智敏：《法官判定：10万元违约金“忠诚协议”无效》，《法制生活报》，2005年6月20日。

[3] 唐弦：《夫妻忠诚协议有法律效力吗？》，《人民公安》，2003（12），41页。

[4] 徐寿松：《夫妻“协议”：不忠要赔30万》，《广西政法报》，2003年01月04日。

[5] 李杰：《夫妻“忠诚协议”是否有效》，《江苏经济报》，2005年04月06日。

[7] 陈旺：《不能赋予“忠诚协议”强制执行力》，《人民法院报》，2003年1月10日。

[8] 谢晓：《忠实义务在法国的发展趋势：契约化？》，载《宁夏社会科学》，2005（5），17页。

[9] DROITCIVIL.JURIS-CLASSEUR, EDITIONSDUJURIS-CLASSEUR-1998.《民法：法律汇编》。转引自谢晓：《忠实义务在法国的发展趋势：契约化？》，载《宁夏社会科学》，2005（5），21页。

① 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。第68条，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

第五篇：试论夫妻忠诚协议的性质

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试论夫妻忠诚协议的性质

作者：田雨

来源：《法制博览》2013年第06期

【摘要】在当代社会，自由、平等和公平理念都充分体现在婚姻的成立和婚姻关系的存续以及婚姻的解除过程之中，婚姻的本质即为一种包含了特定人身关系的契约。因此，夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的原则性夫妻互相保证忠诚义务的量化。

【关键词】婚姻契约；忠诚义务；婚姻内涵

夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为慎重起见，经双方平等协商，书面约定的、以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫

妻忠诚义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的协议[1]。忠诚义务是婚姻法上对夫妻双方规定的义务。但是，虽然《婚姻法》明确了夫妻忠实义务，但立法者并没有对该义务做进一步的解释，关于夫妻忠实义务的条款仅仅是倡导性条款，而非直接处理和解决纠纷的依据，缺乏法律强制力的保障和实现该义务的具体程序。[2]通过查找相关资料，为了更好的区分我国现阶段出现的夫妻忠诚协议，基本有一下两种分类方法。第一种，按照忠诚协议的内容不同分类，夫妻忠诚协议在当代中国主要有一下几种表现形式：离婚后赔偿型、外遇后赔偿型、空床费赔偿型及爱情基金协议；再者，按照缔结夫妻忠诚协议的时间与缔结婚姻的时间先后顺序也可分为两类：成立于婚前的夫妻忠诚协议和成立于婚后的夫妻忠诚协议。

本文旨在确定夫妻忠诚协议的法律性质，笔者认为必须解决的一个前提问题是怎样理解婚姻的核心内涵，探讨出婚姻的本质究竟是什么。首先，上文已经提到婚姻具有契约所蕴涵的自由、平等和公平理念和原则。近现代的婚姻法有一个明显的趋势是婚姻自由与男女平等原则被大多数国家和地区所接受和认可。这具体可以体现在：婚姻中的当事人双方都有缔结或者解除婚姻关系的选择自由；禁止封建包办婚姻、买卖婚姻等其他干涉婚姻自由的行为也已经成为主流社会的共识。其次，从婚姻关系的缔结、存续和解除都体现出自由、平等和公正的民法契约理念。最后，由于婚姻存在特殊性，故婚姻契约也表现出了特殊性。由于婚姻以特定的人身关系为基础，因此这一点体现了婚姻契约的特殊性。尽管结婚登记制度和夫妻关系具有法律规定的事项，但是结婚登记必定有男女双方的合意在先，因此缔结婚姻的共同意思表示达成的合意能够约定夫妻间在权利和义务若干方面的内容。从以上分析可看出，契约是婚姻的本质内涵。因此婚姻的本质就是契约，只不过是一种包含了特定人身关系的特殊契约，其中的一项义务则是夫妻之间保证相互忠诚。因此，夫妻忠诚协议本质上来说是婚姻当事人之间关于互相忠诚义务而达成的一份对婚姻协议的补充协议，夫妻忠诚协议的性质就是合同。首先，夫妻忠诚协议具备一般合同的法律特征。其次，夫妻忠诚协议并不是身份协议，而是关于作为以及不作为行为的规定。不过由于婚姻存在特殊性，所以夫妻忠诚协议与一般的民事合同也有所区别，这个区别就是忠诚协议具体身份性。

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夫妻忠诚协议是融合了人身关系和财产关系的协议，往往会同时引起人身关系和财产关系的变动，是区别于单纯的人身关系协议和财产关系协议的。实际上，婚姻当事人之间的忠诚协议是缔结婚姻的双方当事人就同时向对方尽到忠诚义务，无婚外性行为等义务的一个契约。如果在婚姻持续期间，缔结此契约的双方当事人有违背自己应尽的忠诚义务的事实发生，那么根据契约的约定，他（她）应当付出相应的代价。因此，婚姻关系中的一方当事人如果想违约，他（她）就会相当充分的考虑违约成本，只不过如果没有确切签订的这份忠诚协议的话，这种成本只是一种难以预计准确数额的成本，这种忠诚义务也只是法律所倡导和希望婚姻当事人都可以尽到的一项义务。因此，忠诚协议的出现使得婚姻当事人双方的忠诚义务的成本明确化，违背这项义务所付出的代价明确化。这样的作用是显而易见的，它表现在当婚姻一方当事人有违背忠诚义务的动机时会充分考虑到成本问题，而往往这个成本是高于其心理预期的成本，权衡利弊之后，一方当事人很可能三思而后行。笔者认为，忠诚协议在效果以及意义上与婚前财产公证有异曲同工之妙，均是婚姻当事人双方事先对财产的一种约定。综合以上评述，根据法律规定婚姻的双方当事人互相保证忠诚是一项法定义务，而忠诚协议正是一种根据民法中的意思自治原则来拟定契约来自我保障这种义务得到完全履行的工具。从以上的分析可以得知夫妻忠诚协议具备合同的所有法律特征，它并不是一个强制婚姻双方当事人保证一直持续婚姻关系的身份协议，不属于《合同法》第2条排除适用的范围。对于现阶段的我国来说，夫妻忠诚义务也同样具有社会意义和法律调整的必要。家庭夫妻婚姻关系的稳定与和谐是构建社会主义和谐社会的一个重要指标和要求。在社会主义社会中，禁止通奸，取缔卖淫，提倡并且倡导夫妻和睦以及互相忠诚。但也要看到，让我们不容乐观的是，在当代中国社会中，重婚、婚外情以及各种的婚外性关系依然处处存在，更有愈演愈烈之势，这应当引起我们高度重视，因此，对于夫妻忠诚义务也应当尽快在法律上可以得到明确、及时的规定。

在司法实践中，如果订立的夫妻忠诚协议中的条约规定了婚姻关系的一方当事人违背忠诚义务所应当付出的代价即具体的另一方当事人要求的损害赔偿数额，那么这样的忠诚协议将会为法官在充分尊重缔约当事人意思自治的基础下，更好的发挥法官自由裁量权解决婚姻当事人之间的纠纷提供了相当的保障，从而使得这一类的案件容易被更高效更合理更适宜的被处理。当然，如果夫妻忠诚协议既然属于合同，那么如果不是当事人真实合法有效的意思表示，或夫妻忠诚协议违反法律、他人或侵犯了社会公共利益，那么都有可能导致忠诚协议无效。参考文献：

[1]郝俊锋 夫妻忠诚协议初探[J] 湖北经济学院学报（人文社会科学版），2011，（05）

[2]郭站红 夫妻忠诚协议的法学思考[J] 宁波大学学报，2010（30）

[3]胥润蓉，武小红 关于夫妻忠诚协议的效力问题研究[J] 法制与社会，2011，（11）