许云鹤案判决书

第一篇：许云鹤案判决书

天津市红桥区人民法院

民事判决书

（2010）红民一初字第837号

原告王秀芝，女，1942年8月8日出生，汉族，身分证号

委托代理人（原告之女），1962年8月16日出生，汉族。

被告许云鹤，男，1981年11月25日出生，汉族。

委托代理人许军（被告之父），1956年2月18日出生，汉族，无职业，住同被告。

原告王秀芝与被告许云鹤道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组织合议庭，公开开庭进行了审理。原告王秀芝及其委托代理人王莉萍，被告许云鹤及其委托代理人许军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王秀芝诉称，2009年10月21日11时45分许，原告在天津市红桥区红星美凯龙家具装饰广场附近的红旗路上由西向东跨越中心隔离护栏后，遇被告许云鹤驾驶津HAK206号轿车沿红旗路由南至北行驶，被告所驾车辆前部撞到原告腿部，原告被撞弹起后，趴在该车前部，又倒在地上，事发后，被告送到原告至人民医院治疗，但后来被告否认其车撞到了原告，交通队也没有作出责任认定，原告认为被告应承担本起事故的全部责任。

事发后，原告经指定至人民医院治疗，伤情经诊断为右胫骨平台骨折，右膝盖内外侧半月板损伤等症，医院建议手术治疗，但因原告没有钱做手术，只住院5天就出院了。

出院后，原告经交通队口头许可至其他医院治疗。现原告的经济损失有医疗费12329.26元，住院伙食补助费300元、交通费723.6元、营养费5000元、护理费50000元、残疾赔偿金100000元、鉴定费1000元及鉴定检查费90元，要求被告全部予以赔偿。

为了支持其诉讼请求，原告王秀芝是向法庭提供如下证据：

1、原告拍摄的津HAK206号车辆的照片，证明当时原告与被告车辆有接触，车上有掉漆皮的部位；

2、指定医院就诊证明信、人民医院住院病案、影像报告书、医疗费票据、天穆骨科医院、咸阳路医院、中国人民解放军93756部队医院医疗费票据、处方笺及费用清单，证明原告的伤情及医疗花费；

3、护理人员王莉萍与其夫孟繁杰的结婚证、孟繁杰身份证、“丽萍时装店”的个体工商户营业执照复印件、证明王莉萍工作性质系个体经营者、每月收入3000元、护理时间为从原告事发起16个月；天津市金矛梳理器材有限公司出具的护理人员王莉娟的务工证明，证明王莉娟护理原告1个月误工损失为2000元；

5、司法鉴定意见书、鉴定费、检查费票据，证明原告伤情构成八级伤残及因鉴定花费鉴定费1000元、检查费90元。

被告许云鹤辩称，津HAK206号车辆系其所有，上一年度交强险保险期间期满后，因故导致事发时未及时投保交强险。

事发时，被告驾驶HAK206号轿车沿红旗路由南向北行驶至红星美凯龙家具装饰广场附近，发现原告在红旗路上由西向东跨越中心隔离护栏，在跨越过程中原告不慎摔倒在红旗路南向北第一条机动车道内。

被告发现情况后立即采取制动措施并向左打转向，车辆在原告身前停住，双方无接触。

被告从未承认过碰撞过原告，为此，被告主动申请进行车辆痕迹鉴定，鉴定结果为不能确定津HAK206号车辆与人体接触。原告伤情与被告没有任何关系，本案亦不属于交通事故，不同意赔偿原告的损失。

被告许云鹤未提供证据。

对原告提供的上述证据，庭审质证情况如下：被告对原告提供的证据1真实性无异议，但认为车上掉漆部位是之前在高速路上石头碰撞的痕迹，与本起交通事故无关。被告对原告提供其他证据均未查看，认为与其无关。

本院认证如下：对原告提供的证据1，本院认为，原告仅依据次证无法证明津HAK206号车辆掉漆部分系与其相撞所致，本院对其关联性不予认定。

对证据2，原告提供的人民医院的医疗证明来源合法、内容真实、与本案待证事实具有关联性，本院予以采信；原告虽自行在其他非制订医院诊治，但不能因此就当然排除或完全否定相关医疗费的赔偿；

根据原告提供的其他非指定医院出具的内容真实的医疗证据，本院认为，其他非指定医院对原告的医治确定为指定医院人民医院所诊断伤情、且医疗费的构成、数额合理，本院对次予以认定。

原告提供的证据来源合法、内容真实能够证明护理人员王莉娟的每月工资2000元，护理人员王莉萍的工作性质为经营服装的个体工商户，但其未提供证据证明王莉萍的每月收入为3000元，收入标准应参照事发时2009年度天津市批发和零售业从业人员人均劳动报酬33063元/年计算。

原告主张事发后第一个月需要两人护理及出院后仍需要一人护理15个月未提供医疗机构出具的相关医嘱，但考虑原告上上时已达六十七岁，根据人民医院住院病案出院记录中“患者于我院急诊行石膏托固定，行右膝MRI显示：右膝内外半月板损伤，右膝前后交叉韧带及外侧韧带损伤，建议手术治疗，但患者要求出院”的记载以及原告的治疗时间，右下肢损伤构成八级伤残的客观情况。

本本院酌情确定原告祝愿期间5天需要两人护理，出院够需要一人护理三个月，原告提供的证据4、5来源合法、内容真实，且与本案具有关联性，本院予以才采信。

本院根据上述有效证据并结合双方当时陈在法庭上的陈述，查明以下事实：被告许云鹤系津HAK206号车辆所有人，事发时津HAK206号车辆未投保交强险。2009年10月21日11时45分许，被告白云鹤驾驶津HAK206号轿车沿天津市红桥区回棋路由南向北行驶至红星美凯龙家具装饰广场附近时，遇原告王秀芝由西向东跨越中心隔离护栏，后原告倒地受伤，天津市公安交通管理局于2009年11月12日出具公交证明【2009】第05102001号道路就同事故证明载明：“当时双方对此事故的基本事实陈述不一致，都无法提供证人及证明交通事故事实的相关证据。

交警西站大队于2009年10月27日向天津市天津天通司法鉴定中心委托，鉴定津HAK206号车是否与行人王秀芝身体接触。

交警西站大队于2009年11月4日收到天津市天通司法鉴定中心出具的《交通事故痕迹鉴定意见书》该《交通事故痕迹鉴定意见书》鉴定意见为：“不能确定HAK206号小客车与人体接触部位。”

综上，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”

事故发生后，原告经指定至人民医院治疗，诊断结果为右胫骨平台骨折、右膝内外侧半月板损伤、右膝前后交叉韧带及外则韧带损伤等症。

于2009年10月21日至10月26日住院治疗5天，行石膏托外固定、发生急救费120元、医疗费5718元，原告出院后自行至天穆骨科医院治疗发生艺校费246.4元，至咸阳路医院治疗发生医疗费527.22元，至中国人民解放军93756部队医院治疗发生医疗费3721.34元。

综上，原告共支付医疗费10332.96元，原告祝愿期间为王莉娟、王莉萍两人护理，出院后三个月为王莉萍一人护理，王莉萍的误工损失为333.33元（2000元÷30天×5天），王莉萍的误工损失为8605.43元（33063元÷365天×95天）；综上，原告的护理费损失共计8938.76元。

2011年3月23日天津市天意物证司法鉴定所出具【2011】鉴伤字第158号伤残评定意见书载明：王秀芝右下肢损伤构成八级伤残；原告定残时年满六十八周岁，其残疾赔偿金参照2010天津市城市居民人均可支配收入计算为87454.8月（24293元/年×12天×30%）。原告因鉴定支付鉴定费1000元，检查费90元，原告因就医支付交通费723.6元。

另查，2011年4月18日，本案审判人员至天津市人民医院就原告伤情的成因询问了参与为原告治疗的张寅龙医生，其表示无法确定原告伤情具体成因，但能够确定原告伤情系外伤所致，根据原告的年龄及具体伤情，原告自己摔伤的可能性较小。再查，本院就天津市天通司法鉴定中心【2009】痕鉴定第730号交通事故痕迹鉴定意见书中载明的“不能确定HAK206号小客车与人体接触部位”的鉴定意见，特向出具该鉴定意见的鉴定人资讯其具体含义。天津市天通司法鉴定中心于2011年4月29日出具情况说明载明：我中心出具的2009迹鉴字第730号交通事故痕迹鉴定意见书中“不能确定HAK206号小客车与人体接触部委”的含义为：不能确定HAK206号小客车与行人王秀芝身体有接触，也不能排除津HAK206号小客车与行人王秀芝没有接触。

另，本院至天津市公安交通管理局红桥支队调取了本案所涉家童事故档案，被告许云鹤事发当天接受交通警察询问时做如下陈述，且当时驾车沿红旗路由南向北靠中间第二条车道向第一车道并道，因前方有大货车，其在并道前并未发现原告，并道后距离原告4、5米时才发现原告。

原告当时好像被护栏绊了一下，踉踉跄跄往前跑了两步摔在地上，被告立即采取制动措施并向左打转向，停车时距离原告1、2米。交通队根据被告许云鹤标注的原告倒地位置出具的道路交通事故现场图中载明的原告倒地位置与被告驾驶车辆距离为2.4米。

本院认为，公民的人身健康权及合法的民事权益应受法律保护。

首先，关于赔偿责任的确定，庭审中，原、被高双方就就被告驾驶车辆是否与原告发生碰撞进行诉辩与举证，但根据原告提交的相关证据以及本院自人民医院的调查笔录，天通司法鉴定中心出具的情况说明，本院无法确认被告车辆与原告发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触。

但《中华人民共和国道路安全法》第一百一十九条规定：“交通事故是指车辆在到上因过错或者以外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”，依法规定，车辆与行人是否发生物理接触并不影响交通事故的成立，假设被告在交通对的字数及法庭的陈述成立，即双方并未法身碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作用行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。

综上、原、被盗之间是否发生物理接触，本案纠纷都属于交通事故争议，受《中华人民共和国道路交通安全法》调整。

《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的、由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的、根据过错程度适当减轻。

本案中，原告王秀芝跨越中心隔离护栏的行为属违法行为，对事故的发生负有不可推卸的主要责任，因此被告应适当承担40%的民事赔偿责任。

其次，原告主张的赔偿项目应当有法律依据，损失范围应当合理，根据庭审查明的事实，本院支持原告医疗费10332.96元，住院伙食补助费300元，护理费8938.76元，鉴定费1000元，鉴定检查费90元，交通费723.6元、残疾赔偿金8745.8元。

综上，本院确认原告的尊师范围为110840.12元，被告许云鹤应在交强险赔偿限额之内（医疗费用赔偿限额10000元，死亡上苍赔偿限额110000元）赔偿原告医疗费10000元，交通费723.6元，护理费8938.76元，残疾赔偿金87454.8元，共计107117.16元；其余损失医疗费332.96元，住院伙食补助费300元，营养费2000元、鉴定费1000元、鉴定检查费90元，共计3722.96元。

被告按照40%的责任比例赔偿原告1489.18元；综上，被告许云鹤应赔偿，原告各项损失共计108606.34元。

综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用发许的若干问题的解释》第十七表、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五四规定，判决如下：

一、本判决书生效之日起十日内、由被告许云鹤赔偿原告王秀芝经济尊师108606.34元；

二、驳原告其他诉讼请求。

如未按本判决制订的期间旅行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟旅行期间的债务利息。

案件受理费3706元，原告王秀芝担负1336元，被告许云鹤负担2370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判长王雷

代理审判员商轶

代理审判员张彦海

2011年6月16日

书记员安媛媛

第二篇：许霆案二审判决书全文 DOC格式

许霆案二审判决书全文

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:

一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。

二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:

一、本案事实不清，证据不足。现由如下:

1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。

2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。

3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。

二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；

1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。

2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。

3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。

4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673***3和6224673***7的广州市商业银行借记卡以及卡号为***9513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673***3的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673***3和***4718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为6224673***和6224673***7的商业银行借记卡、卡号为***9513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为6224673***的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为***，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673***3的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673***3的银行卡(户名为许霆，帐号为***)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长 郑允展 审判员 钟育周 代理审判员 聂河军 二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异

书记员 曹治华

廖燕洁 王泽楷

第三篇：许霆案一审判决书

许霆案一审判决书

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

（2007）穗中法刑二初字第196号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省襄汾县（以上情况均自报），因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年7月11日被逮捕，现现押于广州市天河区看守所。辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉（2007）176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广州市人民检察院指派代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日22时，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款，至4月22日23时30分被告人许霆共提取现金人民币175000元，之后携款潜逃。

公诉机关认为，被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处，并提交相关证据。

被告人许霆对公诉机关的指控不持异议。

辩护人杨振平、吴义春辩护认为被告人许霆的行为应当构成侵占罪而非盗窃罪。

经审理查明：2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山（已判刑）到本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款，当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡（该卡内余额170多元）提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元，得手后携款潜逃，赃款被花用光。

上述事实，有公诉机关在庭审中出示，并经控辩双方质证，本院予以确认的以下证据证实：

1、被害单位广州市商业银行报案材料、证人黄敏穗的报案笔录、银行交易流水帐、许霆在广州市商业银行的开户资料等证实：位于平云路广州市无线集团工业区门口的广州市商业银行离行式单台柜员机在案发当时系统升级出错，户名为许霆的银行卡（卡号为6224673***33）在短时间内恶意频繁取款171次，共计人民币175000元。

3、同案人郭安山供述及辨认笔录证实：2006年4月21日晚上陪同许霆到平云路商业银行柜员机取款，许霆发现银行系统粗错，就用自己的银行卡在柜员机上取款17万多元，其也用银行卡取款18000元，得手后，两人逃匿。

4、被告人许霆和同案人郭安山于2006年4月21日在平云路商业银行柜员机取款时的银行录像，摄像截图证实两人当时取款的情形。

5、广州市公安局天河区分局出具的抓获经过证实被告人许霆归案的情况。

6、被告人许霆对上述事实供认不讳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。对于辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出错时即产生恶意占有银行存款的故意，共分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。辩护人提出的辩护意见，与本案的事实和法律规定不相符，本院不予支持。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长： 审 判 员： 代理审判员：

二〇〇七年十一月二十日

书 记 员：

第四篇：道琼斯案判决书

中华人民共和国北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2003）一中民初字第2944号

原告关东升，男，满族，1949年11月5日出生，中央民族大学民族文化交流研究所所长、教授，住北京市海淀区白石桥路27号24单元14号。

委托代理人汤兆志，男，汉族，1965年11月22日出生，中国版权保护中心法律部主任，住北京市丰台区右安门外西庄三街20号。

委托代理人倪德奎，男，满族，1958年12月5日出生，河北省文化经济促进会副会长，住河北省石家庄市裕华区省宾馆宿舍2栋2单元403号。

被告赵淑雯，女，满族，1944年8月10日出生，北京市海淀区青龙桥盛祥书店业主，住北京市海淀区半壁街南路1号院5楼甲门13号。

委托代理人赵恒，北京市双城律师事务所律师。

委托代理人许振宏，北京市双城律师事务所律师。

被告道琼斯公司（英文名称DOW JONES & COMPANY, INC），住所地美国纽约市自由大街200号世界金融中心。

法定代表人康彼德，首席执行官。

委托代理人李清，北京市君合律师事务所律师。

委托代理人高华苓，北京市君合律师事务所律师。

原告关东升诉被告赵淑雯、道琼斯公司侵犯著作权纠纷一案，本院于2003年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2003年7月16日公开开庭进行了审理。原告关东升及其委托代理人汤兆志、倪德奎，被告赵淑雯的委托代理人赵恒，被告道琼斯公司的委托代理人李清、高华苓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告关东升诉称，1994年春夏之交，原告为道琼斯公司总裁康彼得先生题写具有独特风格的“道”字，并题写“君子爱财，取之有道。康彼得先生正”作为落款。2002年2月，原告得知道琼斯公司未经其许可将该款“道”字用于其公司的商业标识，其运用范围包括网络、报纸广告、图书、户外广告、公司简介、各种宣传材料等。而且，所用“道”字将原告所题“君子爱财、取之有道”、“康彼得先生正”及原告名章、闲章等题跋、落款全部删掉，只使用了“道”字，侵犯了原告对其作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传输权等著作权权益。原告认为，原告所创作的“道”字构成美术作品，应受著作权法保护。原告创作的“道”字书法作品是为赠给道琼斯公司总裁，该书法作品原件所有权应归受赠者，但该书法作品的著作权在双方没有约定的情况下应属于原告。道琼斯公司总裁在受赠该书法作品后，有权展览其受赠的书法作品，但不能以商业目的复制使用或许可他人复制使用该作品。道琼斯公司从未提供原告专门为道琼斯公司商业目的使用而创作该“道”字，也没有证据证明被告商业目的使用该书法作品得到了原告的许可。因此，道琼斯公司在商业活动中使用书法作品“道”字，属于未经著作权人许可，已构成侵权。侵权事实给原告身心造成极大伤害。原告曾多次向道琼斯公司主张权利并力求达到双方接受的解决方案，但道琼斯公司非但不承认事实，反而抵赖和推卸责任。为此，请求法院判令两被告停止侵权行为；判令道琼斯公司在《人民日报》（海外版）及其公司网站首页向原告公开赔礼道歉；判令道琼斯公司赔偿原告经济损失及精神损失人民币500万元；判令道琼斯公司赔偿原告为本案支付的合理费用。

被告赵淑雯辩称：其所经营的北京市海淀区青龙桥盛祥书店（简称盛祥书店）销售的只是有可能侵犯原告著作权的图书，所以，其承担法律责任是建立在道琼斯公司侵权行为成立的基础上的，而且，由于其不存在任何故意，其所承担的责任应仅限于停止销售相关图书。被告道琼斯公司辩称：其使用的商业标识中包含的“道”字确为原告所写，但其使用是经过原告许可的，并不构成对原告著作权的侵犯。双方于1994年就书写“道”字进行接洽，虽然没有签订书面协议，但双方达成一致，原告在有见证人在场的情况下同意为道琼斯公司书写一幅“道”字，道琼斯公司可以将其用于本企业的商业活动，具体包括将其用于企业商标、LOGO等商业标识。并且原告谢绝了被告给付相应报酬的提议。在原告为道琼斯公司创作“道”字作品后近十年间，双方一直保持友好往来，而且原告至2002年初从未对道琼斯公司将“道”字用于商业用途表示反对。道琼斯公司将原告的题字、名章等与公司企业身份无关的题跋、落款删掉也是由使用方式的性质所决定的。因此道琼斯公司认为其使用“道”字是有合法依据的，并表示希望与原告协商以达成谅解，恢复友好关系。

经审理查明：

为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：证据

1、康彼德先生与麦健陆先生在“道”字前的合影，证明涉案作品系原告创作并赠与康彼德先生个人的。证据

2、中华人民共和国长安公证处（2003）长证内经字第00291号公证书及公证购买的《道琼斯教你投资理财》一书；证据

3、中华人民共和国长安公证处（2002）长证内经字第04418号公证书；证据

4、中华人民共和国长安公证处（2002）长证内经字第04419号公证书；证据

5、手提袋照片；证据

6、T恤衫照片；证据

7、贺卡之外套信封、封面、内页的照片共三张；证据

8、名片的照片；证据9、2002年4月15日《环球时报》；证据

10、道琼斯公司简介照片二张；证据

11、道琼斯公司的一份宣传材料。上述证据均用以证明道琼斯公司在商业活动中使用了原告书写的“道”字。证据12、1996年4月11日麦健陆致关东升的中文函件、英文函件及中文译文，证明邀请原告参加道琼斯指数发行100周年纪念会。证据13、2002年10月30日道琼斯公司总法律顾问助理南希•L•吉利斯皮（Nancy gillespie）致亚瑟•温伯格（Arthur Wineburg）先生的函（英文及中文翻译件），证明双方曾就纠纷处理进行过协商，道琼斯公司试图支付4万美元与原告达成和解。证据

14、一组证明原告艺术成就的介绍材料。证据

15、费用单据，包括购书单据1张（金额68元），工商登记信息查询费单据1张（金额20元），翻译费单据3张（均为中国对外翻译出版公司出具，一张金额为780元，标明“道琼斯英文函”，另两张金额分别为80元和1460元，未标明翻译内容），公证费单据2张（金额分别为1800元和3050元），证明原告为诉讼支出的合理费用。证据

16、原告与麦健陆等人的合影；证据

17、王喆证言；证据

18、王悦义证言，并申请二人于开庭审理时出庭作证，均为证明原告书写该幅“道”字是赠与道琼斯公司总裁个人而非该公司，被告所提交的证言不真实。

为支持其抗辩理由，道琼斯公司向本院提交了如下证据：证据

1、经公证的胡鸿证言，证明原告接受道琼斯公司委托书写涉案“道”字，并同意道琼斯公司将其作为企业标识使用且谢绝了给付报酬。证据

2、原告出版的《关东升书法篆刻》封面、内页，内页有原告书写的“道”字，标有“1995年，为美国道琼斯公司题写‘道’”的文字，证明原告承认该“道”字系接受道琼斯公司委托而创作。证据

3、安•拉特利奇证言，证明原告接受道琼斯公司委托，在该证人面前因商业用途为道琼斯公司书写了涉案“道”字。证据4、1996年原告出席道琼斯公司主办的庆祝道琼斯工业股票指数发布100周年暨道琼斯中国指数发布会的照片；证据

5、原告收到道琼斯公司支付的1000美元酬金所签收的收条，此两份证据证明原告同意将该“道”字用于商业用途，而且为道琼斯公司的商业使用作了积极的宣传推广工作。证据

6、美国道琼斯公司北京办事处相关批准证书及内容变更批准书；证据

7、道琼斯公司致饶猛志（道琼斯公司北京办事处代表）的聘请函及北京市劳动局颁发的饶猛志就业证和北京市工商局颁发的饶猛志工作证；证据8、1996年5月26日原告为道琼斯公司书写的另一幅“道”字复印件；证据9为经过公证的詹姆斯•麦格雷戈（麦健陆）的证言，并于庭审中申请饶猛志出庭作证；以上证据均用于证明原告曾为道琼斯公司书写过两幅“道”字，原告提交的王喆、王悦义证言不真实。

被告赵淑雯未向法庭提交证据材料，也未对原告提交的证据表示异议。

本院对原告、道琼斯公司提交的上述证据进行了证据交换并于庭审中进行了质证。对于原告证据1－

3、证据5－

13、证据16道琼斯公司认可其真实性，但对原告的证明事项持有异议,主张原告是将“道”字书法作品赠与道琼斯公司，而非康彼德个人。道琼斯公司认为原告证据

4、证据14与本案无关；认为其未侵权故不应承担证据15所显示的费用，且翻译费单据数量与原告提供的翻译件数量不符；对于原告证据17－18及出庭的两位证人证言均不认可其真实性。对于道琼斯公司提交的证据1、3、9，原告对公证书的形式无异议，但对证言的真实性

有异议；对证据2的真实性无异议，对证明事项有异议；认为证据4照片中的人物部分不是原告本人；证据

5、证据8与本案无关；证据6、7的证明目的不能成立；对出庭的饶猛志之证言真实性有异议。

对上述证据本院认定如下：对于原告证据1－

3、证据5－

13、证据

16、被告证据2、5、8，各方当事人或对上述证据的真实性表示认可，或虽对其证明内容有异议，但对其真实性没有异议，本院上述证据予以认定。原告证据4系公证证据，其真实性应予认定。道琼斯公司对原告证据15的本身的真实性未提异议，因此这些收据本身的真实性应予认定。对于道琼斯公司就翻译费用单据数量所提异议，原告未做出合理解释，故本院仅认定标明翻译内容为“道琼斯英文函”的单据与本案具有关联性。原告证据17、18，被告证据1、3、9，以及原告提供的证人王喆、王悦义证言，被告提供的证人饶猛志证言，这些证人证言应认定是证人本人所做陈述，但由于这些证人证言相互矛盾，且均无其它有效证据充分佐证，故其证明内容本院均不予认定。原告证据14与本案处理没有关联性；被告证据4因照片中人物不能证明是原告，与本案没有关联性；在被告证人饶猛志的证言内容没有被认定的情况下，被告证据6、7对本案处理没有实际意义；故对上述证据本院不予认定。

根据对上述证据的认定及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：

1994年下半年，原告书写了一幅“道”字书画，其中包括“道”字、“君子爱财、取之有道”及“康比德先生正”的题跋、落款、原告名章、闲章。原告将该幅书画交付给道琼斯公司委派来的人员。

1994年11月开始，道琼斯公司将原告书画中的“道”字用于商业标识。

1996年4月，道琼斯公司中国首席代表向原告发出中文和英文书面邀请。中文邀请函表示将原告作为唯一的书法界代表，邀请原告参加当年5月在香港举行的道琼斯新指数发布会及道琼斯指数发行100周年纪念活动。英文邀请函中有称原告为“我们商标中的‘道’字的创作者”的内容。1996年5月25日，原告收到道琼斯公司北京办事处支付的费用1000美元，收据表明为对原告在道琼斯平均工业指数100周年纪念推广活动中所做工作的酬谢。

1996年5月26日，原告再次书写了“道”字书画，并标有“道琼斯指数发行一百周年纪念”的落款。

在《关东升书法篆刻》一书中，收集了原告书写的“道”字，并附有“1995年，为美国道琼斯公司题写‘道’字”的内容。

2002年11月21日，经原告及公证人员上网查询，“道琼斯国际财讯”网页上，使用了原告书写的“道”字、侧面的“道琼斯”印章及下面的英文“DOWJONES”作为标识。

2002年11月21日，原告及其委托代理人在北京市朝阳区光华路12号科伦大厦A座对其外部的广告牌及大厅的指示牌现场进行拍摄，取得照片7张，公证人员对拍照过程进行了公证。照片显示广告有原告书写的“道”字、侧面的“道琼斯”印章及下面的英文“DOWJONES”作为标识。

道琼斯公司在其公司的手提袋、信封、贺年卡、职员名片、公司简介封面、报刊广告上均使用了原告书写的“道”字作为标识。上述商业标识均包括“道”字、侧面的“道琼斯”印章及下面的英文“DOWJONES”字样。

2003年1月20日，原告在被告赵淑雯所经营的北京市海淀区青龙桥盛祥书店购买了《道琼斯教你理财》一书。该书封面标明为“道琼斯财经系列之一”，上有原告书写的“道”字作为装潢。

原告为购买《道琼斯教你理财》一书（两本）支付费用68元，支付公证费4850元，支付工商登记信息查询费20元，支付翻译费780元。

就原告于1994年书写的“道”字作品，原告与道琼斯公司之间未就作品的使用问题达成过书面协议，道琼斯公司亦未就此向原告支付过费用。

2002年间，原告曾与道琼斯公司就“道”字作品的使用纠纷的处理进行过协商。

本院认为：本案被控侵权行为发生于2001年10月27日修改后的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）实施前，并持续到该日期之后，故本案审理应适用修改后的著作权法的相关规定。

本案原告主张权利的作品为其于1994年所书写的“道”字书画。该书画为书法艺术创作成果，属于美术作品中的书法作品。该作品内容包括“道”字、“君子爱财、取之有道”及“康比德先生正”的题跋、落款、原告名章、闲章，“道”字为该作品的主要内容，亦独立构成作品。原告作为上述作品的创作者，对该作品享有著作权。未经原告许可，以复制、发行、信息网络传播的方式使用原告上述作品，均属于侵犯原告著作权的行为。

道琼斯公司将原告书写的“道”字用于其商业标识，在其广告、商业招牌、互联网网页上使用，属于法律所规定的以复制、发行、信息网络传播的方式使用作品的行为。根据著作权法规定，道琼斯公司以上述方式使用原告的作品，应当同著作权人订立许可使用合同。

根据查明的事实，原告与道琼斯公司未就“道”字书法作品的使用签订书面许可使用合同，且原告现否认自己曾许可道琼斯公司以商业标识的方式使用该作品，在这种情况下，道琼斯公司应就其已实际获得原告许可承担举证责任。道琼斯公司主张原告口头同意道琼斯公司将其书写“道”字用于其商业标识，且谢绝了道琼斯公司支付报酬的要求，但道琼斯公司未就该主张提供充分证据，对此本院不予认定。道琼斯公司主张该作品是原告为道琼斯公司创作的，故可得出原告许可道琼斯公司使用该作品的结论。对此，本院认为，即使该作品是原告为道琼斯公司所创作，也只能认定原告将作品原件的所有权转让与道琼斯公司，根据著作权法的规定，道琼斯公司虽然受赠获得该作品的原件，并未获得该作品的著作权，道琼斯公司可以以展览作品原件的方式使用该作品，但不能据此认为原告已许可其将该作品作为商业标识使用。道琼斯公司以原告对道琼斯公司将该作品作为商业标识使用长期未表示异议为理由，主张原告已实际许可其使用作品，该观点亦不能成立。著作权法确实未限定许可必须采用书面方式，但道琼斯公司如主张自己获得原告实际或口头的许可，必须证明原告做出过明确的、直接的许可其使用作品的意思表示。原告对道琼斯公司将该作品作为商业标识使用未及时提出异议，以及原告参加道琼斯公司的纪念活动，均不能证明原告做出过明确及直接的许可道琼斯公司使用其作品的意思表示。因此，道琼斯公司关于自己将原告作品作为商业标识使用已获得原告许可的主张，本院不予支持。根据以上理由，道琼斯公司未经原告许可，将原告的“道”字书法作品用于其商业标识，在其广告、商业招牌、互联网网页上使用，其行为侵犯了原告对其作品享有的复制权、发行权及信息网络传播权。道琼斯公司在以商业标识方式使用原告作品过程中，未给原告署名，同时将原告书法作品的题跋、落款、名章、闲章删去，虽然道琼斯公司主张这是因将“道”字作为商标使用而造成的，但在原告未许可道琼斯公司将其作品作为商标使用的情况下，道琼斯公司的上述行为构成对原告就其作品所享有的署名权、修改权的侵犯。根据著作权法的规定，道琼斯公司应就上述侵权行为承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿原告因此所遭受的经济损失的民事责任。

关于赔偿数额。由于原告因道琼斯公司侵权行为所遭受的损失及道琼斯公司因此所获得的利益不能确定，故本院根据著作权法的规定酌情确定赔偿数额。原告主张道琼斯公司存在数十种使用原告“道”字作品的侵权行为，每种使用方式均可赔偿50万元。对此，本院认为，虽然道琼斯公司的侵权行为包括在广告、网页、名片等多种作品使用方式，但均是作为其商业标识来使用的，各种使用方式只是标识的载体有所不同，其性质是同一的。正常情况下，道琼斯公司只要取得原告同意其将“道”字作品作为商业标识使用这一项许可，即可以以上述多种方式使用作品。因此，道琼斯公司的多种作品使用方式应视为一项侵权行为，对原告要求每种使用方式均可赔偿50万元的主张本院不予支持。本院将根据道琼斯公司的侵权情节，在50万元以内确定赔偿数额。原告因诉讼所支出的合理费用，亦应包含在内。原告主张的赔偿数额过高，本院不予全额支持。原告未就道琼斯公司侵权行为给其造成精神损失的实际费用提供证据，对其要求赔偿精神损失的诉讼请求本院不予支持。

由于被告赵淑雯所经营的北京市海淀区青龙桥盛祥书店所销售的《道琼斯教你理财》一书属于正式出版物，作为销售商，该书店不可能知道该书存在侵犯原告著作权的问题，故其主观无过错，不应承担侵权责任。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十八条、第二十四条第一款、第四十七条第（一）项、第四十八条第二款、《中华人民共和国著作权法实施条例》

第四条第（八）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条之规定，判决如下：

一、被告道琼斯公司自本判决生效之日起，立即停止将原告书写的“道”字作品作为商业标识使用的侵权行为。

二、被告道琼斯公司自本判决生效之日起三十日内，就其侵权行为向原告关东升书面赔礼道歉。道歉内容需经本院审核。逾期不执行，本院将公布判决主要内容，其费用由被告道琼斯公司承担。

三、被告道琼斯公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告关东升经济损失四十万零五千六百八十四元。

四、驳回原告关东升其它诉讼请求。

案件受理费三万五千零一十元，由被告道琼斯公司负担一万零一十元（本判决生效之日起7日内交纳）；由原告关东升负担两万五千元（已交纳）。

如不服本判决，原告关东升、被告赵淑雯可在判决书送达之日起15日内，被告道琼斯公司可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费35 010元，上诉于北京市高级人民法院。

审 判 长 马来客

代理审判员 仪 军

代理审判员 彭文毅

二 O O 三 年 九 月 十 九 日

书 记 员 董晓敏

第五篇：许云鹤答辩状(本科法学模拟法庭用)

民事答辩状

答辩人： 许云鹤

名称：许云鹤地址：XXXXXXXXX电话：XXXXXXX

委托代理人：姓名：陈达桦性别：男年龄：XXX民族：XXXX职务：XXXXX工作单位：XXXXXXXX住所：XXXXXXXXXXXXXXXXXX电话：XXXXXXX

姓名：王乾坤性别：男年龄：XXX

民族：XXXX职务：XXXXX工作单位：XXXXXXXX

住所：XXXXXXXXXXXXXXXXXX电话：XXXXXXX

因王秀芝诉我侵权一案，答辩如下：

一、原告起诉书中所陈述之关于我驾车撞倒王秀芝之情节，依据由天津市天通司法鉴定中心出具的《交通事故痕迹鉴定意见书》（编号：XXXXXXXX），证明“津HAK206号小客车未发现接触痕迹”。该鉴定意见书，已证明我所驾之机动车，于原告所述情节之当时，并无与行人相撞接触之痕迹。

原告答辩书未就此情节提出其他证据，亦无质疑天津市天通司法鉴定中心出具的《交通事故痕迹鉴定意见书》（编号：XXXXXXXX）之意见，从未提出重新鉴定之要求。

关于我驾车撞倒原告之情节，原告没有证据证明之；关于原告于事发当场跌倒受伤之情节，除了可能因我驾车撞倒原告之外，原告亦未于起诉书之中陈述其已排除其他合理怀疑。

二、原告于起诉书中陈述我在送原告救治时，于医院曾承认撞人之情节。对此，我表示否认，我从未曾作出过关于本案驾车撞倒原告之承认。

原告于起诉书中没有陈述何人曾听到我所谓之驾车撞倒原告之承认，亦未就此提出任何证据。

三、原告关于我驾车撞倒原告之起诉，在起诉书之中：

1、没有列出其所谓之我驾车撞倒原告之证据来源。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第三款，起诉状应当记明下列事项：

（三）证据和证据来源，证人姓名和住所；

2、没有论证我驾驶机动车急刹车与原告跌倒之因果关系，亦未排除于此之外之原告跌倒原因的其他合理怀疑。

四、对于本案件之事实情节，我否认存在撞倒原告之行为。原告之跌倒亦与我之急刹车行为无必然之因果关系，我之急刹车行为对于原告之跌倒受伤事实并无过错责任。

在此案中，我不负事故责任，请求法院驳回原告之诉讼请求。

此 致

天津市红桥区人民法院

答辩人：XXX（盖章）

XXXX年XX月XX日