深圳市中级人民院关于知识产权案件证据保全工作的调研报告

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第一篇:深圳市中级人民院关于知识产权案件证据保全工作的调研报告

深圳市中级人民院关于知识产权案件证据保全工作的调研报告

一、证据保全工作的基本情况

知识产权客体的无形性以及易复制性,决定了知识产权案件相较其它民事案件,具有取证难、举证难、以及侵权行为隐蔽性强的特点。因此,相比其他民事案件,知识产权案件中当事人向法院申请证据保全的数量与频率普遍较高。

深圳中院知识产权庭受理当事人申请证据保全案件的数量一直占据较高的比例。据不完全统计,2005年深圳中院知识产权庭新收知产案件数量为568宗,启动证据保全次数为92次,占新收案件比例的16.2%;2006年新收知产案件数量为587宗,启动证据保全次数为124次,占新收案件比例的21.12%。其中,当年全庭出动干警295人次,出动法警230人次;2007年上半年新收知产案件数量为491宗,启动证据保全次数为70次,占新收案件比例的14.26%。其中,这70次证据保全,涉及45宗专利侵权纠纷案件、3宗侵犯著作权纠纷案件、11宗侵犯注册商标专用权纠纷案件、4宗侵犯商业秘密纠纷案件、3宗其他反不正当竞争纠纷案件、4宗侵犯计算机软件著作权纠纷案件。仅2007年上半年,全庭已出动干警155人次,出动法警131人次。

分析当事人申请证据保全的客体,范围主要集中在以下五个方面:(1)申请法院查封、扣押被申请人或被告生产、销售的被控侵权产品、专用模具,并对被控侵权产品、模具、生产流程进行拍照、摄像。这类申请多见于侵犯专利权纠纷案件;

(2)申请法院清点被申请人或被告已生产或待销售的被控侵权产品或半成品的库存数量。这类申请多见于侵犯专利权纠纷案件、侵犯注册商标专用权纠纷案件;(3)申请法院复制、扣押可反映被申请人或被告生产、销售被控侵权产品数量、销售金额、销售利润的会计凭证、报表、入库单、出库单、报价单、仓储记录、销售合同、销售发票等财务资料。鉴于申请人或原告向法院申请保全财务资料,旨在评估、审计被申请人或被告的非法获利,以此作为向被告索赔数额的参考依据。因此,这类申请分布于各类知识产权的侵权纠纷案件;

(4)申请法院扣押、复制被申请人或被告许诺销售、销售被控侵权产品的相关宣传册、彩页、画册、产品目录等。这类申请多见于侵犯专利权纠纷案件(特别是侵犯外观设计专利权纠纷案件)、侵犯注册商标专用权纠纷案件以及侵犯著作权纠纷案件;

(5)申请法院复制被申请人或被告的电脑及各种储存介质中涉嫌侵权的程序、图纸、技术参数等技术资料或者客户资料等。这类申请常见于侵犯商业秘密纠纷案件、侵犯计算机软件著作权纠纷案件。

针对知识产权证据保全案件申请数量逐年攀升这种现象,我庭通过深入调查,认为证据保全案件申请数量逐年递增的原因,主要有三:

(1)知识产权诉讼中的证据具有易灭失的特点,例如计算机网络上传播的信息、涉嫌侵权的计算机软件、数据库、财务帐册等证据,容易被侵权行为人篡改、删除,致使当事人收集、固定这类证据的难度增大,因此当事人多采用申请法院保全证据的方式来加强己方证据的证明力;

(2)从节约诉讼成本的角度考虑,当事人普遍倾向于向法院申请证据保全,而不是向公证机关申请公证保全。特别是随着新的《人民法院诉讼收费办法》自2007年4月1日开始实施,该办法有“不涉及财产标的的证据保全,按每宗案件30元收取”的新规定,这就使得当事人向法院申请证据保全的积极性,得到进一步提升;

(3)为进一步加强知识产权的司法保护,我国现行的著作权法、商标法以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等法律、司法解释明确规定,当事人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》规定,人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可以根据当事人的申请,同时进行证据保全。因此,在立法规定不断完善的趋势下,当事人都会积极通过申请证据保全的方式来加强证据的收集工作。

可以预见,随着知识产权权利人司法保护意识的增强,以及法制建设的进一步健全,当事人申请知识产权证据保全案件的数量还将进一步攀升。

二、证据保全工作的主要经验

多年来,深圳中院知识产权庭本着“公正司法、一心为民”的精神,将知识产权案件中的证据保全作为司法保护体系中的一个重要环节,在认真准确地领会、贯彻与证据保全相关的法律、司法解释规定的基础上,积极稳妥地探索证据保全工作的各种举措,及时总结实践中取得的有益经验,从而促进证据保全工作取得明显成效,有力地保障了知识产权司法保护工作的社会效果与法律效果的和谐与统一。

关于证据保全工作的主要经验,拟围绕证据保全申请的审查,以及证据保全工作的具体实施这两部分,加以阐述:

(一)证据保全申请的审查部分。证据保全申请的审查,深圳中院知识产权庭主要把握以下三个方面:

(1)申请人是否为适格主体。根据我国相关法律、司法解释的规定,知识产权民事诉讼中有权申请诉前(诉中)证据保全的申请人,是指知识产权权利人及其利害关系人,利害关系人具体又包括知识产权实施许可合同的被许可人(含独占实施许可人、排他实施许可人)、知识产权财产权利的合法继承人。其中,独占实施许可合同的被许可人可单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,也可提出申请。

(2)申请人提交的证据保全申请书是否符合形式要件。参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款的规定,我院一般要求当事人递交的申请状应当载明如下内容:

1、申请人、被申请人及其基本情况;

2、申请保全证据的具体内容、范围、地点;

3、申请的理由,包括证据可能灭失或者以后难以取得,且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。

(3)申请人是否已向法院提交相关必需的证据。申请人需向法院提交的证据,既包括证明请求保护的涉案权利处于有效、稳定状态的证据,还应包括证明被申请人或被告实施被控侵权行为的初步证据。

关于何谓“被申请人或被告实施被控侵权行为的初步证据”,虽然目前法律、司法解释并无明确规定,但经过实践摸索,我们认为:虽然知识产权案件的纠纷类型繁多,但每种纠纷都有相应规律可循,每类侵权行为的实施方式往往“异中存同”。因此,法官在审查时可以根据具体的案件类型加以把握——以侵犯专利权纠纷案件的证据保全申请为例,如果系指控被申请人、被告有实施许诺销售被控侵权产品的行为,申请人一般需提交证明被申请人或被告从事许诺销售行为的相关宣传彩页、参展图片、产品目录或价目表等。如果系指控被申请人或被告有实施销售被控侵权产品的行为,申请人一般应提交与被控产品相关的销售合同、发票、收款收据、订货单、出货单等证据;又比如侵犯商业秘密纠纷案件,如果系指控被申请人或被告侵犯申请人的经营信息,申请人一般应提交申请人与相关客户建立稳定业务往来关系的证据,以及被申请人或被告与客户的往来订单、收款收据等证据,通过这些证据来初步证明被申请人或被告接触的客户与申请人的稳定客户群有重叠;至于涉及侵犯注册商标专用权纠纷案件,申请人通常都需提交证明被申请人或被告所生产的产品或者提供的服务,使用了与请求保护的商标标识相同或相近似的证据。

如果说上述第一点与第二点的审查属于形式审查的话,则第三点的审查则属于实质审查。我们认为,上述证据虽然尚不能最终认定被申请人或被告实施了被控侵权行为,但至少可以使法官形成“存在被控侵权行为”的初步内心确信。如果当事人连“存在侵权行为”的初步证据都不能提供,则合议庭一般倾向不支持当事人的证据保全申请。之所以如此,法官的主要考量是:虽然证据保全处于庭前审理准备阶段,在未经开庭审理并查明有关事实之前,法官尚不能确定被告是否侵犯了原告的知识产权。但是,如果申请人向法院申请证据保全,却无法提供或拒绝提供“存在被控侵权行为”的初步证据,则不排除存在“滥用知识产权或滥用诉讼权利”的可能。在这种情形下,如果法院仍支持当事人的证据保全申请,则既不利于妥当处理在保护知识产权与维护公共利益两者之间的利益平衡,也不利于法院证据保全工作社会效果与法律效果的和谐与统一。

需补充说明的一点,考虑到知识产权案件专业性强的特点,深圳中院知识产权庭的法官在处理诉前(诉中)证据保全申请时,都会适时行使释明权,恰当指导申请人的举证,尽可能有效维护权利人的合法权益。

(二)证据保全工作的具体实施。针对所保全客体的不同,深圳中院知识产权庭在实践中总结出以下较为成熟的操作方式:

(1)涉及保全样品。如果样品体积较小的,一般采取现场提取、封存,经被申请方或被告确认无异议后,在封条上加盖公章或签名并签时间;如果样品体积较大不便搬动的,则改采粘贴封条并拍照的方式,并记入保全笔录;(2)涉及保全财务帐册。如果被申请方或被告方系手写做帐,一般采取现场复印的方式。保全人员通常要求被申请方或被告方核对复印件、清点页数。被申请方或被告方核对无误后,保全人员则要求被申请方或被告方在复印资料上加盖公章(或者财务专用章),并由有关负责人签名或盖章、并签时间。保全人员经核对财务资料复印件与原件无异,加盖“本件与原本核对无异”章,清点页数并记入查封清单;如果被申请方或被告方的财务资料在电脑等存储介质中有备份,保全人员通常利用闪存、移动硬盘等介质现场复制。在复制前,保全人员先监督被申请方或被告方人员打开电脑,找到需要备份的文档。复制前,保全人员先向被申请方或被告方打开事先格式化的移动介质,证明系空白内容的介质。在复制过程中,保全人员注意保障当事人的个人隐私与商业秘密。将财务资料备份完毕后,保全人员将移动介质当场封存,再由被申请方或被告方在封条上盖章或签名,并签时间以示确认;

(3)涉及保全计算机软件源程序、目标程序。原则上,保全人员多采用闪存、移动硬盘等介质现场复制。具体而言,保全人员首先监督被申请方或被告方人员操作电脑,同时要求申请方人员现场指认,申请方人员要求查看具体文档内容或者其他与案件无关内容的,一般不予准许。被申请方或被告方故意删除相关文档的,保全人员会当场制止并要求其恢复文档。双方当事人对某文件是否属于应保全的内容有争议的,保全人员一般都会先予以保全,再择日组织双方到法院,在合议庭法官的指挥下决定是否需要最终封存。在保全现场,当遇有被申请方或被告方拒绝打开电脑予以配合的情形,保全人员首先依法对当事人作劝导工作。经劝导不听从的,保全人员经请示,可将存有争议内容的主机当场封存,并告知被申请方或被告方在指定期日前往法院,在法官监督下打开电脑,接受法官询问,最终确定哪些文档属于与案件有关的资料,再作最终固定,并记入笔录。被申请方或被告方在保全现场以“被查封的资料属于其商业秘密”为由拒绝配合的,保全人员可将其要求保密的范围记录在保全笔录上,但不影响保全的进行。

三、证据保全工作存在的问题

由于我国相关法律、司法解释对证据保全的规定多较为原则化,缺乏可操作性。而实践中的情况亦是复杂多样。深圳中院知识产权庭近年亦注意到在证据保全工作中逐渐暴露出以下较为突出的问题:

(一)申请人对证据保全的性质、客体的往往存在认识偏差

虽然深圳中院知识产权庭对证据保全申请的支持率一直处于较高水平,但实践中也出现经合议庭合议对当事人的证据保全申请不予支持或仅部分支持的情况,而这些情况往往源于申请人对知识产权案件证据保全的性质、客体的认识存在偏差。经我们调查并加以归纳,申请人比较典型的认识偏差,主要表现为以下八种情形:

(1)申请人混淆法院依职权调查取证和证据保全,将本应申请法院调查取证的情形,错误表述成向法院申请证据保全。较典型的例子,如在证据保全申请书中表述“申请法院到海关调取出口报关单”、“申请法院到知识产权行政执法部门调取被扣押的涉嫌侵权产品或复制现场勘验笔录”等;

(2)申请人混淆财产保全与证据保全,将财产保全申请错误表述为证据保全申请。较典型的例子,如在证据保全申请书中表述“请求法院清点并查封被告生产的涉嫌侵权的库存成品以及半成品”。我们认为,证据保全的目的在于保全申请人从客观渠道难以取得,且如果不及时采取保全措施则较易灭失的证据,而财产保全的目的在于保证日后执行工作的顺利实施。申请人请求法院清点并查封全部库存成品及半成品,已逾证据保全的界限,将财产保全与证据保全混为一谈;

(3)申请人混淆禁令与证据保全,杂糅禁令申请与证据保全申请。较常见的例子,如侵犯专利权纠纷案件的证据保全申请书中表述“请求法院查封制造涉嫌侵权产品的全部模具、产品,并责令被申请人不得继续生产涉嫌侵权的产品”。我们认为,“查封模具”与“扣押涉嫌侵权的样品”属于证据保全的范畴,而“销毁模具”与“责令被申请人不得继续生产”则明显属于禁令的范畴。因此,这种表述属于杂糅证据保全申请与禁令申请,而深层的原因则源于申请人对证据保全申请的客体、性质存在认识偏差;

(4)申请人混淆强制执行与证据保全,将申请强制执行错误表述为证据保全申请。较常见的例子,如在证据保全申请书中表述“请求法院销毁制造涉嫌产品的模具,销毁全部涉嫌侵权的库存成品及半成品”。我们认为,销毁模具、库存成品及半成品的前提,是法院经开庭审理最终支持原告的诉讼请求,且该裁判业已发生法律效力。证据保全仅处于庭前程序准备阶段,在尚未开庭审理并作出实体处理之前,申请人申请法院销毁被申请人或被告的模具、成品、半成品,属于混淆强制执行与证据保全两个完全不同的诉讼程序;

(5)申请人本可通过其他客观途径取证,在未穷尽这些客观取证途径前便直接向法院提出证据保全申请。例如本可通过公证购买途径取证,未经公证购买便直接向法院提出证据保全申请;或者当事人已经通过其他客观途径取证(如自行购买、公证购买),仍然继续要求法院采取证据保全措施。我们认为,知识产权是一种“私权”,知识产权民事诉讼属于民事诉讼的一种。作为知识产权民事诉讼的原告,无论是从积极维权的角度出发,还是从贯彻民事诉讼法所奉行的“谁主张、谁举证”原则考虑,申请人都有积极取证的诉讼义务。申请人在未穷尽客观取证渠道之前,便直接向法院申请证据保全,势必造成本已入不敷出的司法资源紧张状况的进一步加剧。至于申请人已经通过客观渠道取得证据,仍然坚持向法院申请证据保全的情形,则更是对宝贵司法资源的无谓耗费。因此,对于前一种情形,一般都会建议当事人先自行取证;对于后一种情形,一般都不予支持;(6)申请人申请保全财务帐册但又不同意预缴审计费用。我们认为,权利与义务相互并行,申请人既希望保全被申请人或被告的财务账册,又不同意预缴审计费用,对被申请人或被告难谓公平。因此对于这种情形,一般都不予支持;(7)申请人申请保全的证据价值较大(如申请查封被申请人或被告涉嫌侵权的大型机器设备),经法院要求其提供担保但拒绝提供的,则通常不支持其申请。我们认为,证据保全存在很多不确定因素,如是否存在保全的必要性、是否可能导致当事人财产利益受损,是否涉及商业机密等。因此,在适用证据保全措施时,既要注意及时,也要充分考虑可能造成的负面影响,以免给被申请人造成难以挽回的损失。而且,为防止申请人滥用证据保全申请的权利侵害被申请人的合法利益,法院在认为必要时责令申请人提供担保是合理合法的。在需要申请人提供担保的情况下,我院在确定担保范围时,往往考虑可能造成的合理损失、合理的仓储、保管费用等因素;

(8)在侵犯商业秘密纠纷案件中,申请人所提交的证据材料并不能反映其所请求保护的商业秘密的范围。这种情形,由于申请人自己尚无法明确所请求保护的秘密的客体、范围,因此对这类情形,法官通常不予支持。

(二)法官关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为所有证据保全的实施要件之一的问题,认识不统一

目前实践中,部分法官认为,根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定,诉前保全证据的申请状应当载明的第(四)项内容包括“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”,这条规定明确将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”作为证据保全的实施要件之一。虽然这条规定主要针对侵犯注册商标专用权的行为,但是考虑到著作权法、专利法、商标法同为知识产权法律体系的组成部分,因此应当参照本条规定的精神,扩张解释适用到其它知识产权案件证据保全申请中,并作为知识产权案件证据保全实施的共同要件之一。但另有其他法官认为,该规定仅仅针对侵犯注册商标专用权纠纷的情形,而其他法律、司法解释并没有类似的规定。因此,不能将本条规定扩张解释为知识产权案件证据保全实施的共同要件之一。

(三)保全财务帐册以及审计的问题

在知识产权证据保全中,权利人多要求保全被控侵权行为实施人的财务帐册,以作为计算侵权获利及索赔的参考依据。然而从实际操作情况来看,目前较为突出的问题是,由于社会诚信制度的缺失导致法院保全财务账册的效果与当事人的期待存有不小的落差。法院保全的帐册常常资料不全或者不真实,导致审计机关对被告的获利情况无法审计。而当原告发现法院保全回来的财务帐册无法使用时,往往又要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额;甚至还出现审计机关根据被申请人或被告提交的账册进行审计,审计的结果是被申请人或被告不但没有获利,反而是亏损的情形,从而导致申请人要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额。

针对实践中被申请人或被告拒绝提交财务帐册,或提交虚假、欠完整的财务账册的情形,目前我院实践中的做法一般是向当事人出具“限期举证通知书”,告知其必须于收到通知书所指定的期日内,向法院提交完整、真实的财务资料,否则将承担相应不利的法律后果。但是目前看来这种做法收效甚微。由于我国的民事诉讼法并不赋予人民法院具有同于侦查机关的搜查权限,法院在做证据保全时并无法律依据向当事人出具搜查令。即时法院指定的期限已过,当事人往往也是置若罔闻,而法院也无相关法律依据对拒不提供完整账册资料的当事人采取民事制裁措施。

此外,实践中还出现是否允许原告在法院对财务帐册保全失败后改由选择要求法院酌定赔偿的问题,换言之,是否允许申请人的变更求偿程序权的问题。对于这一问题,法官们也有不同认识。有的法官认为,申请人既然向法院申请作财务账册的保全,就应当承担相应的诉讼风险。关于这一问题,可以参照适用“当事人申请法院调查取证,但如果法院最终未能取证,则申请方仍应自行承担相应的证明责任”的证明责任方式。因此,持这种观点的法官不同意赋予申请人在求偿问题上的程序选择权。但也有法官认为,知识产权法定赔偿的前提恰恰是侵权人的获利或者原告的损失无法确定,故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿的方式,于法并无不妥。

(四)证据保全实施过程中申请人到场指认的问题

在保全过程中,某些证据由于其显著的专业性,导致证据是否与本案有关、是否属于裁定保全的范围,法院无法判断,只有双方当事人清楚。此时,有必要让申请人一方到现场指认。但是,被申请人往往对申请人到场指认存在偏见,并对法院产生不信任感,甚至是抵触情绪,往往使法院工作陷于被动。我们在实践中发现,申请人到场指认遭被申请人抵制的现象,确实是证据保全工作中较为常见,也亟需妥善解决的问题之一。

(五)证据保全过程中可否采取强制措施的问题

当有证据证明或显而易见被申请人持有法院要保全的证据而拒不提交,如财务账册确定在某个房间,被申请人拒不提供钥匙等情况出现时,法院能否采取强制措施及强制措施的力度有多大,遵循何种程序,这些问题在知识产权证据保全工作中也造成办案人员不小的顾虑。

四、相关问题的探讨以及对策

(一)申请人对证据保全的性质、客体的认识存在偏差的问题 我们认为,就申请人对证据保全申请的性质、客体认识存在偏差的问题,可以思考的对策有二:

(1)法官应及时、恰当行使释明权。针对上述申请人错误混淆证据保全与财产保全、禁令、强制执行的情形,我们认为,从保护当事人的角度出发,如果申请人错误将证据保全提成调查取证的申请,而该证据材料对案件事实认定有实质性影响的,法官可适当行使释明权,告知当事人向法院提出正确的证据保全申请或者调查取证申请。

(2)加强证据保全工作的宣传力度。知识产权证据保全制度是随着我国加入世贸组织,为配合TRIPS等世界知识产权保护条约、条例的精神而写入立法的。这项制度对于广大国人来说尚属陌生,当事人对法院的证据保全存有认识偏差都是很正常的现象,关键是法院要加强普法宣传力度。我们认为,可以利用法院所办的刊物、所开设的网站、以及报纸媒体上诸如“法官说法”这类专栏等渠道,多管齐下,多宣传与证据保全有关的制度、法律分析的内容。这样做既有利于不断提升广大知识产权权利人对知识产权证据保全的正确认识,也进一步增加法院知识产权司法保护工作的透明度,尽可能减少证据保全的被申请人由于对法院证据保全工作不了解所产生的抵触情绪,使法院工作化被动为主动。

需附带提及的一个问题,是实践中出现合议庭经合议决定不支持申请人的证据保全申请,申请人要求法院出具不予保全的裁定,法院是否需下裁定的问题。我们认为,针对这种情况,法官以电话通知当事人的合议庭决定并做好对解释工作即可,无需出具驳回申请的裁定。之所以如此,我们认为:首先,我国法律并不强制要求人民法院经合议不支持申请人的证据保全申请,必须出具驳回申请的裁定。因此,采取电话告知并做好对当事人的解释工作的处理方式,与法律规定并不矛盾;电话通知虽然是口头通知,但也属于法院通知的一种形式。经过法官的解释、说服工作后,申请人通常都能对法院的决定与做法表示理解。换言之,这种操作方式是适宜的;其次,根据目前最高人民法院的有关规定,对禁令的申请可以单独以“禁”字号立案,但是对证据保全的申请则无类似规定。因此,我们认为对于禁令申请,由于允许单独立案受理,因此出具驳回禁令申请的裁定是适宜的,但是对于证据保全申请则不适宜。

(二)“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为所有证据保全的共同实施要件之一的问题

从理论探讨的角度而言,我们认为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不应作为全部知识产权案件证据保全的共同实施要件之一。理由是:首先,我国《民事诉讼法》没有将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”规定为诉讼证据保全的前提条件之一;其次,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定,“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形之一是,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集”。由此可见,根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定,“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是当事人申请法院调查收集证据的条件之一,而非证据保全的条件之一,法院调查证据和证据保全是两种不同的诉讼制度,不能相互混淆。因此,“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一。如果将其作为当事人申请证据保全的条件之一,无形中会抬高申请证据保全的门槛,不利于强化加强知识产权的司法保护。

但是,也要看到我国经济发展水平目前还不高,司法资源极为有限,将申请人及其代理人因客观原因不能自行收集作为申请证据保全条件的一项内容也是情势所需。因此,从问题探讨的角度而言,我们认为不应当将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”作为证据保全申请的实质条件之一。但在立法机关或最高司法机关对此问题不作进一步规定之前,实务中应继续沿用这一做法。

(三)财务账册保全困难以及申请人变更求偿程序权的问题

关于财务账册保全困难的问题,我们认为应参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定,依该条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”事实上,TRIPS协议第四十三条第二项有类似的规定:“执法程序中的当事人一方无正当理由擅自拒绝提供或在合理期限内未能提供必要的信息,或者严重地妨碍有关执法活动的程序,成员可以授权司法机关根据向其提供的材料,包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申述或者陈述,作出肯定或者否定的初步或者最终裁决,但应当向当事人提供对陈述或者证据进行听证的机会。”因此,我们认为应当在今后的立法或是司法解释工作中,应明确被申请人或被告拒不提交财务帐册的法律后果,并赋予司法机关相应的取证权力,以保障证据保全制度的有效实施。

关于申请人的求偿程序选择权的问题,我们注意到兄弟法院的一些有益探索。模式一是:对于当事人的此项要求,首先要求当事人书面明确以被告获利为计算赔偿的依据,且以被告的财务帐册、销售合同无法取得、容易毁损为由提出保全要求。当原告明确以被告获利为依据的,则原告应固定诉讼请求以及理由,并要求原告预缴一定的审计费用。如申请人不预交的,不予采取保全财务帐册、销售合同等措施。如果被告的确是无帐册或拒不提交财务资料的,或保全财务帐册太过简单以及帐册材料不全等原因导致无法得出审计结论的,则应允许原告在证据交换时可以选择由法院根据法定赔偿的方式确定赔偿数额。模式二则通常都会告知申请人相应的风险(即有可能保全不到帐册、或者保全到的账册不完整、欠真实),给与申请人相应的程序选择权(即是否启动财务账册保全尊重申请人的意思自治),但是一旦申请人选择启动该程序,则要承担相应的诉讼风险(法院将依据所审计的情况来决定赔偿的数额)。

相较这两种模式,目前我们更倾向于第一种操作模式。我们认为,知识产权酌定赔偿的前提恰是侵权人的获利或者权利人的损失均无法确定,故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿并不违背法律规定,法院应当尊重当事人的程序选择权。但是我们也意识到,实践中多次出现的法院无功而返或者白忙一场的尴尬状况,确实既造成司法资源的无谓浪费,也严重损害了法院的司法权威。我们认为,既可以参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条,以及TRIPS协议第四十三条第二项的规定,也可以在特定情形下参考行政执法部门查扣侵权产品的数量来计算侵权损害赔偿额度,甚至可以在参酌侵权人侵权行为情节以及主观恶性的因素下,突破50万元的界限,以震慑侵权行为人的嚣张气焰。这些都应当是值得在未来工作中考虑的新模式。

(四)证据保全实施过程中申请人到场指认的问题 我们认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条规定:“人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”是解决这一问题的主要法源。同时,我们建议应在司法解释中明确规定当事人或代理人到场指认或辨认证据的权利、义务与程序,使法院证据保全工作更有制度保障,并利于提高效率。

(五)证据保全过程中可否采取强制措施的问题

我们认为,我国《民事诉讼法》的执行措施中,规定了搜查令和强制执行的制度,其适用条件是被执行人不履行法律文书确定的义务。而我们认为证据保全裁定原则上是“送达后应立即执行”。因此,在被申请人拒绝执行时,应允许办案人员适用搜查令和强制执行制度,比较理想的做法是搜查令在准备证据保全时由分管院领导签发,在当事人拒绝履行法定义务时,由法院工作人员记入笔录后适用搜查令。

第二篇:知识产权证据保全浙江省高级人民法院民三庭

浙江省高级人民法院民三庭《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》

来源: 浙江省高级人民法院

为规范知识产权民事诉讼证据保全行为,充分保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释的规定,结合我省审判工作实际,制定以下意见:

第一条 申请人可以在起诉前申请证据保全,也可以在起诉时或者立案后申请证据保全,但一般不得迟于举证期限届满前七日。申请人超出该期限提出申请 的,人民法院应当综合考虑需要保全证据的重要性、超期提出申请的原因等因素,确定是否予以准许。

第二条 诉前证据保全的管辖法院为证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

诉前证据保全的级别管辖适用一般知识产权民事案件诉讼级别管辖的规定。

第三条 人民法院采用证据保全措施一般应当根据申请人 申请,对可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的案件,可以主动采取证据保全措施。

第四条 人民法院应谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权,既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点,及时有效地采取保全措施,又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。第五条 当事人申请证据保全应当递交书面申请。书面申请应当载明以下内容:

(一)当事人基本情况;

(二)申请保全证据的理由、内容、范围、所在地点;

(三)请求保全的证据能够证明的对象;

(四)证据可能灭失或者以后难以取得,且当事人及其诉讼代理人因客观原因等不能自行收集的具体说明。第六条 人民法院应及时对证据保全申请的合法性进行审查:

(一)申请人为适格主体。申请人一般为权利人或者利害关系人。特殊情况下,被诉侵权人也可以作为申请人。其中利害关系人包括知识产权财产权利的合法继承人和知识产权许可合同的被许可人等。独占实施许可合同的被许可人可以 单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,可以提出申请;普通实施许可合同的被许可人经权利人明确授权的,可以提出申请。

(二)申请人提交了证明自己权利存在以及该权利遭受被申请人侵害的初步证据。证明权利存在的初步证据主要包括专利权证书、专利缴费凭证、专利登记簿副本、商标注册证书、著作权登记证书、作品底稿、公开出版物等,利害关系人除需提供上述证据外,还应提供实施许可合同、证明其合法继承人身份的材料等。申请人提供的存在侵权事实的证人证言,一般不得单独作为证明权利遭受侵害的初步证据。

(三)申请保全的证据内容属于由申请人承担举证责任的内容;

(四)其他需要审查的事项。

第七条 人民法院应及时对当事人提出证据保全申请的必要性进行审查,即申请保全的证据可能灭失或以后难以取得,且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。下列情形,人民法院对证据保全申请可以不予准许:

(一)证据可由当事人通过购买等方式自行取得;

(二)证据可由公证机关保全取得;

(三)有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供;

(四)其他不需要采取证据保全措施的。

第八条 人民法院应对当事人提出保全申请的证据的关联性进行审查:

(一)申请保全的证据的内容所能证明的对象属于诉讼请求涉及的范围;

(二)申请保全的证据与被诉侵权行为的存在、状态、规模及权利受损程度等待证事实具有关联性;

(三)其他需要审查的事项。

第九条 对于符合证据保全条件的申请,申请人将其作为调查取证申请提出的,人民法院应当告知申请人向法院提出证据保全申请。

第十条 人民法院准许当事人证据保全申请的,应采用裁定书形式;不准许当事人证据保全申请的,应当以书面或者口头通知形式告知申请人,并说明理由。采用口头通知方式的,应当制作笔录。

人民法院采取证据保全措施之前,应当向被申请人送达证据保全裁定书。人民法院保全的证据,应当以裁定书载明的内容为限。裁定书内容应尽量涵盖诉讼请求可能涉及的证据材料。第十一条 人民法院采取的证据保全措施应当全面反映所保全证据的真实状态,一般以不损害被保全证据的价值、不妨碍被保全证据作为财产的正常使用和流转为前提,减少保全风险,避免因保全不当给被申请人生产经营活动造成损失。第十二条 人民法院可结合内部职能部门分工情况,确定证据保全的审查和执行的部门。

在非知识产权审判庭审查或执行的情形下,知识产权审判庭应当与相关审查或执行部门保持沟通或派员随同,并应充分考量知识产权案件证据的特殊性,确保知识产权证据保全准确、及时、有效。

第十三条 人民法院应确保其在证据保全过程中的主导地位,对于技术性较强的保全措施可由人民法院保全人员指定案外专业人士进行协助,禁止申请人自行操作。保全证据如确需被申请人操作的,应当经双方当事人确认无异并记录在案。

第十四条 人民法院应依法保障申请人在证据保全执行中享有的见证权和指认权,被申请人享有的陈述权和异议权。在采取证据保全措施前,应当向双方当事人送达权利义务告 知书。

对于技术性较强的保全措施,应当允许当事人聘请的专业人士参与。

申请人不宜到场参与证据保全的,人民法院可以要求申请人提供详细的保全线索,明确保全的地点、对象、步骤以及需要注意的事项等。人民法院应当及时将保全的证据交由申请人确认。

第十五条 人民法院应根据案件的具体情况,及时采取有效的证据保全措施:

(一)查封或扣押生产被诉侵权产品的专用模具、专用机械设备等,并进行拍照;

(二)查封或扣押被诉侵权产品的成品与半成品,并清点库存数量;

(三)复制或扣押可反映生产或销售被诉侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等;

(四)提取与被诉侵权产品有关的宣传资料、画册、产品目录等;

(五)复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、技术资料以及内部管理资料、客户资料等;

(六)封存、提取易变质、不易保管的物品,应当同时进行照相、录像;

(七)其他需要采取的证据保全措施。

第十六条 人民法院能够用复制、记录、照相等方法进行证据保全的,不应采取查封、扣押等措施;能就地查封的,不应采取异地扣押措施。对于采取查封、扣押等措施保全的证据,应当及时进行勘验、质证。

第十七条 对于查封保全的证据,一般由被申请人自行保管,人民法院应当告知其不得擅自拆卸、变动以及相应的法律后果。对于扣押保全的证据,人民法院应当设置专门的证物室妥善保管。采取查封、扣押等证据保全措施的,人民法院应当向被申请人出具清单。

第十八条 证据保全应制作笔录,以完整反映保全过程。第十九条 申请人提出的保全要求可能涉及被申请人的商业秘密的,人民法院应当告知申请人应承担的保密义务并采取适当的保密措施。所保全的证据在法庭质证前,应当予以封存。

第二十条 被申请人不配合保全的,人民法院可自行清点被诉侵权产品的数量、查封扣押样品,采用拍照、录像等方式 记录保全过程,并记录在案。

第二十一条 被申请人持有对己不利的证据,无正当理由拒不提供,或者伪造、毁灭被保全证据的,人民法院根据案件具体情形,既可以推定申请人关于该证据的主张成立,也可以降低相关事实的证明标准,或者将举证妨碍作为认定损害赔偿数额的考量因素。

人民法院应在充分考量举证妨碍的严重程度、被申请人的主观过错、相关证据的重要性及对案件事实的证明力等因素的基础上,确定举证妨碍行为在事实认定方面的法律后果。在下列情形中,人民法院不应适用举证妨碍规则直接推定申请人的相关主张成立:

(一)该主张明显超出合理范围;

(二)存在与该主张有明显矛盾的证据或者事实。第二十二条 被申请人伪造重要证据、毁灭被保全的证据、或者以暴力、威胁等方法阻碍人民法院依法进行证据保全的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十三条 对符合下列情形之一的,人民法院可以将被保全的证据退还被申请人:

(一)以调解或者和解撤诉方式结案的案件;

(二)不易移动的证据,且已经采取照相、录像等方法予以固定;

(三)易变质、不易保管的证据,且已经采取照相、录像等方法予以固定。

第二十四条 申请证据保全,申请人应当按照《诉讼费用交纳办法》第十四条第(二)项的规定交纳保全费用。人民法院可以要求申请人提供被保全证据载体的销售价格、申请人或者市场上同类产品的销售价格作为实际保全证据载体的估值依据,并据此确定保全费用。

第二十五条 人民法院在确定申请人提供担保的必要性时,应当以证据保全是否会给被申请人造成财产损失为标准,同时应当考量申请人举证的充分程度、权利的稳定性及其诉讼请求得到支持的可能性。

第二十六条 证据保全具有下列情形的,申请人可以不提供担保:

(一)采取照相、录像、勘验、制作笔录等方法足以固定证据,不需要采取查封、扣押措施的;

(二)复制财务帐册、销售合同等;

(三)提取的被诉侵权产品样品价值不大的;

(四)不会给被申请人造成经营上损失的其他情形。第二十七条 证据保全具有下列情形的,人民法院应当要求申请人提供担保:

(一)查封、扣押对象为大型机械设备、建筑物、交通工具、货物、鲜活商品、名贵物品等,保全措施有可能对这些证据造成直接损害或者妨碍其正常使用而造成损失的;

(二)被保全对象为即将交付的合同标的,保全措施有可能造成被申请人因交付不能遭受损失的;

(三)其他可能给被申请人造成较大损失的情形。第二十八条 人民法院要求申请人提供相应担保的,可依个案情况采取保证、现金等方式。

第二十九条 证据保全的担保金额应当以可能造成被申请人的财产损失数额为参考。

第三十条 对于认定侵权成立的案件,人民法院应当在判决生效后将担保金退还申请人。对于认定侵权不成立的案件,申请人未要求退还担保金的,人民法院应当在判决生效之日起2年后将担保金退还申请人;申请人要求退还担保金的,人民法院应当告知被申请人在诉讼时效的合理期限内提起 损害赔偿之诉。被申请人未起诉的,人民法院应当将担保金退还申请人。

第三十一条 人民法院对于被保全的证据,应当进行客观公正的审查,既可以作出有利于申请人的事实认定,也可以作出不利于申请人的事实认定。申请人不得放弃对被保全的证据的使用。

第三十二条 申请人恶意申请证据保全,造成被申请人财产损失的,应当承担损害赔偿责任。

申请人申请证据保全虽无恶意,但其诉讼主张最终并未得到法院生效裁判的支持,造成被申请人财产损失的,应当承担损害赔偿责任。

第三十三条 损害赔偿的数额,应当与因错误申请证据保全给被申请人造成的财产损失相适应,包括造成被申请人财产的直接损失和间接损失。直接损失包括被保全产品的价格和实际支出的相关费用等;间接损失包括生产线在被查封期间的产能损失、因产品被保全导致被申请人向案外交易人支付的违约金损失等。

第三十四条 对电子证据进行保全的,人民法院可以要求申请人提供存储介质,在保全前应对存储介质进行格式化等清洁性处理,并记入保全笔录。第三十五条 人民法院在保全电子证据时应注意保护现场:

(一)禁止非保全人员接触电源、计算机、网络设备、存储设备等数字化设备;

(二)禁止被保全人员或其负责人借故离开,破坏保全环境;

(三)检查计算机的网络情况,确保系统在正常状态,必要时可以切断网络连接,防止远程控制;

(四)终止正在实施的整理硬盘、格式化硬盘、批量复制信息、批量下载信息、杀毒等可能大量访问存储介质的操作,防止正在运行的系统或程序破坏数据。

第三十六条 人民法院在对电子证据进行保全时,应当同时保全可据以验证被保全证据可靠性的任何其他必要信息,如该电子信息的来源地、目的地、发送与接收时间、软件运行的环境、操作系统等,必要时可以根据需要扣押相关计算机主机、硬盘、服务器等存储介质。

第三十七条 电子证据应至少复制两份予以保存。复制后,应当及时检查复制件的质量,防止复制不成功或感染病毒。检查完成后,由双方当事人签名确认。

第三十八条 保全的电子证据应妥善保管,避免使用塑料袋等易导致静电消磁的包装,远离高磁场、高温、静电、潮湿、灰尘等环境,避免挤压和试剂腐蚀。

第三篇:上海市高级人民法院民三庭关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见

上海市高级人民法院民三庭关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见

为规范知识产权诉讼证据保全工作,经研究,就当前证据保全工作中存在的主要问题,提出如下意见:

一、申请人申请证据保全应当符合以下条件:

1、申请人与被申请人均为案件当事人;

2、申请人的权利合法有效;

3、申请人有初步证据证明其主张的法律事实存在(如被申请人实施了被控侵权行为);

4、申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得;

5、申请保全的证据与申请人提出的诉讼请求有关联,且具有证明作用;

6、申请人提供确切的被保全证据的线索。

申请人申请证据保全,不得迟于举证期限届满前7日。

对申请人能够自行取得或通过公证等方式可以固定的证据,一般不予保全。

二、申请人申请证据保全应当递交书面申请,申请应裁明:

1、申请人和被申请人的基本情况;

2、申请保全证据的具体内容及证据所在地;

3、申请保全的证据能够证明的对象;

4、申请理由,包括证据可能灭失或者以后难以取得,且申请人因客观原因不能自行收集的具体说明;

5、申请采取的保全措施。

三、申请人申请证据保全应当交纳申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第(二)项的规定,申请保全的证据的财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳;超出10万元的部分,按照0.5%交纳。但是,申请人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。证据保全是否涉及财产数额以及涉及财产的具体数额一般主要考虑证据载体的财产价值。

四、申请人申请证据保全的,法院可以要求其提供担保。担保数额根据保全对象的价值以及保全可能给被申请人带来的财产损失等因素决定。

五、申请人申请对财务账册进行保全的,法院应告知申请人须在提出保全的同时申请对该财务账册进行审计,并预交审计费用。

六、对涉及专业技术较强的证据进行保全的,法院可根据需要聘请相关领域的技术专家参加保全。

七、对被申请人正在使用的机器设备或其他生产资料进行保全的,一般不应采取扣押的保全措施。可以对争议部位采取拍照、录像、现场勘验等方法固定相关内容,或在不影响正常运行的情况下,对争议部位进行查封。

八、对计算机软件进行保全的,可以要求申请人提供存储介质,在保全前需对存储介质格式化,并记入笔录。

九、对化学物质、生物材料等进行保全的,应根据审理需要(如鉴定等)确定保全数量,并做好备份,同时要求当事人对保存方式、保存期限等作出说明。

十、保全内容涉及被申请人商业秘密的,保全资料应先由法院封存,再根据案件的审理要求进行质证。

十一、申请人在起诉同时提出证据保全的,诉状副本的发送仍应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定,在立案之日起5日内发送被告。

十二、法院进行证据保全,可以要求当事人或其诉讼代理人到场。

十三、执行保全时,应告知被申请人自觉履行已经发生法律效力的民事裁定,否则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

十四、经审查对申请人的诉中证据保全申请不予准许的,应以书面通知或口头方式告知当事人,以口头方式告知当事人的,应制作谈话笔录。

十五、法律、司法解释对诉前证据保全另有规定的,依照相关规定办理。

二〇〇九年六月十七日

第四篇:法律案件_证据分析报告

证 据 分 析

根据《刑法》第263条的规定,抢劫罪是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,当场强行劫取公私财物的行为。依照刑法、刑诉法以及有关司法解释,并结合本案具体案情,认定王某、徐某抢劫罪的证据如下:

一、认定王某、徐某犯罪主体的相关证据。

刑法中犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。只有行为主体具备了法定的刑事责任年龄与责任能力,才能依法追究其刑事责任。

根据《刑法》第十七条第二款规定,凡是年满14周岁的,具有刑事责任能力的人,都可以成为本罪的主体。故以下证据可证明本案中王某、徐某的犯罪主体资格:

1、王某、徐某的居民身份证;

2、王某、徐某的户口簿或户口底卡档案;

3、王某、徐某的医院出生证明;

4、入学、入伍等登记中及个人履历表中有关年龄证明;

5、出生地同一区域邻居中同年、月、日出生者的父母或其他亲友证词;

6、王某、徐某的供述及其亲属证词;

在收集、审查、判断和运用上述证据过程中,由于实践中经常发生犯罪嫌疑人或其亲友通过涂改犯罪嫌疑人年龄的方法逃避刑罚的情况。对犯罪嫌疑人边缘年龄的查证,仅依据身份证和户籍材料是不能完全认定其犯罪主体资格的,故应取得上述证据中的第(三)、(四)、(五)项,以形成一证据链条,互相印证。

通过对上述证据的收集和固定,能够证明本案被告人王某今年26岁,被告人徐某今年39岁,在犯罪时均已满14周岁,具备《刑法》规定的抢劫罪所要求的刑事责任年龄、刑事责任能力,故两被告人均为适格的犯罪主体。

二、抢劫罪主观方面的相关证据。

犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的主观心理态度。在主观方面,抢劫罪只能由直接故意构成,故意的内容必须以非法占有公私财物为目的。

关于认定本案两被告王某、徐某抢劫罪主观故意的证据有:

(一)、证明王某、徐某抢劫罪主观故意的直接证据为两被告人的供述和辩解。

1、被告人的供述和辩解各被告共同实施犯罪进行了计划分工并且各人分别实施了相应的具体犯罪行为。

首先王某提出,寻找一个住人少、能包夜嫖宿的饭店,到深夜时抢劫“小姐”和饭店老板,并商定由先王某一人事先嫖宿在饭店内,到深夜时分另给徐某、李某发短信,并打开屋门让两人进屋,3人共同实施抢劫。选定目标后,王某入住饭店,并给另外两被告发短信,3人到王某嫖宿的房间,由徐某持一把刀看住阿芳,王某、李某两人则来到饭店老板孙某夫妇的房间,由王某把刀架在孙某的脖子上威逼其拿钱。

2、被告人的供述和辩解证明被告人实施作案有动机、目的。

即三个觉得打工挣钱太少,手头拮据,于是想找一个省力又挣钱快的门路,由此想到劫取饭店以获取钱财。并且被告均认识到劫取钱财会造成他人的财产损失,并且在压制其反抗的过程中可能会造成人身伤害,但为了非法获得钱财的目的,仍然希望这种结果发生,这就具有抢劫罪的主观故意。

3、被告人的供述和辩解证明各被告人对共同实施抢劫行为事先进行了商量,并且达成了共识。

王某提出,寻找一个住人少、能包夜嫖宿的饭店,到深夜时抢劫“小姐”和饭店老板,徐某和李某均欣然同意,并且共同商量了具体的实施方案。

4、被告人的供述和辩解证明各被告伤害被害人的时间是在抢劫行为当时,其目的是为抢劫排除障碍,而不是为抢劫完成后而实施伤害行为。此证据可证明行为人是以非法占有为目的而实施压制被害人反抗的行为,符合抢劫罪的主观要件。

(二)在以上所述直接证据的基础上,、以下间接证据可进一步印证各被告的主观故意。

1、被害人陈述、现场目击证人的证言。

2、事先踩点场所的现场证据即现场勘查笔录、证人证言、辨认笔录,证明被告人已按计划的内容准备工具、踩点,、印证其主观故意的心理态度。

3、提取的物证:西瓜刀、手机,能证明被告人在预谋时主观上就有使用暴力或以暴力相威胁的准备,以及积极按照事先预谋实施抢劫行为。

上述证据的收集和固定证明:

(一)作为自然人,被告人王某、徐某主观上具有直接故意,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,而希望该结果的发生。

(二)对于共同抢劫犯罪,作为共同犯罪参与者,各被告人在主观上都明知自己的行为是在共同犯意支配下实施的共同犯罪行为的组成部分。

三、各被告犯罪客观方面的相关证据。

犯罪的客观方面,是犯罪活动的客观外在的表现,具体说明某种犯罪是通过什么样的行为,在什么样的条件下对刑法所保护的社会关系即犯罪客体进行了侵犯,以及这种侵犯造成了什么样的后果的事实特征。

在客观方面,抢劫犯罪的行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法,立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段,是抢劫犯罪的本质特征,也是它区别于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的最显著特点。

证明本案被告抢劫犯罪客观方面的证据有:

(一)、犯罪嫌疑人供述和辩解。证明预谋中及在具体实施犯罪过程中使用暴力方法排除被害人反抗进行抢劫,被告人徐某持西瓜刀压制被害人阿芳,王某则使用西瓜刀这一作案工具架在孙某的脖子上威逼其交出财物,并在孙某的右手臂上狠狠地戳了一刀,以此威胁其拿钱,后孙某的妻子刘某在李某的威逼下告诉两人的钱在抽屉里。

(二)、被害人、现场目击证人、旅社其他服务员的证言。证明被告人以非法占有为目的,采取暴力、威胁的手段压制被害人反抗而强行劫取财物。

(三)案发现场或从各被告人身上或指认处提取的物证:西瓜刀、手机作案工具,以及搜查笔录、辨认笔录。

(四)鉴定结论。物证及其附着物上的血型鉴定、指纹鉴定、DNA鉴定、药物鉴定。

(五)作案工具等物证来源的相关证据:

1、同案犯的言词证据;

2、证人或同案犯与本案各被告人的相互辨认笔录;

3、鉴定结论,从来源处提取的同类物及物证所作的同一鉴定。

(六)抢劫现场勘查笔录及照片。

(七)书证:伤情检验,证明被害人的伤害部位、伤口特征与各被告人的供述、证人证言所证明的被告人在犯罪过程中的行为及所使用的凶器能否对应。

(八)书证:医院病历资料,证明伤情检验结论的科学性。

(九)住宿登记的笔迹鉴定。

通过上述证据的收集和固定可以相互印证证明:

(一)各被告人使用了伤害他人的暴力方法相威胁;

(二)暴力或以暴力相威胁指向的直接对象是被害人本身,而非直接指向被害人的财物;

(三)当场使用暴力或以暴力相威胁和当场取得财物。

四、关于犯罪客体方面的证据要求。

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

抢劫罪侵犯的客体是复杂客体,即其行为不仅侵犯了公私财产所有权,同时也侵犯了被害人的人身权利,往往造成人身伤亡。侵犯复杂客体,是抢劫罪区别于其他侵犯财产罪或者一般的侵犯人身权利罪的主要标志。

证明本案被告人实施抢劫犯罪客体方面的证据主要有:

(一)被害人的人身权利。

1、户籍证明、身份证;

2、物证,提取的被害人随身携带的物品及其提取笔录;

3、书证,被害人的伤情鉴定;

(二)被害人的财产权利。

1、目击证人的证言;

2、被害人陈述;

3、被告人的供述与辩解;

4、书证,勘验笔录;

5、物证,现场照片。

通过上述证据的收集和固定证明:犯罪嫌疑人的行为侵犯了双重客体,即被害人的人身权利和财产权利。

第五篇:律师办理诉前海事证据保全案件业务指引(061214)

律师代理海事证据保全和海事强制令案件业务指引(2006)(2006年12月28日业务研究与职业培训委员会会议通过)

前言

海事证据保全和海事强制令,是海事诉讼中特有的、符合海事诉讼特点的一种诉讼制度,其对及时有效的查明案件事实和保护当事人的合法权益免受侵犯提供了法律上的保障。为便于律师代理此类案件,特制订本指引,供在实务中参考使用。

第一章 委托关系的建立

1·1 律师在与委托人建立委托代理关系时,明确代理海事证据保全的委托具体事项和授权权限。为便于代理律师的具体操作,建议授权权限可以相对宽泛。

1·2与委托人订立的代理合同可参考本会制订的《法律服务委托协议指引》,明确双方的权利义务、违约责任等。

第二章 申请诉前海事证据保全的条件

2·1 请求人是海事请求的当事人,即应具有海事请求权(关于海事请求权,参见本会制订的《律师代理诉前扣押船舶案件业务指引》一文)。2·2 请求保全的证据对该海事请求具有证明作用。2·3 被请求人是与保全的证据有关的人。

2·4 情况紧急或其他原因,不立即申请证据保全将会使该海事请求的证据毁损、灭失或者以后难以取得。

第三章 初步证据的收集

根据案件的性质不同,对提供的初步证据的要求也有所不同,主要有: 3·1 受损船舶的《水上事故报告书》和《海事声明》,并应经海事局 的海事签证;

3·2 船舶或货物的检验报告;

3·3 提单、舱单或船票或其他运输凭证; 3·4 货运记录和理货报告;

3·5 能证明债权的有关凭证或合同; 3·6 所有权证明; 3·7 来往的有关函电; 3·8 向债务人提供物品的收货凭证; 3·9 其他能证明债权的证据;

3·10 被申请保全的证据可能灭失和难以取得的初步证据; 3·11 被申请保全的证据与海事请求权关联的初步证据。

第四章 可被申请保全的证据

可被申请保全的证据,主要包括但不限于: 4·1第3·1—3·7条列述的文件; 4·2船舶证书:

4·2·1 船舶国籍证书、船舶登记证书和船舶所有权证书; 4·2·2 船舶检验证书薄; 4·2·3 船舶适航证书; 4·2·4船舶安全设备证书;

4·2·5船舶国际防油污染证书和油污水记录本; 4·2·6船舶载重线证书; 4·2·7船舶船体船级证书; 4·2·8船舶国际吨位证书; 4·2·9船舶安全结构证书; 4·2·10船舶无线电报安全证书; 4·2·11船舶最低配备船员证书; 4·2·12船舶轮舱的各类设备证书; 4·2·13船舶航行签证薄; 4·2·14 出海船舶户口薄; 4·2·15 国际船舶连续概要记录; 4·2·16船舶安全检验本; 4·2·17 GPS数据记录本; 4·2·18 VDR航行数据记录; 4·2·19船舶安全检查通知书等。4·3船员证书:

4·3·1职务船员适任证书; 4·3·2船员服务薄或海员证; 4·4船舶航海日志; 4·5船舶轮机日志; 4·6船舶车钟令记录薄; 4·7海事报告和海事声明;

4·8引航事故情况报告(说明)书; 4·9相关作业海图;

4·10无线电日志和无线电记录; 4·11气象记录;

4·12各种油料的加油和消耗记录; 4·13船舶油类记录簿; 4·14货物配载图和积载图;

4·15船上设备、备品备件、器具及物料清单; 4·16检验报告; 4·17租船合同; 4·18修船合同

4·19船厂修理工程验收单和结算报告; 4·20财务结算凭证; 4·21水路运输许可证; 4·22 水路运输服务许可证; 4·23 船舶营业运输证; 4·24 水路运输管理检查证; 4·25其他有关文件或资料。

第五章 掌握船舶动态

5·1船舶上一港口的到港时间、靠泊时间、停靠泊位、离泊时间、离港时间; 5·2船舶现停靠位置、停泊时间、离港时间;

5·3船舶下一到达港口的名称、时间、停泊时间及离港时间等;

第六章 管辖

6·1诉前证据保全,由被保全的证据所在地海事法院管辖。6·2诉讼中需要保全证据的,由案件受理海事法院管辖。

第七章 向法院提交申请的主要文件

7·1 申请人的保证书或以其他方式提供有效的担保,包括现金、不动产抵押、动产质押、权利质押和第三人保证等。7·2证据保全申请书,内容主要包括:

7·2·1申请人的名称、地址、法定代表人的名称和职务; 7·2·2被申请人的名称或船舶名称; 7·2·3申请人的海事请求权;

7·2·4申请保全的证据名称及保全证据的范围以及保全的方式; 7·2·5被申请保全的证据与申请人海事请求权的联系; 7·2·6采取证据保全措施的理由;

7·2·7提出请求采取证据保全措施的方法,有封存、提取复制件、拍照、录相、制作节录本、制作调查笔录和提取证据原件(必要时)等。

7·3提交被申请保全的证据与海事请求权有关的初步证据。

7·4告知被申请保全的证据(或船舶)现在所在地或将要到达地或其他有关线索等。

第八章 证据被保全后的处理

8·1向法院申请复制被保全的证据或申请对被保全的证据进行检验和鉴定。8·2被保全的证据是外文的,应立即进行翻译。

8·3依据法律对被保全的证据进行研究,确定该证据与待证事实的证明作用。8·4根据该证据,决定下一步的法律诉讼行动。

第九章 海事强制令

9·1 海事强制令是指海事法院根据海事请求权人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被申请人作为或不作为的强制措施。9·2 申请海事强制令基本条件: 9·2·1 应该具备具体的海事请求;

9·2·2 被申请人存在违反法律规定或合同约定的行为;

9·2·3 情况紧急,被申请人不为一定行为或为一定行为将会造成损害或使得损害扩大。9·3 海事强制令主要适用于行为,包括: 9·3·1 签发并交付提单; 9·3·2 交付或提供其他货运或运输单证; 9·3·3 交付货物或物品; 9·3·4 交付货物仓储凭证; 9·3·5 停止妨碍和侵害等。

9·4 申请海事强制令,应向海事法院提供相关证据,包括申请人要求

被申请人为一定行为的证据和不为一定行为的证据,具体根据海 事强制令的具体申请要求进行组织和提供。同时,还应根据海事 法院的要求,提供担保。

9·5 起诉前申请海事强制令,由海事纠纷发生地的海事法院管辖,不受诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。

9·6 海事法院对海事强制令申请作出裁定后,当事人对裁定不服的,可以在收到裁定后的五日内申请复议。

9·7海事强制令发布后十五日内,被请求人未提出异议,也未就相关的海事纠纷提起诉讼或者申请仲裁的,申请人可以请求海事法院返还其提供的担保。

9·8 起诉和申请仲裁前申请海事强制令并得以执行的,当事人就海事争议,可以根据海事诉讼管辖协议、仲裁协议或法律规定提起诉讼或仲裁。

第十章 附则

本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草,其目的系为向律师提供代理证据保全和海事强制令案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

附件一

证据保全申请书

申 请 人: 法定代表人: 地 址: 委托代理人: 地 址:

被申请人:(如名称不详,可只写船名)地址:

申请事项:

请求法院依法对(需要保全的证据名称)实施证据保全措施,对该证据予以(保全的方法)。

事实与理由:

申请人因(注明系何种海事请求权)未得以实现,并鉴于有初步的证据和理由认为被申请人(或船名)的(申请保全的证据名称)与申请人的海事请求权有(联系的理由)联系。同时考虑到该证据(证据灭失和避免今后难以取得的理由),今特根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六十条之规定,向贵院提出海事证据保全申请,请求贵院依法对(被保全的证据)采取(保全的方法)保全措施。

申请人保证承担因申请错误而给被申请人造成的经济损失。请核准上述申请。

此 致

××海事法院 申 请 人:

法定代表人:

委托代理人:

日 期:

另据悉:申请保全的证据现存于(注明被保全的证据所在地)。

附件二

海事强制令申请书

申 请 人: 法定代表人: 地 址: 委托代理人: 地 址:

被申请人: 地 址:

申请事项:

申请法院发布海事强制令,责令被申请人(需要被申请人为一 定行为或不为一定行为的具体内容)。

事实与理由: 申请人因与被申请人因(海事请求的内容)纠纷,现根据法律规定(或 合同约定),被申请人应为(或不为 行为),但被申请人迟迟未按法律规定(或合同约定),履行其 义务(或不应为 行为),损害了申请人的权益。

现鉴于被申请人的违法(或违约)行为,为使申请人权利免受侵犯,特根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十一条之规定,特向贵院提出海事强制令申请,请求贵院立即发布海事强制令,并付诸执行,以责令被申请人立即(需要被申请人为一定行为或不为一定行为的具体内容)。

申请人保证承担因申请错误而给被申请人造成的经济损失。

请核准上述申请。

此致

××海事法院

申 请 人:

法定代表人:

委托代理人:

日 期:

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