未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

第一篇：未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果

一、未取得预售许可证预售房屋的法律后果

（一）问题

1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力如何？ 2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。

（二）法律法规

《城市房地产管理法》第45条第4款：商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市房地产开发经营管理条例》第23条：房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：……

四、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市商品房预售管理办法》第6条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房【2010】53号）规定：

1.严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房。不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。

对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。

（三）法条分析

1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力应如何界定？

根据以上规定，开发商不得在未取得预售许可证之前进行预售，但起诉前的预售合同是否有效，需要进一步分析。

《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《解释》第2条前半句似乎认定了未取得预售许可证所订立的预售合同无效，但有关起诉前未取得预售许可证房屋预售合同的效力并未因此而盖棺定论，因为该司法解释的后半句对条文进行了突破。此外，也有人质疑该条司法解释是否扰乱了业已建立的立法体系，造成了更加混乱的局面。目前，学界对此仍然存在相当多的争议。对于此种合同的效力，学界目前主要有绝对无效说、效力待定说、可撤销说、相对无效说等多种学说争论。笔者认为，未取得预售许可证房屋租赁合同属于有效可撤销合同。理由如下：

首先，此类合同并不应当被认定为无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说要审视未取得预售许可证预售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法规是否是“全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规的效力性强制性规定”。

《城市商品房预售管理办法》和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的发文单位是国家建设部和住建部，不是全国人大及其常委会或国务院，因此违反《城市房屋租赁管理办法》不会导致合同无效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》属于法律，但是《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第4款的规定属于管理性规定还是效力性规定？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。” 《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规制的是房屋预售的“市场准入资格”，违反该规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定应当属于管理性规定，违反该规定不会导致合同无效。

同理，《解释》第2条对起诉前未取得预售许可证签订的预售合同加以限制，该规定也应当属于管理性规定，违反上述规定并不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。相反，如果认为该规定指的是未取得预售许可证的房屋预售合同一律无效，那么在实践中将很可能损害合同当事人的利益或导致其他问题的出现。例如，目前没有争议的是，《解释》第2条倾向于保护购房人的利益，因为理论上来说他们面临的风险更大。但是，如果据此（指第2条）认定未取得销售许可证所签订的房屋租赁合同一律无效，则并不能很好地保护购房人的利益。举例来说，开放商未取得房屋预售许可证便与购房人之前签订了合同，事后未经通知便将房屋转而卖给他人，购房人若向法院起诉，若按无效合同的说法，开发商得以向法院主张合同无效而轻松摆脱合同项下的权利义务，购房人处于明显不利的地位。此外，无效合同说如何处理房屋预售许可证置换时期的问题？这类房屋通常具有房屋预售资格，但因为预售许可证过期补办而导致合同无效，这既不利于合同双当事人利益的保护，也不利于房地产交易市场的稳定。实际上，《城市房地产管理法》第45条第4款与《解释》第2条都有一个共同的特征，那就是它们都限制开发商的预售资格，而并未禁止销售行为本身。

总而言之，不论是依据法律法规还是相关司法解释，未取得预售许可证签订的房屋租赁合同都不应当被认定为无效，它应当是一种有效的合同，但基于《解释》第2条后半句的反向解释——起诉后仍未取得商品房预售许可证明的预售合同，应当认定为无效，显然，当事人可以起诉撤销合同，撤销之后，合同自始无效。

综上所述，笔者认为起诉前未取得房屋预售许可证订立的预售合同应当属于有效可撤销合同。

2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。

未取得预售许可证预售房屋的法律后果按照当事人起诉与否可以分为两种情况。

第一种是当事人未起诉，此时预售合同有效。但是，不论合同效力如何，未取得预售许可证预售房屋违反了行政规章，会面临的直接法律后果是行政处罚和罚款。

住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定：“严禁未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房……对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并给予行政处罚。”

此外，根据违法情节和后果，将处以不同等级的罚款：

（1）销售1套且收取定金或房价款未超过50万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0.5%的罚款；

（2）销售2套以上5套以下或收取定金或房价款超过50万元未超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0.8%的罚款；

（3）销售6套以上或收取定金或房价款超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款1%的罚款。

第二种情况是起诉后开发商仍未取得预售许可证。此时开发商一方面要面临行政处罚和罚款，另一方面还要承担缔约过失责任。

预购人起诉撤销合同，在开发商未补办预售许可证的情况下，合同自始无效。显然，开发商因此违反了先合同义务，需要承担缔约过失责任。学界通说认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。而具体到预售合同的缔约过失责任来说，开发商的赔偿范围在于补偿预购人因合同无效而损失的信赖利益，此外，还需要返还合同签订时预购人所交纳的定金或诚意金。

（四）总结

起诉前未取得预售许可证所签订的房屋预售合同应当是有效可撤销合同，只要当事人未起诉或开发商在另一方起诉前取得预售许可证，合同即为有效。但是，不论合同效力如何，未取得预售许可证预售房屋都是一种违规行为，可能面临行政处罚，如果收取了相应的诚意金或定金，还会面临一定比例的罚款。此外，如果当事人起诉，开发商还需要额外承担合同自始无效所带来的缔约过失责任，返还因签订合同所收的定金等款项，同时还需要赔偿预购人的信赖利益。

二、未取得预售许可证预租房屋的法律后果

未取得预售许可证房屋是否能够预租，以及是否能够收取相应的租金？对此，法律法规并未明确加以规定。但是，存在地方性法规明确规定“预租许可适用预售许可”。上海市《房屋租赁条例》第9条规定：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。”但是，武汉市的地方性法规并未对此加以规定，人大及其常委会出台的法律、国务院出台的法规以及最高院的司法解释及司法指导案例也并未对“预租许可适用预售许可”加以认可。上海市《房屋租赁办法》属于地方性法规，对于武汉市司法来说它无法起到一个上位法的作用。因此，相对于武汉市来说，未取得房屋预售许可证并不影响房屋预租，此种清醒下收取预租定金也不并未有明确的处罚及风险。

第二篇：未取得商品房预售许可证情况下

未取得商品房预售许可证情况下，认购书的法律效力

购房者在开发商还未取得预售许可证的情况下，和开发商签订的认购协议的效力问题，直接影响购房者能否要回定金或适用定金法则等法律问题的适用。

一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。法律依据是：

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”

2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；„”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。

认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条,出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

三、《南京商品房销售管理办法》第二十二条，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。

四、《城市商品房预售管理办法》第五条，商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

第六条，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

未取得销售许可销售商品房所承担的行政处罚

一、《城市商品房预售管理办法》第13条，开发企业未取得《商品房预售许可证》销售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第39条规定处罚； 《城市房地产开发经营管理条例》第39条，违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取预付款百分之一以下的罚款。

二、《南京市商品房销售管理暂行规定》第二十三条，对违反本规定第七条、第十二条、第二十二条私自进行商品房交易的，由市房产管理部门责令补办有关手续，缴清税费，对当事人按应缴税费的1至5倍处以罚款。

第七条，销售商品房的开发企业，须向市房产管理部门提交销售申请书，经审核批准领取《商品房销售许可证》后，由市房产管理部门通过报纸发布商品销售公告，方可销售。

第三篇：房屋预售许可证解析

买商品房是一个复杂而又“艰辛”的过程，在这个过程中，买家会碰到各种各样的问题和疑难杂症，甚至是陷阱，买家如果不想靠碰运气才买到一套没任何问题的房子，第一步就是要察看读懂楼盘的《商品房预售许可证》。

不少买家都知道，买商品房要看《商品房预售许可证》，但往往只是“水过鸭背”———看过就忘，对《商品房预售许可证》里的种种“窍妙”一无所知，从而掉进了发展商有意无意设置的陷阱里。

其实，政府对楼盘发出的《商品房预售许可证》里有很多具体而严格的规定，如果发展商严格遵照规定来发售物业，买家的许多合法权益都能够得到充分的保障。例如：政府规定楼盘的高层建筑要建到七层以上才能预售，多层建筑要完成三分之二才能预售;开发商要交齐预售部分的地价才发给预售许可证;预售房款必须专款专用等等。政府就是从预售许可证开始就替购房者对开发商进行把关和监督的。一个楼盘有没有商品房预售许可证证明了该楼盘有否达到最基本的发售条件。

楼盘有了《商品房预售许可证》这张“出世纸”便可公开发售了，但这张“出世纸”还包括了许多丰富有用的信息，个中“窍妙”是非行内人所能了解得到的，记者采访了专管《商品房预售许可证》发放工作的广州市国土房管局房地产市场管理处的副处长刘志伟，如何读懂商品房预售许可证?且听刘志伟的“教路”。

1、复印件无效

政府规定楼盘只有取得了《商品房预售许可证》才可公开发售，《商品房预售许可证》必须悬挂在售楼部里显眼的位置。而且，这个预售许可证必须是原件，复印件无效。

有一些发展商借口说把《商品房预售许可证》的原件悬挂在售楼部容易丢失，而用复印件代替原件，其实却在复印件上做了手脚，欺骗买家。从今年三月一号起，广州市国土房管局对《商品房预售许可证》增发了副本，正本与副本之间的区别只是副本上多了“副本”字样，其所有内容、大小、颜色完全一样，而且都是过了塑的。发展商就算不便展示预售许可证正本，也可把副本悬挂出来，再没借口不悬挂原件了。

2、附图必须同时悬挂

《商品房预售许可证》除了正证外，还有一个附图，正证对预售项目进行文字说明，附图则是项目平面图，上有楼盘的规划平面图，并用红笔把预售房屋的位置勾勒出来，楼盘周边的规划路也有标示。买家认真查看附图，便可全面了解楼盘的规划状况，无良发展商也无从欺瞒买家了。如故意隐瞒有规划路经过小区的情况也就不会发生了。

在预售许可证的正证上，有这么一行字：“本证使用时须附上项目平面图，并注明预售房屋各栋位置。”这就是说正证与附图必须同时悬挂，而且正证与附图之间盖上了国土房产局的骑缝章，附图也同样过了塑。买家只要察看附图与正证的骑缝章是否吻合，便可知道该附图与正证是否对应。

目前绝大多数的楼盘都没有把附图悬挂出来，目的就是隐瞒楼盘的详细规划状况。日前记者前往一个楼盘看楼，要求售楼人员出示预售许可证附图，但该楼盘的所有售楼人员都异口同声地指责记者是“离黍线”的，哪来的什么附图?!按照规定，买家其实可以理直气壮地要求发展商出示附图，如果不出示，那肯定是心里有鬼。

3、防止超面积销售

在预售许可证上有“开发企业名称”、“开发资质证书号”、“项目名称”、“项目座落”等栏目，其中比较重要的栏目有“预售房屋建筑面积XX平方米XX套”、“预售房屋栋号及层数”，买家要认真核查自己要买的那套房子是否在预售的范围内。如果买了不在预售范围内的房子，买家的合法权益便不能得到有效的保障。有不少发展商经常预先销售许可范围外的房屋，这些房屋有可能在没有监管的情况下出现烂尾，就算工程完成，买家也往往不能及时得到房产证。

超面积销售是目前市场上开发商比较普遍的一种违规行为，开发商为了能多卖快售，尽快回笼资金，就会超面积销售。而超面积销售部分往往就是因各种各样的原因而未达到预售条件的，如果是未交地价而不能预售的，买家可能会得不到房产证，没了监管就有可能烂尾。

4、预售款须入专用帐户

在预售许可证上，有预售款专用帐户一项，这一专用帐户作用非常大。发展商所得到的预售款项必须存入此专用帐户。这一帐户上的资金由国土房产局监管，从而保证预售款不被发展商挪作他用，只用于此预售项目的建设。因此，买家在买房时，购楼款必须存入此专用帐户，如果发展商给买家提供的帐户不是此专用帐户，那该发展商就有把资金挪作他用的嫌疑，楼盘也就有了烂尾的风险。

由于开发商使用专用帐户里的预售款是要先向政府部分申请，开发商借口这样太麻烦，通常都会多设置一个帐号让买家交钱，这个帐号通常就不是专用帐户，其中只有一部分预售款在专用帐户里，大部分预售资金在自已的帐户里，当然开发商不一定就会把资金挪作他用，但买家为了所买的房子万无一失，完全有必要要求把楼款交到预售证上的专用帐户里。

5、有效期

《商品房预售许可证》里规定了土地使用权出让年限从XX年XX月XX日起计算，住宅用地70年，商业用地40年，工业用地50年，其他用地50年。很多买家往往忽略了土地使用权出让年限，因为有的土地使用权是经过了多手转让的，其土地使用权出让年限是从几年前就开始计算的，虽然这些房屋刚刚才建起发售，但其使用年限却已经少了好几年，无形中其价值也打了折扣。

《商品房预售许可证》上还标有有效期。一般来说，这个有效期为一年，过期无效。买家购房时要留意许可证是否过期。购买了过期许可证的房子，其合法权益也得不到保护。

6、商品房买卖合同号

发证机关会在《商品房预售许可证》正证上注明商品房买卖合同号从XX号到XX号是该预售许可证的合法合同。例如该预售许可证允许预售1000套房子，发证机关只会给发展商1001套商品房买卖合同，并且都标上了编号，只有在这些编号内的合同，国土房管局才给予合同鉴证。因此买家在签证商品房买卖合同时，便可查看其合同编号是否在预售许可范围内。有些超面积预售的发展商往往会拿不在规定编号内的买卖合同给买家签约，这样的合同国土房管局是不会进行鉴证的，没有得到鉴证的合同就拿不到房产证。买家催要房产证的时候，发展商会用各种借口拖延时间，如说国土房管局的办事手续麻烦、工作效率低，所以合同暂时无法鉴证，其实发展商是要等到下一批预售证到手以后才找借口让买家重新签一份合法买卖合同。因此买家在看楼时，有意有购买该楼盘时，必须先把其买卖合同编号范围抄录下来，以便签合同时进行对照。

另外，预售许可证上还有一项编号是“穗房预字第XX号”。买家可凭该编号到国土房管局查询该项目的情况。

7、查询与投诉

在《商品房预售许可证》上，有“发证机关查询、投诉电话”一栏，这个电话是国土房管局里专管此项目具体业务人员的办公电话，买家对此有任何疑问或意见，均可拨打这个电话，这个电话能最有效、最直接地监管发展商。

第四篇：阿兵身边的案例：未取得预售许可证,商品房预售合同无效案

特邀主持：陈兵（律师）咨询电话：186 210 210 66

MSN（EMAIL）：

未取得预售许可证，商品房预售合同无效案

【案例实情】

一审法院经审理查明：国贸房地产公司承建孝感市新华别府综合楼，2006年9月26日，孝感市孝南区新华书店与孝感市国贸房地产开发有限公司（以下简称国贸房地产公司）签订《土地联合建房协议书》，并对该协议书进行了公证，双方约定：孝感市孝南区新华书店将孝感市北京路40号的土地（其土地使用权人是孝感市孝南区新华书店，使用权类型为划拨，用途为仓储；该楼的承建申请人为孝感市孝南区文体局）交给国贸房地产公司开发，国贸房地产公司将开发出来的房屋“孝感市新华别府综合楼”除无偿给孝感市孝南区新华书店一部分外，其他房屋可由国贸房地产公司对外出售，孝感市北京路40号的土地的过户手续、土地出让金等费用均由国贸房地产公司负责办理和承担。

2006年11月14日，国贸房地产公司与陈光胜签订了一份《房屋订购合同》，合同约定：由陈光胜定购国贸房地产公司在建的自建工程“孝感市新华别府综合楼”中的从北往南第四间门面及二楼整层，门面面积约62平方米，每平方米9500元，二楼面积约为800平方米，每平方米1620元。陈光胜应向国贸房地产公司交付购房预订款80万元，国贸房地产公司在房产局验收合格后交付土地使用权证及房屋产权证，陈光胜在其后30天内交付余款。2007年3月28日，国贸房地产公司应向陈光胜交付房屋。合同还约定，国贸房地产公司如无法交付房屋，则双倍返还陈光胜交付的全部房款。合同总价款为188.5万元。合同签订后，陈光胜依约分别于2006年12月13日和12月22日交付购房预订款8万元、72万元。但国贸房地产公司未按合同约定交付房产证及房屋。国贸房地产公司至今未取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证。故陈光胜请求判令国贸房地产公司继续履行合同及偿付违约金160万元，【焦点问题】

1、本案属于房屋买卖合同还是属于商品房预售合同纠纷？

2、合同是否无效？

3、本案是否遗漏当事人？

【法院观点】

一审法院认为：陈光胜与国贸房地产公司之间签订的《房屋定购合同》，不违反法律法规的禁止性规定，该民事法律关系合法有效，依法应予保护。该合同从内容和性质上看，应属房屋买卖合同。国贸房地产公司未按合同约定履行合同的行为违约，对引起本案纠纷应负全部责任。但因国贸房地产公司和陈光胜买卖房屋的土地性质是国有划拨用地，且产权所有人不是国贸房地产公司，致使该合同目的无法实现。故对陈光胜要求国贸房地产公司继续履

行合同的请求，不予支持。从双方约定的违约条款性质上看，该条款应是定金条款，但其约定超过合同总价款的20％，对超过部分不应双倍返还。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决如下：

一、国贸房地产公司双倍返还陈光胜定金75.4万元(188.5万元X20％X2=37.7万元X2)。

二、国贸房地产公司返还陈光胜购房款42.3万元(80万元-37.7万元)。上述二项合计117.7万元，由国贸房地产公司于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

陈光胜不服上诉称：一审判决认定国贸房地产公司不能继续履行房屋订购合同错误。即使涉案的《房屋订购合同》无效，国贸房地产公司对造成该合同无效也应当承担全部过错责任。请求撤销一审判决，改判国贸房地产公司继续履行《房屋订购合同》并支付违约金80万元。

国贸房地产公司上诉并答辩称：

一、国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》为无效合同。该房屋不是国贸房地产公司自己开发建设的商品房项目，国贸房地产公司不是该房屋的法定权利人。国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》损害了法定权利人的权益，应认定无效。国贸房地产公司应返还收取的陈光胜交付的购房预定款，国贸房地产公司与陈光胜对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。请求撤销一审判决，确认双方签订的《房屋订购合同》无效；判决由国贸房地产公司返还陈光胜预付购房款80万元。

二审认为：

1、关于涉案的《房屋订购合同》是否合法有效的问题。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案的涉案合同属于商品房买卖合同。由于国贸房地产公司至今未取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证，故按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该《房屋订购合同》应认定为无效合同。国贸房地产公司在明知自己没有取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证的情况下，未告知陈光胜，仍与其签订《房屋订购合同》，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项的规定，陈光胜可以请求国贸房地产公司返还其已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求国贸房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，陈光胜已向国贸房地产公司支付了80万元购房款，故国贸房地产公司应当退还陈光胜80万元预付款并赔偿其80万元。由于涉案合同无效，因而不能继续履行。

2、关于涉案的《房屋订购合同》第八条是否是定金条款的问题。涉案的《房屋订购合同》

第八条明确约定“违约责任：

1、自乙方签订合同之日起，如有资金问题或其他原因，乙方违约，甲方有权没收全部所交的款项。

2、甲方因工程半途而废止，或中途转让他人，竣工时间延期等所造成无法交付给乙方，乙方所交付的房款总额，甲方应双倍偿还给乙方”。该条款是合同双方当事人真实意思的表示，是对其违约责任的约定，故涉案的双方当事人均应按《房屋订购合同》第八条的约定履行。一审判决适用法律错误，应予纠正。经二审审判委员会讨论决定，判决：

一、撤销一审民事判决。

二、孝感市国贸房地产开发有限公司退还陈光胜预付购房款80万元，并赔偿陈光胜80万元，由孝感市国贸房地产开发有限公司于判决书生效后十日内付清。

三、驳回陈光胜的其他诉讼请求。上述给付款项，如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

【相关法规】

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：

本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条： 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项：

出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

【案例评析】

一、本案属于房屋买卖合同还是属于商品房预售合同纠纷。国贸房地产公司与陈光胜签订了一份《房屋订购合同》时，标的物尚未竣工，根据建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》的规定，本案应属于商品房预售合同纠纷。

二、合同的效力。

1、该商品房的土地性质是国有划拨用地，根据中华人民共和国国家土地管理局1998年第8号令《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第五条、第九条、第十三条的规定，涉及的划拨土地使用权，需要改变土地用途的，应当依法办理有关批准手续，补交出让金或有关土地有偿使用费用。至本案审结，国贸房地产公司亦未能提交改变土地用途所必须的有关批准手续。

2、根据最高人民法院2003年4月28日《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，至本案审结，国贸房地产公司未取得商品房预售许可证。以上两点，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，国贸房地产公司与陈光胜签订的《房屋订购合同》无效。

三、本案是否遗漏当事人。本案新华书店是土地使用权人，是否遗漏了当事人新华书店。根据陈光胜的诉请，陈光胜请求认定合同有效、国贸房地产公司履行双方签订的合同并承担违约责任，国贸房地产公司辨称合同无效并驳回陈光胜的诉讼请求。双方的焦点是合同的效力，故此，依照商品房预售合同纠纷处理，没有遗漏当事人。

四、二审改判的理由。由于涉案合同无效，依照无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。国贸房地产公司未改变土地使用性质，明知自己没有取得“孝感市新华别府综合楼”的商品房预售许可证的情况下，亦未告知陈光胜，即与其签订《房屋订购合同》，应当承担合同无效的过错责任。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项的规定，陈光胜可以请求国贸房地产公司返还其已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求国贸房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，陈光胜已向国贸房地产公司支付了80万元购房款，故国贸房地产公司应当退还陈光胜80万元预付款并赔偿其损失80万元。

第五篇：银行同意抵押房屋办理商品房预售许可证的证明

银行同意抵押房屋办理商品房预售许可证的证明

（示范文本）

建设委员会（房屋管理局）：公司开发建设的位于区（县）的项目号楼(其对应的建设工程规划许可证号为)已抵押给我行，我行同意以下抵押范围内房屋预售：

国有土地使用证号：楼栋号：房号：

××银行（盖章）

年月日

说明：

1、项目名称须按地名办批准的名称填写；楼栋号须按规划许可证批准的楼号填写。

2、抵押范围是楼内部分房屋的，须在楼栋号后填写抵押房号。