《劳动合同法》背景下的企业策略

第一篇：《劳动合同法》背景下的企业策略

《劳动合同法》背景下的企业策略

王晶

（渤海大学 商学院，辽宁

锦州

121013）

摘 要：《劳动合同法》是规范劳动关系的一部重要法律，该法在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护。伴随《劳动合同法》的出台，企业人力资源现有管理方式、企业用工成本与用工模式等都将面临全方位的调整，在这种情况下，用人单位当务之急是解读劳动合同法，深刻理解立法背景和宗旨，清醒认识到企业人力资源管理面临的挑战，采取措施应对和落实《劳动合同法》，并借此机会实现从“以资为本”到“以人为本”的跨越。

关 键 词：劳动合同法 人本管理 劳动合同规范管理 工会

《中华人民共和国劳动合同法》于 2008 年 1 月 1 日起施行。《劳动合同法》立法的目的在于：以法律手段规范劳动合同制度，从而保证劳动合同的实现，保障劳动者和用人单位的合法权益，为构建和谐稳定的劳动关系提供法律保障。劳动合同法的颁布实施有着深远的意义。伴随《劳动合同法》的出台，企业人力资源现有管理方式、企业用工成本与用工模式等都将面临全方位的调整，用人单位现有的人事管理制度和流程在新法施行后将有很大部分无法继续，并可能带来巨大的法律风险。在这种情况下，用人单位当务之急是解读劳动合同法，对劳动合同法进行全方位的认识，认清大势、化被动为主动,实现从“以资为本”到“以人为本”的跨越，全面提升企业人力资源管理水平。

一、深刻理解立法背景和宗旨：劳动合同法保护劳动者权益

“法律面前人人平等”是法治社会的基本要求。《劳动法》在保护劳动者和用人单位权益时的倾向性是明显的：如试用期内用人单位要解聘员工, 必须证明员工不符合录用条件；而试用期内员工要炒老板鱿鱼, 不需要任何条件。

《劳动合同法》是有倾向性地保护劳动者权益。认清这一点, 是深刻认识《劳动合同法》的基础。《劳动合同法》延续了《劳动法》的倾向性，并作了进一步发挥。如：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳

动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这类似于消费者权益保护法规定的买假冒伪劣商品可获得“退一赔一”。

二、清醒认识企业人力资源管理面临的挑战

基于上述立法背景和宗旨, 该法在调整劳动关系的具体条款上, 明显表现出偏重保护劳动者的倾向。导致的直接后果是, 对企业用工来说, 宽进严出；对员工就业来说, 宽进宽出；企业的人工成本增加；在劳动争议处理中, 企业处于更加被动的地位。这对企业的人力资源管理将带来全方位的冲击和挑战, 主要表现在以下几个方面：

1、选人机制会出现较大漏洞

企业的招聘是一件非常严肃的工作, 应经过严格慎重的程序, 择优录用, 最后挑选出适合本企业相关岗位的人员, 进入本企业工作。根据《劳动合同法》“宽进”的规定, 很可能造成企业被动招工现象的大量出现, 使企业由主动“选择人”变为被动“接受人”。

2、用人机制将面临较大困扰

绩效考核是目前很多企业正在实施或尝试的一种有效管理和激励员工的方法, 同员工的薪酬、培训、使用、晋升甚至淘汰相挂钩。《劳动合同法》中过于严格、严密的关于劳动合同变更、解除的相关规定, 使绩效考核的作用难以得到有效发挥, 用人机制活力受到局限。

3、留人机制约束不足

企业为了保有竞争优势, 通常会从制度设计上考虑一些方案, 一般采用协议的形式, 通过情感、待遇等额外投入, 获得员工一定的服务承诺, 达到留住核心人才或骨干员工的目的。该法关于员工“宽进宽出”的立法思路, 会使许多企业的留人方案难以达到预期目的。

4、易使员工择业就业观念陷入误区

在长期计划经济体制下, 企业中员工 “铁饭碗”、“大锅饭”思想根深蒂固, 导致员工工作积极性不高, 从而严重影响了企业效率的实现。改革开放二十年以来, 通过思想上的引导、政策制度的配套建设, 已基本上扭转了这种观念, “能上能下、能进能出”的用人观念已为大多数企业和员工接受。该法一些过于严格的规定易导致劳动关系的固化, 使“铁饭碗”思想再度回潮。

三、准确把握企业管理定位：从担忧恐惧到积极调整，走向人本管理

《劳动合同法》在草案讨论期间, 引所发前所未有的争论。来自企业特别是外资企业以及劳务派遣机构的反对尤为强烈。企业对《劳动合同法》的担忧甚至恐惧是情有可原的, 因为《劳动合同法》对用人单位的要求比此前实施的《劳动法》和其它劳动法规都严格得多, 《劳动合同法》确实会增加用人单位成本、加大用人风险、限制自主决策权。有政府官员和专家说: “如果是一个守法的企业, 这部法律不会增加企业的劳动成本；如果是一个违法侵犯工人权利的企业, 那么劳动成本将大大增加。”

事实上, 全面、严格执行劳动法规的企业毕竟是少数, 许多企业存在着不同程度的违反《劳动合同法》问题, 如果该法得以严格执行, 毫无疑问，相当多的企业会因此而增加成本。

现在, 《劳动合同法》已经正式通过, 曾经感到担忧和恐惧的企业, 对某些条款仍然有意见的企业, 都应该认清大势, 化被动为主动, 积极配合、主动执行，调整内部管理制度, 积极应对。

无论从法律要求, 还是从市场供求来看, 企业必须走向人本管理。从法律方面来看, 以前不少用人单位找借口、想办法不与员工签订劳动合同，因为不签订劳动合同事实上对用人单位有利。不管是解聘, 还是劳动报酬,如果没有签订劳动合同, 劳动者很难找到足够证据来保护自己的合法权益。但是, 《劳动合同法》的实施, 使这一局面发生了颠倒, 以后企业如果不与员工签订书面劳动合同, 将对员工有利而对企业很不利。如果工作一个月以上一年以内没有签订书面劳动合同, 员工可以获得两倍的工资；如果一年以上还没有签订合同, 则视同签订了无固定期限合同。这些条款都逼着企业规范用工、善待员工。

从劳动力和人才市场来看, 供求关系决定着“以资为本”还是“以人为本”。在劳动力市场供过于求的情况下, “以人为本”的理念不可能全面落实, 而在劳动力市场供不应求的情况下, “以人为本”的理念自然会全面落实。过去相当长的时间内, 我国劳动力市场处于供过于求状态, “以资为本”也在情理之中。但是,市场格局正在由供过于求向供不应求转变,近年来出现的“技工荒”、“民工荒”、“保姆荒”等现象, 正是劳动力市场由供过于求向供不应求转变的明显迹象。

既然法律环境和市场环境都要求企业走向以人为本的人本管理, 那么, 主动走向人本管理的企业就更能凝聚人心、赢得员工的认可, 取得领先于其他企业的竞争优势。

四、采取措施，应对和落实《劳动合同法》

《劳动合同法》的实施对企业虽不能说是好消息, 但也绝不是无法解决的难题。面对这些问题和挑战, 企业应积极调整人力资源管理应对策略, 并以此为契机, 全面提升企业人力资源管理水平。

1、强化培训

全方位加强企业各类人员有关劳动法规、人力资源管理理念的学习与培训。目前用人单位面临的最大问题是如何根据新的《劳动合同法》对现有的人事管理流程全面再造，其中的难度非一般的人力资源管理者所能把握，因此纷纷求助于专业机构来接受《劳动合同法》的培训。企业遇到劳动争议案件将如何处理？在企业管理工作中怎样谨慎处理好相关的劳动管理事务？公司的劳动合同、人事制度是否符合法律规范等等，都是新法培训的主要内容，例如可以举行“最新劳动合同法解读”及“企业如何应对全新的劳动合同法”等讲座和培训。在依法管理的基础上, 发挥人力资源管理的优势, 建立和谐的劳动关系, 实现员工与企业共同成长的“双赢”。

2、制定合法并且符合规定程序的规章制度

企业内部各种人力资源管理规章制度如员工手册、员工流动、薪酬、绩效、劳动合同的签订和解除等, 在制定和应用时要注意内容和程序的合法性, 确保相关规章制度符合法院审理案件确认为合法企业规章制度的要求。其次, 修改企业内部原有的与劳动合同法草案精神相违背的条款, 如经济补偿等细节性条款。

3、充分发挥工会组织的作用，推动工会、职代会在用人单位中的建设 1994年，国家曾经就劳动合同制度的实施和监督问题，出台了劳部发（1994）486号文件，提出关于进行集体协商，签订集体合同试点工作的意见。工会应获得用人单位明确支持，并享有与其进行平等协商，签订集体合同的权利。一般说，《劳动法》调整劳动关系，《劳动合同法》实现和规范劳动关系，至于劳动关系建立以后的和谐稳定问题，则主要是依靠集体合同制度进行调整。只有这样，才能构建出和谐而稳定、合法又合理的劳动关系。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身 利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者告知劳动者。

4、注意劳动合同规范管理

新规定中，首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。应当说，该条规定的“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”还是较为宽泛的。但又规定超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。这些处罚规则非常严厉。

可以预见，新法实施后，用人单位将不敢不与员工签订劳动合同。对于用人单住来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

具体措施是：（1）对没有及时续签或终止而形成的事实劳动关系进行及时清理；（2）当进行员工录用或解除劳动关系时, 及时到劳动保障部门办理登记备案手续；（3）逐步建立健全劳动合同管理台帐, 完善与劳动合同制度相配套内部规章制度, 实现对劳动合同签订、续订、变更、解除以及终止等动态管理；（4）正确理解新法案对试用期的规定与解释, 理解变更劳动合同的条件及程序, 正确处理劳动合同的解除和终止及经济补偿等问题, 调整企业的人力资源规章制度；（5）合理确定劳动合同期限, 依法修正考核及奖惩标准, 有效规避劳动争议风险等；（6）以“三险一金”（即养老、医疗、失业险和住房公积金）为基础，实行全员劳动合同制度。如果劳动者被解除劳动合同，社会保障机构能为其提供生活保障，同时，也减轻了单位的经济负担，避免不必要的纠纷和争议。

5、劳动合同的灵活性与原则性

用人单位与劳动者双方签订劳动合同，既要有原则性，也要有灵活性。例如，除了劳动合同书中的8项法定条款必签之外，对于参加工作多年或身体欠佳的职工，应该实行“老人老办法，新人新办法”的政策，可以协商较为宽松的约定条款，使他们在自主择业或提前离岗时有较大的余地；对于业务骨干，可协商签订无固定期限合同；对于新接收的高校毕业生和引进员工，要竞争上岗，严肃实习期，约定试用期等。对于下岗职工群体，要认真梳理，签订劳动合同，有利于管理与沟通；不签或中止劳动合同，应双方协商，做好经济补偿，在劳动合同书上明细附加条款，人事关系实现与社会保障接轨。

6、正确估计《劳动合同法》对企业未来人力资源管理中成本的影响

第二篇：劳动合同法背景下企业如何应对

劳动合同法背景下企业如何应对

随着新《劳动合同法》的颁布，现有劳动关系的格局、企业劳动关系的管理模式、企业与劳动关系当事人之间的权力义务确定等受到了很大影响。总体来看，新的《劳动合同法》加大了对企业的限制，强化了对劳动者的保护，使不少企业叫苦不迭，这就要求企业必须把握新的形势，推进企业改革，加快适应新的《劳动合同法》。下面，我就新的《劳动合同法》主要变动之处进行分析，并谈一谈自己的看法。

一、关于试用期

试用期是指用人单位对新招收职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体健康状况等进行审察的期限。原《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。如对今年新招聘人员的试用期定为三个月，是符合新《劳动合同法》规定的。

1、新法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

2、第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3、随着新法在2008年1月1日的正式实施，事实劳动关系已经不复存在，试用期的工资为合同约定的80％或该岗位最低工资标准。

我认为：企业与劳动者约定试用期应考虑以下三种因素 ：一是对岗位（工种）的要求，二是岗位对人员的配置及人员的流动性，三是劳动合同的期限。通过对试用期期限及相关待遇的规定与劳动者签定灵活多样的劳动合同，比如与劳动者签定为期四年的劳动合同对企业而言就有好多好处，分析如下：

《劳动合同法》相比旧的《劳动法》，取消了3个月的试用期。试用期包含在劳动合同期限内，所以企业在合同期限期间自然而然的就选择4年期的合同，因为在4年的合同期限内试用期有6个月，这样，比起1-3年的劳动合同，企业可以少支付劳动者4-5个月的劳动合同约定工资，取而代之的是6个月的试用期工资，即劳动合同约定工资的百分之八十。并且在这个期限内企业可以完全考察一个员工的工作能力，对于不满意的员工，用人单位可在试用期解除劳动合同，而只需向劳动者说明理由就可以。并且，新法规定除了部分竞业行业和公司特别培训需要支付违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，这样就大大减轻了劳动者在跳槽中承担的经济风险，这也是用人单位为减轻经济风险所采取的应对措施。

二、关于合同期限

劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止时间。任何劳动过程，都是在一定的时间和空间中进行的。在现代化社会中，劳动时间被认为是衡量劳动效率和成果的一把尺子。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。是劳动合同的一项重要内容，有着十分重要的作用。

1、新法仍然采用定期、无定期、完成一定工作量的三种劳动合同期限。

2、增加无固定期的劳动合同条款主要为：连续二次订立有期限的劳动合同又续订劳动合同的；未签订书面合同1年以上的。

3、应当签订而未签订无定期劳动合同的，用人单位需承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。

4、用人单位用工后1个月内签订书面劳动合同，超过期限未签订的需向劳动者支付双倍的工资： 超过一年未签订的，视为当事人之间已经订立无定期劳动合同。

5、原存在的事实劳动关系按新法规定，需在实施后1个月内签订书面劳动合同，超过期限将承担法律责任。

我认为：对不同岗位上的不同员工应采用签订不同形式的劳动合同，劳动合同签订的年限与次数都是有技巧的，通过一些数据分析可以降低企业的成本与风险，比如，总结一套关于年龄与合同年限的关系表，就像保险公司中对不同年龄段收取不同费用而制定的表格一样。

三、关于合同变更、解除与终止 劳动合同的变更是指劳动合同内容的变化，不包括劳动合同主体的变化。劳动合同的变更是在原有的劳动合同内容已经不能全部适应客观情况的需要，有必要对双方当事人的权利和义务加以改变的情况下发生的。具体包括工作内容的变更、工作地点的变更、工资福利的变更等。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前解除劳动关系的一种法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以由双方协商解除。劳动合同终止，是指终止劳动合同的法律效力。从狭义上讲，劳动合同的终止是指劳动合同的双方当事人按照合同所规定的权利和义务都已经完全履行，且任何一方当事人均未提出继续保持劳动关系的法律行为。广义的劳动合同终止包括劳动合同的解除。我们这里讲的劳动合同是狭义的。

1、劳动合同的变更主要反映在四个方面：一是生产或者工作任务的增加或减少；二是劳动合同期限的延长或缩短；三是劳动者工种或职务的变化或变动；四是对劳动者支付劳动报酬的增加或减少。

允许变更劳动合同的条件是：<１>订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改，致使原来订立的劳动合同无法全面履行，需要做出修改；<２>企业经上级主管部门批准转产，原来的组织仍然存在，原签订的劳动合同也仍然有效，只是由于生产方向的变化，原来订立的劳动合同中的某些条款与发展变化的情况不相适应，需要做出相应的修改；<３>上级主管机关决定改变企业的生产任务，致使原来订立的劳动合同中有关产量、质量、生产条件等都发生了一定的变化，需要做出相应的修改，否则原劳动合同无法履行；<４>企业严重亏损或发生不可抗力的情况，确实无法履行劳动合同的规定；<５>当事人双方协商一致，同意对劳动合同的某些条款做出变更，但不得损害国家利益。

劳动合同变更的程序是：<1>及时向对方提出变更劳动合同的要求，即提出变更劳动合同的主体可以是企业，也可以是职工，无论哪一方要求变更劳动合同，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容、条件等；<２>按期向对方做出答复，即当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的期限内做出答复，不得对对方提出的变更劳动合同的要求置之不理；<３>双方达成书面协议，即当事人双方就变更劳动合同的内容经过协商，取得一致意见，应当达成变更劳动合同的书面协议，书面协议应指明对哪些条款做出变更，并应订明变更后劳动合同的生效日期，书面协议经双方当事人签字盖章生效，并报企业主管部门或者上级劳动行政部门备案。

2、《劳动合同法》采用《劳动法》的解除、终止劳动合同的基本模式。国务院法制办公布的劳动合同法实施条例草案规定，有劳动合同法规定的14种情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。这14种情形是：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

3、劳动者的解除条件放宽，如未及时足额发放工资、未依法缴纳社会保险等。

4、用人单位对劳动者的试用期解除条件限定为不符合录用条件。

5、劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满）外，还包括：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其它情形。

我认为：劳动合同的解除方面(1)企业的规章制度是企业内部管理的有效措施，也是与劳动者解除劳动合同的重要依据。(2)注意解除劳动合同的善后工作 a﹑书面通知劳动者﹔b﹑结算工资﹔c﹑办理档案和社会保险关系转移手续(15日内)﹔d﹑需支付经济补偿金的–劳动者办理工作交接后支付。(3)审查劳动者单方解除劳动合同的合法性a﹑是否提前三十天(试用期提前三天)通知﹔b﹑是否办理相关工作交接手续﹔c﹑双方是否存在培训协议和保密协议﹔d﹑注意保存因为劳动者的违法解除给企业造成损失的相关证据。劳动合同的终止方面(1)慎用退休人员(2)劳动合同终止的善后工作(3)劳动合同终止的附随义务 a﹑用人单位向劳动者出具书面的通知或证明并办理相关档案和保险的转移手续﹑保留其劳动合同文本至少两年备查﹔ b﹑劳动者向用人单位办理相关工作交接。

四、关于违约金

违约金是指债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。

1、新法对劳动者的违约金限定为两种情形：涉及商业秘密的竞业限制和专业技术培训的服务期。

2、竞业限制：期限为最高2年：补偿由双方约定，但需要在竞业限制内按月支付。

3、服务期：企业提供专项培训费用，约定劳动者的服务期，违反服务期离职的承担违约金，但该项违约金性质为赔偿金。重点提示：

竞业限制为延时生效条款，企业约定的金额按月支付补偿金为竞业限制条款的生效条件。如果企业没有按时支付补偿金则劳动者不受该条款制约。劳动者违约，最高向用人单位支付3倍的赔偿。劳动者在服务期内离职，赔偿只针对企业提供的专项出资培训费用，其赔偿总额不能超过实际支出（具体费用需企业举证）另外该项费用的赔偿按服务年限递减。如果服务期为5年，出资培训费5万元，劳动者3年后离职，则赔偿2万元，实际上无惩罚责任。

五、关于经济补偿金

经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。应由用人单位一次性支付给劳动者。

劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；

7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

9、法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形：

1、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；

2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的；

3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；

4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；

5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；

9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

12、法律、行政法规规定的其他情形。按照现行规定，劳动者辞职、擅自离职、用人单位依据《劳动法》第25条辞退和劳动合同终止（地方有特殊规定的除外）等情况下，企业可以不支付经济补偿金。

重点提示：

劳动者的以下劳动收入不列入经济补偿金基数的范围：

（1）社会保险和福利费用，如丧葬费、抚恤金、救济或生活困难补助费和计划生育补贴等；

（2）劳动保护费用，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；

（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

用人单位违反规定解除劳动合同，需承担经济补偿金。解除合同的证据失误或依据失误，包括程序上的失误等一系列的履行瑕疵，都会造成以下法律后果：A恢复劳动关系；B劳动者有签约选择权，如果劳动者选择不签约，用人单位需支付双倍补偿金。

举例有关履行瑕疵：工资发放的延期、发放金额（包括各项奖励计算后的总数）的错误、养老金是否及时缴纳、缴纳的基数差错等等，都属于违反规定解除合同，均需向劳动者支付经济补偿金。

劳动者可以就企业的履行瑕疵，提出当即解除，用人单位需支付经济补偿金。

即使劳动者违反合同有过错，但在解约的过程中，如果用人单位违反规定解除劳动合同的，仍然要承担向劳动者支付经济补偿金的责任。

关于补偿金计算方法：工作不满半年，经济补偿金为半月；半年以上不满一年，经济补偿金为1月；一年以上，每一年按一月进行补偿。其中劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，这两种情况计发经济补偿金的工作年限有12个月的上限。

其它情况下计发经济补偿金的工作年限没有限制，按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

六、关于裁员

裁员是经济性裁员的简称，是因用人单位的原因解除劳动合同的情形。指的是用人单位在法定的特定期间依法进行的集中辞退员工的行为。实施经济性裁减人员的企业，可以裁减因生产经营状况发生变化而产生的富余人员。

新法增加了用人单位可以裁员的条款主要为：

1、企业重大技术革新、经营方式的调整、转产；其他客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

2、规定了在裁员中需优先留用的人员，如订立无定期劳动合同；家庭有扶养人员义务等。重点提示：

企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

七、关于工资、加班与休假

工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。如月薪酬、季度奖、半年奖、年终奖。但依据法律、法规、规章的规定由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资:（1）社会保险费；（2）劳动保护费；（3）福利费；（4）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（5）计划生育费用；（6）其他不属于工资的费用。所谓加班，根据《劳动法》有关规定，一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外工作。休假是指法律规定或者依法订立的协议规定的每工作一定时间必须休息的时间。有年休假、探亲假、婚假、丧假等。

新法规定：

1、第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

2、第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。

3、第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

4、第四十三条：用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

5、第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

6、第四十五条：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

7、《职工带薪年休假条例》第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第四条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨安排。单位因生产、工作特点确有必要跨安排职工年休假的，可以跨1个安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

重点提示：

1、国家法定节假日总天数增加1天，即由以前的10天增加到11天。

2、对国家法定节假日时间安排进行调整：元旦放假1天不变；春节放假3天不变，但放假起始时间由农历年正月初一调整为除夕；“五一”国际劳动节由3天调整为1天，减少2天；“十一”国庆节放假3天不变；清明、端午、中秋增设为国家法定节假日，各放假1天(农历节日如遇闰月，以第一个月为休假日)。

3、允许周末上移下错，与法定节假日形成连休。

4、制度工作时间的计算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

5、日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。

月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

八、关于劳务派遣

劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的管理和使用分离。比如有些公司的临时工就类似劳务派遣，但又不完全相同。

1、新法对劳务派遣公司的规制更为严格，对实际用工单位的规制也更为严格，劳务派遣单位为用工单位，应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

2、《劳动合同法》在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

3、确定劳务派遣公司和实际用工单位对劳动者的连带赔偿责任。

劳务派遣的优点：具有用工灵活、人事管理便捷、成本低廉、减少劳动纠纷、转移风险的优点。劳务派遣在欧美国家已有多年的历史，是企业用来转嫁用工风险的一种合法有效的途径。

劳务派遣运作过程中存在的主要问题：（1）经营地位不明确，劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济，其经营的业务还没有法律的明确规定，这给劳务派遣企业开展业务造成很大影响：企业无法按业务内容进行登记注册；如何核算劳务派遣企业的收入，依据什么税法，目前没有规定。（2）经营资质没有审批，由于经营地位不明确，目前还没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批，可能造成盲目发展的局面。（3）混业经营问题，从调查的情况看，很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣。（4）企业使用劳务派遣型工作的规模和岗位缺乏规范。

我认为：对一些临时性、辅助性、可替代性的岗位大胆使用劳务派遣和非全日制用工方式，以降低用工成本和风险。目前，我国劳务派遣尚处于初步发展阶段，规模和数量还有限，从需求来看，仍然有较大的发展潜力。劳务派遣虽然尚处于起步发展阶段，但已在我国显示出促进就业的重要作用。在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着不可替代的重要作用。可以说，在今后一段时期内，劳务派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式，继续发挥其特殊的作用。

九、关于法律过渡

1、以前已签订的劳动合同继续履行。

2、订立定期劳动合同的次数以新法实施后计算。

3、以前未订立书面合同的，于新法实施一个月内订立，不订立的发双倍工资。

4、计算新法增加的经济补偿金条款的经济补偿年限按新法实施后计算。重点提示：

对原合同的续约，该合约为一次签约，到期签约后再签约，就要签定无固定期限劳动合同。试用期只有一次，合同终止及解约需保存至少二年以备检查。

十、其他建议

1．随着一些新的法律法规出台实施后，法院受理劳动争议案件明显增加。新的《工资支付条例》正在起草中，工资问题将纳入法制轨道。《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》也相继出台实施。为了适用新法的规定，如何制定有效可行的工资支付管理办法？如何有效处理违纪员工？如何控制用工成本？如何合理合法对员工进行奖惩？提高人力资源管理效率等等都成了很关键的问题。所以，必须加强法律法规的学习，特别是法律新增的条款尤为重要，我建议：我们可以在员工培训时加入一门法律课程，如《劳动合同法》、《公司法》等。

2.要有科学合理的招聘流程，由于新劳动法试用期缩短了，仅仅通过试用期考察人才显然是不够的，这就要求我们把好招聘关，我建议是笔试（公务员试题就很好）+面试+内部考试（我们应该根据我们企业自己的特点建立自己的题库，然后随机抽取试题）。

3、建设优秀的企业文化，增强企业对人才的吸引力，是留住人才的关键。调查显示，通过加薪等货币性奖励来激励员工，“保质期”只有三个月，而通过非货币激励比如日本的家族式管理（强调关爱员工）、以情留人等往往会有更好的效果。

二00八年十一月十日

第三篇：劳动合同法背景下企业应对之策（定稿）

劳动合同法背景下企业应对之策

山东扶平律师事务所张淑红

内容提要: 《劳动合同法》于2008年1月1日起执行。相比于《劳动法》，《劳动合同法》对企业劳动关系有许多重要的、新的调整，对于已经习惯和适应了《劳动法》的企业来说，管理上的诸多调整在所难免。它的出台将会直接提升企业人力资源的管理成本，同时也将对企业人力资源管理乃至企业的经营管理产生深远的影响。如何利用《劳动合同法》颁布的契机进一步做好、提升劳动关系管理工作，避免劳资冲突，建立和谐稳定的劳动关系，及时采取有效的应对措施，减少企业用工风险和用工成本，保护企业自身的利益，就成为一个非常重要而且迫切的问题。本文结合劳动合同法的新规定，重点分析劳动合同法背景下企业面临的风险，提出企业应对之策。内容包括：

一、招聘时的风险及防范；

二、试用期的应用及风险防范；

三、合同订立时的风险及防范；

四、合同履行中风险及防范；

五、合同解除和终止中的风险及防范。

主题词:劳动合同法 企业 风险 对策

最受用人单位和劳动者关注，关乎劳动者和用人单位切身利益的全新的劳动合同法已于2007年6月29日经人大会议通过，并于2008年1月1日起正式颁布执行。相比于《劳动法》，《劳动合同法》对企业劳动关系有许多重要的、新的调整，对于已经习惯和适应了《劳动法》的企业来说，管理上的诸多调整在所难免。因此，《劳动合同法》的出台将会直接提升企业人力资源的管理成本，同时也将对企业人力资源管理乃至企业的经营管理产生深远的影响。《劳动合同法》颁布后，实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系模式将会有重大调整，企业人力资源管理理念也势必将面临颠覆性的挑战。

如何利用《劳动合同法》颁布的契机进一步做好、提升劳动关系管理工作，避免劳资冲突，建立和谐稳定的劳动关系，已经成为企业和各级劳动与社会保障部门关注的重点。而企业如何有效应对《劳动合同法》给企业所带来的不利影响，预防和处理各种劳动争议，及时采取有效的应对措施，以减少企业用工风险和用工成本，保护企业自身的利益，就成为一个非常重要而且迫切的问题。本文结合劳动合同法的新规定，重点分析劳动合同法背景下企业面临的风险，提出企业应对之策，希望能对企业如何应对《劳动合同法》提供有益的指导。

一、招聘时的风险及防范

（一）、企业招聘时的风险。按照劳动合同法的规定，企业在招聘员工时应履行告知义务。而对于企业来说，招聘时面临的风险也很多。主要有：

1、订立合同时应聘者提供的信息不真实，用人单位对这些信息疏于审查导致企业用了不该用之人；

2、用人单位对用工条件和环境和待遇未如实告知或详尽告知，导致被追究法律责任；

3、招聘应届大学生就业或实习期间没有约定权利义务，导致发生纠纷没有处理可适用的依据；

4、招聘到了以前没有投过社会保险，又是人到中年的人，如果签订无固定期限的劳动合同，则会出现交不了社保被处罚，想退工退不了工等情况；

5、招聘到了与原单位没有解除劳动关系的人，导致连带承担民事责任。

（二）、对策。对于应聘者，企业应主要做好下列工作：

1、详细了解拟聘用者的基本情况，要求其认真填写登记表，并要求其提供身份证、学历证书原件、劳动手册、体检表、与原单位解除合同的证明等。对履历、学业文凭等要严格审查，或者到相关部门查询，发现作假者可无条件辞退，且不承担任何法律责任；

2、应认真审查其劳动保险手册，了解其社会保险投保情况；

3、认真审查原所在单位解除用工的证明，了解在原单位工作期限及相关情况；

4、应告知应聘者负有如实告知义务及风险后果，并要求其对所填登记表及所提供的资料的真实性写出书面保证。

5、招聘手段要合法，不能收费，不搞性别年龄歧视（特殊岗位除外）。

6、招聘大学生可以与学校毕业生三方签订就业协议，并按约定对不报到的学生行使权利。同时接收实习人员不能安排在重要岗位，以防企业商业秘密泄露或出现不应发生的伤亡事故。

7、详细告知企业的用工条件、环境和待遇。

二、试用期的应用及风险防范

关于试用期，劳动合同法规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。还规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”、“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”、“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”相比以前的法律规定，劳动合同法对企业与劳动者约定试用期作了严格限制。由于劳动合同法对试用期的设定规定了严格的限制条件，试用期在企业人力资源管理中的优越功能也无从发挥。因此，企业在招聘员工时，应花更多的精力和成本在招聘面试和应聘人员的背景调查上，以代替以前通过设定较长试用期来了解、考察劳动者。企业还应调整现有劳动合同中约定的试用期条款。对此，可以进行如下调整：一是对劳动期限在3个月以内的劳动合同，取消试用期的约定；二是将劳动者的工作岗位进行有效分类，有区别地约定试用期的期限；三是合理设定试用期限；四是慎重决定试用期内是否提供专项费用培训。

用人单位还应注意：

1、超过试用期不能以不合格辞退职工；

2、试用期内发生工伤或患病，企业不能解除合同；

3、试用人员不得委以重任，不得安排重要经济岗位，以保护企业商业秘密。

三、合同订立时的风险及防范

（一）、风险。劳动合同法对劳动合同订立做出了诸多规定，要求企业在订立合同时严格按照法律规定，否则将面临很大风险。主要包括：

1、合同订立不及时，导致企业向职工支付双倍工资或必须订立无固定期限劳动合同，形成事实劳动关系。劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》实施之前企业用工没有与劳动者签订书面劳动合同的，应在新法实施后1个月内与劳动者签订书面劳动合同（《劳动合同法》第97条规定）。企业自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业应当建立职工名册备查（《劳动合同法》第7条规定）；企业自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资（《劳动合同法》第82条规定）；企业自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这些规定增加了企业用工时与劳动者不签劳动合同的成本，因此企业一定要树立起“用人就要签劳动合同”的观念，否则，可能会支付高昂的用工成本；

2、劳动合同条款不完备，导致合同无效；

3、合同期限未按规定和实际情况确定，导致应当订立无固定期限的合同没有订立，而必须向职工支付双倍工资，甚至双倍补偿金。劳动合同法规定了无固定期限合同。其立法目的就是鼓励企业与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。该法第14条规定，企业与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有三种情形之一，劳动者提出或同意续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。此外，第14条第3款还规定：企业自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且第82条第2款规定：企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。由此可以看出，按照规定，如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件，并且愿意与企业签订无固定期限的劳动合同的，劳动者就可以要求企业与其签订无固定期限的劳动合同，签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。而且企业违反规定不与劳动者签订无固定期限合同的，将可能会向劳动者支付巨额的经济补偿金；

4、岗位订的过细，导致合同订立后无法依企业生产经营需要调整岗位；

5、合同中未明确工时制度，导致加班费如何计算应否支付产生争议；

6、工资支付与薪酬设计不健全，导致劳资纠纷，影响企业正常经营；

7、员工不愿签合同，企业无法与其订立书面合同，导致用工不合法而负行政和民事责任；

8、无商业秘密保护和竞业限制条款，导致商业秘密泄露及重要岗位员工跳糟到与本企业有竞争关系的单位，损失无法挽回；

9、无培训服务期约定条款，导致企业出资培训人员离职无任何限制；

10、合同无效带来的风险及违约金条款设定违法的风险。

（二）、对策。

1、企业与职工应在建立劳动关系后一个月内签订劳动合同，以防止双倍支付工资及必须订立无固定期限合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形或者双方协商一致解除的，企业不得辞退劳动者，否则，违法辞退要向劳动者支付2倍的经济补偿金；

2、合同条款要完备并符合法律规定。其中必备的条款如工作期限、工作内容及地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护，必须具备，不能遗漏。其中职业危害防护是新增加的规定，尤其要注意。同时要根据具体岗位考虑是否约定保密条款及培训服务期条款。对那些涉及企业生产经营重要和关键部位的技术人员、管理人员应当就保守商业秘密和培训服务期做出约定，以充分维护企业合法权益；

3、企业应当结合经营需要慎重选择劳动合同的期限，使短期、中期、长期劳动合同合理搭配。企业应根据企业自身情况对劳动合同期限的长短和续签做出精心安排，确定合同期限要合法并按实际需要，最好采用“3+6”模式，即第一次订立合同可定三年，以利于培养使用合格的普通员工；对于三年期满并企业需要的核心员工可订立第二次合同并可定六年，这样做既可保证企业可持续发展对人才的需求，又可避免连续工作十年以上必须订立无固定期限合同，因此可满足企业对低中高级人才的需求，又可最大限度地降低企业用工成本；同时劳动合同到期终止固定期限劳动合同的也需要支付经济补偿金，且签订两次固定期限的劳动合同后，再次续签的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，企业应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。对于这一变化，企业必须早做预防。对于需要保持稳定性的重点工作岗位，企业可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，企业应采取措施，预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。当劳动者符合订立无固定期限合同的条件时，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后无证据，从而导致用工成本增加。

4、合同中岗位分类要以大类为主，给调整用工岗位留有余地，而不用变更合同；

5、工时制度要结合本单位及岗位需要来确定。可以采用如下几种方式：一是标准工作制。即八小时工作制。这种方式，一周加班不得超过36小时，每天工作时间不超过11小时，用人单位应当支付加班费。二是不定时工时制。也叫弹性工作制或计时工作制。是以完成定量的工作任务为标准，休息和上班时间由劳动者自定。目前企业实行这种工时制的不多。三是综合计算工时制。采用标准工时与弹性工时相结合的制度。现在企业普遍采用的计件工资制就是这种制度的体现。采用这种制度，需要科学合理核定定额，按照完成量支付工资。

6、工资支付和薪酬设计应讲究策略，最大限度维护企业利益。首先企业应自觉依法确定工资标准。如符合最低工资标准，职工在有效医疗期内病假工资或疾病救济费不低于本市企业职工最低月标准的80%等等。同时加班费支付也要有具体规定。如只有用人单位安排加班的，才需支付加班费，不是单位安排，而是职工自愿加班或因工作没完成留下来干的都不算加班。单位加班应发加班指令单，以区别各种情况。另外，加班一定是从事原工作。不从事原工作的，一般情况下只要开出调休单就可以了。当然，延时加班、法定节假日加班一定要支付加班费。同时要注意不能纳入最低工资的项目，包括工龄工资，特殊工作环境条件下的津贴、伙补、交通费补贴、住房补贴、个人缴纳的养老医疗等保险金。

7、对于不愿签订劳动合同的职工，以完成一定工作的，可以按雇佣确定工作任务和报酬，但应注意及时清退，不可以职工不愿签而放任不管，这是违法的。

8、商业秘密保护和竞业限制是劳动合同法的新亮点，也越来越引起企业的重视。我们认为，随着竞争的加剧，如何保护企业商业秘密和知识产权非常重要，而在劳动合同中订立商业秘密保护条款是企业加强自身保护的重要举措。可在合同中对那些高级管理人员、高级技术人员及其它负有保密义务的人员约定保密事项，并约定职工违约所应承担的责任，同时可在合同履行过程中给职工发放保密费，以体现权利义务对等原则。另外，随着劳动者择业自主意识的增强，特别是一些掌握高新技术、高层次劳动者和企业的高级管理人员的流动越来越频繁，有的企业疏于对此类人员流动进行必要的限制，从而导致企业商业秘密和经营信息随劳动者流向企业的竞争对手，给企业造成重大损失。为避免类似情况的发生，企业可以充分利用《劳动合同法》赋予企业约定竞业限制条款的权利保护企业自身权益。竞业限制条款也是针对负有保密义务的相关人员在解除或终止合同时的再就业限制，可约定劳动者在离开企业一定期限内在一定地域内不得自营或为他人经营与原用人单位有竞争的业务，但要注意期限不能超过两年，且要支付补偿费，补偿标准和支付方式可协商确定，没有约定补偿费的合同，该条款无效。同时约定的业务范围要尽量宽，可约定大类，如某某行业，而不是具体的经营范围，并可约定职工违约所应承担的违约责任和赔偿损失的计算方法。

9、培训服务期的约定要合法详细。培训服务期是在劳动合同规定的期限基础上再约定延长的服务期限，因此是对接受培训职工的额外限制。企业为了提高竞争力，加强员工培训是重要手段。为此企业要支出大量经费，同时经过培训，员工掌握了技术，提高了技能，执业水平显著提升，容易促使员工跳槽。因此，劳动合同法为切实保护企业利益，规定了双方可以就培训服务期作出约定。合同中可约定具体的服务期限，并约定如果员工违反约定提前解除合同，承担违约金，即返还培训费。培训费应包括学杂费、食宿费、考务费、交通费等，应具体明确，同时要约定违反服务期违约金的数额不得超过企业提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

10、尽量避免合同无效及违约金约定无效的风险。按照劳动合同法，违约金的约定仅限于商业秘密和培训服务期条款，其他要求职工承担违约责任的约定都不合法，因此企业应特别注意。

四、合同履行中的风险及防范

（一）、风险。

1、劳动报酬、加班费支付不及时、不合法。或在合法前提下没有充分保护本企业利益，造成劳动力成本上升，影响企业效益；

2、社会保险交纳及劳动保护不到位；

3、企业规章制度及员工手册、岗位职责缺失或内容不完善，或程序不合法。企业制定的规章制度，是作为加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证企业正常劳动生产秩序的一种管理工具，在企业日常的劳动管理中发挥着重要的作用。企业制定规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。根据《劳动合同法》第4条的规定，企业应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。企业应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同（《劳动合同法》第38条规定）。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任（《劳动合同法》第80规定）。因此，《劳动合同法》对用人单位在行使规章制度制定权上设臵了很多限制。首先，规章制度制定应该经过平等协商程序，即要经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后由企业与工会或职工代表经过平等协商确定。由此可见，企业规章的制定不再是企业的单方行为，而是一个集体协商的双方行为。此外，《劳动合同法》也重申了用人单位的规章制度应该告知劳动者或向劳动者公示，否则，对劳动者没有任何约束力。另外，在规章制度实施过程中，劳动者认为不适当的，有权向用人单位提出修改，然后通过平等协商程序进行修改。就用人单位规章制度违法的后果而言，劳动者不仅可以随时通知用人单位解除劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位还要承担民事赔偿责任。而且，不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为法院审理劳动争议案件的依据。

（二）、对策。

1、劳动报酬和加班费支付应在合法的前提下设计合理，定额准确，以保护企业利益；

2、及时足额为职工交纳各种社会保险，改善用工条件和环境，以人为本，提高企业向心力；

3、企业的劳动规章制度是企业中的劳动者的工作准则，也是用以处理违纪员工、解除劳动合同的一个重要依据。因此企业必须重视企业内部的规章制度的制定、修改和执行。为预防及减少劳动争议，规范企业内部管理，企业应结合《劳动合同法》的相关规定，在制定规章制度时注意以下几点：（1）、合法性。即不违反法律强制性规定；（2）、履行法定程序。即对于直接涉及劳动者切身利益的企业规章制度必须经过工会、职工大会或职工代表大会讨论通过，或者与劳动者平等协商。将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者；

3、更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防发生纠纷时企业无法举证。关于告知的方式有很多种，实践中，有的企业是在企业的告示栏张贴告示；有的企业是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；有的企业是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，只要让劳动者知道就可以。有不少企业往往采取开会宣读的方式公布制度，或者在公共场所张贴，比如食堂的小黑板、走廊中的公示栏、公司内部网络，或者发放给劳动者，但这都不能保证每个员工都知晓公司的公示内容，一旦发生纠纷，举证困难。因此，建议企业采用以下方法：（1）员工手册发放法（保留签收记录）；（2）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（3）规章制度考试法（保留试卷）；（4）、对于已经存在的规章制度，企业应当按照规定，对规章制度进行严格地梳理、修改甚至重新制定。制定和完善规章制度要注意可操作性。如劳动合同法中规定了“劳动者严重违反工作制度、严重失职，造成重大损害的，同时与其他单位建立关系，对本单位造成严重影响的，用人单位可以解除合同”，但什么是严重违反、重大损害、严重影响，法律不可能做出具体规定。这就要求企业在制度中写出具体标准，因此不能用“严重违反”或“重大损害”等模糊词语，而要有标准，有数额，便于执行，使法律赋予企业的权利得以实施，真正保护企业自身利益。

五、合同解除和终止中的风险及对策

（一）、风险。

1、忽视依法保障职工权益，导致劳动者提出解除合同，包括未按规定提供劳保，未及时足额发放工资，未缴纳社会保险费，规章制度违反法律法规，强迫劳动，违章指挥，强令冒险作业等；

2、特殊情形下企业解除时忽视收集证据和遵守法定条件及程序，导致解除不合法。对经济性裁员的安臵和补偿没有严格依照法律规定；

3、非过失性解除劳动合同，没有按照法定条件和程序办理。另外，工伤职工及医疗期内合同终止的条件及待遇与法不符；

5、解除和终止合同的法律责任加重，经济补偿金的支付金额加大，解雇成本增大。《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”劳动合同法规定了五种情形下企业必须支付经济补偿金，并规定不按规定支付的，要同时支付赔偿金。加重了企业的责任和义务。

（二）、对策。

1、严格依法和及合同约定履行合同，避免因违法而使职工提出解除合同；

2、特殊情形下的解除合同一定要严格按照法律规定操作。企业在进行经济性裁员时需要注意以下问题：一是经济性裁员必须符合法律规定的前提条件；二是劳动者存在规定的六种情形之一的，企业不得裁减该劳动者；三是经济性裁员必须按下列步骤进行：说明情况、听取意见、向劳动部门报告；四是裁员时必须按照法律规定向劳动者支付经济补偿金；五是裁员时必须优先留用与本企业订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的劳动者以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者；裁员后，企业在6个月内重新招用人员的，在同等条件，应当优先招用被裁减的人员。企业在适用非过失性解除劳动合同规定的，应符合法律规定的前提条件，如劳动者医疗期届满、不能胜任工作或客观情况发生重大变化等。要履行解除前的法定程序，如另行安排工作、培训或者调岗、协商变更劳动合同等。此外，非过失性解除劳动合同的，企业需要履行提前30天通知义务，否则需要支付一个月工资后才可以解除劳动合同；

3、利用续签合同规僻终止合同的风险只要劳动者提出不愿续合同，而企业愿意续签，且劳动报酬不低于原合同标准如果劳动者坚持要走，企业无需支付任何补偿。

4、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务的期限的劳动合同终止时，无需支付经济补偿金。因此企业可灵活运用两种用工形式；

5、利用员工手册、岗位职责等，对违反规章制度和员工手册及岗位职责的，符合解除合同条件的，可以由企业作出解除合同的决定并经职代会通过，行使解除权。

6、劳动合同期限届满终止的，用人单位应当提前决定终止劳动关系还是续签劳动合同，即便存在逾期终止的情形，也应当在期限届满通知劳动者是决定终止劳动关系还是续签劳动合同，以免劳动合同期限届满后产生事实劳动关系。并注意保存证据，以免发生纠纷时，企业无法举证证明已经履行了对劳动者的通知义务。劳动合同法实施后，企业违法解除劳动合同的成本大幅度上升。因此，企业应该加强员工离职管理，注重规范化操作，依法处理离职管理中的问题。可以预见的是，《劳动合同法》的实施将给企业用工带来多方面的影响，明确细化甚至于加大了企业应承担的责任，增加了劳动用工成本。而企业如何应对《劳动合同法》这一问题，非一篇文章所能概括和解决。总之，为有效应对《劳动合同法》的实施给企业用工带来的影响，企业应提高认识，加强人力资源管理，调整企业管理和人力资源管理的方式和目标，健全企业劳动关系管理的相关制度和相关机构，要把劳动合同关系调整作为企业管理的最基础和最重要的工作。同时，依法尽快修改、增补企业现有劳动合同的条款，依法制定企业的规章制度。最后，我们认为，优秀的企业应当具有长远、国际化的战略和眼光，全面贯彻、执行《劳动合同法》，积极、主动参与构建企业与劳动者之间的和谐稳定的劳动关系，增强国际竞争能力，促进我国经济发展和社会进步，促进人民生活水平提高，推动我国进一步迈进世界强国之列。

第四篇：浅谈《劳动合同法》背景下的“用工荒”

浅谈《劳动合同法》背景下的“用工荒”

王玉

2013-3-12 14:43:48来源：《现代经济信息》2012年第23期

摘要：《劳动合同法》的实施带来企业用工成本的增加，使得21世纪初爆发的企业“用工荒”现象愈演愈烈。“用工荒”现象反映了当前中国劳动力市场供求关系的深刻变化，是对我国传统发展方式的挑战，同时也是重要的发展契机，成为推动发展方式转变和经济转型的重要力量。

关键词：用工荒，劳动合同法

2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），并于2008年1月1日生效，距今已经实施近5年。这部调整劳资关系、保护劳动者切身利益、构建和谐稳定劳动关系的法律，从其草拟审议到正式实施，遭受了激烈批判，要求立即修改的呼声相当之高。

一、《劳动合同法》对“用工荒”的影响

香港大学经济金融学院院长张五常认为新劳动法可能“搞垮经济”。他提出中国90年代经济“虽然通缩严重，房地产之价下降了三分之二，但经济增长保持8%，失业率徘徊于4%左右”是得益于合约自由。他认为“硬性规定劳工合约是干预市场运作”，“如果严厉执行新劳动法失业率逾8%恐怕是起码的了。这新法有机会把改革得大有看头的经济搞垮了”。而关于无固定期合同，其结果是“维护懒人”。他以自己上世纪70年代在美国任教职的经历为例，认为美国大学的终身雇佣制导致了更多“短工”的出现，他说“因为上头满座，原来的计划是终身雇用，到头来短暂合约变得普遍。”

企业界普遍认为，《劳动合同法》对劳动者保护过度，限制了企业的用工自主权，增加了用工成本。比如新法要求，给员工办理劳动保险，每人一个月需要300块钱左右，以工厂有300名工人计，每个月需要增加投入近10万元。仅此

一项，就让企业感受到不小的压力。而新劳动法关于无固定期限合同、解雇赔偿等内容也足以让老板们心惊肉跳。一位企业人士在论坛发贴时不禁哀叹：还让纺织企业怎么活啊！确实，新劳动法中用工、休假和赔偿等内容条款一定程度上体现出对员工的严格保护，而让用工企业却感受到过于严厉。在纺织行业，不断攀升的劳动力成本已相当于东南亚近邻的3倍以上，沿海地区的劳动力成本已接近每小时1美元。在这种情形下，经历了持续的“用工荒”，劳动力成本不断提升的纺织服装企业，对新劳动法的到来多少表现出忧虑。《劳动合同法》倡导的劳资新秩序形成后，整体工资水平会大大超过以前。对于企业来说，无疑意味着更高的劳动力成本。

二、“用工荒”背后的经济转型

由于新劳动法所带来的成本飙升，很多企业已经考虑不堪重负。例如，羊毛衫行业是典型的劳动密集型行业，劳动力成本是产业从小到大成长的主要决定因素之一，自2006年以来，日渐凸显的劳动力短缺和节节攀高的劳动力成本不断蚕食羊毛衫生产企业的利润，通过廉价劳动力数量增长实现企业利润的扩张已经碰到“天花板”；而新《劳动合同法》的实施以及原材料价格和能源价格上涨将使企业面临的形势更加严峻，用机器代替劳动力来抵御成本上升已经成为一些企业家不约而同的选择。在中国制造业逐渐告别“劳动力成本优势”时代的过程中，没有能力执行劳动法的企业将遭到淘汰。

中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为：《劳动合同法》必将推动行业的洗牌。《劳动合同法》正是产业升级的一种催化剂。《劳动合同法》立法宗旨是维护劳动者合法权益，但政府和立法者还有更深远的考虑，那就是加快国内一些行业产业升级的速度。“从长远来说，只有将这类低利润企业淘汰出局，用工才会规范，工人收入才会真正增加，劳资关系才能真正和谐。”

“用工荒”现象的出现并呈常态化、深化发展的趋势标志着中国经济社会发展重要转折时期的到来。“用工荒”是对现有发展模式的挑战，预示着廉价劳动力无限供给时代的终结。以农民工为主要代表的廉价而丰富的劳动力资源是支撑中国传统发展方式的基础。改革开放以来，大量的农民工成为产业工人的重要组成部分，为中国经济高速增长发挥了重要作用。从中国参与全球化与劳动力的关系看，丰富廉价的劳动力是中国赢得全球化产业分工的基础。中国出口产品中的纺织服装；家具、灯具、玩具等杂项制品；鞋帽、伞、杖；羽毛皮革制品；编织品等典型的劳动密集型产品的比重为20%左右，出口贸易中加工贸易的比重为50%左右，反映出中国的对外贸易在相当程度上依靠廉价劳动力的比较优势。

“用工荒”现象是对中国现存经济发展方式的挑战。近似于无限供给的廉价劳动力资源是改革开放30多年来中国经济发展的巨大优势。然而“用工荒”的出现和持续发展意味着这一优势正在弱化，主要的标志就是“用工荒”已经带来了劳动力成本的上升。国务院发展研究中心的调查表明，2004年之前的12年中，珠江三角洲外来农民工月平均工资仅增长了68元。如果折合物价上涨因素，农民工工资甚至是下降的。然而，这种情况在2004年之后有了根本性的改变。从21世纪初“用工荒”爆发开始，农民工工资结束了长期的停滞状态，并呈现出快速上升的发展势头。截至2010年，农民工月平均工资水平已经延续了7年的上涨态势，总体涨幅超过1倍。这表明中国廉价劳动力时代正在逐步消失，长期以来过度依靠廉价劳动力的经济发展模式终将无法维系。

“用工荒”现象反映了当前中国劳动力市场供求关系的深刻变化，是对传统发展方式的挑战，同时也是重要的发展契机，成为推动发展方式转变和经济转型的重要力量。应对“用工荒”不仅要充分认识到在廉价劳动力时代逐步消失的背景下推进产业结构调整、培植新经济增长点的客观必要性，同时要主动探索完善劳动力市场、进一步推动农村剩余劳动力转移的可能性，并在此基础上积极推动农业现代化、实现城乡协调共进。

（作者简介：王玉（1981-），女，四川成都人，四川财经职业学院讲师。）

第五篇：劳动合同法立法背景

一、劳动合同法的立法背景

劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。

背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。

背景二：计划经济时期的用工制度：

以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。

劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职

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工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。

背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》

二、《劳动合同法》调整的范围

就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》

第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

三、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

1、劳动合同的订立形式（以书面形式）

劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双

方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。

2、法律对订立劳动合同的要求

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》

第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

四、劳动合同的解除

什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。

1、劳动合同的双方解除

（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。

2、劳动者单方解除

无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有

过错而解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

（1）、普通性预告解除

预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。

（2）、特殊性预告解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。

3、过错解除

劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

普通性即时解除

所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十

八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”

4、用人单位单方解除

（一）过错解除

用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）无过错解除之一：有因解除

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。

五、法律责任

在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。

1、没有订立劳动合同的责任：

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。