公司监事诉讼的法律障碍及解决措施探讨

第一篇：公司监事诉讼的法律障碍及解决措施探讨

公司监事诉讼的法律障碍及解决措施探讨

纵观整个《公司法》，作为公司监事，《公司法》赋予其对公司一定成员进行监督的权利，以维护公司的利益。公司监事有权监督的人员主要包括公司的董事以及高级管理人员，其中，高级管理人员按照《公司法》第二百一十七条的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。其中，“公司章程规定的其他人员”应理解为是《公司法》设臵的一个弹性条款，它赋予公司的股东通过公司章程的方式来决定监事有权监督的人员，给公司一个根据实际情况，自主决定公司事务的权利。

一、公司监事诉讼的法律依据以及监事诉讼的定义

监事提起诉讼的法律依据是《公司法》第五十四条第（六）款的规定：“监事、监事会依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”除此以外，目前其他司法解释未见对监事诉讼有详细规定的情况。最高人民法院在2003年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定

（一）（征求意见稿）》中，亦未提及监事诉讼，而只是提及了股东权益诉讼。

规定监事诉讼的相关制度具有非常重要的现实意义，因为在实践中，一些中、小型的公司往往采用监事和法定代表人分别代表不同投资人利益（或权利人利益）的制衡模式。如果不详细规定监事诉讼，不仅不利于公司监事诉讼，而且不利于公司利益的维护以及公司的有效治理。

监事诉讼应该是指：监事为维护公司利益，而以自己的名义提起诉讼。监事诉讼应该具备以下条件：

1、提起诉讼的主体为监事，其提起诉讼的权利直接来源于监事作为公司监督机关的法律地位；

2、监事诉讼的目的是为了维护公司的利益，其诉讼请求应是为了公司合法利益，而不是股东的直接利益（尽管监事诉讼在间接上也起到了维护公司股东权益的目的）；

3、在监事诉讼中的监事，仅享有形式意义上的诉权，其行使权利的实质利益归属于公司，即监事诉讼中的监事，其作为原告，无论是胜诉亦或是败诉，案件判决的承受者均只是公司，而不是监事个人；

4、监事诉讼的后果是：其他股东和公司机关不得就同一理由再次提起诉讼。

二、公司监事诉讼的基本类型

归纳监事诉讼的种类，主要有以下六种情况：

第一种情况：公司股东滥用股东权利损害公司利益。这种情形主要体现在《公司法》第二十条第二款：“……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”根据该款规定，如果股东因滥用股东权利给公司造成了损失，却又不承担相应的责任，则公司监事可行使对其进行诉讼的权利。

第二种情况：公司股东严重损害公司债权人利益，从而影响公司利益。这种情形主要规定于《公司法》第二十条第三款：“……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”如在该种情形下的股东不对公司承担连带赔偿责任，则公司监事可以代表公司对其进行诉讼，要求其承担对公司债务的连带责任。

监事诉讼的第三种情况：公司股东、实际控制人和高级管理人员利用关联关系损害公司利益。该种情形主要规定在《公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”对于究竟何为“关联关系”，《公司法》的解释为：控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

在实践中，公司的控股股东、实际控制人、高级管理人员等利用关联关系损害公司利益的情形存在较多，但监事预对此种行为进行诉讼时举证却比较困难。因为从工商部门的登记信息中往往难以证实上述人员与相关企业之间存在直接或间接的关系。因此，监事以该事由提起维护公司利益的诉讼，在实践中也较少见。

第四种情况是：董事、高级管理人员违反对公司的忠实义务和勤勉义务。该种情形主要体现在《公司法》第一百四十八条第一款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该条款规定属于概括性的规定，从上述人员应承担的义务角度，概括地规定了董事和高级管理人员应遵守的基本商业操守，如果其违反了上述基本原则，应对给公司造成的损失承担赔偿责任，而公司监事有权代表公司进行诉讼，要求其承担相应的责任。但是，对于究竟何谓《公司法》上的忠实义务和勤勉义务，在司法实践中衡量标准不一致，同时，也因其较难以把握，所以相应的诉讼案例也比较少。

江苏省镇江市第一例监事起诉公司高管损害公司利益的诉讼案件，从报道上看应是按照该种情况进行诉讼的，该案简况为：某物资经营公司的法定代表人陈某不履行公司高级管理人员的义务，擅自停止公司的正常经营，不向工商管理部门提交年检申请，使公司处于歇业状态，还擅自挪用公司资金给某金属材料公司。该公司监事王某为公司利益而提起诉讼，要求法院判决陈某及时履行公司年检申请手续；某金属材料公司返还68万余元，陈某承担连带责任。在该案审理期间，法院根据监事王某的申请，对某金属材料公司的银行帐户存款采取了诉讼保全措施。在该案例中，某物资经营公司法定代表人陈某作为公司的高级管理人员，不对公司年检以及擅自挪用公司资金的行为，应视为其违反了对公司的勤勉和忠实义务，应当对公司承担责任。

第五种情况是董事、高级管理人员利用职权收受贿赂、其他非法收入，以及侵占公司财产。这种可诉情形主要规定在《公司法》第一百四十八条第二款：董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。对于该条款所说的情况，应理解为一旦董事、高级管理人员出现该条款规定的违法所得，则公司监事应有权代表公司进行诉讼，行使归入权，将其违法所得收归公司所有。司法实践中，具有该种情形的董事、高级管理人员通常可能会因此触犯刑律，构成职务侵占等犯罪行为。

我认为公诉机关追究董事、高级管理人员该种情形的个人犯罪行为，不应该妨碍公司监事同时就公司的损失对其提起附带民事诉讼的权利。因为按照《刑法》第七十七条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十四条中关于刑事附带民事诉讼的规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”；“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、……有权提起附带民事诉讼。”，由这些规定可知，公司监事应有权对给公司造成经济损失的董事、高级管理人员提起附带民事诉讼。但是，在司法实践中截止目前为止，尚未检索到类似案例，其原因属于法律操作层面，还是属于其他情况，不得而知，但我认为这其中的原由值得进一步探究。

监事诉讼的第六种情况是：董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的情况。这种情形规定于《公司法》第一百五十条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该种情况也属于概括性的规定，但在司法实践中在对该种情形认定时，有三个问题较难以判断。第一个问题：董事、高级管理人员的行为违反法律和行政法规的行为通常相对容易判断，但其“违反公司章程的规定，给公司造成损失”的行为比较难以判断。特别是在公司章程的规定本身就存在问题的情况下，认定某一行为合法性更是一个难题。第二个问题：什么是公司董事、高级管理人员违法行为造成的风险？什么是公司生产、经营的正常风险？这也需要加以区分。如果是属于前一种风险，监事就有权提起监事诉讼；如果是属于后一种风险，则公司应该承担相应的责任，而不应该提起监事诉讼。我认为区分两个风险的主要标志是：造成该种风险的行为必须是一种对公司利益的故意侵害行为。比如：董事、经理的自我交易行为、经营同类营业的行为、与第三人串通损害公司利益的交易行为以及进行关联关系交易等行为。第三个问题：究竟什么是公司的损失？哪一部分才可以作为公司的损失向责任人要求承担，这一问题也值得认真研究、探讨。

上述共六种监事有权提起诉讼的情形在《公司法》虽有规定，但是由于规定得过于简单、原则，使得监事在司法实践中提起诉讼时，仍会遇到法律上的障碍，影响监事权利的行使，阻碍对公司权益的维护。

三、司法实践中公司监事诉讼的法律障碍

在司法实践中，监事在提起诉讼时主要有以下五个法律上的障碍：

1、监事诉讼究竟需不需要前臵程序，法律未加以明确。因此在司法实践中，需要监事在提起诉讼前比照法律去推理该问题的结论，构成了监事诉讼法律上的障碍。

前臵程序在英美公司法上一般被称之为“竭尽公司内部救济”原则，而我国在《公司法》中虽然也有涉及，但主要是规定在股东代表诉讼方面。在监事诉讼上并未明确规定是否需要前臵程序。现行《公司法》对监事提起诉讼的程序，主要体现在该法第五十四条第（六）款：“监事、监事会依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”而《公司法》第一百五十二条则规定：董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，符合一定条件的股东，可以书面请求监事会或监事向法院提起诉讼；监事会、监事，收到符合条件的股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合一定条件的股东可以向法院提起诉讼。”

根据上述法律规定的描述，似可理解为：监事为公司利益提起的诉讼，应该不需要前臵程序和各种限制。因为监事不必再向其他人提出为维护公司利益而进行诉讼的请求。但是《公司法》在第五十四条第六款并未就此事项进行明确规定，造成监事在提起诉讼时和法院在受理监事诉讼时会出现一些不必要的麻烦。

2、《公司法》未明确规定监事的财务检查权应包括哪些具体内容，而只是在该法第三十四条列举了股东的检查权，其检查权的具体内容为：查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会决议、监事会决议和财务会计报告。即使是这样，在司法实践中，股东查阅的内容也是有一定限制的，原告超出法条规定内容的查阅要求，或不是法律强制性的要求，通常不被法院判决所支持。比如：浙江杭州市一起股东知情权案件，法院即驳回了原告作为股东要求查阅公司现金流的诉讼请求，理由是：依据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。而财务会计报告应包括资产负债表、损益表、现金流量表等内容。因此，被告公司应当按《中华人民共和国会计法》及相关会计制度规定制作资产负债表、损益表。但根据被告公司的情况，对于是否应制作现金流量表，法律并没有强制性规定。由于被告公司没有现金流量表，故对于舒某某要求查阅公司现金流量表的请求，法院不予支持。

从以上案例、《公司法》的规定以及司法实践来看，股东的检查权应理解为只限于财务会计报告，或是在股东有书面请求的情况下，公司还应提交会计帐簿供查阅，可见，其检查权的范围相当有限。如果监事的检查权也仅限于此，将难以正常行使法律赋予监事的职责。我认为监事的“财务检查权”应不同于股东对于财务情况的检查权，其作为公司的监督机关，应行使的财务检查权范围应当更为宽泛。监事的财务检查权应包括：公司的业务合同、主要业务往来记录、银行对帐单、纳税申报表、原始会计凭证等资料，以利于监事对公司真实情况的了解。日前，有一则《广东佛山首例公司监事权纠纷案一审宣判 监事权不能慢待》的报道，法院判决认为：监事由股东会选举产生，对公司的财务进行检查是监事的法定职责，原告作为被告公司的监事，依法对公司的业务和财务资料享有监督检查权。尽管依据公司章程，原告的监事职务于2005年12月已经届满，但在公司股东大会选举出新的监事之前其仍然有权行使对公司的检查权，而被告某公司拒绝原告检查公司财务，有悖于法律规定，遂依照公司法的规定判决被告某公司在判决发生法律效力之日起五日内，将公司的财务资料交给作为原告的该公司监事罗某检查。

虽然从这则新闻报道上无法清楚得知法院判决监事可以检查的财务资料的范围，但法院在该案判决中对于监事检查财务资料范围的确认，无疑意味着司法权对于监事财务检查权的进一步明确。

3、监事诉讼的第三个障碍是《公司法》第一百五十一条第二款的规定缺乏可操作性。该条内容为：“董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”该条款只是规定了董事、高级管理人员不得妨碍监事行使职权，但是问题在于如果妨碍了监事行使职权应如何处理？法律没有规定相应的后续措施。

4、监事诉讼的第四个障碍是《公司法》第五十四条第二款和第四款的规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：对董事、高级管理人员提出罢免的建议……；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。该规定未明确如果监事要求相关人员纠正某一行为，但对方拒不纠正怎么办？罢免法定代表人需要的决议难以形成怎么办？ 实践中，如果无法形成有效的罢免决议，那么，办理法定代表人变更登记也有困难。根据《企业法定代表人登记管理规定》第六条的规定，办理变更登记应向工商登记机关提交以下材料：对企业原法定代表人的免职文件；对企业新任法定代表人的任职文件；由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书；新法定代表人的身份证明、照片、简历、承诺书等；工商局要求提交的其他资料。但是通常只有监事的提议是无法形成有效的、法定代表人免职文件的。如果这些问题在实践中得不到解决，监事的权利将被严重削弱。

5、监事诉讼的第五个法律障碍，在于股东大会的特别召集权只是召集权，而不是提议权。虽然我国现行《公司法》第54条、第126条规定了监事会有权“提议召开临时股东大会”，但是，监事召集会议后如何形成有效的决议，没有相关的法律规定相连接，使得监事的提议往往得不到法律的保障。

四、解决公司监事诉讼法律障碍的建议

1、在《公司法》第五十四条中明确监事诉讼的权利，这将利于司法实践中解决监事诉讼的程序问题，也将减少公司监事提起诉讼前当事人的困惑，并改善法院在立案时不必要的审查。

2、建议在《公司法》第五十四条监事的职权中，增加和明确监事的财务检查权应包括：公司的业务合同、主要业务往来记录、银行对帐单、纳税申报表、原始会计凭证等资料。

3、《公司法》第五十四条第二项规定的监事的罢免权，应和其他救济形式，比如监事的临时会议召集权等权利相联系，否则，监事的罢免权形同虚设。虽然按照《公司法》第五十六条规定的，监事会有临时监事会的会议召集权：“监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。”，但如果公司只有一名监事，应如何理解和处理以上监事的会议程序？比如：北京市大兴区人民法院审结了一起原告请求法院判令其所在的公司依法召开临时股东会的股东权益纠纷案件。原告既是被告公司的监事又是股东，其以书面形式要求被告召开股东会会议，但被告拒绝，原告为此诉讼。法院经审理认为：原告依据公司法的规定以及被告的公司章程，有权提请召开临时股东会议，且原告已提请召开，但被告拒绝，故依法判决某公司限时召开临时股东会议。对于该案例，我个人对该公司监事的下一步做法比较担忧，因为股东会被法院判决限期召集固然是好事，但是会议召集以后，如何形成有效的股东会决议却是个难题。

我认为应该赋予监事或监事会对临时股东大会的特别召集权。在执行董事或董事会拒绝召开股东会或股东大会的一定时间内，监事或监事会可以行使特别召集权，自行召开会议并主持会议，形成的决议具有法律效力。

3、赋予监事在公司僵局出现时一定权利，作为公司僵局的内部救济途径之一，以减少不得不通过司法权干预公司僵局的压力。

公司僵局，即“公司经营管理发生严重困难”，股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，使得公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会、包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项做出决议，公司的一切事务处于瘫痪，公司的运行陷于僵局。比如：2007年1月北京市第二中级人民法院一审审结的一起“公司僵局”纠纷，纠纷的起因是原、被告双方合资成立了一个公司，后该合资公司的原董事长兼总经理任期己满，双方为选举新的董事长及总经理的问题产生分歧。原告一方委派的两名董事建议召开董事会，但被告一方委派的三名董事的拒绝该建议，且拒不出席董事会会议，致使原、被告双方合作成立的公司长期处于无法定代表人、无总经理的处境。原告认为该局面极大地阻碍了该公司的正常经营和运作，损害了公司及股东的权益，故向法院提起诉讼，要求终止与被告的合资关系;对双方合资成立的公司进行注销清算。二中院依据《公司法》第一百八十三条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，判决终止原告与被告签定成立合资公司的合同，但驳回了原告的其他诉讼请求。再比如：北京海淀法院日前就发出了北京市首份司法解散判决书，判决某公司依法解散。法院认定：该公司股东间对该公司是否应存续发生了严重的利益冲突，股东之间也缺乏继续合作的信任基础。在此情况下，公司存续越久，越会使公司资产自我消耗，并将对公司股东权益及社会资源配臵造成重大损失。因此，法院判决该公司在判决生效之日起解散。

像这两个案例中反映出的就是公司内部对于公司僵局的处理缺乏内部救济机制。我认为在该问题上可以考虑赋予监事一定的权利，比如：监事对于公司存续与否的投票权，以利于公司僵局的处理。

4、应明确监事的职责。避免实践中人们对监事职责认识不清的问题，改变监事提起诉讼，或监事作为被告时，无法提出有效诉讼请求或无法进行有效诉讼的局面。比如以下的案例，原告只是提出要求监事进行有效的监督，但如何进行有效的监督，却未能提出具体的要求，它从一个侧面反映出监事对于公司股东会的权益，缺乏有效的监督措施。

该案例简况为：2005年 11月17日，北京市海淀区人民法院审结了原告某投资公司诉被告周某等共十一名董事、监事损害公司权益纠纷一案，原告认为，这十一人中的八名公司董事在作出决议时，对收购对象未进行应有的尽职调查，放任其任意修改、调整重要财务数据等行为，侵犯了原告公司极其股东的合法权利，而作为公司监事的周某等三人，在董事的行为损害公司及股东利益时，未进行有效地监督，也未要求董事们予以纠正，履行职责不当。因此，向法院要求判令周某等公司监事忠实履行监管职责，对公司董事的行为进行有效监督；要求法院确认八名董事未尽诚信、勤勉、注意义务，要求董事们审慎地尽职调查，重新对收购对象的情况发表符合事实的意见。海淀法院经审理后认为，原告将十一名被告在本案中一并进行诉讼实属不当，应区分公司行为、股东行为以及监事的行为，不宜将公司独立董事、董事、监事个人作为被告一同提起诉讼。因此，法院判决原、被告主体均不适格，依法裁定驳回了原告的起诉。我认为该案可以很突出地反映出实践中人们对监事职责认识不清晰的问题。而监事职责的不清晰，缘于法律规定的不明确。

5、应赋予公司监事公司业务状况的调查权，并有权要求董事长、经理作出有关报告。我国《公司法》规定了监事会的财务检查权，而没有规定业务监督权，使得监事对公司的业务监督成为法律上的空白。世界上许多国家的监事会都拥有对公司业务的同意权，包括巨额投资、借款、放贷等重大业务事项、生产部门的设立变更、职工工资福利补贴的重大变动、重要诉讼等事先同意权。我国对此也应予以借鉴，在立法时将对公司的业务监督权赋予监事会。

6、加强工商部门的引导，引起公司股东对公司章程重要性的认识。《公司法》作为一部私法，按照其规定，实际上公司治理的许多问题是可以通过公司章程加以规范的，从而得到解决的。但是就中国目前的实际情况，这种形式的《公司法》尚无法充分展现其预赋予公司股东自制权利的魅力。在这种情况下，工商注册登记机关作为公司设立登记的批准机关，如果能够在公司的设立之出，通过一些提示性文字或章程范本等指引形式，使公司的设立者充分认识到利用公司章程对公司治理的优势，那将是利于减少纠纷良好措施之一。

比如，《公司法》第三十八条、第五十条、第五十一条、五十四条等分别规定了股东会、经理职权、执行董事职权以及监事的职权实际上可以由公司根据自身情况，通过公司章程加以规范的，如果工商登记机关能够对此重要的内容加以提示，将利于公司纠纷的减少。

实践中，我接触、了解到很多公司中股东和经营者的苦衷，发现由于《公司法》的规定缺乏可操作性，使得许多问题和纠纷并未充分通过诉讼暴露出来。实际上，不少公司纠纷通过正常的法律途径解决确实面临一定的困难，这使得一些受损失的投资人或股东不得不寻求一些极端的、非法的等方式解决问题，这是不应该发生的事情，值得重视、研究。

公司法中利益主体众多，主体之间的经济地位各不相同同，追求也各异，而《公司法》又必需要对每个主体的利益作出平衡。有人说《公司法》在我国目前的首要任务是促进股东利益最大化的实现，保证股东的投资得到最大的回报，我本人很赞同这一观点。同时，我也认为应该牢牢地抓住公司法的这一主线去解决实践中的难题，为监事诉讼，为维护公司的合法利益，为促进国家的经济繁荣而尽力。这是法律的责任，也是法律人的责任。

第二篇：避免法律诉讼措施及例子

一、与委托人签订审计业务约定书

定义：审计业务约定书是指会计师事务所与被审计单位签订的，用以记录和确认审计业务的委托与受托关系、审计目标和范围、双方的责任以及报告的格式等事项的书面协议。如果出现法律诉讼，它是确定双方责任的首要依据之一。从审计工作本身来看，审计工作全部完成后，注册会计师应将审计业务约定书妥善保管，作为一项重要的审计工作底稿资料，纳入审计档案管理。

一份审计业务约定书应该包括的内容：

(1)签约双方的名称

委托包括政府机关、企业法人以及其他经济组织，还可以是与被审计单位存在经济利益关系的某个自然人，如企业的股东或董事会成员等；受托人应是会计师事务所而不是注册会计师，因为注册会计师不得以个人名义承揽业务

(2)委托目的(3)审计范围 指注册会计师围绕委托目的而开展审计工作所要涉及的业务事项及相关资料。开展会计报表审计的范围不仅包括规定时间内的会计报表、会计账目等资料，还包括实施符合性测试中涉及的各项内部控制制度。

(4)会计责任和审计责任

(5)签约双方的义务

就会计师事务所方面而言，应履行的义务包括：1.按照约定时间完成审计业务并出具审计报告。2.对在执业过程中获悉的商业秘密保密。

在委托人方面，应履行如下义务：1.及时提供注册会计师审计所需全部资料。2.为注册会计师审计提供必要的条件以及给予必要的配合。3.按照约定金额和方式，足额、及时支付有关审计费用。

(6)出具审计报告的时间要求

(7)审计收费

双方应在审计业务约定书中根据商定结果载明对该审计业务实行审计收费的计费依据、计费标准、收费总额以及支付费用的方式和时间。册会计师应以审计工作量即审计时间为标准收取费用，不能以审计工作成果的大小如审计出的问题和金额大小为标准收取审计费用。

(8)审计报告的使用责任 限制委托人随意使用审计报告和保护注册会计师因委托人执意乱用审计报告而不会被追究有关责任。

(9)审计业务约定书的有效期限（明确规定约定书的生效日和失效日。）

(10)违约责任

(11)签约双方认为应约定的其他事项

(12)签约时间

作用

1.增进了解，加强合作。签订审计业务约定书的过程，就是会计师事务所与委托人和被审计单位之间相互了解的过程，体现在会计师事务所对委托目的，被审计单位基本概况等方面的了解，也体现在被审计单位对审计目的、审计范围、审计依据、审计责任等的了解，有利于加强双方的合作。

2.明确义务，划分责任。审计约定书应对双方的责任和义务做出明确的规定，以求尽可能减少各方对另一方的误解，减少审计业务中涉及处理事项的互相推诿现象。如果出现法律诉讼，审计业务约定书是确定会计师事务所和委托人双方应负责任的重要依据。

3.为检查业绩提供依据。利用审计业务约定书可以鉴定审计业务的完成情况，也可以用于检查双方义务的履行情况。

案例： 斯迪文工业公司与哈斯肯审计事务所之间的诉讼纠纷

20世纪70年代，哈斯肯塞尔斯审计事务所承接了对一家汽车租赁公司的审计工作，当时该公司正在同斯迪文工业公司进行谈判，希望他们通过购买该公司的百分之六十的股份的方式进行企业收并。就这一情况，哈斯肯塞尔斯审计事务所在承接这项审计业务的时候就已经有所了解。就审计业务的范围方面，审计师在接受委托时与汽车租赁公司还特别签定有书面约定：“应收账款应该在报告上以数字形式表述出来，此次审计不包括通常对于应收账款的确认和账款的可回收程度的评价”。审计师的报告中就审计的范围再次给予重申：“根据你的指示，我们没有要求任何的客户确认他们的余额，我们也没检查任何交易的应收账款的可收回程度。”此外，事务所对不可收回的账款数额尚未进行调整也在资产负债表的注释上进行了披露。

随后，斯迪文工业公司购买了经审计的财务报表基础上定价的汽车租赁公司的百分之六十的权益。购买后，不可收回账款被证实太多，于是斯迪文工业公司宣称他们为所获得的付出了太多，并就审计师对应收账款方面的过失给他们造成的损失提出诉讼。诉讼没有成功，因为法院认为哈斯肯塞尔斯审计事务所已经全面履行了合同规定的义务。

这个案例同时涉及到对于第三方的责任问题，因为哈斯肯塞尔斯审计事务所代表的是汽车租赁公司而不是斯迪文工业公司。不管怎样，法院表示，即使审计师对于第三方斯迪文工业公司负有责任，判决的结果也将是一样的。

二、深入了解被审单位的业务，审慎选择被审单位

例子：银广夏陷阱

银广夏，全称广夏（银川）实业股份有限公司，1994年在深交所上市。2001年8月，《财经》杂志发表封面文章《银广夏陷阱》，揭露了银广夏财务舞弊的行为，引起了各方面的关注。在真相没有被揭发前，银广夏是一个神话。1999年银广夏称其每股盈利当年达到前所未有的0.51元。2000年其股价一年间上涨440％，高居深沪两市第二；2000年年报披露的业绩再创“奇迹”，每股收益攀升至0.827元。银广夏对外宣称，其利润绝大部分来自于其子公司天津广夏对德国诚信公司出口二氧化碳超临界萃取技术的产品卵磷脂、生姜精油、桂皮精油等，其毛利率约为10倍。然而，经过外界的调查，银广夏存在以下疑点：第一，以天津广夏萃取设备的产能，即使通宵达旦运作，也生产不出其所宣称的数量；第二，天津广夏萃取产品出口价格高到近乎荒谬；第三，银广夏对德出口合同中的某些产品，根本不能用二氧化碳超临界萃取设备提取第四，天津广夏所宣称的德国客户的注册资本只有51,129.19欧元，但合同总金额高达60亿元人民币，且该企业从未露面。

最后，天津海关的统计数据显示，天津广夏所宣称的产品根本没有出口记录，天津广夏的所

有的经营业绩是虚构的。

事发后，银广夏多名高层管理人员被起诉，为其提供审计服务的深圳中天勤会计师事务所也被财政部吊销执业资格，签字注册会计师刘加荣、徐林文被吊销注册会计师资格。证监会同时吊销了深圳中天勤会计师事务所的证券、期货相关业务许可证。

深圳中天勤会计师事务所有员工三百多人，其中执业注册会计师有一百多人，它和银广夏的合作已经有三年，在长达三年的合作关系中，他们为银广夏提供的都是无保留意见的审计报告。

深圳注册会计师协会副秘书长郭晋龙告诉记者：“从现在我们初步的查账来看，中天勤事务所在做会计报表审计时，应该说基本的审计证据资料都收集到了，但是没有想到的是，银广夏给中天勤提供的各种会计资料都是虚假的，包括海关的报关单、发票，包括银行的进账单，包括对德国签订的销售合同。”

在这次事件中，注册会计师之所以未发现其出口销量的虚假性，原因之一就是对被审单位业务不够了解，仅信凭客户提供的资料。注册会计师为了避免审计风险，首先就要深人了解被审单位的经营业务及所属行业的基本情况，以便弄清楚对会计报表具有重大影响的事项、交易及惯例，认真调查了解被审单位的内部控制制度。另外还必须慎重选择被审单位，一是要与正直的被审单位签订业务约定书。在接受委托前要评价其管理当局的诚信情况，弄清委托的真正目的。例子中，在银广夏的总部银川，当地人对这个号称有上亿存盈利的公司，并不放心，因为他不但拖欠过员工工资，甚至还拖欠过饭店餐饮费。一个客户如果对待员工、消费者、政府部门方面都没有正直的品格，那么它也必然会欺骗注册会计师。二是对陷人财务和法律困境的被审单位要尤为注意。

三、遵守职业道德准则和职业准则的要求 判断注册会计师是否具有过失的关键在于注册会计师是否按照执业准则（书本第四章内容）的要求执业。

会计师的的执业质量问题，很大部分的违规操作都是由于审计人员和审计人员所在的会计师事务所丧失注册会计师的职业道德或者缺乏人格休养所造成的。注册会计师受到金钱的诱惑做出有损于行业形象的行为，以及由于素质修养差而给当事人带来的危害，在社会上都会产生较大影响。

比如，会计师事务所也不能为了抢夺客户，对被审计单位负责人、财务主管等进行行贿。这些行为使事务所在执行审计任务的时候会变得非常被动，丧失独立性，无法做出公正的审计结论。

或者，注册会计师通过欺骗当事人获取证据，这是不符合独立审计的职业道德规范的。审计人员不应该以非法或者不道德的手段获取审计证据。无论动机如何，审计人员在从事业务需要的调查、询问以及了解相关情况时不能胡编滥造理由，更不能去威胁和引诱当事人，更不能因为一时冲动对那些隐瞒真相的被审计单位当事人进行教训和责骂。这些行为会产生很多的负面效应，给会计师事务所带来不必要的麻烦。

四、提取风险基金或购买责任保险

《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》以及《刑法》明确规定了注册会计师的法律责任。注册会计师执业不谨慎或欺诈而出具不实报告对利害关系人造成损失需要进行赔偿，会计师事务所净资产有限，如稍有不慎很可能导致“倾家荡产”。因此，会计师事务所有必要提取风险基金以及购买责任保险，在发生法律诉讼的情况下，防止或减少诉讼失败使会计师事务所发生面临破产的危机。

2007年3月，财政部颁布了《会计师事务所职业风险基金管理办法》，规定了“事务所应当

于每年年末，以本审计业务收入为基数，按照不低于5％的比例提取职业风险基金”，并且职业风险基金的用途是用于因职业责任引起的民事赔偿以及与民事赔偿相关的律师费、诉讼费等法律费用。但是，现行规定没有规定风险基金的提取上限，风险基金如果无限期提取的话，会使会计师事务所的财务结构不合理。

会计师事务所也可以通过购买责任保险将会计师事务所的民事赔偿风险分散出去。注册会计师职业责任保险是指被保险会计师事务所所属的注册会计师因疏忽或过失造成的委托人或其他利害关系人的经济损失，依法应由被保险会计师事务所承担的经济赔偿责任，保险公司在责任限额内进行赔偿的职业责任风险。

但是，其实从我国的现状来看，保险业发展还不成熟，对于职业责任险这一方面，在保险条款设计、承保范围、保险费率等方面的设计还不太理想，不太贴合注册会计师这一职业的特点。而且从前面的介绍知道注册会计师的执业环境不够理想，相关法律法规还不够健全，所以在注册会计师的责任保险这一方面还有待进一步发展，风险基金的管理还有很大的完善空间。

五、聘请熟悉注册会计师法律责任的律师

注册会计师应尽可能聘请熟悉相关法规及注册会计师法律责任的、具有处理类似情况经验的律师，遇到重大法律问题，注册会计师应就该问题与所聘请的律师详细讨论潜在的危险，慎重考虑律师给出的建议，将事务所的法律责任降到最低。

另一方面，事务可以考虑单独聘请律师，专门处理本事务所的法律事务，这样可以使其更好地了解本事务所的情况。国际大所都聘请了专门的律师团以处理各种法律事务，国内部分实力较为雄厚的大所也配备了专门律师。

第三篇：公司战略并购障碍及解决途径讲解

公司战略并购障碍及解决途径(2002-12-30 长江证券有限责任公司研究所所长聂祖荣

战略并购这一全球证券市场并购浪潮的主流已经在中国证券市场上占有一席之地。业内并购,强强联合,提高在行业内的竞争地位,特别是对于制药、化工、家电等传统行业而言是突破产业局限的有力武器。上市公司收购呈现出的这一特征将随着证券市场发展的国际化和上市公司自身发展的需求进一步深化,战略并购将会在中国的资本市场发挥更加积极的作用。但由于控股权收益的存在,战略并购中由于没有很好地解决经理人控股权收益的补偿问题,战略并购遇到巨大障碍,很多能产生协同效应的战略并购无法实施。

外资并购赋予战略并购新内涵

日前,中国证监会会同国家财政部、国家经贸委联合制定下发了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。全球经济在经历了较长时间的经济繁荣后,已逐步走进下降轨道,9.11事件加速了这种经济衰退的进程,与此同时,中国经济的平稳高速增长以及WTO的正式加入,国际国内的经济形势促使中国资本市场正在成为外资避风港。外资并购中国现有企业实现控制权或部分参股将是其进入中国证券市场主要形式。在方式上,间接或直接的收购、通过购买公司不良资产以债转股方式进入、以及以融资方式参与管理层收购等都有出现的可能,托管、国内外强势企业的合资或合作也可以视为并购的前奏。行业上,《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等规范中的指示都将是并购发生的首选行业,电信业、汽车业、金融业均在其中。另外,已经与外资建立合资或战略联盟的上市公司比较容易成为外资的并购对象。外资的进入会促进我国上市公司管理水平和基本面的改善,使我国证券市场的规范化和国际化程度大大提高。但我们也应该看到,境外资金投入规模巨大,其打入中国市场占领大比例份额的目的,使其重组的对象侧重于国内各行业的大型企业、龙头企业,这对我国证券市场和国民经济都会带来一定影响;境外机构并购技术成熟,将对我国证券市场重组的运作方式产生很大冲击,二

级市场上的反映预计也会强于国内的普通并购案例。从这个角度看,也不能对外资并购所带来的效应一概乐观,在开放透明的规范体制下,对外资并购实行一定程度的适应我国具体国情的限制是适宜和必要的。

我国企业战略并购的障碍及其解决途径

1、我国需要战略并购兼并收购(合称并购是通过转移企业所有权或控制权的方式来实现企业扩张和发展的经营手段。西方国家历经的五次公司并购浪潮,不仅构成了波澜壮阔的公司并购史,而且促进了企业与产业的发展,它也是西方国家产业结构调整史。产生于19世纪末的第一次公司并购浪潮以横向并购为特征,使资本主义经过资本的原始积累后从自由竞争向垄断过渡,以适应工业化初期提高规模经济水平的需要。产生于20世纪20年代的第二次并购浪潮,反映了工业化中期资本聚集的典型特征,以纵向并购巩固企业市场地位,促进了产

业升级和第三产业的发展。第三次公司并购浪潮产生于第二次世界大战后资本主义繁荣时期的60年代,它的主要形式是混合并购。第四次并购浪潮兴起于20世纪80年代,当时美国证券市场价值普遍低估,收购分拆成为并购的主要特征,产业从集中向分散回归。20世纪90年代,新经济的崛起引发了第五次并购浪潮,跨国并购使得世界经济一体化特征在公司层面体现得更为突出。(王巍,2001一部并购理论与实践的发展史,也是一部西方企业与产业的进化史。

在国民经济的战略性调整和中国加入WTO的大背景下,朱镕基总理在《关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划建议的说明》中把经济结构调整提高到前所未有的高度,他指出“‘十五’计划的主题是发展”,但是“要保持经济的快速发展,必须以经济效益为中心,对经济结构进行战略性调整……我国已经到了以结构调整促进经济发展的阶段,不调整就不能继续前进,不调整就不能健康发展。”国民经济结构的战略性调整“不是局部的调整,而是包括产业结构、地区结构和城乡结构在内的,以提高经济的整体素质和竞争力、实现可持续发展为目标的全面调整”。因此,国民经济结构的战略调整不仅十分紧迫,而且内容丰富。战略并购作为最具市场化特征的工具和手段,必然会在国民经济结构调整过程得到广泛的应用。可以说,国民经济结构的

战略调整为兴起战略并购浪潮提供了前提条件。战略并购又为国民经济战略调整提供了方式和渠道。由此可见,中国企业需要并购,尤其需要以提高企业核心竞争力的战略并购。

首先,就企业层次(针对全流通的上市公司来说,并购的目的是通过对资产的合并、收购、重组来使其市值达到最大化,成功的并购应该能达到“点石成金”的效果,那是并购活动的最高追求。并购能够提高企业经营绩效,增加社会福利,创造公司价值,主要表现在规模经济与协同效应。并购活动扩大经营规模可以降低平均成本,从而提高利润。此外,合并还可带来“管理协同效益”,即所谓的“2+2>4”效益。这种合并使合并后企业所增强的效率超过了其各个组成部分增加效率的总和。协同效益可从互补性活动的联合中产生。

其次,就国家层次来说,并购对于中国的意义在于:重建资本(王明夫,1999。资本的不同组合搭配,能产生截然不同的效果。归纳起来,我国的资本配置在以下两个方面存在结构性问题,需要通过并购活动来解决: 一是资本分散。在宏观层面上,我国资本分配的渠道是财政、信贷和证券发行额度。长期以来,这三个方面的资本分配实际上实行的是“条块”配给制,这是计划经济的“遗风”。在微观层面上,我国企业热衷于“集团化、全方位”发展,以业务多元化或企业发展多角化的方式来切割本已分散的投资。所以,在宏观和微观层面上,我国的资本分散现象都很严重。

二是资本重叠。规模资本在分切之后,由各地方各单位各企业重叠投向相同的产业和产品,重复建设、重复引进成为我国产业界的一大奇观。各地产业结构高度雷同,不能反映资源结构上的区域差别;有限的市场容纳不下遍地开花式的供给,迅速造成结构性的过剩;有限的资本投入没有“用在刀刃上”,结果形成众多的经济“瓶颈”和产业“盲点”。一连串的三大后果,都是源于资本重叠。以汽车工业为例。规模经济是汽车工业的核心问题。

最后,就全球层面上,我们面临的是一个世界产业寡头瓜分和占领全球市场的“新寡头时代”,这个时代的成功企业的四大特点是:全球扩张、市场垄断、超大规模以及

技术领先。所以,并购是一股“全球风”,是企业迅速做大做强、参与全球竞争的有效途径。在我国已经加入WTO的历史时刻,政府和企业自身都要树立全球化观念,对“新寡头时代”有一个充分而清醒的认识,借助并购等

资本运营手段打造我们自己的强势企业。

2、我国企业战略并购的障碍中国企业并购的现状:以财务型并购为主,战略并购很少。真正的战略并购面临着目标企业经理人的阻碍,经理人还通过对地方政府的成功的游说来阻碍战略并购活动。同时存在的另一种现象是:地方政府动用行政力量进行“拉郎配”,导致了一些无效率或低效率并购的发生。可见,中国企业既迫切需要战略并购,又在战略并购的路上步履艰难。

在深层次上,障碍来源于与国有企业本身的问题:首先,从产权制度安排方面,由于国有企业产权属于“全体人民”,由于所有者缺位及“搭便车”行为,使全国人民没有“签定契约”的行为能力,也不具备“签定契约”的可行性。因而形成两种现象,一种现象是行政干预下的“政企不分”,另一种现象是充分放权下形成的“内部人控制”。因为政府代表“全体人民,”行使所有权,选择企业经营者,即如果强调所有者权利,则就会形成政府对企业干预过分,企业成为政府机构的“附属物”,改革开放以前计划经济下的典型企业。如果充分放权,由于“所有者缺位”,企业法人治理结构不健全,就会形成“内部人控制”。在这两种情况下,企业战略并购都遇到很大困难,一种情况是政府动用行政力量进行“拉郎配”,或者企业经营陷入困境,到了破产的境地,由政府出面让优势的企业兼并困境的企业,把优势企业拖入泥潭。另一种情况是由于“内部人控制”,经理人反抗,使有协同效应的战略并购遇到很大障碍。

其次,国有企业企业家激励约束机制尚未形成,企业家的名义报酬普遍偏低,因而授予企业家经营控制权几乎成为唯一有效的激励机制,使“内部人控制”的进一步强化。加之,由于市场体制的不完善,经理人市场,没有形成,法人治理结构不健全,企业家的行为往往偏离所有者利益最大优化的要求,国有资产流失严重。战略并购中没有形成经理人控制权损失的补偿机制,战略并购也难以实现。企业收益可分解为控制权收益和货币收益两部分。在公有制下,一方面,控制权收益由在职经理人或相关 的政府官员占有,而在法律意义上,货币收益归“全体人民”,尽管在职经理人和官员对货币收益拥有相当大的事实上的占有权,但这种事实上的占有只能通过控制权来实现,失去了控制权,就失去了一切,而不仅仅是失去控制权收益。所以,除非是特殊情况(比如企业由于经营不善马上面临破产,国有企业的现有经理人(控制权人总是反对被并购的,哪怕并购可以使企业的价值最大化。另一方面,私有股份公司中存在的缓解经理抵抗兼并的赎买机制并不存在,“全体人民”不可能用赎买的方式贿赂经理和官员,因为这不但是非法的,而且“搭便车”行为使得没有任何人有积极性去这样做。由于产权制度的缺陷,使得并购带来的个人经济收益与企业价值创造不对应,不能推进有效率的并购的发生,同时无法避免无效率并购的出现。

3、建立经理人控制权损失的补偿机制中国企业需要并购,特别需要战略并购,但由于国有企业的产权制度安排,在一股独大、行政干预及“内部人控制”等因素的作用和影响下,如何运用当代前沿理论来解决中国企业面临的需要并购又难以“有效并购”的困惑。通过理论创新和运用及制度安排方面的创新,对并购过程中经理人的控制权损失进行补偿,从而达到促进战略并购,提升企业价值和企业核心竞争力,在加入WTO背景下,使中国企业能在竞争中取得竞争优势。

首先,从理论层次上,公司治理结构主要是建立在“委托——代理”理论基础上的一整套制度安排。该理论把非人力资本所有者作为企业的最终所有者,其对企业拥有控制权。由于所有者与经理人利益目标存在差异,这种差异可能导致经营者损害所有者利益,因此需要设计一套“治理机制”来解决代理中存在的问

题。但是委托——代理理论在解释现代企业特别是知识经济时代的企业中的许多重大问题时显得苍白无力。究其原因,主要是忽视了人力资本产权(尽管这与经济社会中的企业发展阶段相关联以及由人力资本产权派生的人力资本对企业的股权和剩余索取权。现代企业理论是建立在科斯(1937的企业契约理论,即企业是市场中由要素所有者签订的一组不完备的要素使用权交易的合约。契约理论,再加上产权理论,和T.W舒尔茨(1996提出的“人力资本”理论,形成了一种对市场里的企业及人力资本与非人力资本要素投入企业进行创造价值,人力资本与非人力资本在分享企业产权和共享企业剩余索取权的理论框架的清晰轮廓。这种清晰轮廓为解决战略并购

中对经理人的人力资本进行补偿的理论基础,但是把理论系统应用于解决中国企业战略并购和企业治理结构方面还需要做大量工作。因为现代西方企业理论是以市场经济国家的私有股份制企业为研究对象的,在很多方面并不适应我国以公有为主体的特殊的企业产权模式。我国现行公司治理结构的一个基本特征是:“政府干预下的内部人控制”。在这种情况下,我国企业面临着比西方发达国家更为复杂的两难选择问题,即给经理人员以充分的经营自主权可以带来企业效率的提高,但同时也可能导致“内部人控制”失控,使股东利益爱到损害;而国家作为最大的股东对企业进行监督和控制,又会由于国家及其代理人所具有的特殊地位使这种监督和控制难免带有行政色彩,导致对企业过多的干预。这种两难选择是目前我国公司治理结构效率低下的一个主要原因。政府干预和内部人控制相结合,使企业面临两难选择,使企业难以进行高效的战略并购决策。当今并购理论都是以成熟的、发达的市场经济国家为研究环境,以这些国家企业的并购为研究对象。这得出的研究结论在推广到中国这样市场经济不发达的国家或者转轨经济国家时,会产生困难,很多现象不能解释,很多具体问题处理不了。

其次,在实践上的意义,根据委托代理理论建立起来的治理结构,经理人作为国有企业经营经营者,实质上与所有者(国有资产的所有者之间存在契约关系。根据不完全契约理论,契约的达成是各产权主体平等博弈的结果,而激励约束的相容性,是维护契约均衡的一个必要条件。所谓激励约束的相容性,是指代理人总是选择自己期望效用最大化的行为,任何委托人希望代理人采取的行动都只能是通过代理人的效用最大化的行为来实现。在并购活动中也一样。如果收购兼并活动对所有者有利,却使经理人的控制权遭受损失,那么,为了避免控制权的损失,经理人就会采取措施抵制并购活动,造成正常的、能够使公司现值最大化的并购活动难以开展。如果能从理论上和实践上解决控制权收益的补偿问题,设计出科学合理的控制权收益补偿机制,则可以从制度上解决这个难题,为我国的战略并购和产业结构调整之路扫除操作层面上的障碍。操作层面上的创新,也可以在一定程度上为解决深层次(即产权方面的障碍提供借鉴。

第四篇：法律诉讼委托书

授权委托书

四川省崇州市人民法院：

你院受理诉我单位（第三人）的道路交通事故人身损害以及财产损失赔偿纠纷【（2013）崇州民初字第号】一案。依照诉讼法的相关规定特全权委托人保财险成都市分公司法律部雷梦苏同志为我单位的诉讼特别代理人。

代理权限为：

1.代为调查；2.代为起诉；3.出庭诉讼；4.承认、追加、变更、放弃诉讼等请求；5.提出反诉以及提出申诉、抗诉；6.参加调解；7.代为上诉。

特此委托

委托单位：人保财险康定县支公司

二〇一三年五月二十八日

第五篇：公司监事职责

公司监事职责

1．监督检查公司贯彻执行有关法律、法规、规章的执行情况以及股东和高级管理人员（总经理）履行职责的情况。

2．对股东大会重大决策、企业经营活动中数额较大的投融资和资产处置行为等进行重点监控。

3．监督检查公司财务，通过查阅财务会计及与经营管理活动有关的其他资料，验证公司财务会计报告的真实性、合法性。

4．监督检查股东、高级管理人员执行公司职务的行为，对违反法律、行政法规、公司章程的股东、高级管理人员提出罢免的建议。

4．当股东、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求股东、高级管理人员予以纠正。

5．提议召开临时股东大会会议，股东成员应列席股东会议，并对股东大会决议事项提出质询或者建议。

6．公司章程规定的其他职权。