无讼阅读｜一文厘清破产重整制度中的债转股

第一篇：无讼阅读｜一文厘清破产重整制度中的债转股

无讼阅读｜一文厘清破产重整制度中的债转股

文/蔡深兴 广东宝城律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

16年国务院出台了《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》以及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，标志着时隔多年的银行债转股再次重启，将有序开展市场化法治化银行债转股作为降低企业杠杆率，增强经济中长期发展韧性，推进供给侧结构性改革的重要措施。而破产制度中，债转股涵盖范围不仅限于银行，债转股作为解决债务矛盾，优化资源配置的重要手段在重整程序中已有广泛应用。但现实中，由于部分重整企业股权质量欠佳，转股程序不够科学民主等原因，债转股成为了部分企业逃废债的手段，遭到债权人所抵制。要消除债权人的疑虑及抵触，发挥债转股方案的作用，则要求债转股方案本身合法合规，符合市场规律，且有科学民主的方案制定及同意程序。

一、债转股的概念

所谓债转股，即指债权债务人双方通过协商一致对彼此权利义务的性质进行变更，将债权人对债务人的债权转化为对债务人的股权，由此，债权及从权利消灭，债权人成为债务人的股东。该变更带来以下结果： 1.双方权利义务适用的法律有所变化。转股前受合同法及民法通则调整，转股后主要适用《公司法》等。

2.实现权利的方式及顺位发生改变。一方面，转股前，债权人权利实现以双方真实自由的约定为准，不以债务人是否盈利为前提。而转股后，债权人成为债务人股东，仅能在公司存在利润时获得收益分配，且在公司清算时，公司财产仅在清偿债务后有剩余的情况下，方可向股东分配。即债权转换为股权后，债权人的权利实质由在先权利变为劣后于公司债务的在后权利。另一方面，债权人成为了债务人股东后，即获得了债权人不具有的公司决策权及管理权等股东权利。3.管辖法院不同。

二、重整程序中债转股

在破产程序中，债务人处于资不抵债的状态，原则上股东没有分配权益权，但在重整程序中，由于债务人企业具有重整价值，且在重整计划顺利执行完毕后其法人主体资格依然存续，重整债务人的股权并非毫无价值，只是股东收益权须在充分执行重整计划，优先保障债权人利益的前提下方可行使，此为重整程序债转股的价值基础。

通常情况下，债转股由债权债务人以签订债转股协议的形式进行，而在破产重整程序中，则是作为重整计划债权处置方案的一部分，由全体债权人表决通过，或经法院裁定强制执行重整计划的方式实现。

三、重整程序中债转股应当满足条件

（一）重整计划符合破产法的相关规定

如前所述，重整程序中，债转股方案作为重整计划草案中的一部分，其顺利进行的条件要求重整计划无《企业破产法》禁止性规定的情形，且经破产法规定的表决程序经债权人会议表决通过，或符合法院强裁的条件。

即： 1.重整计划草案无违反法律法规强制性规定的内容；不存在减免债务人欠缴的《企业破产法》第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用的内容；

2.重整计划草案经债权人会议分组表决，各表决组出席会议的同组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上；重整计划涉及出资人权益调整事项的，经出资人组表组表决通过；

3.重整计划草案未通过，但符合《企业破产法》第八十七条规定法院裁定批准重整计划草案的情形的。

（二）债转股方案符合《公司法》及《公司注册资本登记管理规定》的相关规定

债转股通常涉及股权转让、重整企业增资等公司适宜，故债转股方案本身应当符合《公司法》及相关法律法规。但在制定和执行重整案件中的债转股方案时，管理人往往更多关注《企业破产法》中的特殊规定，忽略了债转股本身应当满足的基础性法律关系中的相关要求。这样的忽视可能会使债转股方案面临被撤销乃至无效的法律风险，甚至影响整个重整计划的效力。实践中，重整程序中的债转股方案主要有部分或全部债务人股东向债权人让渡股权的债转股，参照增资模式的债转股，以及前两者模式相结合的债转股三种模式。第一种模式由债务人全体或部分股东无偿转让自己的部分或全部股份给债权人，其实质为股权转让行为，应当符合公司章程及《公司法》规定股权转让的程序性条件。其中，债务人为有限责任公司的，让渡方股东应当将债转股事宜书面通知其他股东，获得过半数股东同意且所有股东放弃优先购买权。

对于以参照增资进行的债转股模式，应当视为债权人以其对债务人享有的债权出资。该种模式下，根据出资真实的原则，首先应当保证拟转股债权真实明确，对此，管理人须对拟转股债权发生是由的真实性、债权性质、债权金额等要素进行充分审查。其次，债转股需按照债务人企业增资事项履行相应内外部程序。具体包括：

1.债转股方案经有效的股东会（股东大会）决议通过，做出有效的增资协议。

2.签署债转股协议，需由债务人与拟转股债权人签订债权转让协议，就转股债权的数额、债权作价金额、转股价格、出资作价比例等事项予以明确。

3.自增资决议做出后30日内，完成相关的工商登记。以上是《公司法》及《公司注册资本登记管理规定》对债转股的实体及程序要求，在《企业破产法》对债转股没有做出特别规定的情形下，重整程序中的债转股仍应符合《公司法》及相关法律法规的规定。但在重整案件的实践中，债务人及管理人往往未考虑到债转股区别于普通债权处置的特殊性，忽视了《公司法》中关于股权转让、增资及召开股东会（股东大会）的程序要求。如涉及债务人股东让渡股权的，实践中通常通过召开出资人会议表决通过《出资人权益调整方案》，该出资人会议实质为股东会（股东大会），但债务人或管理人往往没有按照《公司法》要求履行召开股东会(股东大会）的提前通知义务。根据《公司法》的相关规定，这些程序性瑕疵可能导致《出资人权益调整方案》被撤销。

（三）对于银行作为拟转股债权人的情形有特别的要求 《意见》及《指导意见》要求银行债转股需符合市场化、法治化的原则。故根据两文件，重整程序中涉及银行债权转股权的，还需满足以下条件：

1.银行需通过实施机构开展市场化债转股；

除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权，银行参与债转股，需借助金融资产管理公司（AMC)、保险资产管理机构、国有资本投资运营公司等实施机构。2.债务人企业无《债转股意见》列明的负面情形； 《关于市场化银行债权转股权的指导意见》明确了开展银行市场化债转股适用的企业和债权范围，禁止将下列情形的企业作为市场化债转股对象：1）扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”；2）有恶意逃废债行为的企业；3）债权债务关系复杂且不明晰的企业；4）有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业。

破产案件中，银行债权人是较为常见且重要的一类债权人，这就要求债务人和管理人制作涉及债转股的重整计划草案时，应特别注意拟转股债权人有无包括银行，拟转股银行债权人是否有借助相关的实施机构，债权转让方案是否符合《指导意见》的相关规定。值得注意的是，新规的市场化原则要求银行、企业和实施机构自主协商确定债权转让、转股价格和条件，这与破产法规定的重整计划表决制度有一定的冲突。市场化债转股强调市场化运作，自主协商，明确政府不得强制企业、银行及其他机构参与债转股。而《企业破产法》中重整计划的表决则遵循少数服从多数，并且破产法赋予法院在特定情形下，裁定批准未经全部债权组通过的重整计划草案的权力。如此一来，实践中部分银行债权人反对但仍经各组表决通过或经法院强制裁定批准的债转股重整计划的合法性就面临质疑。虽然，《《企业破产法》》作为上位法效力等级高于《意见》及《指导意见》，且《意见》及《指导意见》中关于银行债转股需以充分协商为前提，不得强制企业、银行及其他机构参与债转股的规定是否为强制性的效力性规定有待考究，但从《《企业破产法》》的立法宗旨来看，重整制度不应是侵害债权人利益的制度。不同于普通的债权处置债权人仅是对债权清偿期限、债权利息或部分债权数额作出权益让渡，债转股系将债权人之权利转化为实现顺位上次一等级的股权，更应注意对债权人的选择权益给予程序上的保护，此保护包括充分的信息披露、协商自愿程序及替代方案的设置等。充分的信息披露要求制定重整计划草案时应有中立的评估机构对重整企业股权价值进行公平公正的评估，重整计划草案要对转股债权作价金额、股权定价、股权收益方案的合理性进行充分论证，以证明转后的股权具有市场价值，消除债权人对于债务人利用债转股“逃废债”的疑虑。原则上，制定重整计划草案时应与所有拟转股债权人进行协商，由债权人自行选择，不宜在未经充分协商的基础上强行要求债权人同意。同时，债权人不同意债转股的，重整计划中应当有对应的替代清偿方案，不宜滥用多数决强制通过未规定合理的偿债选择权的重整计划草案，法院更不能滥用强裁权，强制进行债转股。

四、重整程序中债转股方案的实施建议

1.对债转股方案进行详尽的合规性审查，避免出现效力瑕疵； 2.提前按照《公司法》规定的程序召开股东会（股东大会），决议通过转股、增资及出资人权益调整方案，保留相关决议文件作为证明债转股方案合法性的证据； 3.选择中立第三方评估机构对重整企业股权价值进行评估，充分论证债转股方案的科学性及合理性，消除拟转股债权人的疑虑和抵触情绪；

4.制定债转股方案时要与拟转股债权人充分协商，争取债权人的同意；

5.要在制定债转股方案的同时设置公平的替代偿债方案； 6.重整计划草案批准后，按照《公司注册资本登记管理规定》就债转股事宜办理工商变更登记。

综上，债转股成为火热话题，但重整程序中的债转股更应审慎，合法合规是根本，充分尊重，有效保护债权人的选择权是关键。望债转股能成为挽救重整企业，化解债务风险的一剂良药，而非毒药。

编排/李玉莹责编/张洁

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第二篇：我国破产重整制度的完善

我国破产重整制度的完善

我国于2006年8月颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)是我国企业市场退出的标志性法律，首次引入了破产重整制度，它从而使我国企业破产制度发生了重大的变革。《企业破产法》第八章设立的破产重整制度，与传统意义上的破产清算不同，它是指对已具有破产原因或有破产原因之虞的而有再生希望的债务企业不立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务，从而挽救债务企业生存的法律制度。1破产重整制度又称破产保护或公司更生制度，其目的在于避免因企业破产清算而带来的职工失业、资源浪费、社会震荡、经济波动等一系列社会问题，再生一个有持续发展力且财务健康的企业，并借此平衡保护债权人、股东、员工、关联企业等利害关系人的利益，进而维护社会经济关系的稳定。

近年来，全国各级法院成功审理了一批破产重整案件。这些案件充分运用破产重整制度，帮助陷入困境的企业获得新生，为应对金融危机，优化资源配置，维护市场运行秩序和社会稳定发挥了重要作用，取得了良好的法律效果和社会效果，并为我国破产案件提供了有效的模式和鲜活的审理经验。其中，最为大家熟知的案例，莫过于苏州雅新公司和北京五谷道场的重整成功。苏州雅新公司于2008年宣告破产重整，创造了近25亿元债务获100%清偿的经济奇迹，得到了省市两级政府的充分肯定，已被中欧商学院列入经典教材案例。2五谷道场经过破产重整，如今依然是全国方便面制造企业领域的翘楚。

同时我们也应该看到，由于破产重整的法律规定过于简单和原则，有些规定缺乏配套衔接和操作性不强，加之法律之间存在冲突，很多地方尚需司法解释予以明确和完善。针对破产重整制度司法实践中存在的诸多缺陷和问题，笔者在此提出以下具体建议。

一、细化申请重整的法律要件

申请重整的法律要件主要包括实体要件和程序要件两部分的内容。《企业破产法》申请重整的实体要件比较模糊，应当明确界定。

（一）启动重整的事实状态认定

重整原因指的是法律规定的可以对重整对象开始重整的事实状态。我国《企业破产法》在第2条规定，重整原因包含两类情形：一是当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；二是当企业法人有可能丧失清偿能力的。重整原因中，《企业破产法》“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于含糊，不好界定，建议司法解释细化其界定标准。笔者的具体建议为：债务企业在60天内对其50%的到期债务不能支付或到期债务超过其资产达60天以上时间的，可视为“有明显丧失清偿能力可能”的情形，这样规定非常明确，方便操作。

（二）科学界定申请重整的主要对象

法律并没有将重整企业的规模设定为受理条件，但显然大中型企业适用重整更为适宜。重整与和解的差异之一是重整限制担保物权的行使，而和解不限制。一般大中型企业的固定资产在贷款时都设定了担保，必须经过重整程序才能限制担保物权行使，维持企业经营。而小型企业不一定存在固定资产担保问题，可以引导他们运用成本更低、时间更快的和解程序。当然，实务中并不排除重整对中小企业的适用，具体应由法官审查债务人企业情况后再作裁量。

（三）建立启动重整的听证程序

要从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望的要求，并以此为核心建立启动重整的听证程序，贯彻司法民主原则，确保公正。该程序的设置，一是可以继续实践预审重整计划草案，完善立案前的前置审查程序，提前向政府汇报重整方案，预先落实重整资金来源等方法。二是可以使由法院主持，律师事务所、会计师事务所等社会中介机构参加，债权人、债务人企业及其主管部门参与再建价值与再建希望预估机制得以实现。三是将利害关系人集中在一起，让他们充分表达请求和意见，可以使法院的居中裁判效能充分发挥出来。

应当制定相关听证规则，以增加破产重整案件审理的透明度，实现审判的公平公正，同时要注意提高听证效率。

（四）规制重整申请书的内容

重整申请书除应满足《企业破产法》第8条规定要求外，还应该包括以下的内容：(1)主管机关提供帮助和支持的意见，如涉及国有资产或上市公司的，应当具有国有资产或证券监督管理部门同意和认可的意见；(2)注入资金的来源，如相关金融机构愿意提供融资的证明或新出资人承诺注入资金的证明；(3)债权人同意减免债务或将其债权转为股权的证明；(4)普通债权人的债权利益得到保护的证明；(5)担保债权的清偿方案；(6)更换管理层的方案；(7)职工安置和裁员补偿方案；(8)债务人提供重整申请的商务可行性报告。

二、明确和扩大破产重整申请权人的范围

申请权人指依法有权提出或向法院提出启动重整程序的法律主体。3我国重整程序规定，有三类法律主体可以作为申请权人，即债务人、债权人和股东。但该规定尚不够具体明晰，有必要进一步明确有权提出重整申请的主体。

（一）债务人公司申请破产重整的主体

《企业破产法》规定了债务人有权提出破产重整申请，并没有具体指明谁能代表公司申请破产重整。结合我国《公司法》的规定，董事会的相关权力只限于拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，并没有提出破产重整的权利。而股东作为公司的权力机关，有权对公司合并、分立、变更公司的形式，解散和清算等事项作出决议。因此，应当明确，公司的董事会或执行董事均无权就公司的重整作出决议，只能由股东大会作出决议，而后由代表机关代表公司向法院提出重整申请。

（二）设置债权人申请的资格限制

《企业破产法》只规定债权人可以提出破产重整，并没有对债权人申请重整的债权比例作出限定。从维护交易安全和节约司法资源的角度考虑，在今后的《企业破产法》司法解释中，应该对债权人持有的债权比例作出规定。这样就能避免可能出现的债权人恶意提出申请的情况的发生。建议参照我国台湾地区公司法规定，对债权人申请资格进行限主制，如要求债权金额单独或联合达到公司实收资本或已发行股份总额的10%以上的公司债权人才能申请对公司开始重整程序。

（三）政府有权对影响国计民生的大型企业启动破产重整程序

为做到既允许破产，又不至于引起大的金融波动，应当借鉴国外的成熟做法，允许政府对大型企业的破产重整申请，以便注入巨资挽救企业。如美国财政部提供300亿元美元资金注入“新通用”，使有着百年辉煌的美国通用汽车公司破产保护得以成功，实现盈利，缓解了通用汽车破产对金融市场和实体经济的严重冲击。

三、规范法院对重整申请的审查

法院对重整申请的审查分为形式审查与实质审查两种。法院在收到重整申请后，应首先审查申请的形式要件是否具备。对重整申请的实质审查应重点放在债务人是否濒临破产、有挽救紧迫性两个方面并作出专业性判断，防止假重整真逃债的现象发生。

（一）法院依职权进行实质调查的情形

法院进行实质调查的形式主要是征求各方面意见或选任重整检查人直接对债务人进行调查。调查的范围应包括：(1)债权申报的真实性；(2)债务人资产负债情况、财产状况、设置物权担保的情况；(3)利害关系人之间对破产申请的不同申请理由，如债权人申请清算而债务人申请重整的原因；(4)股东、债权人提出重整申请的，法院应当及时将申请书送达该公司即被申请人处，并要求被申请人在指定期限提供相应的答辩意见和证据。

（二）规范法院对重整申请的审查重点

法院对债务人重整申请的审查，除破产法第8条规定的应提供的材料外，还应包括债务人提供的重整可行性报告。虽然对下一步的重整计划是否可行更多是商业判断而非法律判断，让法院审查可能是个难题，但在启动重整程序时完全不考虑商业可行性，有申请就受理，将使债权人的利益受到严重影响，使重整成为债务人抗拒债务履行的武器。首先，重整可行性报告中的营业保护机制应成为重整申请审查的重要议题。因为只有通过营业才能保留营业的营运价值，才能恢复盈利能力和完成债务清偿，才能维系各种投资者的利益，实现社会政策所追求的效率和公平价值。其次，重整是否具有可能性。如果债务人大多数固定资产都设置担保，大量债务进入诉讼执行阶段，不受理案件会使企业因财产被执行而无法挽救，同时其资产业务情况又具有挽救希望，就需要启动重整程序。

（三）设置专门的重整调查人制度

在重整申请后至重整申请受理前这个时间段，如何对债务企业进行检查和监督，《企业破产法》没有涉及，这是法律的缺失。建议最高法院制订司法解释时，增加设立重整调查人的条款，规定法院在重整申请的受理阶段，无论债务人是否申请自行重整，均由法院直接指定重整调查人。重整调查人可由注册会计师担任，其主要工作是受法院委托调查债务人财产负债状况，视其财产是否能够保障破产重整程序费用。调查费用由当地政府支付。发现债务人没有财产，直接终结案件。如债务人具有一定财产，并符合其他条件，则启动破产重整程序，再正式指定破产重整管理人。4

四、完善重整期间的相关规定

《企业破产法》第72条规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重整期间是重整程序开始后的一个法定期间，其目的在于防止债权人在重整期间对债务人及其财产采取诉讼或其他程序行动，以便保护企业的营运价值和制定重整计划。《企 业破产法》中在有关重整期间的规定过于简单，应该加以明确和完善。

（一）规范重整期间的自由裁量权

法官自由裁量权因其运行过程中的不确定，常常成为社会关注的焦点。我国《企业破产法》在重整期间和破产重整案件审理周期的问题上，并没有对其作出具体的程序性规定，而是给出了一个模糊的期间。重整期间究竟是长还是短，自由裁量权由法官行使。为防止法官自由裁量权过大，充分发挥程序功能作用，增强司法公信力和透明度，强化审判监督，从保护债权人利益和尽可能挽救企业出发，根据司法实践经验，笔者建议将重整期间限定为1年为宜，以有效规范和制约法官的自由裁量权，确保司法公正。当重整进展超过上述期限时，无论何种原因，法官应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。同时，对效果较差的重整，应当及时裁定终结。

（二）立法规定管理人、经营者在继续经营中的权限

我国《企业破产法》的重整程序中，对继续营业机构的设计，采用管理人负责主持营业，但可以将营业事务委托给债务人的管理层，并对其实施监督的方案。这样方案比较谨慎，也比较灵活，为债务人在继续经营企业中发挥作用提供了一定的机会。但破产企业重整权委托给管理人，管理人又委托给经营人，在法律逻辑上构成双重委托管理，这种双重代理会增加代理成本，实践中也很难区分破产重整企业在继续经营中哪些是管理人的权限，哪些是经营者的权限。为此，需要科学制定管理人、债务人的职权范围及重大经营决策的程序性规定，为顺利进行破产重整提供保障。

（三）构建重整期间财产使用和处分的规范

财产的使用和处分是从事营业的基本手段。关于重整企业的继续营业，有一个问题需要解决，即要平衡好为继续营业而处分无担保的财产与普通债权人的清偿利益之间的矛盾。笔者认为，制定重整期间财产的使用和处分方面的管理规范，建立健全监督体系，是解决当前法律缺失的根本方法，具体建议为：(1)与日常营业无关的处分行为和设立财产担保的行为，须经法官批准始得进行；(2)出卖或出租无担保负担的财产，应当同时报法院备案，以便法院监督；(3)管理人可提请法院对债务人管理层发布相关司法限制或禁令，限制债务人对财产进行处分。

（四）对重整期间新债权赋予优先清偿地位

对债务人企业的继续经营业来说，取得资金是至关重要的。我国处理重整案件的经验证明，受托管理人、债务人面临的首要问题之一，是在重整计划制定和通过期间为营业的进行提供资金。获得资金对于几乎所有的企业复兴程序都是必不可少的。然而一个重整企业获得资金总是比一个正常营业中的企业困难得多。其原因很简单：重整企业处于濒临破产状态，信用基础较差。解决这个问题的一个办法，就是强化对新债权的保障，即赋予其优先受偿地位乃至提供财产担保。建议增加如下规定：企业因继续营业而合法发生的债权，到期随时支付；如果未支付，当出现企业全部转让或者破产清算情形时，这些债权在清偿中应优先于除劳动债权以外的其他所有债权，包括享有优先权或担保权的债权。这样规定意味着，为继续营业而取得的贷款或者负债，不仅享有随时支付的地位，而且享有优先于担保权而受清偿的地位。

（五）规制重整期间担保权行使的规定

《企业破产法》第75条规定：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。执行上述规定，需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点，建议作出如下补充规定：在担保物因使用而价值减少的情况下，法院可以判令向担保权人定期支付相当于该减少价值的现金，或者以其他财产提供替代担保。

（六）设立限制措施保护无担保债权人的利益

继续营业通常伴随着重整企业资产减少和债务增加，这可能涉及无担保债权人的清偿利益。因此，重整开始后，为了尽可能地减少无担保债权人可能蒙受的损失，应该对重整中的借款行为规定一些限制性措施：如借款的使用必须限定用途并受到控制和监督；经利害关系人请求，法院可以裁定停止债务人的部分营业，或者对营业活动作出必要的限制。建议最高人民法院出台司法解释，使保护无担保债权人利益具体化、规范化。

（七）法官与管理人在重整期间的职责应当分工明确

破产法官专司案件的审判，有关破产重整事务则由破产管理人负责。破产管理人在其职责范围决断，依法行使职权，不必要事事请示法院，处分时只是通知法院，而非请示法院。这样做，可以克服目前管理人事必请示法院决断的弊病。而法官的主要职责是：(1)决定采取调查、保全措施；(2)监督破产重整管理人；(3)决定破产重整管理人费用；(4)及时发布法院的破产重整决定和裁定等。

（八）规范重整计划批准前重整程序终止的效力

我国《企业破产法》对重整程序在不同阶段的终止作了规定，但对重整程序是在重整计划批准前终止的法律效力未作明文规定，司法实践中认识不一。参照有关国家或地区的法律实践，笔者认为，重整程序终止发生在重整计划批准前的，应当发生下列法律后果：(1)对于非依重整程序不得行使的债权均解除限制，债权人可依一般民事程序要求债务人履行义务；(2)中止的破产清算程序或破产和解程序以及民事诉讼或者执行程序等均得以恢复；(3)重整程序终止前发生的共益债务和共益费用仍然作为破产清算程序中的共益债务和共益费用，由破产债务人的财产随时支付；(4)在重整程序进行过程中，相对人与重整企业进行交易所得的财产或权利，不因重整程序的终止而失去法律效力。(5)因裁定重整而停止行使职权的债务人的有关机构恢复权利。

五、进一步完善重整计划的制定规则

重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的具体安排。因此，应当建立和完善重整计划的制定规则，具体建议如下：

（一）扩大重整计划制定的主体范围

《企业破产法》第79条规定重整计划的制定主体是债务人或管理人，但对其他人是否可以制定和提出重整计划未作规定。笔者认为，从重整计划的可操作性出发，除债务人、管理人外，债权人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的出资人均可作为重整计划制定的主体。这样规定，有利于重整计划的执行。

（二）制订重整计划必须听取各类主体意见

根据《企业破产法》第3条的规定，管理人的主要职责，除了掌握和经营债务人的资产和营业外，就是在债务人的协助下制订重整计划。重整计划的制定实际上是一个协商过程。因此，管理人在制作重整计划时，应当广泛听取债权人、出资人、经营者、供应商、销售商、消费者、工会和职工代表的意见，使重整计划更加切合实际，平衡保护各方利益，有利于当事人多赢，促进市场资源的优化配置。

企业破产重整中的职工权益问题事关社会稳定和程序正义，应当引起足够的注意。应细化职工在破产重整中享有的知情权、参与权、表述权、监督权，公开安置方案、财务状况等。此外，要明确工会在重整中享有的平等协商权、谈判权、交涉权和请求处理权的具体内容，严格遵守国家法律法规和政策，切实尊重职工民主权利，维护职工权益，保证企业破产重整工作顺利进行。职代会在重整中的作用也应当明确。

（三）严格逾期提交重整计划的条件

《企业破产法》对重整计划的提交时间作出了要求，债务人或者管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划。逾期无法提交，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以延长3个月。由于市场的瞬息万变，9个月的时间，一方面可能会使债务企业的营运价值大大降低，这对以后的挽救债务企业非常不利；另一方面，9个月的时间足以发生债务人利用重整程序对其他程序发生阻断效力而进行逃债的情形，这会损害债权人的利益。因此，对“正当理由”应当确立两个原则：一是准备延长计划提交期的债务人或管理人应该向法院提供充足的证据来证明自己的延长是善意的。二是延长行为对债权人而言是安全的。否则，法院不能允许债务人或者管理人获得3个月的延长期。

六、统一破产重整计划的审查标准

重整计划是重整程序的核心和灵魂，法院的批准是重整计划的必要条件，是司法权力在重整程序中发挥作用的重要体现。实务中，要加强重整申请审查，防止重整制度滥用。

（一）明确重整计划的审查重点

根据重整程序所要实现的目的，对重整计划的审查，重点应包括以下几个方面：第一、审查重整计划是否符合债权人最大利益。第二、审查重整计划是否符合公平对待原则。第三、审查重整计划是否具有成功的可能性，防止债务人假借重整之际逃避债务，损害债权人的利益。第四、审查重整计划的内容是否符合法律的规定。如果债务人的经营方案内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者应经国家有关部门的行政许可而未获许可的，法院不能裁定批准该重整计划草案。第五、审查重整计划的表决情况是否符合《企业破产法》的程序规定。第六、审查债权人的最低清偿限度及清偿的顺序。第七、审查股东利益调整的公正性，慎重把握原股东利益削减。

（二）保证重整计划反对者的法定既得利益不受损害

《企业破产法》主要考虑以分组团体为单位的公平，没有考虑到组内个体间的公平，尤其是对反对者法定利益的保护。笔者认为，法院在审查重整计划时，不管是正常审批还是强制审批，必须重点审查各组(即使通过重整计划)反对者的法定既得利益是否受到损害。因为，债权人会议不过是自治团体，其多数表决不能剥夺少数反对者的法定既得利益。要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整程序中至少可获得他在破产清算程序中本可获得的清偿，即要保护对重整计划持反对意见的少数派的既得利益。5 强制审批时对于普通债权人的清偿比例是模拟计算的，普通债权人有权对重整清偿率是否实质高于破产清算率等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织利害关系人及时进 行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。在审查重整清偿率是否实质高于破产清算率时，应对延期清偿给债权人造成的损失给予不低于法定利息的补偿。此外，对股东利益调整的公正性也要进行审查。在重整案件审理中，法院要精确衡量各方利益博弈交汇点，慎重对待、妥善处理削减出资人权益的重整计划。6总之，要强调重整计划的合理性，防止强制批准裁定埋下隐患。

七、强化对重整计划执行的监督和制约

重整计划的执行是对重整计划的具体实施，是重整程序的最后落脚点。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，由管理人监督重整计划的执行。但规定比较笼统，不够明确。为保证重整计划执行的公正及不发生偏颇，有必要作一些补充规定。

（一）法院应成为重整计划的执行的独立监督主体

重整计划通过后应加强计划执行的监督，尽可能避免因重整计划无法执行而破产。《企业破产法》第86条第二款明确规定：“自重整计划通过之日起十日内，债务人或管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告”。依据该规定，人民法院裁定批准重整计划之后，即可以进行案件报结。此时报结，虽然在一定程度上可以提高法院的结案率，但也会引发一系列的后续问题，如案件报结之后，法院应以何种身份对重整计划的执行进行监督。如北京市房山法院在审理五谷道场一案时，在重整计划批准之时并未立即进行案件报结，这一做法使得房山法院在重整计划的执行阶段进行了有效的监督，对重整计划执行阶段遇到的法律问题及时向上级法院进行了请示汇报，促成了本案的审结。

法院在重整计划的执行过程中应成为独立的监督主体，重整计划的执行人、监督人应当每月向法院报告重整计划的执行情况，法院应当切实地履行监督职责。当然，这种监督，亦需要有一个合理的限度，否则，没有约束力的权力最终会导致腐败，致使重整计划的执行又走向另一个误区。

（二）明确管理人在重整计划执行监督期内的职权

管理人在监督期内享有何种权力，《企业破产法》并无明文要求。笔者认为，管理人在执行职务时，享有下述职权：(1)公司财务检查权，检查中发现疑问可以以债务人企业的名义委托注册会计师帮助复审；(2)监督董事、经理执行重整计划的行为，当董事、经理的行为偏离重整计划时，有权通过法院要求董事和经理予以纠正；(3)对公司特定业务具有同意权，管理人虽不具有业务执行权，但对公司特定业务具有拘束的权力，从而使管理人一定程度上限制债务人计划执行的随意性。这些特定事项应当包括印章的监督、重整计划的事前许可、资金监管、重大事项报告、定期汇报。7

（三）规定计划执行监督期内债务人的主要义务

在重整计划执行监督期内，债务人有义务向管理人、法院报告重整计划的执行情况和财务状况。《企业破产法》并没有明确规定报告的方式。笔者认为，债务人应尽善良的注意义务，按照法院的规定和管理人的要求，每月定期汇报情况。汇报的内容包括债务的清偿情况、经营行为、重大的人事变动等。同时每月定期向法院和管理人报送资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表等财务报表，使法院和管理人的监督真正落到实处。

（四）制定重整计划的修改条件

从原则上讲，法律应当允许重整计划因某种特殊情况进行适当的修改，这一点不难理解。我国《企业破产法》对这个问题没有提及，但实践中已经碰到这类问题，这就需要考虑对此问题作进一步的明确。在重整计划执行过程中对计划进行修改，同样要符合重整法律的各项原则及相关规定。因此，对重整计划的任何修改都必须得到债权人会议的同意和法院的批准，且不能适用法院强行批准制度。

八、改进破产重整管理人的选任模式

《企业破产法》设立了管理人制度。在整个破产重整过程中，“管理人”几乎遇到了中国民商法领域的所有法律问题，也遇到了中国法律上没有规定或规定不明确的大量法律问题。因此，管理人团队的选任和建设就显得非常之重要，应当进一步完善破产管理人制度。

（一）引入管理人竞争机制

应当公开管理人的聘用条件，管理人的整个选择过程应当充分体现公开、公平、公正的原则。实践证明，法院目前采取“抓阄”方式确定重整管理人，并不是一个最优选择。8在指定重整管理人过程中，法院应更多地征求债权人的意见，将权力更多赋予债权人，同时引入竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过公开摇号的方式来确定具体案件的重整管理人，不宜采用单独的随机方式产生。这样做有利于减轻法院的负担，比纯粹的摇号更好。

（二）探索建立破产管理人行业协会和管理人职业化制度

我国企业破产法司法实践虽然将与破产事务最相接近的律师事务所和注册会计师事务所及相关中介机构作为管理人的选用范围，但建立一支真正符合上述要求和职业管理人队伍仍任重而道远。9为加强管理人队伍的长效管理机制，建议设立破产管理人行业协会，由该行业协会对破产重整中介机构进行分级管理和行业自律。不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度和规模大小，由相应等级的管理人出任。同时要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。考评可由法院或行业协会定期组织，采取向债权人、债务企业、出资人、职工、工会等主体问卷调查的方式进行。按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降或上升的确定，把那些评价不好的中介机构纳入“黑名单”，将之从管理人名册中剔除，对管理人名册实行动态管理，以不断优化管理人的队伍结构。与此同时，要逐步建立管理人职业化制度，加强对管理人的培训。

九、加强地方政府在破产重整案件中的监管职责和救助措施

破产重整的意义在于深化社会主义市场经济，充分利用、整合社会资源，维护社会稳定。应立法明确地方各级政府在破产重整案件相关社会问题解决上的法定职责与社会责任，对属于地方政府职能的事项作出原则性规定，规范和制约政府影响破产重整案件的行为，以弥补《企业破产法》在这方面的不足，并制定具体措施防止其向法院推脱责任或将解决社会问题的成本转嫁给债权人、新出资人承担，保障审理破产重整案件的宽松环境。笔者认为，诸如职工的就业安置、社会救济，制定对破产重整企业的鼓励政策，协调不同政府机构间对重整的配合工作，建立风险预警机制和资金保障机制，维稳工作等问题应属于地方政府的职责，各级政府应积极履行上述职责。同时，应避免政府政策过度干预市场，在充分发挥地方政府 9 资源整合、行政动员和局面控制的作用时，要防止其越位干涉。地方政府不得干预法院对案件的审理工作，其对破产重整案件的介入应该适当，并与市场保持一定距离。地方政府的职责明晰了，有利于发挥地方政府在破产重整中不可替代的作用，有利于引导市场经济的健康发展和社会和谐稳定。

应立法确立由政府设立、官民出资的企业破产基金和职工工资垫付制度，专门帮助陷入经营困境的企业重整，确保劳动者的利益在破产重整中能够及时得到保障和实现。对于政府或第三方的垫款，应当在破产重整程序中按照职工债权的受偿顺序在第一顺位中优先获得清偿。同时要加快社会保障立法，从根本上解决职工债权的清偿问题。应立法规定，企业股东、董事及高管人员在有过错时对职工欠薪承担连带清偿责任。

企业的破产倒闭往往会导致对银行、供应商、员工、销售商以及终端消费者的一系列连锁反应。如果这个企业是超大型企业，影响则会更加大。因此，政府对特大型企业破产重整及时施以援手，有利于社会公共利益，保证员工、供应商、销售商的就业与生存。但政府出手救助不能背离市场竞争法则，应当注重正当性。政府帮助大型企业通过破产重整迎来新生的过程必须是迅速高效的，结果必须是债务企业更稳健、更具竞争力。

十、重点解决好重整中的法律冲突问题

企业重整涉及公司法、证券法、税收征管法等诸多法律及行政权与司法权的交叉与界定。10但目前这些法律及相关行政规定均是对正常经营状态企业的调整，对重整中出现的如债权流转、债转股、新股或债券的发行、资产置换等问题均缺乏有针对性的调整措施，有的法律规定之间不统一，甚至存在矛盾，给司法实践带来许多困难，阻碍企业重整的顺利进行。所以，建议立法机关尽快修改公司法、证券法、税收征管法、劳动法等法律，抓紧制定《企业破产法》实施条例，从立法上对破产重整制度程序、实体方面存在的问题加以规范和统一，以解决现行重整制度中的法律冲突和法律欠缺问题。有关部门应协调解决相关问题，使法律、行政法规、行政规章共同围绕企业破产重整制度进行规范，建立健全配套制度，增强法律规定的操作性，从而确保企业破产重整制度正确有效进行，更好地贯彻实施企业破产法。

（一）尽快制定特殊企业主体破产重整的实施办法

对特殊主体如银行、证券公司、保险公司、公用企业等破产重整应根据其行业特点作出详细规定。以银行破产重整为例，既涉及经济法与行政法、民商法的关系，又涉及经济组织法、客观调控法、市场规制法的关系，同一位阶和不再同位阶的法律制度之间存在相互抵触和相互矛盾的情况。11鉴于破产重整是人民法院主导下的司法程序，行政法规不能超越权限干预司法权，笔者建议由全国人大对银行破产重整问题以立法形式制定。立法应当注意解决以下问题：第一、银行破产重整的标准问题；第二、地方政府在银行破产重整处理中的角色问题；第三、债权人利益保护问题；第四、社会公众利益维护问题。面对可能出现的银行破产案件，各级法院应搭建信息交流平台，加强与金融监管部门的沟通。

（二）应当确立上市公司重整的规则

要加强对上市公司破产重整制度的完善研究，切实解决好行政监管与司法程序的有效衔接问题，促进和保障我国资本市场的健康发展。

(1)《企业破产法》没有规定公司重整的信息披露制度，而《证券法》对破产重整中非常态公司的信息披露也没有规定。因此，上市公司进入重整中的信息披露义务人等问题急需 加以规定。

(2)在重整计划中，上市公司发行新股是其融资的重要手段。但证券法律对发行证券公司的盈利能力、净资产规模有强制性规定。而重整中的上市公司是不可能具备上述法律法规中的条件的。因此，必须在发行新股的批准条件方面作出特殊规定，以保障上市公司能够顺利重整。

(3)简单地以濒临破产的上市公司的“壳资源”吸引买家并以“卖壳所得”偿债、完全切断债务人公司的“延续性”的做法并不应当被列入“破产重整制度”范畴。12

（三）加强破产重整程序与其他程序的衔接

处理好破产程序与执行程序的衔接问题，确保破产财产妥善处理，是重整制度完善的重点之一。虽然《企业破产法》第19条明确：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。但司法实践中，破产重整程序与其他执行程序的衔接问题却是影响破产重整案件审理进程的一大难题。如在债转股重整模式下，债务企业股权保全的解除工作应由原审法院承担还是由破产重整案件的审理法院承担。如何解决这个问题？笔者认为，在不损害债务企业股东、债权人利益的情况下，相关原审法院应当协助破产重整审理法院解除债务企业股权查封。又如，当债务企业净资产为负时，出资人的股权实际上已无价值，重整前其他执行法院对股权采取的保全措施的效力应该归无，可由破产重整法院直接以裁定方式认定出资人的股权已无价值，相关行政机关应协助破产法院办理股权变更事宜。建议日后的司法解释对股权价值的认定及进入破产重整程序后对出资人股权所采取的保全措施的效力问题作出专门规定。

同时建议相关部门加强和完善破产法律制度建设，构筑民事、行政、刑事法律相衔接的企业破产法律体系。

（四）成立破产法庭及建立重整案例指导制度

为加强对破产重整案件审判工作，建议在全国法院四级系统内设立专司审理企业破产案件工作的破产法庭或建立破产案件集中管辖、集中审理制度，由专业化的审判人员审理破产案件。成立破产法庭，对于贯彻落实企业破产法、统一把握法律适用和裁判尺度，确保企业破产重整案件的正常审理和重整计划的执行协调，加强破产案件审判理论研究与司法交流，发挥专项审判优势，提高破产案件的审判质量，具有重要积极意义。破产法庭应当充分重视实践经验积累，推动破产法律的立法完善。破产法庭可以设立专家咨询委员会，委员会可由专家、学者、政府官员、专业律师、资深法官组成，专家可以阅卷，向破产法庭提供咨询意见，也可以担任人民陪审员，直接参与案件审理，以充分发挥理论研究对于审判实践的指导作用，以理论创新推动司法实践创新，提升破产案件审判效率与水平。

上级法院应指导、规范本辖区的基层法院具体适用破产重整制度，加强法律适用问题研究，各法院内部也应作出协调意见，力求避免在实践中出现操作随意性大、执法标准不统一的情况。同时要加强审理破产案件法官专业化队伍建设，实行专业化审判模式。审理破产重整案件的法官素质要求比普通法官高，应当加强法官审理破产案件的业务培训，如开设有关课程，举办破产法论坛，通过讲座解析疑难问题等，不断提高破产案件法官队伍素质，为企业破产重整制度顺利地实施奠定基础，使每个破产法官成为专家型法官，精通破产重整的各项法律规定，能有针对性地解决破产重整案中的专门性问题。

法律规定总是具有一定的滞后性，又鉴于有些企业破产重整案件的审理结果曾引起多方 争议，如“东星航空宣告破产案”。13为解决司法实践中此类问题，维护司法统一和法律权威，强化破产重整案件法律适用的尺度，一个现实可行的途径是实行重整案例指导制度，做到既有立法规定，又有判例借鉴。应积极发挥破产案件典型案例的示范效应，创新审判指导方式。重整案例工作机构应该在最高法院、地方高级法院的审委会内设。案例发布后，各级法院的破产法庭要及时组织破产案件法官学习讨论，借鉴适用于审判实践，并以此丰富和发展破产重整制度的理论，推动破产重整案件审判质量不断提高。立法机关应对指导性案例给予及时和充分的关注，并适时进行法律清理和修订完善。有条件的地方中级以上人民法院还可以尝试推出破产案件审判白皮书，扩大司法行为服务大局和对社会经济运行的影响。

（五）加强破产案件司法解释工作

为了加强对破产重整案件的审判指导，统一裁判规则，有必要对《企业破产法》实施以来重整案件审判实践中出现的问题和法律障碍进行一次全面的梳理和归集，在坚持从中国国情和当前的实际情况出发的前提下，注意吸纳国外破产保护立法例的经验和案例精华，兼顾国际惯例，及时出台《企业破产法》司法解释和司法政策，规范和引导破产重整案件的审判实践。

需要指出的是，虽然立法应当做到与时俱进，但完善破产重整制度是一个相对的概念，与市场经济发展和司法实践相比，立法滞后于实践，不完善是绝对的。14依据我国依法治国的方略和大陆法系国家的通例，在破产重整法律规则不完善的情况下，需要司法机关、法官、政府根据法律的价值趋向、原则、精神和运行规律去能动地实践法治，创造性地运用法律，不断总结经验，以司法智慧平衡好各市场主体的利益，最大限度地实现公平正义，确保法律的正确实施，保障我国市场经济的健康发展和和谐社会的构建。

第三篇：无讼阅读｜一文总结七类执行案件相关联诉讼案件

无讼阅读｜一文总结七类执行案件相关联诉讼案件

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

在上次所发表的《执行案件类型知多少？》一文中，笔者主要从案件类型角度介绍了执行实施案件、执行审查案件等内容，但由于执行实施案件主要进行财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项，而执行审查案件主要审查和处理执行异议、复议、申诉等事项，很多法律问题无法通过执行案件解决，于是便产生了与执行案件相关的诉讼案件，从更大的范围空间构成了执行案件群。虽然这些案件类型实践中数量较少，但有时却能对执行案件的推进或终结产生关键影响，需要引起我们的关注。

囿于篇幅，本文着重从关联角度宏观介绍执行程序启动后的撤销仲裁裁决案件、执行异议之诉案件、执行分配方案异议之诉案件、代位析产之诉案件、第三人撤销之诉案件、强制清算案件、破产案件等诉讼案件与执行案件之关系，以期进一步拓展执行案件的办理思路。

执行案件以及与执行案件相关的诉讼案件

一、撤销仲裁裁决案件

仲裁裁决作为生效法律文书，是重要的执行依据之一。撤销仲裁裁决案件是当事人对仲裁机构的仲裁裁决不服而向法院提出撤销仲裁裁决，由法院对其进行司法审查。执行案件启动后，在法定期限内，仲裁案件当事人仍然可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

《仲裁法》第58条至第61条等条文对撤销仲裁的情形、期限等作了规定。需要注意的是，根据《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第30条之规定，当事人申请内地法院撤销香港、澳门特区仲裁机构作出的仲裁裁决或者临时仲裁庭在香港、澳门特区作出的仲裁裁决的，人民法院应不予受理。

在执行案件中，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，根据《仲裁法》第64条之规定，人民法院应当裁定中止执行。经过审理，如果仲裁裁决被法院依法裁定撤销的，执行案件则依据《民事诉讼法》第257条之规定，裁定终结执行；如果撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回，则执行中止的情形消失，应当恢复执行。

二、执行异议之诉案件

执行异议之诉案件与执行异议案件相衔接，是民事诉讼中的一种新类型诉讼案件。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在第十五节对其进行了系统规定。根据提起诉讼的主体不同，执行异议之诉案件可以分为案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉。根据《民事诉讼法》第227条之规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内可以向执行法院提起执行异议之诉。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

人民法院通过普通程序审理后，对于案外人执行异议之诉，分别情形判决不得执行该执行标的或判决驳回诉讼请求；对申请执行人执行异议之诉，判决准许执行该执行标的或判决驳回诉讼请求。对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行案件应该依职权或申请予以恢复执行。亦即，执行异议之诉案件审理的结果是阻却或者许可执行案件对涉案执行标的之继续执行。

三、执行分配方案异议之诉案件

参与分配制度是执行程序中的重要制度，主要解决的是被执行人财产不能清偿所有债权的情形下财产如何分配各申请人。参与分配可能涉及多个债权人、多个执行案件甚至多家法院。为保障参与分配的公平性，执行程序中可以对参与分配方案提出书面异议，对此书面异议有反对意见的情况下继而又通过执行分配方案异议之诉的诉讼程序对异议人予以救济。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

亦即，异议人通过提起执行分配方案异议之诉，有可能会更正原有的分配方案。

执行分配方案异议之诉案件在司法实践中极少发生，笔者没有处理过相关案件，经过检索，也仅查询到山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第404号、（2016）鲁民终179号等有限案件的裁判文书。

四、第三人撤销之诉案件

第三人撤销之诉是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序，区别于再审程序，其系基于新的事实主张撤销原生效裁判，从而也就使得既有的执行案件失去了执行依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十四节对其进行了规定。

第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，法院可以准许。如此规定的原因是避免因执行程序的继续进行使得该第三人的利益受到损害。

第三人撤销之诉，其结果有可能会改变或撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分，从而终结或变更执行此部分内容，但原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效，仍须继续执行。

五、代位析产之诉案件

代位析产之诉主要解决的执行案件所面临的共同共有财产等分割难题。在执行过程中，如果被执行人与他人享有共有财产——比如共同共有一套房产——而未确定各自份额，却怠于通过析产以份额财产清偿债务，损害了执行案件债权人的利益，而执行案件却无法审查实体权利对共同共有的财产予以分割，此时便由申请执行人依法代替被执行人提起析产诉讼，确认共有份额。

2005年1月1日起施行的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。代位析产之诉对于明确被执行人的财产范围从而加快推进财产处置进度，避免被执行人通过转移名下财产逃废债务有较大帮助，同时也有利于通过诉讼程序保障财产共有人的合法财产权益。

在司法实践中，由于现有民事案由规定并未单独设置代位析产之诉，故不同法院对代位析产之诉采取不同对待方法，区别情况以共同纠纷（下设共有权确认纠纷、共有物分割纠纷等案由）、分家析产纠纷或债权人代位权纠纷等案由予以立案审理，甚至存在立案难得问题，这在一定程度上影响了代位析产之诉案件的应有功能发挥。

六、强制清算案件 强制清算是解决公司清算中清理财产、清偿债务并分配剩余财产的特别程序。申请公司强制清算的主体主要是公司的债权人、公司股东。人民法院是公司强制清算的组织者。强制清算案件也是是修订后的公司法实施以来的新类型案件，在司法实践中数量也不多。《公司法》及《公司法司法解释二》、《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《强制清算案件座谈会纪要》）是目前规范强制清算案件审理程序的主要规范。

根据《强制清算案件座谈会纪要》的规定，公司债权人向法院申请强制清算应当提交载明申请人、被申请人的基本情况和申请的事实和理由的清算申请书，以及被申请人已经发生解散事由、申请人对被申请人享有债权的有关证据。需要注意的是，债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。亦即，据此裁定，债权人可以另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任

一方面，公司强制清算案件可以全面清理被执行公司的债权债务情况，现有财产状况、出资缴纳情况、财产转移情况，为后续追加、变更相关被执行主体提供证据，也为要求清算义务人对债务承担偿还责任提供基础；另一方面，公司强制清算案件审理周期长，程序复杂，很多程序缺乏规范性标准，耗时耗力，所以对于执行案件无财产可供执行情况下是否尝试选择采取强制清算需要成本收益平衡的考虑。

七、破产案件

破产案件是根据债权人或债务人诉请法院宣告破产并依破产程序偿还债务。近年来，司法界开始重新审视破产案件，既要依法处置“僵尸企业”，开创破产审判工作新局面，又要将破产案件作为破解“执行难”的重要途径。除《企业破产法》及相关司法解释外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条至第五百一十六条新增加规定了执行程序与破产程序的衔接制度。破产案件可以通过被执行公司退出机制从而实现执行案件的退出机制。通常来讲，人民法院受理以被执行人为债务人的破产申请的，有关债务人财产的执行案件应当中止执行。如果未中止执行的，应当依法执行回转相关财产作为债务人财产。被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依法裁定终结执行。

在执行中，作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院。被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。当然，虽然从整体来讲破产案件是破解“执行难”的重要途径，对于某系列执行案件的整体解决很有助益，但执行中申请人基于诉讼成本的考量大多不会选择此一途径，毕竟破产可能造成的局面就是两败俱伤，而执行案件中的参与分配也在一定程度上类似于破产财产分配

八、小结

除上述所介绍的七种关联诉讼案件外，还有其他一些诉讼案件与执行案件也关系密切，例如，案外人、当事人认为据以执行的判决、裁定错误从而申请再审，因次债务人异议不能执行到期债权而由申请执行人提起代位权诉讼，合同法规定的撤销权诉讼，以及因执行行为违法所生司法赔偿案件等，本文不再进行介绍。

由于涉执行的关联诉讼案件具有专门性，早在2011年发布的《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》便指出，案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼，由人民法院的审判机构按照民事诉讼程序审理。逐步促进涉执行诉讼审判的专业化，具备条件的人民法院可以设立专门审判机构，对涉执行的诉讼案件集中审理。

近年来，审执分离、裁执分离改革不断推进，破产与清算审判机制也逐步完善。例如，2016年8月，全国首个高级法院破产审判庭（执行裁判庭）在广东省高级人民法院正式成立。2016年12月30日，广州市中级人民法院清算与破产审判庭成立。而2016年9月26日，北京市一中院也成立清算与破产审判庭，集中统一管辖北京市范围内相应级别企业的强制清算案件、破产案件以及金融机构、上市公司破产案件。这些关联诉讼案件审判机制的完善，将为“执行难”的解决提供更多的制度支撑，而我们在办理执行案件过程中也要因案制宜选择相应程序保障当事人的合法权益。

编排/李玉莹

第四篇：破产重整与和解制度对濒临破产企业的意义

破产重整与和解制度对濒临破产企业的意义

法学092 陆双双 16号

破产重整制度，是指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。

被申请整顿的企业应与债权人会议达成和解协议，并经人民法院的认可。如和解不成立或者不被人民法院认可，则整顿不能开始。如果在整顿期间出现违反或不执行和解协议或者严重损害债权人利益的情形，则应予终结；根据现行破产法规规定和现行体制，部分有上级主管部门的企业，上级主管部门仍然是企业整顿的申请权人和主持人，企业的整顿活动由其直接领导和组织实施。

为了保证整顿在符合法院程序，不损害债权人利益的条件下运行，破产立法把整个整顿过程置于人民法院和债权人会议的双重监督之下。

破产和解制度，是指破产程序开始后，经由债务人与债权人会议达成协议，就债务人延期清偿债务、减免债务等事项达成协议，以终止破产程序，挽救复苏企业的法律制度。

破产和解制度是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。从历史上看,破产和解制度的出现是为了弥补破产清算制度的不足。破产和解成本较低，债务人的财产又能避免无形的价值损耗，往往能够使债权人获得比适用破产清算程序更多的清偿。

破产和解制度可以使债务人避免因破产宣告带来的公私法上的限制。从而有利于债务人的复苏和再生。债务人受破产宣告沦为破产人，其直接后果是债务人的财产和行为受到公私法上的限制。法人债务人的财产一经破产清算分配，该法人便不复存在了。破产和解制度的出现和适用不仅能使债务人摆脱因破产宣告而受到的诸多束缚,而且还会给债务人以喘息之机，在客观上给债务人提供了一个重整旗鼓、东山再起的机会和条件。

破产和解制度能够避免因债务人破产而发生的连锁反应，有利于整个社会经济秩序的稳定。破产和解制度创设的初衷就在于避免破产宣告给社会带来消极的影响。破产和解制度有如一剂良方,它可以激活一个垂死的市场主体,保障市场经济的正常运行,与此同时也避免了因企业破产倒闭而导致工人失业给社会带来的巨大冲击。

和解、整顿制度是预防破产的抢救措施。和解对濒临破产的债务人来讲，是一种防范破产的挽救措施。通过和解，债务人可以赢得重振旗鼓的时间，卸去负债重压，集中整顿内部事务，制定经营方针，改善管理，实现复兴。而整顿制度在两年内企业可以重新改革，理顺思路，得以新生。因此，和解整顿制度对于维护债务人的利益具有重要作用。

和解、整顿制度也是一种保护债权人利益的制度。债务人通过和解整顿恢复了偿债能力，履行了和解协议，债权人利益即可实现；债权人虽然通过整顿要损失一部分利益，但较之其在破产清算程序受偿所蒙受的损失要小的多；和解协议虽然采取债权人会议特定多数表决原则。但依据《破产法（试行）》第十九条规定“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，终止破产程序”。这样能使全体债权人的利益得到有效保障，同时《破产法（试行）》第二十条规定“企业整顿情况应当定期向债权人会议报告”。这样，债务人一旦有损害债权人利益的法定情形，和解整顿程序就可能被终止。因此，和解整顿制度对维护债权人的利益也有积极作用。

和解、整顿制度可以促进社会稳定。和解、整顿制度的实施能挽救一批债务人，减少破产倒闭案件的发生。同时也可以避免职工的失业、生产力的浪费和社会救济等一系列的发生，防止经济衰退与危机，促进社会稳定和发展具有不可低估的积极意义。

第五篇：关于上市公司破产重整中投资者权益保护的几点思考(精)

关于上市公司破产重整中投资者权益保护的几点思考——基于“宝硕”、“沧化”案例的分析

河北证监局 崔征 发布时间:2010-03-25

2007年6月1日，《中华人民共和国企业破产法》（简称新破产法）正式实施。作为我国破产立法上的一大创新，新破产法建立的破产重整制度在法律实践中已经显示出巨大效力，为挽救危机上市公司提供了法律保障和可行路径。宝硕股份、沧州化工先后通过破产重整化解风险，作为债务人的上市公司、债权人、投资者实现了共赢。本文拟结合宝硕股份、沧州化工破产重整中出资人权益的调整和实施，着重就上市公司破产重整中投资者权益的保护进行探讨，并提出相关建议。

一、上市公司破产重整中出资人权益保护的必要性

破产重整制度，又称为企业更生制度，是指具有一定规模的企业或公司出现破产原因却仍有再生希望时，经利害关系人的申请，在法院的干预下对该企业实施强制管理以使其复兴的法律制度。作为一种再建型的债务清偿程序，重整制度是在“促进债务人复兴”的立法目的下构建的，是为了实观债权人利益的最大化。破产重整具有参与主体多元化的特点，债权人、债务人及其出资者（股东）等各利害关系人均参与其中，重整过程也成为债权人、债务人及其出资人等多方主体之间的利益协调与博弈过程。

依据破产重整制度，企业的重整时机可以提前，也就是说，当债务人尚未达到资不抵债的情况时，也可以申请使用重整程序。对那些资尚抵债的公司来说，由于股东仍对公司享有一定的财产权益，所以在重整计划草案中必须考虑对股东权益的保护。对那些已经资不抵债的公司而言，有观点认为，债务人公司的财产这时已全部成为债权人的清偿财产，股东已无实质上的权益。实际上，在市场经济环境下，企业的现实价值并不完全取决于其资产与负债的比例，而是更多地取决于企业的盈利能力及其对市场中综合资源的占有情况。所以，有些资不抵债的企业或价值为负的股权仍然具有市场价值，尤其是在重整程序中。2006年年底宝硕股份净资产为-155686.55万元，沧州化工净资产为-98158.57万元。但作为上市公司，由于其具有在资本市场融资的壳资源价值，所以即使是在资不抵债、股权价值为负值的情况下，仍然具有一定的市场价值，为众多战略投资者竞相追逐。所以，即使是在债务人已经发生破产原因的情况下，对出资人的正当权益也应当予以重视和保护，以充分发挥他们在重整程序中的积极性。而且上市公司要面对众多的中小投资者，如果不能妥善保护广大中小投资者的合法权益，必将危及到社会的稳定。

二、宝硕股份，沧州化工破产重整中出资人权益调整方案及其差异

因重整计划草案涉及出资人权益调整事项，宝硕股份、沧州化工均设立了出资人组，对该事项进行表决，并经过三分之二以上同意。但两公司具体让渡比例、参与股东范围、让渡权益用途、相关经营方案、出资人组会议通知形式及表决形式等又有所不同。

（一）让渡比例不同

宝硕股份方案对不同持股数量的股东实施不同的让渡比例，且持股数量越多让渡比例越高：持股数量在1万股以下（含1万股）部分，让渡比例为10%；1万股以上5万股以下（含5万股）部分，让渡比例为20%；5万股以上300万股以下（含300万股）部分，让渡比例为30%；300万股以上2200万股以下（含2200万股）部分，让渡比例为40%；2200万股以上部分，让渡比例为75%。宝硕股份流通股股东共计让渡40295723股，限售流通股股东让渡126453230股。沧州化工方案则对符合让渡条件的股东实施“一刀切”，每户无偿减持11%，共计减持32855300股。

（二）参与股东范围不同

宝硕股份方案涵盖2007年12月28日股票交易结束后登记在册的宝硕股份全体股东；而沧州化工方案让渡范围为2007年11月21日公司股票停牌日登记在册的股东中持股10万股以上（不包括10万股）的股东，持股不足10万股（包括10万股）的股东，不属于本次调整范围。由于参与的股东范围不同，故参与的股东数量也不同：宝硕股份有28230家股东，其中流通股股东28223家，限售流通股股东7家；沧州化工仅有162家。

（三）让渡权益用途不同

宝硕股份方案规定，股东让渡的流通股按债权比例向普通债权组债权人分配；让渡的限售流通股由重组方有条件受让，管理人有权根据具体情况将少部分限售流通股变现以支付破产费用等债务。沧州化工方案规定，管理人将有偿转让股东让渡的股份，以增加企业的现金资产，提高普通债权的重整清偿比例。两公司关于限售流通股让渡权益的用途存在差异。

（四）经营方案不同

宝硕股份方案规定，潜在投资人受让宝硕集团持有的宝硕股份股权，并在经管理人正式确认为重组方后，有条件地受让宝硕股份限售流通股股东让渡的股份；作为受让限售流通股股东让渡股份的条件，重组方须承诺向宝硕股份注入资产，同时提供资金支持，并对宝硕股份依重整计划所须偿还的债务提供担保，以保障宝硕股份能按期偿还债务，保证公司具有持续经营能力；重组方协助宝硕股份通过银行贷款或其他方式筹集资金，对氯碱分公司实施技术改造，使其产能达到年产20万吨。

沧州化工在经营方案中指出，必须从根本上改变企业经营策略，全面提高企业经营管理水平，并提出了引入战略投资者、尽快恢复企业生产、进行工艺改造形成规模效益、适时定向增发股票、加强产品成本和质量控制、调整投资结构、改善企业法人治理结构提高经营管理水平、加强公司内控制度建设、严格遵守上市公司信息披露制度等九项具体措施。

（五）出资人组会议的通知形式不同

2007年11月28日，沧州化工公布关于召开第二次债权人会议的公告，其中公告了第二次债权人会议出资人组会议的相关事宜。与此不同的是，宝硕股份在2008年1月9日公布关于召开第二次债权人会议的公告时，单独公布了关于召开第二次债权人会议出资人组会议的公告，详细介绍了会议时间、会议地点、会议召集人、会议召开方式、会议议题、会议出席对象及其他注意事项。1月18日，宝硕股份公布了关于股权调整方案相关事宜的公告，就公司重整计划草案涉及出资人组权益调整的调整方案进行了说明。相比沧州化工的通知形式，宝硕股份单独将出资人会议相关情况予以公告，并进行持续信息披露，更能引起投资人的注意。

（六）出资人组会议表决形式不同

2007年12月10日，沧州化工第二次债权人会议出资人组会议在沧州市中级人民法院第一审判庭召开并现场表决。而宝硕股份的表决形式更为丰富，股东除可以到现场表决外，还可通过通信方式参与表决，但公司对通信表决方式进行了严格的规定：表决票需由股东本人填写、签名，并经公证证明，连同身份证复印件、股票账户卡复印件、持股证明原件，一并于2008年1月26日出资人组会议召开之前特快专递至公司，这一方式提高了出资人的参与率。

三、上市公司破产重整中出资人权益保护的考虑

（一）关于债务人申请破产重整的程序问题

新破产法对破产重整的申请界定了三种情形，由债务人或其出资人提起，也可由债权人提起，在特定情况下，还可由国务院金融监督管理机构对金融机构提出。宝硕股份、沧州化工的破产重整申请均是在破产管理人主导下由债务人提出的，但未履行相关内部审批程序。

一般来讲，债务人是否提出重整申请，应当由其权力机构如股东会以会议决议的形式做出意思表示。根据《公司法》第38条、第100条的规定，对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议，属于股东会的职权；第44条、第104条规定，对上述事项作出的决议属于特别决议，必须由股东所持表决权的三分之二以上通过。鉴于申请破产重整事项的性质显然与法律规定的其他特别决议同等重要，甚至更为重要，笔者认为应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过。同时，建议参照《公司章程指引》的规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东、董事会或监事会均有权利提出申请破产重整的议案，上市公司在事实发生之日起2个月以内召开临时股东大会进行表决。

另外，新破产法规定，出资人行使重整申请权，其出资额须占债务人注册资本额的十分之一以上。考虑到上市公司的公众性，笔者认为在赋予持股10%以上股东提出重整计划草案的权利的同时，还应当进一步明确“十分之一以上”应当包括多人出资额的合并计算。

（二）关于出资人行使监督权问题

新破产法第85条规定：“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决”。这一规定对出资人的权益给予了一定考虑，但在实际执行中，由于未规定出资人在制定重整计划草案过程中的参与权及其权益保护，在管理人负责制定重整计划草案的情况下，往往会着重考虑债权人的利益，忽略债务人出资人的利益。宝硕股份、沧州化工破产管理人在提交破产重整计划草案的过程中，与债权人进行了多次深入的沟通，与此形成巨大反差的是，广大中小股东只是在公司公告中得知权益调整方案。上述规定的缺失不利于充分调动出资人参与重整的积极性，不利于重整程序的顺利进行。正是考虑到这个原因，美国破产法中专门设置了“股权持有人委员会”这一专属于重整程序的特殊制度，使得债务人的出资人有机会发表意见，并观察重整程序的进行。这对我国具有一定的借鉴意义。

（三）关于参与权益调整的出资人范围及调整比例问题

宝硕股份方案参与权益调整的出资人是股权登记日在册的全体股东，但持股数量不同的股东让渡比例也不尽相同。沧州化工方案中参与权益调整的仅以股权登记日在册持股10万股以上（不包括10万股）的股东，其让渡比例均为11%。由此可以看出，宝硕股份和沧州化工的让渡方案都存在对不同股东差别对待的现象。宝硕股份方案的实施结果是，宝硕集团原持有148499749股，让渡103368812股后持有的45130937股已于2008年2月25日拍卖给新希望化工投资有限公司，其综合让渡比例达到69.61%，远远高于其他限售流通股股东及流通股股东。笔者认为，作为一种策略上的安排，提高大股东的让渡比例似乎有利于平衡其他股东的心理，有利于让渡方案的通过，但这是否伤害了大股东的权益值得进一步商榷。相比之下，沧州化工方案豁免10万股以下股东的让渡义务似乎更不可取。因为它不仅违背了同股同权的原则，还有可能导致中小投资者炒作破产上市公司的股票，同时降低了债权人的清偿比例，间接损害了债权人的权益。笔者认为，应当对股权登记日在册的全体股东实施同比例让渡。对于所谓大股东应当负担的代价，可以在重组过程中予以体现。

（四）关于设立让渡股权条件的问题

重整的过程是债权人、债务人、出资人博弈的过程。笔者认为，在重整计划草案中完全可以通过设立让渡股权条件来切实保护投资者的合法权益。宝硕股份和沧州化工的重整方案都进行了积极的尝试，包括重组、引入战略投资者、注入资产及改善法人治理结构、加强公司内部控制建设等硬约束和软约束。笔者认为，以下方式可以作为股权让渡条件进行设定：①注资承诺。即重组方承诺向上市公司注入优质资产，从而提高上市公司的持续经营能力和盈利能力。宝硕股份采用的就是此种方式。②设立股份禁售期。对出资人向潜在重组方让渡的股份设立股份禁售期，最短不得低于36个月。这有利于控制市场上股票的供应量，明确投资者预期，稳定股价。③限定减持股份的价格。设定适当的减持价格，约束重组方的减持套现欲望，从而避免对股票供求产生剧烈影响，维护股票价格的稳定。④增持股份。即重组方承诺在一定条件下通过集中交易方式增持上市公司股份。⑤限定最低持股比例。即重组方承诺持有最低比例的股票，给其他中小投资者以更大的信心。⑥分红提案承诺。即重组方作出承诺，在一定时限内由公司股东大会提出分红提案，并投赞成票。

《财务与会计（理财版）》2010年第2期