按揭贷款“回购”法律障碍

第一篇：按揭贷款“回购”法律障碍

按揭贷款“回购”法律障碍

银行信贷业务中，商品房按揭贷款在个人消费贷款中占有极大的比例，银行也极看重此块金融产品，普遍认为风险低，具有可操作性，但按揭贷款也存在法律风险，在购房人因各种原因不能按期偿还贷款时，金融机构较为流行的一种操作是，要求开发商高“回购”，但“回购”也面临极高的法律障碍和风险，笔者从以下角度予以阐述。在商品房买卖按揭贷款中存在以下几种法律关系：

1、开发商与借款人（业主）的房地产买卖关系；

2、借款人（业主）与贷款银行的抵押贷款合同关系；

3、开发商与银行的连带保证责任关系。其中银行是债权人、抵押权人，借款人为债务人、抵押人，开发商为保证人。在抵押人发生违约时，抵押权人有权要求抵押人提前偿还部分或全部欠款，抵押人未能偿还的，抵押权人有权要求处分抵押物，或者直接要求保证人对上述债务承担连带担保责任。

在目前的司法实践中，银行的贷款及利息在一般情况下应当以折价、拍卖等处分抵押房产的方式来实现债权，不足部分再由担保人偿还。但是，如果按常规方式通过法院拍卖来处分房产的话，漫长的司法程序、拍卖价款的不确定性、买方的恶意拖欠等诸多因素会使银行和开发商面临购房款不能变现的风险。针对上述存在的风险，为减少潜在损失，银行往往与开发商协商，约定由开发商以回购的方式先承担担保责任，即在借款人怠于履行债务时，开发商按原价（商品房买卖合同中的房屋价格）回购房产，向银行支付购房人未偿还部分本息及相关费用，在扣除其承担保证责任后，剩余房款退还给购房业主。

这是目前房地产行业几乎所有开发商与银行对按揭贷款的抵押担保及追偿债权的通用模式。

从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。我们主要讨论第二种情形。表面上看来，这种回购方式简单快捷地解决了按揭银行收回贷款、开发商承担担保责任后再向购房人追偿这个程序的繁琐，具有可行性，但实际上这种模式存在一定的法律障碍和风险。

一、银行无权自行转让抵押房产

银行与开发商约定回购的标的物为抵押物，在借款人已经取得房产证的情况下，抵押物已经属于借款人所有。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。”银行在未受清偿的情况下，应当与抵押人即借款人协商如何处置抵押物，而非与担保人开发商私下设定回购协议，处分他人财产。在借款人已经取得房产证，成为完整意义上的产权人的情况下，银行与开发商关于回购的约定实际上成为关于房产的二次转让，这种转让按照目前实务中的做法，需要三方对该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能生效。因此，如果没有第三方（借款人）的书面同意，银行与开发商就该套房产的处分方式达成的合意应当无效，抵

押物应该以拍卖或变卖的方式来实现债权，银行无权自行转让抵押房产。

鉴于以上法律风险，在实际操作中，金融机构在与开发商协商采取回购方式控制借款人违约风险的时候，应当征得第三方即借款人的书面同意，否则很难得到法律的支持。

二、金融机构不能擅自将其对借款人的债权转让给开发商

《中华人民共和国担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者成为其他债权的担保。”按照现行规定，抵押权是不能单独转让和让渡的。银行与开发商约定的诸如“开发商代替购房人偿还本息后，银行对该房屋的抵押权即转让给开发商”的条款属于无效约定。针对此情况，有学者提出：法律只是规定抵押权不能与债权分离而单独转让，换言之，如果将债权和抵押权同时转让就符合法律规定，应为有效。银行可以在贷款相关协议中约定，在购房人欠款达到解除条件时，银行可直接将贷款债权和抵押权转让给开发商，这样既让银行收回了债权，又使开发商获得优先就抵押物受偿的权利。这种方法是否可行呢？这就牵出另外一个问题：银行是金融机构，金融债权能否转让给非金融机构（开发商），转让的法律效力如何确定？

债权转让，又称债权转移，是指在不改变债的内容的情况下，债权人将其享有的债权转移给第三人的行为。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，符合以下三种情形的债权不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。除了以上三种情形之外，债权人可以转让债权。从表面上看，金融债权并不属于法律规定的根据合同性质不得转让或

者按照当事人约定不得转让的债权，而且目前法律也没有禁止金融债权的转让，因此，原则上从法律层面讲，金融债权是可以转让的。但是应当注意到，金融业是一种特许行业，按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利，并不是任何单位、个人都可以经营的业务，从这点上来看，由贷款而形成的金融债权及其他权利与普通债权是存在差别的。金融债权的受让人首先要求必须是同样具有贷款业务资格的金融机构，如果转让给非金融机构，则此种转让需要得到中国人民银行的批准。开发商属于非金融机构，并不具有贷款业务资格，如果转让行为未得到中国人民银行的批准，则金融机构不能将其对借款人的债权转让给开发商。

通过上述分析，我们可以确定，在未得到中国人民银行批准的情况下，银行以债权转让方式将按揭贷款本息和抵押权过渡给开发商也是不可取的。

第二篇：个人住房按揭贷款贷款回购协议

个人住房按揭贷款担保及回购协议

甲方（借款人）：

乙方（贷款银行）中国农业银行股份有限公司呼图壁县支行

丙方（开发商）：新疆中天银投房地产开发有限公司呼图壁县分公司

甲方因购房资金不足，向乙方申请个人住房按揭贷款，用于丙方开发的 “尚鸿花苑” 小区，《商品房买卖合同》为号项下的住房。为了明确甲、乙、丙三方在个人住房按揭贷款期间应承担的法律责任和相关义务，经三方协商同意，签订本协议共同遵守执行。

1、甲方与丙方签订购房合同并付足% 首付款后，通过丙方向乙方申请个人住房按揭贷款，甲方有责任配合丙方提供个人住房按揭贷款所需的资料，接受乙方贷款资格审查。

2、贷款审查通过后，甲方将乙方审查认可的住房产权证或他项权证交乙方做贷款抵押，由（1、甲方自行办理；

2、甲方委托丙方办理）贷款抵押登记、房产保险和贷款公证等手续。在新建住房因其他原因暂无法办理有关房屋产权手续的，丙方负责在条件具备后统一办理房屋产权证以及与房产抵押贷款有关的抵押登记和保险等手续，甲方支付国家有关部门规定的相关费用及丙方手续费。

3、因甲方不按借款合同约定每期足额归还贷款本息而造成丙方垫付，丙方对甲方的垫付款有权追偿，并按垫付的天数处于日息3‰的违约金。

4、在贷款还款期内，不论甲方因何种原因连续三期或累计六期未按期偿还所欠乙方贷款本息，即为违约。乙方有权解除合同，并由乙方依法收回该房屋产权并按合同规定由丙方对房屋依法回购，相关费用均由甲方承担，丙方代甲方偿还所欠乙方的剩余全部贷款本息，房产归丙方，乙方在30日内将房产证交由丙方。

5、丙方代甲方偿清贷款本息后，甲方按总房款20%作为违约金赔付丙方，并承担因违约造成的银行罚金。

6、如乙方转让权益，只能转让给担保人，不得转让他人。

7、丙方回购房产依法处理，甲方对此申明无异议，由此造成的费用由甲方承担，丙方处置房产收入扣除偿还乙方剩余贷款本息、违约金、罚金、产权证过户等费用，剩余部分返还甲方；余额如不足抵偿甲方的借款本息等费用者，丙方有权向甲方追索不足的部分，甲方接到丙方通知后10日内搬迁，将住房完好交给丙方，否则，承担一切法律及经济赔偿责任。

8、本协议作为《个人购房担保借款合同》和《按揭资料协议》的附件，具有同等法律效力。

甲方签字：

乙方负责人签字：乙方签章：

丙方负责人签字：丙方签章：

年月日

第三篇：个人住房按揭贷款担保及回购协议

个人住房按揭贷款担保及回购协议

甲方：（贷款人）

乙方：（贷款银行）

丙方：经纪公司

甲方因购房资金不足，向乙方申请个人住房按揭贷款，用于购买二手（1住房；2商铺）。为了明确甲、乙、丙三方在个人住房按揭贷款期间应承担的法律责任和相关义务，经三方协商同意，签定本协议，共同遵守执行。

一、甲方于丙方签定购房合同并付足40%以上购房款后，向乙方申请个人住房按揭贷款，甲方有责任配合丙方提供个人住房按揭贷款所需的资料，接受乙方贷款资格审定。

二、贷款审查通过后，甲方将乙方审查认可的住房产权或他项权证交乙方做贷款抵押，由（1甲方自行办理；2甲方委托乙方办理；3甲方委托丙方办理）贷款抵押登记、房产保险和贷款公证等手续。在新建住房因其他原因暂无法办理有关房屋产权手续的，丙方负责在条件具备后统一办理房屋产权证以及与房屋抵押贷款有关的抵押登记和房产保险等手续，甲方支付国家有关部门规定的相关费用。

三、在贷款还款期内，不论甲方因何种原因连续积累六期半年以上未按期偿还所欠乙方贷款本息，即为违约。乙方有权解除合同。由乙方依法收回该房屋产权并按合同规定，由丙方对房屋回购，乙方负责将甲方房屋搬出、清空将房屋钥匙交以丙方，乙方为甲方联系住房或租房，费用由乙方垫付，代丙方将房屋回收后，乙方垫付费用由甲

方房款扣除。

四、丙方对甲方所借乙方个人住房按揭贷款承担连带担保责任。丙方作为甲方个人住房按揭贷款的担保人，因甲方不按借款合同约定每期足额还款本息而造成违约，丙方可根据房产所交契税票金额或评估价两者最低值的80%进行回收。

五、丙方对甲方偿清剩余贷款本息后，甲方按总放款的20%作为违约金赔偿丙方，并承担因违约造成的银行罚金。

六、丙方对回购房产依法处理，甲方对此申明无异议。丙方处置房产收入扣除偿还乙方剩余贷款本息、违约金、罚金等费用，剩余部分返还甲方。

七、本协议最为借款合同，担保合同和按揭贷款协议的附件，具有同等法律效力。

甲方签字：

乙方负责人签字：乙方签章：

丙方负责人签字：丙方签章：

年月日

第四篇：贷款回购承诺书

贷款回购承诺书

长安银行宝鸡分行 支行：

我公司股东会于 年 月 日召开会议，会议一致同意并形成决议，同意为我公司开发销（预）售的 项目的按揭贷款的借款人在你行办理的商用房按揭贷款作出以下承诺：

1、我公司开发销（预）售的项目，房屋地址是，商用房面积平方米，销（预）售房款约为人民币 万元。我公司保证该项目合法、合规，“五证”齐全，已取得政策规定的各项手续。

2、我公司保证及时对该项目投入充足的建设资金，确保项目按期竣工，并取得验收合格证明。

3、因目前以上项目商用房尚未取得竣工验收合格报告，为此我公司原意为以上项目所有商用房按揭贷款提供全程连带责任保证。

4、如以上项目的商用房不能或无法按期竣工验收，致使购房借款人在贷款期间出现连续三个月或累计六个月未按期归还贷款本息，由我公司对逾期商用房按揭贷款进行回购。

5、在收到贵行向我公司出具的《贷款回购通知书》后，我公司保证在2个工作日内对按揭贷款进行回购，即代购房借款人偿还全部剩余按揭贷款本金、利息和罚息。如我公司未能如期履行上述还款义务，授权你行从我公司开立的所有账户中直接予以扣收。

6、本承诺与我公司签订的与按揭贷款有关的其他担保条款、保证金

：年 月

日条款不冲突，具有同等法律效力。

股东会成员签字：

承诺人（公章）

贷款回购通知书

编号：

（保证人）：

根据 年 月 日贵公司与我行签订的楼宇按揭协议（编号：）和个人购房借款合同（编号：）贵公司同意为借款人的保证人履行有关的连带保证责任。

截止 年 月 日，借款人 已连续 期（或累计 期）未按约定还款，共积欠我行贷款本息人民币 元，请贵公司履行合同约定义务及贷款回购承诺，于收到本通知书2个工作日内对以上逾期商用房按揭贷款进行回购，代购房借款人偿还全部剩余按揭贷款本金、利息和罚息，否则，我行将从贵公司开立的所有账户中予以扣收。

﹙本通知书一式两份，一份交保证人，一份为我行回执。﹚

长安银行宝鸡分行 支行 年 月 日 …………………………………………………………………………… 长安银行宝鸡分行 支行

我公司已收到贵行 年 月 日发出的贷款回购通知书（编号：），知悉通知书内容，并将在约定的时间内按回购承诺书的内容履约，如我公司未能如期履行，授权你行从我公司开立的所有账户中直接予以扣收。

保证人（公章）：

签收人：

年 月 日

第五篇：按揭贷款协议

抵押人（甲方）：_________

抵押权人（乙方）：_________

为确保_________年_________字第_________号_________合同（以下简称主合同）的履行，甲方同意将其购买的而尚未付清余款的房地产抵押予乙方，作为到期还清贷款的担保。甲方保证提供的资料真实合法有效。为此，甲、乙双方根据自愿、公平和诚实信用的原则，经协商，订立本合同。

第一条　甲方购买的该房地产座落于_________建设面积_________m2，系_________房地产开发公司开发的商品房，商品房预（销）售合同号_________，土地使用权性质为出让（划拨）。

第二条　甲方同意将上述房地产及其附着物之全部权益设立抵押权抵押给乙方。

第三条　甲方购买房地产的价格为￥_________万元，甲方已交房款人民币（大写）_________万元。抵押贷款额为人民币（大写）_________万元。

第四条　设立抵押之房地产担保范围为被担保债务的主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。

第五条　抵押期限从借款开始至还清所欠款项为止。

第六条　抵押期间，抵押物由甲方占管。甲方在占管期间应当维护抵押物的完好，乙方有权检查抵押物的管理情况，甲方不得拒绝。

第七条　抵押期间，甲方未征得乙方书面同意不得擅自将抵押物转让、出租、再抵押、拆除、改建；不得改变其用途；未通知乙方，上述行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，乙方可以要求甲方提供相应的担保；甲方不提供的，不得转让抵押物。

甲方转让抵押物所得的价款，应当向乙方提前清偿所担保的债权或者向乙方同意的第三人提存，超过债权数额的部分归甲方所有，不足部分由债务人清偿。

第八条　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其它债权的担保。

第九条　除自然耗损外，抵押物发生损坏，甲方应当采取措施，负责保养和维修，以减少损失，其费用由甲方自负，并及时通知乙方。因意外毁损或灭失，不能或不足以作为债务担保的，乙方有权要求甲方重新提供或增加担保以弥补不足或根据《保险法》的规定直接向保险公司行使求偿权。

第十条　抵押物由于国家建设及其它政府行为而导致抵押物价值降低不足以作为债务担保时，乙方有权要求甲方重新提供或增加担保。

第十一条　甲方应乙方要求需要保险的，甲方应在本合同签订前为抵押物投保，并以抵押权人作为保险赔偿的第一受益人。甲方在合同有效期内，不得自行撤销保险，在保险期限结束而本合同未结束时，应继续全额投保。

第十二条　抵押关系中合同主体发生变更，本合同继续有效。合同规定的权利、义务，由变更后的合同主体享有、承担。抵押当事人应共同到扬州市房产交易所申请办理合同变更登记手续。合同条款有变化的须重新签订合同，并征得对方同意。

第十三条　违约责任：_________

第十四条　该抵押合同签订后（土地上新增的房屋不属于抵押财产），债务人如未能按主合同履行债务，乙方可按国家规定，向有关部门申请处分抵押物。在处分抵押物时，除以划拨方式取得的土地使用权须先缴纳相当于土地出让金数额外，所得款项按如下顺序分配：

（一）支付处分抵押物的费用；

（二）扣缴抵押物应当缴纳的税费；

（三）偿还债权人的债权本金、利息、违约金及损害赔偿金；