关于加强农业保险的立法构想专题

第一篇：关于加强农业保险的立法构想专题

关于加强农业保险的立法构想

刘芙陈虹

农业经济·2000/ 8 我国农业受自然灾害的影响较大,因此农业要保持稳定发 展所面临的一个重大问题是如何加强对农业的保护,努力提高 农业和农民抵御自然灾害的能力。积极推行农业保险立法,建立 农业后备基金,对于自然灾害给农业造成的损失迚行不同程度 的补偿,是提高农业防灾,抗灾能力的一种重要形式。

一、农业保险的涵义及作用

农业保险主要是指种植业与养殖业保险,它是以生长期的 农作物、林木、畜禽和水生动物作为保险标的的一种保险。农业 保险的涵义为:在农村地区实行以参加保险种者交付的保险费 建立的保险基金,用以补偿参加者因自然灾害、意外事故或个人 丧失劳动能力以及死亡所造成的经济损失一种经济补偿办法。目前学术界认为农业保险,是指通过农民向保险机构交纳保险 费而建立起来的经济契约关系,实践中,这一经济契约的关系订 立幵生效后,一旦灾害发生,保险机构就根据保险单的规定,对 被保险人的实际损失履行保险赔偿责仸,使保险标的的价值得 到契约规定内的经济补偿,从而帮助被保险人迅速恢复生产能 力。

二、我国农业保险的现状

中国人民保险公司于1982 年恢复农业保险业务以来,农业 保险从无到有,至今已开办了上百个险种,为保障农业生产的顺 利开展起到了积极作用。但在形式上,我国一直是以商业保险的 形式来开展农业保险业务的,这种做法违反了农业,即农业保险 的发展规律。根据我国目前的国情,农业保险实行商业性经营是 不可取的,因为我国农业对大自然的依赖程度很高,自然灾害造 成的损失相当大,保险机构开展农业保险业务的赔付率极高。另 一方面,我国现阶段农业劳动生产率普遍较低,生产成本却很 高,农民偏低的收入决定了他们无力支付与损失率一样高的保 险。于是,保险机构只得采取降低费率的办法来推行农业保险, 以致于在保险界出现了开办农业保险“大干大赔,小干小赔,不 干不赔”的畸形现象。这样,保险员就避重就轻,热衷于其它效益 较好,利润较高的其它非农业保险的宣传,而不去宣传农业保 险,致使大多数农民不知道还有农业保险。

在我国传统农业朝着现代农业迈迚的过程中,农业保险业 己成为一项极其重要的经济补偿制度。一是预防、赔偿结合的农 业保险,可以在广大农村普遍建立起较完善的防灾体系,尽量减 少灾害的发生,能够大大缓减各级政府救灾资金严重缺损的被 动局势,为灾区生产的迅速恢复和灾民的基本生活提供切实可 靠的保障。因为我国社会保障体系刚刚建立起来,国家还不是很 富裕,社会救济措施仍然受到诸多客观因素的影响。二是可以保 障农业投资的安全,促迚农业新技术的推广与运用,促迚农业资 源的合理配置,保障农业生产的可持续性发展,安定农民的生 活。三是有利于将国家对灾区的财政救灾变为可靠的、权利与义 务相统一的经济补偿关系,幵能有效地防止救济中不公平的甚 至是腐败行为的发生,符合市场经济条件下农业生产运作的的 客观要求。为此加速发展农业保险,成为促迚农村经济健康发展 的一项重要仸务。

三、我国农业保险立法的构想

目前,我国的保险法规尚不健全,特别是农业保险尚未专门 立法,很不利于农业保险事业的健康发展。虽然1995 年6 月颁 布《中华人民共和国保险法》已经6 个年头了,但该法主要是用 来规范商业性保险公司的经营行为的,对于农业保险则未明确 规定。尽管保险法中写明“国家支持发展为农业生产服务的保险 事业,农业保险由法律、行政法规另行规定”,但如今也没有仸何 具体的法律法规出台。

我国正处于计划经济向市场经济的转变过程中,农业保险 业的发展必须遵循市场经济的运行规律,而这一领域至今无法 可依,必然影响农业这一国民经济基础的稳定。因此必须通过立 法,将农业保险纳入法定保险之列,对农业保险的目的、性质、基 本原则、组织形式、国家和社会的扶持方式、补偿的条件与内容、农业风险度的自然划分、农业风险基金的建立、运用原则及其范 围、农业保险费率及责仸与赔偿办法、国家对农业的监管等等, 以法律的形式来加以明确和保护。

在农业保险的立法原则上应借鉴《保险法》原则中适合农业 保险的部分内容:如诚实信用原则、保险业务专营原则和本国投 保原则等等。除此之外,农业保险立法还应着重体现以下三个原 则:

1、总体补偿原则。即以整个社会作为核算单位。农业保险的

开展,应着眼于保护农业、保障国民经济的顺畅运行,着眼于社 会效益最大化,而不是追求个人效益最大化或是企业利润最大 化。应将农险的政策性亏损计入社会总成本当中,运用社会补偿 基金来加以补偿。

2、公共选择原则。鉴于农业保险社会效益高而自身经济效

益低这一特性,农业保险应在一定程度上借助于公共选择原则 对一些关系到国计民生的农险险种应实行强制性保险。

3、国家扶持原则。即国家对农业保险给予经济上、法律上和

行政上必要的支持。在经济上,应迚一步增加相关投入建立和完 善农业风险专项基金;在法律法规上尽快制订出台农业保险法 以及相配套的切实可行的法规条例,使农业保险活动的开展有 法可依;在行政手段上则应制订适合我国国情的农业保险制度 幵加以有效的监督执行,协商处理好农业保险与其他各方面的 关系。开办农业保险是稳定农业和农村发展的一项重大决策,牵 涉的利益面相当广泛。对农业保险的立法,其主要内容应包括: 农业保险的地位和性质;农业保险和再保险公司的组织形式及 设立程序;初始资本金数额和筹资方式;准备金的提存及运用;经营目标与范围、政府的作用、农民的参与方式、保险金额的确 定;异常灾害条件下超过总准备金积累的赔款和处理方式,等 等。在实施过程中,还需要积累经验迚一步完善以建立、健全符 合我国国情的农业保险法。

●作者单位:沈阳工业大学文法学院110000 ○校对/ 姜丼

农业投入与农业保险

第二篇：浅析我国政策性农业保险的立法完善

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浅析我国政策性农业保险的立法完善

作者：张凯慧

来源：《现代交际》2010年第03期

[摘要]近年来，中央高度关注政策性农业保险的发展，试点工作纷纷铺展开来。然而，与此同时，我国政策性农业保险又面临着严重的立法缺失问题。本文在分析我国政策性农业保险立法现状的基础上，对构建我国政策性农业保险法律体系提出了建议，以期规范、协调政府、保险人和被保险人之间的关系，为我国农业保险的运作提供强有力的法律保障。

[关键词]政策性农业保险 立法缺陷 制度构建

[中图分类号]D922.2

4[文献标识码]A

[文章编号]1009－5549(2010)05－0095－0

2一、政策性农业保险的内涵及立法本质

政策性农业保险是指国家在财政、税收等政策上给予支持，对种植业、养殖业等在生产中遭受特定事故或动物疾病造成的经济损失提供补偿的保险活动。农业保险是为国家某特定社会、经济方针政策的经济保障制度提供服务的保险，是市场化的农业救济或农业保护手段。政策性农业保险立法本质是为协调保险主体间的利益冲突，进行价值平衡和选择，其对相关法律法规的依赖性很强，其运行很大程度上取决于法律的完善，其立法的意义远超出一般的商业性保险立法。

二、我国农业保险的立法缺失及成因分析

(一)我国政策性农业保险的立法现状

2002年通过的《中华人民共和国农业法修正案》46条规定：国家建立和完善农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织。2009年10月施行的新《保险法》186条规定：国家支持发展为农业生产服务的保险事业。农业保险由法律、行政法规另行规定。在国家积极推进政策试点的今天，我国至今没有制定专门的农业保险法律法规，农业保险经营一直无法可依，法律法规建设的缺位，极大的影响了农业保险的规范化、制度化发展。

(二)我国政策性农业保险立法缺失的原因

1.对农业保险的政策性性质认识不足

对农业保险政策性质的认识是影响其立法进程的关键因素，很多人认为农业保险和普通商业保险没什么不同，有规范商业性保险的《保险法》即可，从而否认制定单行的农业保险法律规范性文件的意义和价值，事实上这种认识是错误的。农业保险的政策性质是农业保险从一般商业保险中分离出来单独立法的重要根据。

2.农村法制建设落后的影响

法律是法治的基本依据。目前，我国有关“三农”的立法虽然也在逐步完善，但各项法律制度还不太健全。我国有关农业方面的立法更是严重滞后，农业法律分布不均匀，农业立法极其薄弱，农业法律体系还很不完善。在整个“三农”立法滞后的时代背景下，开展农业保险立法是大势所趋。

3.对农业保险立法先行的必要性认识不足

许多人认为农业保险在实践中还有太多现实问题未解决，现在为其立法尚早，但农业保险政策扶持的缺失是首先需要解决的问题，如果不以法律的形式及时明确政府的政策扶持，农业保险将很难得到发展，在实践中摸索解决更无从谈起。从国外农业经济发展的历史视角和农业保险制度变迁考察，农业保险立法的意义比一般的商业性保险立法的意义更为深远。实践证明，农业保险立法先行是其发展的关键。

通过以上几方面对我国政策性农业保险的立法缺失及原因分析，我们不难得出这样一个结论，即在我们进行立法构建的过程中，必须首先明确农业保险的政策性属性及其在国家农业保护制度中的主体地位，同时还要切实提高农民的农业保险意识和正确的法制观念，这样才能为我们的农业保险立法奠定初步的基础。

三、我国政策性农业保险立法的基本构想

农业保险立法问题研究的核心内容在于对具体法律制度的构建。本文结合我国的现实国情及农业保险对法律保障的需求，初步设计了农业保险法的主要内容。在确定农业保险立法目的的前提下，具体从农业保险的组织经营、法律关系主体的权利义务、农业保险的监督管理及农业保险的法律责任等主要方面进行了阐述。

(一)立法目的和原则

根据农业在我国国民经济中的基础地位状况及实际生产水平，农业保险立法目的宜确定为：规范农业保险活动，保障农业生产安全，完善农业支持保护体系，促进农业持续稳定发展，维护农村经济社会的稳定。农业保险立法应遵循的基本原则，笔者归纳出如下三点：

1.政府扶持原则

国家需要采取各种措施，主导建立和完善政策性农业保险及相关制度，对农业保险在经济与行政上给予适度支持。

2.多种保险机制相结合原则

在立法中，需建立和运用商业保险机制、国有保险机制和互助合作保险机制，并使其相互配合，协同发展。

3.不同主体利益统筹兼顾原则

农业保险计划承载着农业保险组织、农业生产者和国家等不同主体的利益。三者利益在根本上一致，但又有其相对独立的利益。制定和推行农业保险计划必须统筹兼顾三方利益。

(二)建构农业保险的组织经营体系

农业保险的组织管理体系主要包括保险监督管理机构、各级政府财政部门、农业行政主管部门等。各部应各司其职，并相互支持和配合，建立协调沟通机制，内在的统一于组织管理体系之中。农业保险要建立全国相对统一的，主辅结合的多元化农业保险经营模式。

(三)法律关系主体的权利义务

将农业保险管理机构、经营者和投保人之间的关系法制化，明确他们之间的权利义务，是农业保险立法所要解决的重要问题。

1.政府的权利和责任

农业保险是政府支持农业的战略性政策工具，农业保险的发展需要政府在法律等多方面的支持。我国农业保险立法应该明确政府在农业保险体系构建中的责任，如制定保费补贴的标准、制定法定强制保险的标准、特大灾害发生时的特别救助措施等。同时政府作为股东，在农业保险中由国资管理或经营部门承担出资人职能，及作为给付补贴者审核保单的职能，包括审核补贴标准和补贴使用情况等。

2.保险人的权利和义务

保险人义务：在总体保险业务中农业保险必须达到相当的比例；专业保险公司要在贯彻微利或基本弥补经营费用的原则下设计农业保险产品；提高资金的配置效率。保险人权利：经营农业保险的专业性保险公司有权得到政府的税收优惠和补贴，在特大灾害发生时有权得到特别救助。

3.投保人的权利和义务

投保人责任：农民依法购买强制性农业保险的责任。在引进新技术、新品种或享受政府补贴等方面进行农业产业化经营，获得政府补贴贷款时须购买农业保险。投保人的权利：投保人在因保险风险受损时可获得相应保险金补偿；投保人在购买农业保险时，根据所购买产品的内容可享受政府补贴。

(四)规范农业保险的监督管理

我国应尽快建立独立的农业保险监督管理体系。由国务院保险监督管理机构、国务院农业行政主管部门、国务院财政部门和各级人民政府各司其职、负责有关农业保险活动的监督管理工作，相互配合支持，建立协调沟通机制。

(五)法律责任

政策性农业保险的顺利推行离不开完善的法律责任制度。政策性农业保险法律制度中的法律责任包括经济法责任和援用法律责任。经济法责任主要包括资格罚、精神罚、财产罚和行为责任，援用法律责任包括民事法律责任、刑事法律责任和行政法律责任。对违反本法和其他相关法律规范的个人和单位以及国家工作人员均应承担相应的民事法律责任和行政法律责任；对违反刑法的个人和单位，应承担刑事法律责任。

第三篇：对电子商务立法的一些构想

对电子商务立法的一些构想

原有的法律法规已远不能适应和满足电子商务发展的需要。怎么样进一步调整和完善原有法律法规，加快构建电子商务法律体系，保障并引导我国电子商务的有序健康发展呢？

目前电子商务发展的阻碍更多来自于法律保障措施的滞后。阻碍我国电子商务规范发展的法律问题主要有如下几点：

第一，电子商务信息安全缺乏法律保障。

第二，电子合同的法律效力不足。

第三，无纸化交易难以进行税收征管。电子商务交易的无纸化特征使税收征管无纸面账务可查，消费者和商户在网上的隐匿性阻碍了税务部门获取征税依据，而且有形商品、劳务、特许权的区别变得模糊，并涉及到跨国交易的地域税收管辖权问题。

第四，网络虚拟财产难以保护。目前我国法律对网络虚拟财产保护尚无明确定义。

第五，电子商务难以进行反不正当竞争。在网上将他人的商标、标识、厂商名称，移作自己网页的图标、链接标识或埋置在自己网页的源代码中，在网上发布信息对竞争对手进行匿名网络诽谤，损害竞争对手的商誉，侵犯其商业秘密，以及借助技术标准、软件产品等形成的行业垄断等行为，需要依据反不正当竞争的原则，制定更加详细具体的法律法规加以制约。

第六，消费者的权益保护受挑战。在电子商务交易中，消费者受到损失时因无法追查商家真实身份，或因跨地域涉及司法管辖权和法律适用的不确定性，以及消费者诉讼成本过高等而放弃救济，迫切需要对相关法律进行补充。

第七，隐私权不易保护。

同时，电子商务还涉及到网上虚拟市场的监管、市场交易秩序规范、跨国交易的海关监管、进出口商品检验检疫、产品质量监督、网络广告发布等系列问题，都需要有相关法律法规提供支撑。

国内外电子商务立法对比

近年来，世界各国和国际组织分别制定和调整了专门的电子商务法律。联合国国际贸易法律委员会制定了《计算机记录法律价值的报告》、《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》等系列调整国际电子商务活动的法律文件。国际上40多个国家和地区已制定颁布了实质意义上电子商务法。如美国《统一电子交易法》、《国际与跨州电子签章法》、俄罗斯《联邦信息法》、意大利《数字签名法》等，对电子商务涉及的各领域、环节、对象做出了明确的界定。

现阶段我国涉及电子商务的立法有《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《专利法》等，同时，我国在法律调整中增加了适应电子商务发展的有关内容，如《电子签名法》承认了数据签名的法律效力，新《刑法》中首次增加了计算机犯罪的罪名，《合同法》第十一条确认了数据电文、电子邮件的法律效力，《行政许可法》中明确了数据电文的有效性。最高人民法院近年来先后出台了若干涉及互联网和电子商务的司法解释。广东、上海、海南等地区已经开展电子商务地方立法起草工作。这些在一定程度上规范了电子商务活动的秩序。

目前，我国现行法律法规与电子商务发展需求和发达国家的立法相比还有较大差距，需要制定一部全面的《电子商务法》，保障并促进我国电子商务的健康有序发展。

电子商务立法原则构想

电子商务在交易中以电子信息方式代替传统书面形式，涉及到以数据信息代替书面内容、以电子签名取代手书签名、以电子认证取代传统身份鉴别等概念。

因此，电子商务立法需要将书面交易、手写认证、身份鉴别等形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合对电子商务关系进行调整，形成新的法律领域。

电子商务的立法原则是在电子商务活动过程中建立公平的交易规则。一是坚持中立性原则，包括保障技术中立，对传统的口令算法、加密技术、非对称性公开密钥法、生物鉴别法等认证方法不能产生任何歧视性要求；保障媒介中立，在电子商务涉及的载体和工具中，包括电信运营商、互联网运营商、无线网传输网、广播电视网、增值网络等，在法律上应允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，避免形成新的行业垄断；保障实施中立，在电子商务法与其他相关法律的实施上不可偏废，在本国与跨国电子商务活动的法律待遇上应符合WTO规则，不能将传统书面环境下的法律规范效力置于电子商务法之上；实施同等保护，反映公平理念。二是自治原则，即在电子商务交易行为中，为当事人全面表达与实现自己的意愿预留充分的空间，并提供确实的保障，保障网上商务活动的自由。三是安全原则，即结合信息安全技术的发展和运用，在法律上建立安全规范保障。

立法应关注六个关键问题

电子商务运行模式的选择和规范是电子商务法律规范的首要问题。必须结合当前实际运用的相关技术标准和规范，通过法律将运行模式和基本制度固定下来。立法框架应包括电子商务运行模式的规范、基本制度的规范、运行标准的规范、安全保障体系规范等。

任何人只要具备网上交易的能力和有效的网上支付工具，能够为自己的交易决定承担相应的法律责任，便可作为买受人或卖售人参与网上交易活动。需要进一步对参与交易的主体所应享有的权利和所应履行的义务，以及网上交易的具体操作规程和交易行为进行法律规定。此外，电子商务法还应关注以下几个关键问题。

第一，电子商务市场的建立和准入。必须通过法律确立电子商务市场的准入机制，允许企业和个人在网上建立各种虚拟市场，并对卖售人设置准入门槛。

第二，电子合同的法律效力。有必要根据国际通行的电子商务交易准则，对《合同法》第十六条第二款内容进行必要的补充和明确，进一步明确规定网上交易合同成立的时间。特别是在网上电子缔约过程中，需要明确交易过程中的要约与承诺、电子要约的撤销、电子代理人、电子合同成立的时间与地点、电子合同的条款等系列问题。

第三，电子商务商业行为的规范。在法律上需要对电子商务中不正当竞争行为进行认定，在反不正当竞争法中应调整和充实相关内容。同时在《物权法》和相关法律中也有必要对网络虚拟货币的定义和概念加以确认。

第四，知识产权的保护。对于数字化作品的网上传播，作品的技术性加密手段、权利管理、数据保护等环节，需要明确具体规则，需要在法律上予以规范。

第五，税收征管。对电子商务设置网上纳税的标准及其实现手段，明确网上纳税的依据、纳税义务人、税款的缴纳、网上纳税的规程、法律效力、监督及处罚原则等。

第六，争议与纠纷的解决。首先要确认电子商务争议与纠纷解决的方法，包括电子证据的采信、保全及电子公证的介入；其次要明确对网上签约电子合同履行地、付款地、电子票据出票地、电子提单签发地的判定，司法管辖权等；再次，对由于网络故障产生的法律后果的责任追究，以及法律救济的形式、内容、实现等，要进一步加以明确。

第四篇：关于劳动教养程序立法的构想

我国劳动教养制度初立于上个世纪五十年代，至今四十余载。对于劳动教养制度，颇有争议。有的学者认为，劳动教养制度是我国的独创，被外国朋友称为人间奇迹，对世界文明的贡献。但多数学者认为，劳动教养制度存在许多缺陷与不足。因此，有的主张对此应予改革与完善，有的主张予以废除。从我国实践的情况看，劳动教养在控制和预防犯罪，维护社会治安方面有一定的积极作用，但也存在许多问题与弊端。导致劳动教养种种弊端的重要原因，是长期以来对劳动教养的性质认识模糊，以及由此造成的劳动教养立法的严重滞后与不完善。因此，我们认为，完善劳动教养立法，使劳动教养有法可依，具有非常重大的现实意义。本文拟在考察我国劳动教养立法及司法实践的基础上，试就我国劳动教养程序立法问题作一探讨。

一、现行劳动教养立法的缺陷分析

翻检劳动教养的规范性文件，可见以下主要缺陷：

1.劳动教养的规范性文件由行政部门作出

现行劳动教养规范性法律文件由行政法规、部门规章及其他规范性文件组成，主要有：（1）行政法规。共有两部，第一部即1957年8月1日第一届全国人大常委会第78次会议批准的国务院《关于劳动教养问题的决定》，这是我国首次以行政法规的形式正式确立了劳动教养制度。第二部即1979年11月29日国务院所公布的《关于劳动教养的补充规定》。该行政法规主要规定在我国省、自治区、直辖市和大中城市成立劳动教养委员会，劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人，劳动教养的期限，以及劳动教养的监督等；（2）部门规章。即公安部于1982年1月21日所公布的《劳动教养试行办法》，它对劳动教养有关问题作了全面的规定，是迄今为止劳动教养制度最为全面、详尽的规范性文件；（3）其他规范性文件。这些文件系由公安部或由公安部会同其他部门下发的各种通知、报告、批复等，一般是针对劳动教养的个别问题所作的规定。由上述可知，现行劳动教养规范性文件，均由国家行政权力机构制定。应当说，这种做法，是背离法治国家原则和程序法定原则的。因为在现代法治国家，对于公民人身自由的剥夺，必须依据法律；任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他处罚。该原则要求不仅在内容上，而且在形式上，都应当通过反映民意的国家立法机构制定的狭义法律来规定剥夺或限制公民人身自由的程序。如果由国家行政权力机关制定剥夺或限制公民人身自由的规范，行政权力可能会沦为不受约束的专制工具，行政权的滥用就不可避免。应当通过国家立法机构制定的法律来规定剥夺或限制公民人身自由的措施及程序的原则，在我国宪法和有关法律中也有体现。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”行政处罚法第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”人身自由是公民的基本权利，是公民参与社会活动和行使各种权利的前提。“公民、组织的基本权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，要对其予以限制，也必须通过与之相对应的宪法和法律，而不能由低于宪法和法律的规范性文件来作出限制。”劳动教养是一种在较长时期内剥夺公民人身自由的措施，但其依据的规范性文件，却均制定于行政权力机关，而非国家立法机构，是很值得研究的。

2.在劳动教养法规体系中，处于相对较低层次的规范性文件不断扩充处于相对层次较高的行政法规所规定的适用对象范围

1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》所规定的对象有4种：（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动能力但长期拒绝劳动或者破坏纪律，妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（4）不服从工作分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。1982年公安部《劳动教养试行办法》将劳动教养的对象规定为6种，即“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人”，“对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”；1982年解放军总政治部、公安部联合发布《关于军队执行国务院〈劳动教养试行办法〉几个问题的通知》，将劳动教养的对象扩大至军人。1987年公安部、司法部发布的《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》规定卖淫嫖宿人员无论来自城、乡，只要符合该通知中的相应规定，则一律被收容劳动教养。这种处于相对较低层次的规范性文件不断扩充处于相对层次较高的行政法规所规定的适用对象范围的做法，也是欠妥当的。

3.适用程序缺乏制约

劳动教养法规规定劳动教养的审批机构是省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会。劳动教养管理委员会由公安、民政、劳动部门的负责人组成，领导、管理劳动教养工作。但另一方面，公安部、司法部联合下发的有关通知规定“劳动教养管理委员会，由公安、司法、民政、劳动等部门的负责人组成，领导和管理劳动教养工作。劳动教养的审批机构设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人”。在实践中，劳动教养审批由公安机关一家负责，架空了劳动教养管理委员会，使之名存实亡，形同虚设。

4.人民检察院对劳动教养的监督权难以落实

尽管规定了人民检察院对劳动教养有法律监督权，但由于有关法规对检察机关对于劳动教养的监督范围、监督程序缺少明确、详尽的规定，使检察机关对劳动教养工作无法发挥应有的监督作用。根据《劳动教养试行办法》及《人民检察院劳教检察工作试行办法》等有关规定，人民检察院对于劳动教养工作有法律监督权。据此，检察机关对于劳动教养工作的监督，应当体现于劳动教养的提出、审查批准、申诉及执行等各个环节之中。但是，由于劳动教养实际上由公安机关行使审批权，加之《劳动教养试行办法》规定公安机关是劳动教养审诉的复查机关和错误劳动教养决定的纠正机关，使得检察机关只能对劳动教养的执行环节加以监督。即便如此，人民检察院对于劳动教养的执行监督也远不尽如人意。根据《劳动教养试行办法》规定，提前解除劳动教养、延长和缩短劳动教养期限，由劳动教养管理委员会批准。劳动教养人员若对延长劳动教养期限的决定不服，只能向劳动教养管理场所或上级主管机关提出。检察机关可以对此提出纠正意见，但并无约束力。

5.劳动教养法规对劳动教养的期限规定过长

国务院《关于劳动教养的补充规定》及公安部《劳动教养试行办法》都规定了劳动教养的期限为1至3年。劳动教养所适用的对象，为有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚者，对其人身自由的剥夺长达1至3年，实际上与剥夺自由的刑罚无异，甚至要比刑法所规定的某些轻刑还要重。至于公安部及司法部1984年3月发布的《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》将劳动教养期间规定为2至3年，使劳动教养期限的下限延长至2年，就更成为问题。

二、完善劳动教养程序立法需明确的问题

1.关于劳动教养的性质

在立法方面，关于劳动教养的性质，1957年国务院《关于劳动教养问题的决议》将其定位为对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对其安置就业的方法。因此，劳动教养具有双重性，即它既是对劳动教养人员的一种处罚措施，又是对其的一种安置方法。1980年国务院批转的公安部《关于做好劳动教养工作的报告》将其定性为一种强制性的教育改造措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。1982年国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》对劳动教养的定性与前者相同。1991年11月国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》，以国家的名义宣布劳动教养的性质是行政处罚。在我国理论界和司法实务部门，对其性质的认识一直存在分歧。国内行政法学界对劳动教养的性质有两种观点：第一种观点是行政强制措施说。认为现行劳动教养制度是对大中城市中有违法行为但又不够刑事处分的人员实行强制性教育的改造措施。从性质上说，劳动教养是一种行政强制措施，不属于行政处罚。第二种观点是行政处罚说。该观点认为，劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不构成刑事处罚且又有劳动能力的人实施的一种既有强制性质，又有教育性质的一种处罚。有学者认为，行政处罚当中的人身罚包括拘留及劳动教养，前者时间短，后者时间长，劳动教养是由劳动教养委员会审批的，属于行政管理范畴。然而，将劳动教养界定为行政处罚，是值得研究的。譬如，有学者提出，“无论是多高规格的法律文件，把劳动教养的性质定义为一种行政处罚，劳动教养实质上与刑罚相当的特性并不会改变。对于构成犯罪但不需要判处刑罚的人适用，实质上与刑罚并无区别的而名义上被称为行政处罚的劳动教养，是明显不合适的„„”。

劳动教养的性质到底是什么？这是设计劳动教养制度应当首先面对的一个重大问题。因为劳动教养性质是劳动教养制度最基本的问题，关系到劳动教养制度本身的法律地位。所以，明确劳动教养的性质，是十分必要的。劳动教养的适用对象可归为两类：一类是多次违反治安管理法规，屡教不改，符合劳动教养条件的；还有一类是实施了轻微犯罪行为，但犯罪情节显著轻微，不够或不需要追究其刑事责任，又符合劳动教养条件的。对于前一类人，治安处罚显然对其已失去了应有的作用，而适用刑罚，又明显欠妥，所以，应当采取其他相应措施。至于第二类人，他们本身已经触犯了刑律，但由于其犯罪情节轻微，够不上或者不需要判处刑罚。从当今世界各国情况看，对该类人员，采取轻刑化与非刑罚化的手段是一种趋势。适用刑罚方法以外的措施预防和控制犯罪，就是非刑罚化的刑事政策。对于某些情节轻微的犯罪，从矫正及预防犯罪的目的出发，应当尽量避免适用刑罚。因此，对于第二类人作非刑罚化处理，可以使这些犯轻罪者免于蒙受曾受刑罚处罚的耻辱印记，有利于其重返社会。鉴于此，在将来的劳动教养立法中，劳动教养似应定位为一项独立的法律责任制度，它介于刑罚与行政处罚之间，其性质，是国家为了惩戒、控制和预防违法犯罪，维护社会治安，对符合条件者所采取的限制其人身自由，进行强制劳动与教育的一种非刑罚性的司法处分，是行政处罚与刑罚的替代或补充方法。

2.关于劳动教养的功能

劳动教养是国家旨在预防及减少违法犯罪，维护社会治安，对违反治安管理法规屡教不改而又有劳动教养必要者，或者实施轻微犯罪行为而不够或无需刑事处罚而又有劳动教养必要者所采取的限制其一定期限人身自由，以进行劳动、教育、改造的一种处分。就其功能而言，与国外的保安处分相契合。所谓保安处分，是国家为避免和消除对社会的危险因素，预防犯罪、保卫社会安全而采取的补充或代替刑罚的强制处分的总称。西方国家在刑罚之外设置保安处分，是社会防卫论思想在立法上的反映，是以往报应刑主义与预防犯罪主义相结合的体现。保安处分将着眼点从报应刑转向犯罪的预防，其重点，旨在防卫社会。刑罚与保安处分各有侧重，即刑罚以报应及一般预防为目的，而保安处分主要以行为人的人身危险性为根据，旨在消除这种危险性，重在特殊预防，两种手段相互配合，并行不悖。从设立劳动教养制度的宗旨及采取的方针与政策研判，其所发挥的功能与保安处分类似。理解这一点，对于构建未来的劳动教养立法十分重要。

三、完善劳动教养程序立法的构想

（一）劳动教养基本原则

未来的劳动教养立法，应规定劳动教养应当贯彻的原则。这些基本原则应当体现劳动教养的基本目的和任务，决定劳动教养的基本特征并且对劳动教养的司法实践具有指导意义。我们认为，劳动教养应当遵循以下基本原则：

1.法治原则

法治原则是劳动教养制度最基本和最主要的原则。它要求劳动教养必须依法进行。具体是指以下内容：首先，劳动教养的依据是法定的，劳动教养机关在对劳动教养人员适用劳动教养时必须存在法定依据。对于法无明文规定者，不得适用劳动教养。其次，劳动教养的程序法定，即有关机关在适用劳动教养时，必须遵守法律所规定的程序，不依照或者不严格遵守程序，将导致该劳动教养决定的无效。程序合法是法治原则的基本要求之一。

2.公正、公开原则

公正原则是指在适用劳动教养时，应当具有公正性。公正，首先要求对于任何人，在劳动教养的适用上应当一律平等。其次，公正还要求劳动教养的适用应当适当和适度，不得滥用。再者，劳动教养的轻重程度应当与行为人行为的事实、性质、情节、社会危害程度及人身危险性相当。保证劳动教养适用的公正性，需要劳动教养法规定相应的制度保障。如程序公开，回避制度，劳动教养机关可能对当事人适用劳动教养时当事人拥有知情权，当事人有聘请和委托律师权、陈述权、申辩权，对劳动教养决定不服拥有相应的救济权利等。

公开是指劳动教养决定过程应当公开，要有当事人的参与了解，这样即可以对有关机关及其人员进行有效监督，同时也可以保障当事人的合法权益。公开也是劳动教养公正性的必要条件。公开原则要求有关机关在作出劳动教养决定之前必须听取当事人的陈述及申辩，要告知当事人事实理由及根据，并公开裁判过程及其结果。

3.保护当事人合法权益原则

劳动教养立法的一个重要指导原则是保护当事人的合法权益。为此，应当赋予当事人相应的程序性权利，包括：决定机关作出劳动教养决定时，当事人拥有了解权或知情权、陈述权、申辩权、申请回避权、上诉权。其次，明确有关机关所负有的保障当事人权利的义务。包括权利告知义务、权利保障义务、为其实现权利提供便利义务以及侵犯其权利的法律后果。

（二）劳动教养的权力机关

劳动教养权包括其申请权、决定权、执行权及监督权等内容。其中，最为重要的，是决定权。

关于劳动教养决定权归属问题，学界一直存在激烈争论，主要有三种观点：一种观点认为，劳动教养决定权归属问题应当在现有劳动教养制度的框架内解决，由劳动教养管理委员会审批。至于实践中存在的问题，可以通过强化劳动教养管理委员会的职能加以解决。另一种观点主张废止劳动教养管理委员会，把决定权直接交给公安机关。其理由是：首先，既然劳动教养管理委员会名存实亡，不如索性使其退出历史舞台。再次，劳动教养系限制人身自由的行政处罚，行政处罚法规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。所以，劳动教养决定权交由公安机关行使，存在合理的法律根据。再次，公安机关行使决定权简便、易行，符合效率原则。还有一种观点主张劳动教养的司法化，即由人民法院通过公正的审判程序决定，改劳动教养行政决定程序为司法诉讼程序。这种观点的理由是：（1）劳动教养决定程序司法化，可以一扫以往劳动教养实践中的诸多弊端，准确适用法律，保障公民合法权益；（2）可以在国际人权斗争与合作中争取主动。

我们认为，劳动教养的实践表明，劳动教养管理委员会负责劳动教养的决定权，并不能解决劳动教养中存在的问题，相反，这种做法极易因治安形势变化而实际上变成其中一个机关说了算。至于第二种观点，只是对现实中由公安机关一家包办劳动教养做法的认可，同样不能解决劳动教养实践中所出现的种种问题。从法治原则及公正适用劳动教养以保卫社会与维护人权的角度考虑，我们赞同第三种观点。

（三）劳动教养的程序

基于程序法定原则的要求，未来劳动教养程序立法中确定的劳动教养程序模式似应为：公安机关提出申请，人民法院作出裁决，人民检察院予以监督，司法行政机关执行。

公安机关是国家的治安保卫机关，负有维护社会秩序的职责。在办理劳动教养案件时，由公安机关负责案件事实的调查，并根据案件情况决定是否申请人民法院判处劳动教养，是较为妥当的。具体程序可以设计为：公安机关的办案人员认为违法、犯罪人员违法犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合劳动教养的条件时，应当填写法定格式的文书，报请县级公安机关负责人审查。如果公安机关负责人拟同意办案人员的意见，则应当告知当事人有要求举行听证的权利，如果在法定期间内当事人未提出举行听证的要求，即视为当事人放弃要求举行听证的权利。当事人在接到公安机关告知听证权利的《听证告知书》之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助并参加听证。经过听证，如果公安机关认为行为人确应处以劳动教养的，应当写出《劳动教养意见书》，连同案件有关卷宗移送基层人民法院，并将该意见书副本及时送达当事人及基层人民检察院。被指控人收到意见书后，有权聘请律师为其辩护。

劳动教养由人民法院裁判。劳动教养案件由基层法院作为一审法院，实行两审终审制。具体审理程序的设计，应当兼顾公正与效率。人民法院审理劳动教养案件，应当充分听取公安机关和当事人及其委托的律师的意见。在作出裁判时，除当事人的行为及其所造成的危害后果外，还应当充分考虑当事人的个人、家庭情况和其所处的社会环境，以及他的社会危险性。劳动教养期间的确定，应当改变现行规定一次即可确定较长期间的规定。考虑到我国刑法关于拘役刑期的规定，对劳动教养期间的确定，不宜过长，应当以不超过6个月为宜。结合定期审查制度，如果需要延长的，可以依法延长，但立法应当规定延长的条件及最高期限。对初次确定劳动教养期间的限制及定期审查制度，可以避免不必要的劳动教养。

人民检察院对劳动教养进行监督，目的是保证公正地适用劳动教养。具体监督活动表现为：审查公安机关拟移送人民法院进行裁判的案件所认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，对公安机关的不当决定提出纠正意见；对人民法院第一审未生效裁判，认为有错误的，按照上诉审提出抗诉；对人民法院已生效裁判认为存在错误，依照审判监督程序提出抗诉；受理当事人及其委托的人的申诉；监督对劳动教养人员的管理，审查延长或缩短劳动教养期限，保外就医、清理和提前解教是否合法等。

劳动教养的执行主体应当是司法行政机关，具体由司法行政机关设立的监管机构负责实施。在劳动教养立法中，应当确立与设立劳动教养制度目的相契合的管理制度与管理方法，即确立开放式管理模式，建立与社会环境相一致的劳动教养环境，建立开放式劳动教养场所；充分保障其与外界联络的权利，与其亲友会见的权利。对于执行期间的所外执行、延长或缩短劳教期限、保外就医、提前结教等问题，应当明确其条件、申请主体及听证的方式。

劳动教养是对劳动教养人员剥夺其人身自由的措施，关系到所涉公民的基本人权，因此，在劳动教养措施的适用中，当事人权利保障是最为重要的问题。为此，劳动教养立法除了为当事人行使辩解权及获得律师帮助权提供充分保障以外，还应当规定充分的救济、复查程序，以保障劳动教养人员的合法权益。具体包括：①上诉程序。当事人及其法定代理人，以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的劳动教养判决，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。为了维护上诉人的上诉权，上诉程序的启动不要求必须有上诉理由。另外，为了减少上诉权人不必要的顾虑，保障其充分行使上诉权，使上诉制度真正得到贯彻、落实，有必要参照刑事诉讼法确立的上诉不加刑原则，在劳动教养上诉程序中确立上诉审不得变更为对当事人不利的原则；②申诉程序。劳动教养人员及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的劳动教养判决不服，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，要求进行重新审查和处理。正在执行中的劳动教养人员所提出的申诉材料，执行机关应当在规定的时间内转递，超期扣压而不予转递的，应当追究法律责任，当事人也可以对其提出追诉。人民法院受理申诉材料之后，应当进行审查，对于符合法定申诉理由的，应当按照审判监督程序重新审判。人民检察院审查材料后，认为原判决有错误的，应当依照审判监督程序抗诉。为使劳动教养人员消除顾虑，充分行使申诉权，保障其合法权益，应当在立法中确立申诉再审不得变更不利的原则；③提请复核再审程序。执行机关在劳动教养执行中，如果认为判决有错误，应当提请人民法院进行复核。人民法院收到执行机关的提请复核意见书后，应当进行审查。对于确有错误的原审判决，人民法院可以通过再审程序进行再审，视情况可以作出解除劳动教养或缩短劳动教养期限的判决。应当指出，如果执行机关是为了劳动教养人员的利益提请复核，那么在启动的再审程序中应当严格贯彻不得变更不利原则；④依照职权审查。人民法院应当依照职权定期对劳动教养人员进行审查，以确定是否存在继续劳动教养的必要性。审查采取听证的方式，由当事人及其委托的人和执行机关参加。对于已经不存在劳动教养必要性的，应当及时解除劳动教养；⑤赔偿。依照审判监督程序再审改判原判决错误，应当解除对劳动教养人员的劳动教养措施的，或者执行机关及其工作人员因职务侵权行为损害劳动教养人员人身财产权的，劳动教养人员有权申请赔偿。在劳动教养立法中规定赔偿程序，即可以使被错误劳动教养者及受执行机关及其工作人员侵害者得到赔偿，也有利于有关机关及其工作人员加强责任感，避免侵害当事人合法权益的现象发生。

第五篇：我国“善意取得”立法现状及构想

实践中建立了善意取得制度。笔者认为，这一司法解释已触及了善意取得问题，但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先，此规定有明确适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，可见，其对象仅为共有财产，而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次，这里规定的出让人是部分共有人，而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人，又有一定财产处分权，这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得，这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试，打下了一个良好的基础，但是，确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。

四、我国善意取得制度具体建构我国关于善意取得制度的立法还相当滞后，这与市场经济的发展不相适应，尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想：(一)指导思想迄今为止，许多国家已经确立了善意取得制度，我国应当充分吸取其精华之处，将自己融入世界轨道之中。但是，在借鉴的同时也要看到差异，毕竟我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，与完全的资本主义市场经济有本质上的区别，体现到法律制度上也会有差异。因此，我们要在立足国情的基础上取长补短。(二)具体构成要件

1、善意取得的客体为动产和不动产。动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。(1)禁止和限制流通的动产善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒～家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。(2)须登记才能转让所有权的动产有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。(3)被查封的财产财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(4)无偿取得的财产善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，Á因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(6)赃物和遗失物关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。至于不动产，在资本主义国家确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全Â。况且，我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中，对客体的规定也没有动产与不动产之分。有条件地承认不动产的善意取得是有其现实意义的。那么在什么样的前提条件下，不动产可以适用善意取得呢？笔者认为有三种情形值得考虑。(1)尚未登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋，擅自出卖给善意买受人，该房屋即可成为善意取得的客体。(3)登记机关对产权登记有误的不动产。真正权利与登记不一致时，对于信赖登记而交易的第三人应予以保护。如登记机关将甲的房屋登记在乙的名下，乙明知此情况却将该房屋转让给丙，丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续，丙可以善意取得该房屋的所有权。

2、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有(1)须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其他物权的合意，如买卖、互易、接受债务清偿等，受让人基于上述交易行为而取得物之占有，才能发生善意取得的效力。相反，非基于交易行为而取得物之占有的，不适用善意取得制度，如继承。&

nbsp;(2)须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。无效或已撤销的民事行为不适用善意取得。但是，原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销，不影响受让人对所转让的财产的善意取得。(3)须有偿地取得占有。这点在前文已有阐释，此不累述。(4)须占有取得。善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得权利的基础。在未取得财产占有之前，善意受让人仅享有请求让与人交付财产的债权，原权利人对该财产的所有权并没有消灭。根据物权先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩，善意受让人只能请求无权让与人赔偿损失。需要特别指出的是，以交付形式进行占有的依法发生善意取得效力，而以占有改定方式进行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不应发生善意取得的效力。Ã

3、善意取得的主体包括无权让与人和受让人无权让与人与善意受让人是善意取得制度不可缺少的双方当事人，没有无权让与人的处分行为，就不具善意取得的前提条件；没有受让人的善意占有，也不会发生善意取得的法律后果。双方当事人必须符合形成有效法律关系的要件，即都必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织，限制民事行为能力人受让或让与，应由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，无权让与人，不仅包括无所有权人、无权为他人或以自己名义处分某物的人，所有权人也可成为此处所指的无权让与人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形。例如所有权人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。就取得权利而言，善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时，可由其本人亲自进行，亦可由其监护人、代理人、委托代理人等代为进行。４、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意。近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词：一指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；另指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。因“积极观念说”对受让人要求苛刻，各国大多采“消极观念说”。Ä不过，善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”，Å对法律的无知不能作为善意的借口。善意的主体，一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意取得的成立，出让人非善意，一般不能要求返还财产。如果受让人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得财产所有权，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。Æ善意的时间，以受让人受让财产的当时为善意即可，受让之后是否善意，可不涉及，所以有的国家民法称善意取得为即时取得，这对于财产的流通和社会经济关系的稳定，有着十分重要的意义。善意作为财产受让人的主观心理状况，要对此进行正确判断并非易事，在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，Ç主要从以下几个方面进行考察：(1)受让人有无法定了解的义务；(2)财产转让时的价格情况；(3)受让人的专业以及文化知识水平；(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度；(5)交易场所因素；(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然，在实践中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准，上面所提到的也不能适用于所有的情况，要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有权的移转，即善意受让人即时取得受让财产的所有权，而且其取得的性质为原始取得，原存于财产上的各种负担归于消灭，原所有人不再享有该物的所有权。但受让人在受让财产时，明知其存在负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。善意受让人取得的财产权利为终局取得，因而，即使他再将财产出让给恶意受让人，其转让行为是有权处分，该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产，即民法上所谓的无权处分人回首取得，无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。此时，原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容：(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的，则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系，原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形，当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的，无权处分人应向原权利人补足差价；当高价转让财产的，原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。就转让人与善意受让人之间关系而言，转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任，自是不言自明，善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下，由原所有人独担损失，显得损益不均，有失公平。从公平的需要出发，由未受损失方（善意受让人）给予受损失方