浅析不得强迫自证其罪原则在我国的适用困境与对策解读

第一篇：浅析不得强迫自证其罪原则在我国的适用困境与对策解读

浅析不得强迫自证其罪原则在我国的适用困境与对策

一、不得强迫自证其罪原则的概念及在我国的确立

（一）不得强迫自证其罪原则的含义

不得强迫自证其罪是指在刑事诉讼中不得强迫任何人自我归罪或者做出不利于自己的陈述。其最经典的表述出自联合国《公民权利和政治权利国际公约》中第十四条，即“在判定对他提出的任何刑事指控时，不得强迫其作出不利于他自己的陈述或者强迫其承认犯罪”。该原则又被称为不受强迫自证其罪原则、反对强迫自我归罪原则、反对自证其罪原则、拒绝自陷于罪原则等等。

对于不得强迫自证其罪原则，其主要制度设计包括以下三个方面：一是在刑事诉讼中，被追诉人有权拒绝回答归罪性提问；它强调的是一种平等对抗的诉讼关系，旨在保护犯罪嫌疑人、被告人及证人的诉讼权利，彰显刑事法治的精神，进而保障人权；二是公安机关不得采用任何强迫性讯问手段，对其侦查取证行为要加以限制与约束；而证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的义务由公安机关承担，犯罪嫌疑人、被告人及证人不得受强迫做有罪供述；三是犯罪嫌疑人、被告人有就案件事实自愿陈述的权利，当其对归罪性提问保持沉默或拒绝回答时，公安机关不得将此作为依据而作出不利推论；非犯罪嫌疑人、被告人的自愿陈述经依法确认后应当予以排除，不得作为定案的根据。

（二）不得强迫自证其罪原则在我国的确立

2012 年全国人民代表大会第五次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》将“尊重与保障人权”纳入法律条文之中，并在侦查制度、证据制度、庭审制度上都有大幅度修改。其中，第五章证据制度中第五十条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”这表明了不得强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼法中正式确立。

二、不得强迫自证其罪原则在我国司法实践中的适用困境

（一）观念上的障碍

1.“口供”情结根深蒂固

虽然新刑事诉讼法第四十六条规定了“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”但是要彻底打破司法人员“口供至上”这一惯性思维并不是一朝一夕的事。毕竟，口供的运用能提高侦查效率、节省侦查资源这一重大优点还是被司法人员所依赖的。不得强迫自证其罪与强迫自证其罪本来就是两种截然相反的司法行为。它今后要在中国固有的司法实践中更好的融入还需要克服众多矛盾冲突，吸收更多成功经验，才能更好的在中国法治发展的道路上发挥其应有的作用。

2.“重实体、轻程序”的办案理念普遍

我国传统观点认为实体法是主导，程序法是工具，程序正义的实现依赖于实体正义的实现，“重实体、轻程序”的司法现象在我国刑事司法过程中比较突出。在司法实践中，当实体公正和程序公正发生矛盾时，司法工作者总会自觉不自觉地选择牺牲程序正义，偏向于实体正义一边。于是为了实现实体正义，强迫自证其罪以及侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的现象在司法实践中普遍存在。这样的做法严重违背了不得强迫自证其罪原则的精神，不仅程序正义无法保障，办案人员所谓的实体正义也未必能真正实现。实践证明，司法人员在办案过程中坚持的“重实体、轻程序”这一办案理念是不科学的，是严重背离人权保障精神的，这一现象的存在会对不得强迫自证其罪原则这一程序性规定的贯彻实施形成巨大障碍，使其在司法实践中无法得以真正应用。

（二）制度上的障碍

1.不得强迫自证其罪与“如实回答”相矛盾

新刑事诉讼法在第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，这是赋予了犯罪嫌疑人、被告人的一项特殊权利保障，但与此同时，又在第118条规定了犯罪嫌疑人在面对侦查人员的提问时，“应当如实回答”。尽管学术界有学者认为此规定并无冲突，但笔者认为不得强迫自证其罪原则与“如实回答”二者是存在着矛盾的一面的。“如实回答”的规定在一定程度上会影响不得强迫自证其罪的司法效果。

“如实回答”可以看作是侦查机关对犯罪嫌疑人设定的一项义务。权利可以放弃，义务却必须履行。越来越多的学者认为这一规定事实上剥夺了犯罪嫌疑人在罪与非罪方面进行陈述的自由选择权，并由此导致有关保障犯罪嫌疑人、被告人陈述自愿性的规定在实践中遭到忽视或规避。“如实回答”不一定会产生能帮助侦查机关查明案件事实真相的结果，相反，其产生的有限的利益远远不能弥补强迫自证其罪带来的负作用。

2.非法证据排除规则存在不足

非法证据排除规则是不得强迫自证其罪原则的一个重要保障措施，它是对于司法机关非法取证行为的一种有效地救济方式，但是在司法实践中，其很多相关规定并不完善，很多时候非法证据排除规则根本发挥不了应有的作用，最多只是走了一个过场。

就被追诉人而言，他们在证明追诉机关的违法取证行为方面存在很大的困难性。由于被追诉人在诉讼过程中处于相当弱势的地位，而且为了避免追责，司法机关也习惯采用一些不留爆痕的非法行为获取证据，所以被追诉人想要通过非法证据排除规则来进行自我救济是不大现实的，他们要想证明强迫自证其罪确实存在，只能寄希望于控方举证不力。就公诉机关而言，公诉方很容易推翻被追诉人提供的证明其被强迫自证其罪的线索。公诉人通过向法庭提供讯问录音录像、讯问笔录等，原则上只要被告人提供不出反驳证据，法庭一般便会认定强迫自证其罪行为不存在，非法证据也将不能在此环节排除。

三、不得强迫自证其罪原则在我国适用的对策

（一）完善非法证据排除规则

第一，对上述被追诉人很难证明侦查机关非法取证的问题，可以建立一个对于司法人员的刑讯逼供行为的监督、投诉制度。该制度应当设立专门负责监督调查及投诉受理的机构，独立于侦查、检查机关之外。监督、投诉制度要规定严格的调查程序，如投诉的提出要便利被追诉人，投诉期间被投诉人的状态（是否停职待查）、对被投诉人的调查过程、和投诉结果都应当公开，对投诉的处理也需要得到投诉人的依法确认。一旦经调查确认了被追诉人投诉的非法取证事实存在，通过非法取证行为获取的证据就应当进入非法证据排除程序予以排除，同时相应的违法人员也应受到法律惩罚。

第二，对于追诉方证明证据合法性的问题，笔者认为应当明确追诉方对于证据合法性的证明标准和证明方式。在证明标准方面，追诉方证明其取证行为必须做到程序合法、行为事实清楚、证据确实充分，并最终由法官裁断。例如，对于被追诉人提出的可能存在刑讯逼供行为的证据，追诉机关应当出具能够证明其取证合法性的全程录音录像，并且得到被追诉人的确认。如果追诉机关提供不出程序合法的证明材料，就应判定其取证行为可能存在违法事实，相应的证据应当被认定予以排除。在证明方式方面，可以由控方出示被追诉人关押的多个阶段当时的身体检验报告，并且保证检查的医疗机构具有相应的资质及具有中立性。如果被追诉人各个阶段的身体健康状况处于人

体正常水平，才可以据此来证明调查取证过程中至少不存在对犯罪嫌疑人、被告人身体上的强制，这样的证据才能进入证据质证环节，作为定案的依据。

（二）建立有限的辩诉交易制度

不得强迫自证其罪原则使犯罪嫌疑人、被告人免除了自证其罪的法律义务。出于趋利避害这种根深蒂固的人性特征，如果没有必要的内心激励机制去促进和推动犯罪嫌疑人、被告人主动如实供述，那么，可以设想在司法实践中，在排除了刑讯逼供等非法获取口供的前提下，多数的侦查活动都会无可避免地陷人犯罪嫌疑人、被告人的消极沉默之中。这就使得追诉、指控犯罪变得步履维艰，困难重重。笔者认为，建立有限的辩诉交易制度对激励犯罪嫌疑人、被告人如实供述，减少刑讯逼供行为，提高司法机关工作效率有很大的促进作用。

目前，我国虽然没有在刑事诉讼法中明确规定辩诉交易制度，但是《刑法》中关于自首可以从轻、减轻，直至免除处罚的法律规定，《刑法修正案

（八）》将“如实供述”从酌定量刑情节变为了法定量刑情节，犯罪嫌疑人可以通过自己的如实供述得到量刑上的从轻或减轻处理的规定都是辩诉交易制度在我国刑事实体法中的体现。另外，在我国的司法实践中一贯施行的“坦白从宽，抗拒从严”政策，简易程序的适用政策，往往也是一种辩诉双方利益互换的结果。

笔者认为，辩诉交易制度在我国具有重要的实践意义。首先，该制度的适用可以激励犯罪嫌疑人、被告人为了降低刑罚而主动配合侦查人员的讯问作出如实供述，使得司法机关不用陷入犯罪嫌疑人、被告人的消极沉默之中，减少侦查人员基于破案压力而采取的刑讯逼供行为，也可以提高司法机关的行政效率。其次，对于一些疑难案件，即便是采用正常的司法审判程序，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。所以说：绝对的公正在现实社会中是很难做到的。辩诉交易的实质是在绝对公正无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的相对公正。因此，我们应该结合中国的具体国情，借鉴国际的成功经验，在实践中取其精华，弃其糟粕，对于共同犯罪、有组织犯罪以及隐蔽性较强的贿赂犯罪等取证较为困难的案件，通过建立辩诉交易制度，促使犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，这也不失为对不得强迫自证其罪原则在我国适应的一种有益补充。

（三）讯问时律师在场制度

我国新刑事诉讼法第96条的规定将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，赋予了犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段“有限的律师帮助权”，但是有限的律师帮助权并不包含讯问全过程的律师在场权。我国刑事诉讼法应当规定讯问全过程的律师在场权来从另一个角度保障被追诉人陈述自由，从而遏制刑讯逼供、自诉其罪现象的发生。

所谓侦查讯问中的律师在场权指在刑事诉讼的侦查阶段，自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结，在侦查机关每次讯问犯罪嫌疑人时接受犯罪嫌疑人委托的律师均有权在场，犯罪嫌疑人也有权要求其律师在场。律师在场权应该包括辩护律师对

于侦查人员的讯问是否有权提示犯罪嫌疑人对某个问题的回答会导致自证其罪，而关于这一点，似乎没能在司法界得到重视。郎格板教授将没有辩护人协助的不得强迫自证其罪的特权戏称为“自我毁灭的权力”。因为犯罪嫌疑人在接受侦查机关讯问时，始终会面临一个两难的选择：开口说话，其所作的供述可能会随着诉讼程序的进行转变为对自己不利的证据，而缄默不言，则会失去进行自我辩解的机会。因此，如果赋予了辩护律师在讯问阶段的在场权，就能更好的保障犯罪嫌疑人对不得强迫自证其罪原则的内涵和法律后果的认识和理解，进而使其能在保障自身权利的前提下，面对讯问经验丰富的司法人员，清楚的明白什么时候应该辩解以及什么时候可以选择不回答，而不至于使自己陷入不利境地，这也可以加大犯罪嫌疑人供述的自愿性，保证其供述的客观性。除此之外，讯问时律师在场还可以促使侦查人员按照法定程序进行合法讯问，从源头上杜绝刑讯逼供等非法取证行为，也能减少犯罪嫌疑人以讯问时遭到刑讯逼供为理由而“翻供”的可能性，保证口供的稳定性。因此，要使不得强迫自证其罪原则在我国司法实践中得以真正适用，建立讯问时的律师在场制度也是一种较为有效的保障机制。

但是，从我国具体的司法实践来看，要求每个刑事案件的讯问过程都适用律师在场制度是不太符合我国国情的。该制度的适用范围应该通过综合考虑案件的性质、罪行的严重程度、侦破案件的难易程度以及口供的重要性等因素来确定。具体来看，对于那些案件性质严重、可能会被判处较重刑罚、破案难度大、证据收集困难的案件应

当适用讯问时律师在场制度，其中包括贪污贿赂案件、投诉投诉共同犯罪或者集团犯罪案件以及强奸、抢劫、故意杀人等重大疑难案件。对于可能涉及国家机密、商业机密、个人隐私以及由于律师的介入可能会严重影响侦查工作开展的案件，不适宜适用律师在场制度。随着我国法制环境的不断完善和司法条件的逐渐成熟，讯问时律师在场制度的案件适用范围会逐渐地扩大，该制度也会为不得强迫自证其罪原则的适用提供更加坚实的制度保障。

读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。——培根

第二篇：(2015.3.1)不得强迫自证其罪分析解读（模版）

不得强迫自证其罪

一、美国宪法前十条修正案

美国宪法前十条修正案《权利法案》中英文 犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。You have the right to remain silent.Anything you say can and will be used against you in a court of law.You have the right to talk to a lawyer and have him present while you are questioned.If you cannot afford to hire a lawyer, one will be appointed to represent you before questioning, if you wish one.译文：你有权保持沉默，否则你所说的一切，都能够、而且将会在法庭上作为指控你的不利证据；审问之前，你有权与律师谈话，得到律师的帮助和建议；你受审问时你有权让律师在场；如果你想聘请律师但却负担不起，法庭将为你指定一位律师.三、不得自证其罪规定

一项刑事司法的国际准则，《公民权利和政治权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》、《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》

《公民权利和政治权利国际公约》 二审裁定，要求京山县法院重审此案。随后，佘祥林获释，被判无罪，向国家提出1000万的赔偿，并最终获得70余万元国家赔偿。

赵作海案件：1999年，河南农民赵作海因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年以故意杀人罪被判处死缓。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，2010年5月，河南省高级法院宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。

浅析不得强迫自证其罪特权

不得强迫自证其罪原则权的历史可以追溯到12世纪的英国的普通法。1898年《英国刑事证据法》规定，被告人在审判中享有不得强迫提供不利于自己证据的权利，至此，不得强迫自证其罪原则最终通过立法确认下来，并在此后的时间里得到不断发展与完善。不得强迫自证其罪原则又被称为不得强迫自我归罪的特权，它自出现后因其自身独特的人权保护价值而被一系列国际法文件所认可，成为国际人权法所保障的一项基本人权和最低限度的刑事司法国际准则之一。该原则的确立和保障实施，不仅体现了一个国家在面临控制犯罪与保障人权以及实体正义与程序正义相互冲突时的价值取舍，也直观的展现了一个国家在刑事司法中的人权保护状况和刑事司法的文明程度。

一、不得强迫自证其罪原则的内涵

关于不得强迫自证其罪的定义，在《布莱克法律大辞典》中，反对强迫自证其罪“要求政府在没有被告人作为反对自己的证人的情况下证明其犯罪,尽管该特权仅仅保护言词证据而不是诸如笔迹和指纹等物证。任何违背其意愿被传唤到证人席的证人都可以求助于这一权利,无论是在审判程序、大陪审团听证程序中,还是在调查前的程序中,但当证人自愿作证时该特权则被放弃。

不得强迫自证其罪原则具体来说是指犯罪嫌疑人、被告人不受身体或精神强迫方式作出不利于自己的供述或提供不利于自己的证据。其内涵具体来可以从以下三个方面来理解。

不得强迫自证其罪原则的法理基础本身是一个充满了争议的问题。麦考密克认为,研究不得强迫自证其罪原则的法理基础常常被看作是“一项令人沮丧并可能颗粒无收的任务。但我认为不得自证其罪原则的法理基础至少应当以下方面。

讼中，任何人都平等地享有以下最低的限度保障的权利：…（7）不得强制犯罪嫌疑人作不利于自己的证人或者有权不被强迫供认自己有罪”。

（3）1966年，联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》

第三篇：浅析反对强迫自证其罪原则

浅析反对强迫自证其罪原则

摘要:反对强迫自证其罪原则最初源于英国，经过长期的发展不断为世界各国立法所吸收，是刑事诉讼法学的重要准则。联合国于1966年制定的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项庚目就对此作了明确规定：“（任何人）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这里的强迫，既包括肉体上的强迫，也包括精神上的强迫。我国于2012年首次以立法方式将该原则纳入《刑事诉讼法》，通过限制追诉机关的行为以保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性和自主性，进而更好地保障犯罪嫌疑人、被告人所拥有的宪法规定的基本人权。评价一个国家的人权是全方位多方面的，反对强迫自证其罪原则是在刑事诉讼领域人权的一个基本体现。

关键词：反对强迫自证其罪 司法公正 人权保障

近些年来，依赖刑讯逼供来强迫公民“自证其罪”导致的很多冤案在公众视野内的公开，深深地影响人们对刑事诉讼领域的司法公正的追求。“坦白从宽、抗拒从严”的有罪推定逻辑是建国初期法治建设不完善的片面逻辑。简单来说，这句话本身就是有问题的，如果一个人有罪，坦白供述自己的罪行，进而争取量刑结果上的处理这看起来没什么问题，然而问题就出在如果这个人在事实上是无罪呢？当被置于司法侦查机关的控制之下时，很多司法办案人员想当然的将其视为罪犯，仅仅朝着收集对其不利的其犯罪证据的方向去办案，这在主观上就已经违反了“无罪推定”原则，客观上就整个的诉讼过程而言是不良的，而当办案人员的主观臆断与所发现的案件客观事实进入到僵局，无法自圆其说时，刑讯逼供就容易发生了，强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的结果也就当然出现了。

在错综复杂的百年未有之大变局的背景下，我国的人权问题也被一些西方政治势力背后的黑手所污蔑，而这一切问题背后的本质是中国高速发展的社会主义市场经济和与之不同的社会主义制度优势对其产生所谓的“威胁”所致。然而，我们在享受这来之不易的发展红利的同时，确实需要加强法治建设的步伐，“全面推进依法治国”的号召加强了法治建设改革的进程，不仅需要只在经济方面的法律保障，而且需要更多的人权保障。

保障人权的话题每每被提到都伴随着我国的立法漏洞，作为一个公民生在法治社会，就肯定会期待进一步完善的立法。即使是犯罪嫌疑人也不例外地应该被合法的保护。所有人都是潜在的犯罪人，没有谁能保证自己会一辈子不触犯法律所禁止的内容。反对强迫自证其罪可以保障犯罪嫌疑人和被告人在本身已处于不利地位的情况下，能有最后的堡垒。所以反对强迫自证其罪是至关重要的。

证据是刑事诉讼中不可或缺也是至关重要的一部分，而获得口供是我国公安机关办案人员主要的破案方式。那么在处于被实行强制措施的犯罪嫌疑人和被告人，他们本身处于不利地位，而公检法机关又急于破案，所以矛盾的激化就会出现我们不想看到的——冤假错案。“强迫自证其罪”是指使用各种直接的或间接的身体或心理压力的形式，包括刑讯逼供、敲诈、威胁、以及以强加司法制裁等方式，迫使人招供。如果采纳了反对强迫自证其罪的原则，则在发生强迫自证其罪情况后就会有相应的法律后果。这些法律后果可以归纳为国家责任、实施强迫自证其罪的官员的责任以及以强迫自证其罪方式取得的非法证据的排除。反对强迫自证其罪原则。

联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定了被刑事指控的人应当享有的最低限度的权利保证，其中（庚）项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”也就是说,在刑事诉讼阶段,不得强迫犯罪嫌疑人和被告人做出不利于自己的言辞口供。而且不得强迫其罪的原则不仅适用于审判阶段，也适用于审前阶段，通常从犯罪嫌疑人被限制人身自由时开始，包括在侦查和起诉阶段都不得强迫犯罪嫌疑人或被告人向司法人员做出不利于自己的陈述；如果陈述人不是在法庭上或其人身自由没有处于执法人员的控制之下，则不适用这条规则。

反对强迫自证其罪原则也应该适用于证人，因为证人在刑事诉讼处于特殊的地位，犯罪嫌疑人和被告人会因为证人证言而可能定罪量刑。而且证人既然目击了案件发生而且不排除其参与了某项犯罪事实时，证人完全有可能会自证其罪。所以反对强迫证人在证言“可能导致他自己有罪”的情况下，证人可以引用反对强迫自证其罪的权利保护自己，拒绝透露有关事实。对于证人，反对强迫自证其罪的权利不仅适用于刑事诉讼，而且适用于各种司法的或行政的听审，或者任何在比较正式的情况下要求某人作证的情况。所谓“可能导致他有罪”意味着：如果证人回答了某个问题，该回答将直接或间接地意味该人有罪。

根据人权保障理论，宪法条文中规定“国家尊重和保障人权”，强迫自证其罪会导致宪法精神不能很好地贯彻，所以在正常的司法活动中，反对强迫自证其罪原则应当深入每一位办案人员心中扎根，坚决杜绝刑讯手段获取非法证据，尊重宪法所赋予包括犯罪嫌疑人、被告人在内的每一位公民的基本人权。

第四篇：新《刑事诉讼法》框架下不得强迫自证其罪原则之解读

新《刑事诉讼法》框架下不得强迫自证其罪原则之解读

【摘 要】不得强迫自证其罪权是最能体现人权保障的宪法意义上的诉讼权利之一，亦是本次刑事诉讼法修改的亮点之一。但其在新《刑事诉讼法》中所处的位阶较低，不能起到提纲契领的指导作用，《刑事诉讼法》且新中未规定作为其程序保障的沉默权，也没有取消犯罪嫌疑人如实陈述的义务，这在理论上是有矛盾的。因此有必要在新《刑事诉讼法》的框架下结合我国的司法实践对不得强迫自证其罪权原则作深入解读。【关键词】刑事诉讼法；不得强迫自证其罪；沉默权；如实供述

刑事诉讼法是与公民的宪法基本权利关系最密切的一部部门法。因为社会生活中每个公民都可能是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。国家如何对待实然的犯罪嫌疑人、被告人，也就折射出全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此刑事诉讼法集中反映了一国的法治文明程度及人权保障状况。它尤如航行于社会之海上的公平正义之船的桅杆顶端，即使对船身最轻微的摆动，也将做出激烈而灵敏的反应。本次刑事诉讼法的修改时间跨度长、影响深、争议大，亮点颇多，新增“不得强迫任何人证实自己有罪”（以下简称“不得强迫自证其罪”）即为亮点之一。但围绕这一新增条款，有诸多问题尚须厘清，本文拟就相关问 题进行探讨和分析。

一、不得强迫自证其罪原则的价值追求

不得强迫自证其罪原则主旨在于承认、尊重和保障公民的人格尊严和诉讼主体地位。它所保护的犯罪嫌疑人、被告人的宪法基本权利主要为犯罪嫌疑人、被告人作为人的尊严。不得强迫自证其罪权是最能体现人权保障的宪法意义的诉讼权利之一，因此该项原则的确立受到极高赞誉，被称为通向法治文明的斗争中最重要的里程碑之一。不得强迫自证其罪原则对程序正义、自由和人的尊严的价值追求体现在：首先，不得强迫自证其罪原则是同刑事诉讼法所注重的程序正义联系在一起的；其次，不得强迫自证其罪原则与当事人对等的诉讼构造、诉讼理论中的主体学说、无罪推定原则及举证责任分配原理密切相关；最后，该原则也是对偏重自白的证据观的否定。

有学者认为，反对强迫自证其罪原则使人们可以免受外界强迫暴露内心秘密以及个人知悉的信息，属于一种广义上的隐私权保护。设置这一规定是为了防止人们的内心精神世界被外界侵犯，保障个人的尊严，因此主要体现为拒绝提供犯罪情报和拒绝自身弹劾。[1]还有学者认为该原则源自人类趋利避害的自然本性，这一人性经法律的制度化规范，上升为法律权利和法律原则，反过来说，自证其罪是自我迫害的人性扭曲，而法律确立反对强迫自证其罪原则是为了防止公安司法机关借助强权扭曲人性。[2]这两种观点虽然都强调了反对强迫自证其罪原则对人性及人的尊严的保障作用，但笔者认为这两种观点将不得强迫自证其罪原则的重心放在不得“自证其罪”上，而不是放在不得“强迫”上，虽然得出的结论一样，但其中的论证过程还是需要厘清。反对强迫自证其罪并不禁止自证其罪，其禁止的只是受到强迫的自证其罪。

二、不得强迫自证其罪权的一般内涵

综观西方法治发达国家，均在其宪法或刑事诉讼法典中规定了不得强迫自证其罪原则，或赋予公民不得强迫自证其罪权。该权利的一般内涵如下：

（一）不得强迫自证其罪权的主体及其主张不得自证其罪权的方法

不得强迫自证其罪权的主体只能是自然人而不包括法人，即只有自然人（被告人和证人）有权主张不得自证其罪的权利。

第一，被告人。在刑事犯罪的审理过程中，被告人有权拒绝以证人的身份作证。检方不得要求被告人以证人的身份出庭作证。当被告人决定不以证人身份出庭作证时，检方不得就证人的决定发表任何评论以暗示被告人决定不作证的真实原因是他担心自己的犯罪行为被暴露。如果被告人决定以证人身份出庭作证，他不能再引用不得强迫自证其罪的权利拒绝回答被提问的问题。理由是：被告人不能被允许当问题对他有利时，他就回答，以洗刷自己的罪名；当问题对他不利时，他就拒绝回答问题，以免因为自己的证词而被证明有罪。

第二，证人。如果证人不是被告人，他不能引用不得强迫自证其罪的权利拒绝出庭作证或者拒绝回答问题。证人必须先听取提问，然后针对特定问题特别引用不得强迫自证其罪权拒绝回答问题。[3]如日本《宪法》中规定的拒绝自我负罪权，包括两方面的内容，即被告人（包括犯罪嫌疑人在内）的特权和其他诉讼参与人的特权。其中，前者包括以下几层含义：一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何强制性手段强迫被告人提供供述。二是被告人不承担供述义务，他可以拒绝成为证人或对追诉方或法庭的讯问保持缄默。被告人的拒绝供述权是一种包括性、全面性的权利，通常也称为沉默权。后者中较为典型的是证人的拒绝作证权。在刑事诉讼中，证人接到法庭传唤后，必须准时到庭，在宣誓之后，证人有陈述的义务。但是，证人在接受询问时，对于可能使其自身处于不利境地或受到刑事追诉的提问，可以拒绝回答。也就是说，原则上证人必须履行作证义务，但在某些特殊场合，证人可以不履行上述的作证义务。因而，证人的拒绝陈述权是一种个别性、例外性权利，被称为“拒绝作证特权”。[4]

（二）不得强迫自证其罪权的保护范围

不得强迫自证其罪权主要保护言词证据以及具有交流信息性质的行为。在刑事诉讼中禁止强迫自证其罪是禁止使用身体的和精神的强迫以从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述，公民可以拒绝提供可能导致自己或者近亲属遭受刑事追诉的言词证据。但是任何人不受强迫自证其罪原则是以“陈述是否与导致犯罪直接相关”为界限的。各国一般认为，在核实身份、住址等事项时，只要不是说了即会自陷有罪。那么关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。

在某些国家，不得强迫自证其罪特权的保护范围还涉及实物证据，但一般涉及本人特征、他人有优先权的物品或者自愿放弃沉默权的情形除外。如德国《刑事诉讼法》规定，国家扣押有关证据的权利受到犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪这一宪法性权利的限制。不得强迫自证其罪的宪法权利保护犯罪嫌疑人不受命令或强迫交出（实物）证据。美国《布莱克法律词典》中也规定不得强迫自证其罪包括不强迫一个人提供不利于自己的（实物）证据，但不包括从他的身上得到的数据作为证据，所以体液、指纹、头发样本、血样、笔迹样品或者声音样品等实物证据都不在这一特权的保护范围之内。在这种情况下，即使有证明犯罪的可能，被 告人或者证人也不能引用不得强迫自证其罪的权利拒绝提供有关实物证据。

（三）行使不得强迫自证其罪权利的时间

在任何法律程序中，公民都可以随时主张该权利。[5]

（四）对不得强迫自证其罪权的保障

不得强迫自证其罪权利的实现依赖并反作用于正当法律程序、合理的诉讼构造、无罪推定原则等一系列原则、制度和规则所形成的法环境。其中保障不得强迫自证其罪权的最常见的方式是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权，则特别强调嫌疑人、被告人陈述的自愿性。至于如何判断其陈述的自愿性，美国的做法较具有代表性：1966年以前，被告人的承认和供述是否具有自愿性由法庭根据各个案件的情况而定，即实行任意性检验标准；1966年之后，通过米兰达判例代之以“告知与放弃权利”制度，即在审判中控诉方必须证明已经向犯罪嫌疑人作出“米兰达忠告”，被告人是基于明知和理智放弃自己的权利而向警察提供的陈述。除此之外，保障该权利的常见方式还包括赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权及与此相关的辩护人委托权、与辩护人会见通信权、律师在场权等。

（五）被禁止的“强迫”的方式 强迫的形式有多种，不仅包括对身体强迫，也包括施加于精神的强迫。对于什么情况构成强迫，美国有一个比较通用的原则，即不管用什么形式，只要给一个人的精神造成过多的压力，并严重影响他的自我决定能力，由此而得到的供述都是违反法律正当程序的。

三、不得强迫自证其罪权与沉默权的关系

不得强迫自证其罪权与沉默权的历史渊源同宗，而实在法又互为表里。长期以来，国内学术界对两者之间的关系的理解一直存有分歧：两者是平行关系、从属关系？还是同一关系？沉默权能取代不得强迫自证其罪权吗？有学者认为，不得强迫自证其罪原则从其权利内容看就是沉默权。[6]也有学者认为两者是不同的概念，“两者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”[7]。也有学者认为，不得强迫自证其罪与沉默权自有其相通之处，不得强迫自证其罪隐含了允许被追诉者保持沉默、要求起诉方承担全部举证责任的含义。就其实质而言，不得强迫自证其罪可以被界定为一种默示的沉默权，但它同米兰达规则所确立的沉默权制度毕竟不能同日而语。[8]还有学者认为沉默权是不得强迫自证其罪权利理所当然的组成部分，也是不得强迫自证其罪这一宪法权利在刑事诉讼法中的程 序体现与程序保障。[9] 笔者赞同上述最后一种观点，即沉默权是随着不得强迫自证其罪这一基本程序权利的发展演进而产生的具体权利规则，两者处于不同的法律位阶。反对强迫自证其罪既是宪法原则，也是公民基本权利；而沉默权是公民的具体诉讼权利，是实现前者的手段之一。根据不得强迫自证其罪原则，可以推导出被追诉人享有陈述自由权，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及如何陈述享有自由决定权，在接受讯问时，有权保持沉默。这一结论从美国沉默权发展历史的脉络中清晰可见：由于美国初期的宪政发展并不十分完善，因而不得强迫自证其罪的宪法权利并没有直接表明刑事被告人有权保持沉默的内容。但是应当指出，宪法或者国会制定法没有规定直接赋予刑事被告沉默权，并非是刑事被告人没有权利保持沉默。不予提供相应的证据实质上即是有权沉默。同时，根据凡是法律所不禁止的即为法律所允许的权利规则，既然美国宪法没有禁止刑事被告人在刑事诉讼中保持沉默，那么刑事被告人基于其主体地位 当然享有保持沉默的权利。联邦最高法院在米兰达一案的判决中指出，“我们不可能预测为保护这项特权所可能采取的潜在的其他方式，因此我们不能认为，为实现宪法对讯问程序的内在强制性要求，宪法必须固守某种特定方法。我们的裁决绝对不是设置障碍妨碍采取其他潜在方式的尝试，更不是意欲阻挠采取其他潜在方法的尝试。我们鼓励国会和各州继续进行可贵的探索，在促进刑事有效实施的同时，探索更加有效的保护个人权利的方式。”[11]因此，美国学者华尔兹认为，米兰达规则在实质上是保证刑事被告人行使不得强迫自证其罪这一宪法权利的具体程序。在加拿大，占主导地位的司法解释也认为，沉默权是从警察无权强 迫刑事被告人回答讯问这一点中推导出来的必然结论。

四、新《刑事诉讼法》框架下的不得强迫自证其罪权在我国此次刑事诉讼法大修过程中，立法机关在自由与安全价值之间艰难权衡。在阻力系数颇大的情况下新法仍然呈现出诸多亮点，但同时也留有不少遗憾。就不得强 迫自证其罪权而言，这是我国第一次在法律中载入此项规定，属于突破性的创新，意义深远、重大。不得强迫自证其罪权的法律位价应当是规定于宪法中的公民的基本权利，它对刑事诉讼法的诸多原则、制度和程序均起到提纲挈领的指导作用，这次将其规定于刑事诉讼法中，本应是浓墨重彩的一笔，但实际上立法者只是将它置于《刑事诉讼法》第五章《证据》的第50条关于公安司法机关收集证据的要求中，轻描淡写一笔带过，降低了其应有地位，也削弱了它的核心价值；同时对于保障该权利实施的沉默权、律师在场权等在新法中均未予规定，是为不足。但笔者认为，在新法修改已然尘埃落定的情况下，再谈其不足固然是着眼于未来 的有益反思，但当前更重要的是如何在新法之框架下作出有助于实践中适用新法的学理解释。

（一）新《刑事诉讼法》未明确规定沉默权 前已述及，沉默权是随着不得强迫自证其罪这一基本程序权利的发展演进而产生的具体权利规则，从不得强迫自证其罪权中可以推导出被追诉人享有沉默权。但新《刑事诉讼法》未明确规定沉默权，对此我们应作出如下理解和反应：

第一，从本质上说，沉默权是立法者赋予犯罪嫌疑人、被告人以一种不合作的方式来保障不得强迫自证权的实现。换言之，它并非是实现该权利的唯一方式，例如刑事被告人的自愿供述也可被视为实现不得强迫自证其罪权利的途径之一。

第二，新《刑事诉讼法》未规定沉默权是立法者结合中国的实际和国外沉默权制度的发展趋势做出的谨慎选择。反对沉默权入法的呼声主要来自于公安机关。理由主要是基于当前治安形势不容乐观、侦查工作的资源配置不足、执法队伍的整体素质不高、高科技取证手段滞后等现实状况，在这种情势之下，如果贸然超前立法，将对惩罚犯罪造成极大障碍，同时将使侦查机关面临巨大风险。公安机关的这种担扰并非没有道理。与此同时，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声从未停歇，有人甚至提出：“通过肉体或精神的强制进行讯 问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。” [12]为了减少和消除沉默权带来的影响，各国一般都采取一些鼓励供述、限制沉默的制度。英美的辩诉交易制度，日本的起诉便宜主义制度，意大利的简易程序处刑制度，以及各国量刑上的刑罚个别化，都体现了鼓励供述的精神，实际上也是间接地对沉默权进行制约。

第三，实际上新《刑事诉讼法》从某种程度上已经暗含了沉默权，至少沉默权的制度因素已经客观存在。这些因素包括：在新《刑事诉讼法》中并未设置强迫被告人供述的刑罚或其他制裁的规定，就算犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，也只是不能享有坦白从宽的利益而已，并不因此承担任何不利后果；新《刑事诉讼法》规定严禁采用刑讯逼供等强迫方法获取供述，采用刑讯逼供等强迫方式获取的供述应当排除；同时还规定犯罪嫌疑人对于与本案无关的问题有拒绝回答权等内容。

（二）新《刑事诉讼法》保留了如实陈述义务之条款

不得强迫自证其罪与无罪推定原则一起，构成对抗式诉讼的核心。它们要求国家承担控诉责任，犯罪嫌疑人不能被强迫自证有罪，严格限制其在刑事诉讼中的合作义务，即公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利。如此规定主要是基于保障的人的尊严和自由，并且是法治国家概念的组成部分。新《刑事诉讼法》中保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。多数学者认为如实陈述的义务与不得强迫自证其罪权是相互矛盾的，应当删除，笔者亦赞同这种观点，但对于如实陈述义务在新法框架下可作如下理解：

第一，如实回答问题或作证本身并不一定是自证有罪，也可能是在犯罪嫌疑人、被告人在为自己辩解。第二，如实回答的规定与实事求是的证据制度及传统文化有关。中国的传统文化要求人们说老实话，做老实人，办老实事。受到这种文化的熏陶，反映到法律制度中，就要求如实回答，这符合传统的道德规范。第三，不得强迫自证其罪权所禁止的是为了获得供述而对犯罪嫌疑人、被告人采取强迫性手段，而并不禁止自证其罪，立法者并不鼓励犯罪嫌疑人、被告人与警察对抗，相反立法者是希望被追诉人采取一种合作的态度，这一点从 “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定”（“坦白从宽”入法）中得到印证。第四，新《刑事诉讼法》在重申如实回答义务的同时，并未规定违反该义务可能导致的否定性法律后果，即犯罪嫌疑人就算不陈述，也不会招致什么不利的后果，只是不能享有坦白从宽的利益而已，从这一点而言，该条除了有表明立法者希望犯罪嫌疑人采取合作态度的立场之功用外，几乎没有什么实际的用处。

（三）对于不得强迫自证其罪权所作的其他调整

相对于西方各法治国家不得强迫自证其罪权的一般内涵，新《刑事诉讼法》中所规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”在适用范围、时间等方面有一定的区别。第一，不得强迫自证其罪权主要适用于侦查阶段。从理论上说在刑事诉讼的各个阶段，被追诉人都可以主张该权利。新《刑事诉讼法》将不得强迫任何人自证其罪规定在《证据》一章中对收集证据的要求这一条中，而收集证据主要是侦查阶段的任务，因此在我国该权利主要是适用于侦查阶段。从该权利的发展历史轨迹可以看出，它最初适用于审判阶段，以反对法庭上那种纠问式的强制讯问，后逐渐扩展至审前阶段。而在我国目前的审判程序中，并不存在那种封建气息浓厚的纠问式的强制讯问，所以被告人一般并不会主张保持沉默，相反我们一般把被告人的最后陈述看作是其不可剥夺的、重要的诉讼权利。第二，不得强迫自证其罪权的保护范围主要是供述。本次修法，立法者欲以不得强迫自证其罪为原则，辅之以非法证据排除规则和若干重大措施（如同步录音录像制度）构建一个完整的严禁刑讯逼供的体制，可见不得强迫自证其罪主要反对的是以强迫的方式获取供述。再如新《刑事诉讼法》第130条规定：“„„可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒 绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”可见犯罪嫌疑人不得以不得强迫自证其罪权为理由，拒绝提供上述实物证据。第三，不得强迫自证其罪权的主体限于犯罪嫌疑人、被告人。新《刑事诉讼法》并没有明确规定证人的免证特权仅规定不得使被告人的配偶、父母、子女强制到庭），证人不能以不得强迫自证其罪为由拒绝提供可能导致本人或者近亲属遭受刑事追诉的证言。

结语：新《刑事诉讼法》中不得强迫自证其罪原则的规定，将对公安侦查工作产生深远影响。虽然此次修法并未将沉默权作为不得强迫自证其罪原则的实施保障在新法中做出规 定，并且保留了犯罪嫌疑人如实回答的义务，但是由于嫌疑人不陈述并不导致任何不利后果，加之不得强迫自证其罪原则对公安机关的极力牵引和控制，实际上嫌疑人享有默示的沉默权。何况沉默权入法是迟早之事，这将给公安侦查工作带来极大挑战。因此公安机关必须未雨绸缪，逐步转变侦查模式，树立正确的证据理念，摒弃口供情结，以物证、实物证据为本，改变由供到证的取证方式；同时增加经费投入，改善装备，提高队伍素质以增强取证能力，促进刑事执法的文明与进步。

参考文献：

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第五篇：我国绩效考核困境与对策研究（模版）

姜晓萍：我国公务员绩效考核的困境及其对策分析

姜晓萍，马凯利

绩效管理的最终目标是充分开发和利用每个成员的资源来提高组织绩效，公务员绩效考核便是适应刺激反映模式而采用的一种有效人力资源开发手段，即通过提高成员的绩效达到改善组织绩效的目的。

公务员绩效考核是指国家行政机关按照法定权限，依据国家公务员管理的法律、法规和其他规范性文件，对所属公务员的工作成绩、能力、态度等进行的考察和评价的活动。与企业等私人部门的员工绩效考核相比，公务员绩效考核具有如下几个特征：

一是考核的法定性。指对公务员的考核须以国家公务员管理的相关法律、法规为依据，由法定考核主体依法定程序进行考核。《国家公务员暂行条例》第五章专门对公务员考核的主体、内容、方式、程序等做了详细的规定。例如，第二十三条规定了实施考核的主体，“国家行政机关在考核时设立非常设性的考核委员会或者考核小组，在部门负责人的领导下负责国家公务员考核工作。”再如，第二十四条对考核程序做了规定，“考核先由个人总结，再由主管领导人员在听取群众意见的基础上写出评语、提出考核等次的意见，经考核委员会或者考核小组审核后，由部门负责人确定考核等次。”

二是考核标准的多样性。私营部门的绩效考核通常将效率、效益作为衡量员工工作业绩的主要标准，但这一原则在行政部门的公务员绩效考核中则行不通，也是不适当的。因为公共管理和服务的宗旨与私营组织的目标有着本质的不同。私营部门的目标是追求经济利益，公共部门的宗旨是维护公共秩序，促进公共福利，其绩效往往承担着政治统治、经济效益、社会公正、道德教化等多重责任，也导致了公务员绩效考核标准的多样性。人们往往不能简单就行政效率和成本一收益比率来判断公务员的绩效，通常的做法是根据考核对象的工作内容各有侧重，从政治效果、经济效果、社会效果等多角度进行综合衡量，以保障效率、效能、公平的有机统一。

三是考核过程的社会参与性。公共部门并非一个可以脱离公众而存在的封闭系统，它与公众有着天然的密切联系，并时刻保持着与公众之间的互动。“可以肯定的是：公众深受公共行政之影响，并经常处在与公共行政管理者的互动之中。”[1]同时，现代政治文明也日益将公众参与公共政治生活提到了新的高度，故公务员的绩效考核不能回避公众的参与。也就是要通过制度设计保障社会各界参与公务员绩效考核评价，实现公众的监督权。这种参与不仅体现了现代政治民主化理念，引导公务员由对领导负责转向对社会负责，对公众负责。同时也促使考核走向更加公开、公平的有效机制。

四是考核的公开性。虽然公务员绩效考核仅仅是行政机关内部管理行为，但政府行为的公共性以及透明政府的理念推动了考核向社会大众的公开化。作为私营组织的绩效考核则完全没有这样的义务。

一、我国公务员绩效考核存在的问题

公务员绩效考核的特性决定了公务员绩效考核的难度，尽管目前我国学术界和各级地方政府都在探索政府绩效考核制度的创新，但具体在公务员绩效考核方面仍存在很多困惑和误区，主要表现在以下几个方面：

1.激励功能失效

一般认为，公务员绩效考核主要有四种功能：评价功能、管理功能、激励功能和监督功能。[2]而激励功能被认为是其核心功能。现代人力资源管理实践追求“以人为本”，即最大可能地挖掘人的潜力，发挥人的主观能动性，因此，激励几乎是整个人力资源管理工作的核心，它直接关系组织的生存与发展。“任何一种无绩效任命和晋升都会使有能力的雇员产生受挫折感，对于那些惯以恩赐或裙带关系方式任命人员的组织而言，想把优秀人员吸引进来是很困难的。”[3]因此，无论在私营部门还是公共部门，激励功能的失效也意味着个人绩效考核工作的失败。

我国当前各级政府的公务员绩效考核工作的最大问题即是激励功能的失效，也就是说，公务员的绩效考核走向了形式化，未能发挥其应有的激励公务员积极性和主观能动性的作用。其主要表现为：

其一，平均主义倾向。平均主义是计划经济时代的产物，是缺乏激励的主要表现形式之一。我国当前的大部分政府部门中，奖惩不明显，“干好干坏一个样，干与不干一个样”、“有福同享，有难同当”等现象仍然比较严重，致使组织内部如同一潭死水，缺乏活泼的竞争局面。

其二，个人绩效等级与其对部门绩效的贡献率不对应。在人员绩效考核中，由于各种因素的作用，致使考核结果不能真实反映被考核者对组织的贡献率是比较普遍的现象。成绩显著的公务员在绩效考核结果中得不到有力的体现，这种状况很容易挫伤公务员的工作积极性。

其三，人为因素左右考核。即考核结果缺乏权威性，容易受到领导意愿、人际关系等人为因素的干涉，不能确保考核结果的客观性。例如，考核对象的求情、上级领导的所谓“指示”等都有可能使考核的结果发生更改。如果采用这样的考核结果，将会严重影响工资分配、职位晋升等工作的公正性和客观性，从而使绩效考核失去应有的激励效用，最易导致的结果就是助长“重视拉关系，轻视干实事”的反向激励现象。

2.考核主体与被考核者之间的信息不对称

绩效考核是一种双向交流活动，它要求考核主体与被考核者之间保持信息的相对对称，因为只有这样才能保证考核的公正性和可信度。但在我国的许多政府部门，人事部门对公务员的绩效考核通常都是在不公开、不沟通的情况下进行的，这样的考核就很容易产生考核主体与被考核者之间的信息不对称，造成考核结果的失真。

现行的考核方式是人事部门将个人的绩效考核表下发到每位公务员手中，先由个人作出自我鉴定，然后交由直接领导作出综合评价，最后再将考核结果通知被考核人。这一过程并没有进行有效的沟通和信息交换，也缺乏信息的公开透明，被考核者仅仅作为一个被动的客体接受考核主体的单向评价。也就是说，在这种自上而下的考核模式中，考核主体掌握的信息量远远大于被考核者所知道的信息。这种沟通双方的信息不对称不但容易造成对考核结果的误解和分歧，而且也容易导致考核的不公正和腐败的滋生。

3.考核指标的粗糙化

公务员绩效考核指标的设计是否科学合理，直接关系到考核的准确性和有效性。一般而言，考核指标应力求细致、量化、全面，避免粗枝大叶，因为那样容易给考核主体留有较大的自由裁量权，导致主观臆断成分加重。

长期以来，我国的公务员绩效考核指标一直沿用了建国初期的干部考核体系，即从“德、能、勤、绩”四个维度进行考核。但维度必须落实到具体的指标才有意义，否则，考核容易陷入“假、大、空”的困境。我国现行的这一考核指标体系的主要缺点就是指标设计的粗糙化，即缺乏细化的指标设计，定性有余，定量不足。我国的公务员队伍庞大，人数众多，职位种类繁多，职务层级复杂，所以公务员考核的标准要达到公正、合理、科学，如果不能对各个维度进行充分细化与具体化，以此适应各个层级的各类公务员，就会导致考核结果的粗糙、模糊。目前的公务员考核制度中规定的“德、能、勤、绩”四项标准只是原则性的规定，绩效测评标准过于笼统，虽然有的部门出台了一些细则，但由于工作性质、工作特点差异大，部门之间、被考核者之间缺乏可比性，考核者无所适从。过于笼统的考核标准往往导致考核结果的失真，严重损伤了考核的公正性与有效性。

4.考核手段的单

一、陈旧

随着社会分工的不断分化，现代公务员的工作内容、工作方法也发生了很大变化，如计算机数据处理技术、办公自动化(OA)、现代交通与通讯手段等极大地提高了政府工作效率，也改变了政府与社会的联系与沟通方式。这些变化都要求公务员绩效考核的手段也要与时俱进，不断改进。然而，我国现在的绩效考核手段还处在很低的水平上，极大地影响了绩效考核的效率和质量。正如周志忍教授指出的：“我国的绩效评估还处在原始的手工业水平上”[4]。

二、影响我国公务员绩效考核制度的原因分析

1.体制性障碍

制度往往被认为是绩效考核失败的深层次原因之一，这不无道理，因为它是构建各种人事工作的平台和基础。在我国，影响公务员绩效考核的体制性障碍主要是公务员管理权限的过分集中和政事统一的管理模式。

在我国，党管干部是公务员管理的一项基本原则，由于党的一元领导，这就很容易产生一把手管人的权力过大。由于缺乏对领导干部用人权的制约和监督机制，人事管理工作不是通过合法、民主、科学的程序进行，而是凭着一句话、一个指示、一纸公文得到解决的。领导用人权的过分集中阻碍了竞争机制发生作用，有竞争才有活力，组织中的人才才能脱颖而出。但过分集中的权力打破了人才同台竞技的平台，任凭领导的意愿确定人才的优劣和功绩，形成了“人人跑关系，挣表现，忽视工作绩效”的现象，使组织的竞争机制瘫痪。

根据管理学原理，将表达政治意志的政务类公务员与执行政治意志的事务类公务员统一管理固然有诸多优点，如政治意图可以在社会事务管理中得到忠实贯彻，政令统一等。但不可否认，这种政事统一的管理模式也存在不利于公务员管理的因素，尤其给绩效考核带来一些困难。政务类公务员担负着政策制定，掌舵政治、经济和社会发展方向等战略任务和政治目标，而业务类公务员则从事微观层面的管理和技能工作，因此，他们的考核目标、内容、方式、标准都应区别对待。否则，就会给考核带来一定的混乱，达不到有效考核的目的。

2.公务员绩效的价值多元化

造成公务员绩效考核比较困难的主要原因还是政府组织本身的价值复杂化。公共组织与私人组织存在着巨大的差异与区别，政府组织具有多重目标，除了经济的发展外，贫困、道德、教育、文化、治安、社会公平、社会保障等方面都是政府组织所努力的目标，公共项目和服务的受益者与目标都是多重的，项目的结果可能对某些受益者是积极的，而对某些顾客却是消极的;或者目标的某一方面可能已被认识到，而另一方面没有被认识到，这就决定了政府组织以及公务员的绩效也是复杂的、多元化的。

公务员作为政府内部的工作人员，就要实现政府的多重目标，而政府绩效的复杂性也决定了公务员绩效的复杂性，公务员绩效既包括技术层面的技术绩效，也不能忽视政治上的正确性，必须注重政治绩效，又要保证良好的社会形象，不能无视社会绩效的存在。因此，公务员绩效自身的价值复杂化导致了公务员绩效标准制定的困难化，扩大了绩效定量分析的难度。

另外，对于政务类公务员来说，个人的绩效考核有更多的不可测变量。因为，政府机关是具有社会公共服务性的组织，其个体绩效的体现对政府群体和社会整体具有很强的依存性，且反映周期长而且不显著，测算甚为困难，考核工具与考核标准都很难确定。有时考核主体由于所处的环境以及看问题的角度不同，对同一个官员的绩效往往有不同，甚至相反的评价，比如公众和官方就很容易产生判断上的冲突，这些都会给考核带来很大难度。

3.政治文化环境的影响

“在每一个活动着的政治体系里，都存在着一种有秩序的主观性的政治领域，它使政体有了内容，机构有了规矩，个人行为有了社会联系。”[5]政治文化对于推行现代绩效管理以及进行公务员绩效考核成效也是有极大的影响的。较之西方国家的法治社会、市民社会、民主理念，由于两千多年来传统的封建主义政治文化的影响，传统的专制思想、集权思想、人治思想等，以一种超常的历史惯性渗透到社会的每个角落。以至我国的政治文化环境有着明显的人治管理、人情社会、感性等特征，主要表现在：一是官本位风气;二是官利一体化。这也是不利于现代公务员绩效考核顺利进行的重要主观因素。

我国历来是个“人治”色彩比较浓厚的国家，相对于西方发达国家来说，法治基础比较薄弱，这给我国政府部门实行绩效管理带来了很大的阻力。当前政府中的官本位思想、机会主义、平均主义倾向就是“人治”观念盛行的表现。在“人治”浓厚的环境下，对公务员的绩效考核的影响是很大的，人情关系、主观臆断往往取代科学、客观的考核标准而成为左右考核的主要因素，而工作绩效、科学考核、公众评价、法治管理等现代绩效考核理念难以深入人心。这样一来，我国的公务员绩效考核工作一直徘徊在比较低的水平，难以有所突破。

4.公务员绩效的产品特性

根据公共产品理论，政府所提供的公共产品和服务具有非竞争性和排他性，这也是所有纯公共物品所具有的共性。而公务员的工作成果通常都是以公共产品和服务的形式得以表达的，因此，基于公共产品的这种固有特性，对这种不具有可比性的工作绩效进行准确地评估变得困难重重。企业员工的工作由于具有可见性和可比性，能较容易地比较优劣;而政府公务员的工作则很少具有与其他公务员相比较的特点，从而给公务员的绩效考核带来了一定困难。

公务员绩效评估的另一个难点还在于其在组织绩效中的产品形态难以把握，公务员的绩效不像企业员工生产有形产品那样具有可见性和终端性，它们往往不具有独立价值和可见性。一个公共项目通常是以政府部门名义完成的集体行为，个人工作只是部门工作的一个无形的组成部分，通常离开整体无法准确测量具体个人在组织绩效中所发挥的作用与贡献率。例如，很难准确衡量某个公务员在一次扫黄打非行动或一次基层调查研究中所完成的工作绩效是多少，或者有他无他会是怎样的结果。

三、完善我国公务员绩效考核制度的对策探讨

1.实行公开考核，促进考核主体与被考核者之间的信息互动

实行公开考核是建立民主考评机制的前提条件，要做到公开考核首先要在制度建设上建立公示制度、告知制度。即要求考核的过程和结果都要及时对内对外公示，整个考核过程应是在各方面的监督之下进行。比如考核主体的参与人是谁，考核的程序如何进行，考核的指标如何确定，考核结果怎样，考核的救济途径是什么等都应该向考核对象和社会作出详细的公布，以促进考核主体与被考核者之间的信息互动，保障考核的客观性和公正性。

2.引入“360度考核”模型，建立民主考评机制

“360度考核”模型也被称为全方位考核或多重考核，是近些年来在企业中较为流行的一种员工绩效考核模式，它是指由被评价者上级、同事、下属和客户等对被评价对象了解、熟悉的人，不记名对被评价者进行评价，被评价者也进行自我评价，然后由专业人员向被评价者提供反馈，以帮助被评价者提高能力、水平和业绩的一种考核评价法。其本质就是在组织中实行多重考核，以全方位、多视角对组织中的员工进行评价，从更多的信息渠道增强信息的可靠性与可信度，使组织成员的绩效考核趋于科学、准确。

政府的公共性质及其承担的社会责任决定了其绩效评估不能仅由自身来进行，社会的反馈和政府工作的社会效果都需要来自政府外部的考核主体的参与，因此，引入“360度考核”模型，建立民主考评机制十分必要。这便要求考核主体不仅包括公务员的自我评估、上级领导的评估、同事的评估，还应当引进政府管理和服务对象即社会公众的评估，逐步实现官方评估与民间评估并重的考核制度。可以通过社会调查、民意测验等方法，定期了解社会公众对政府工作的满意程度，然后将其转化为公务员的工作绩效，最终以此作为对政府绩效评价的依据。对政务类公务员的工作评价主要以本届政府的政绩和人大的表决结果为依据。比如，公众对政府哪方面的工作较为满意，哪些不满意，都可以在政府相应部门和公务员个人的工作绩效上得到体现，这一点尤其适合于政务类公务员。这可以使公务员不仅对上级机关负责，更重要的是对人民负责，形成人民监督和上级监督相结合的绩效推动机制，从而建立让老百姓高兴和满意的服务型政府。业务类公务员则根据明确的职位规范，主要以完成本职位的工作实绩和上级与社会的评价为依据。

3.构建良好的法律和制度环境

评估不同于一般的研究活动，尤其是对政府行为的绩效评估，没有制度保障是很难进行下去的，制度化也是当前国际评估活动的趋势之一。我国的当务之急是借鉴先进国家的经验和做法，通过完善政策和立法使我国政府公务员绩效考核走上制度化、规范化的道路。

在我国，党管干部原则不应简单理解为执政党直接管理、任用政府公务员队伍中的各级干部。党管干部原则应体现为党确定人事管理的大政方针，党管高级干部，党管政务类公务员，党通过特定机构间接管理业务类公务员等方面。因此，我们应该加快制度创新，建立一种适合我国行政体制的、相对明晰的政务官和业务官分类制度，探索对不同类型公务员的管理模式。也就是说，通过制度的建立来保证政务官和业务官的分别管理，改变当前这种“政事一体”的混合管理所呈现出的种种弊端。例如，政务类公务员严格按照宪法和组织法进行管理，实行任期制，并接受社会公开监督;业务类公务员严格按照公务员法规进行管理，接受行政首长的领导和监督，实行常任制，非因法定事由，非经法定程序不受免职或处罚。

当然，在制度设计中，我们应充分考虑到我国的政体实际，不能照搬西方的两官分途而治的公务员管理体制，我们应该在党的一元领导体制下，探索政务官与业务官的一种相对模糊的分离模式。比如，通过法律保障业务官的常任，使政务类官员不能随意干涉业务官的一部分权利，防止像嘉禾事件中那种地方政府一把手随意解雇数百公务员的一手遮天、为所欲为的霸权行为。

4.建立标准化的考核指标体系

首先应充分考虑政务类与事务类公务员之间的本质差异和管理需求差异，确立不同的考核维度。政务官的绩效主题以负责、公正、最大限度满足民众的利益要求等为核心;事务官则侧重工作效率、政策执行力、工作态度等维度的考察。

其次是建立定量分析和定性分析相结合的绩效考核体系。定量化的指标比较明确，便于比较，客观性强，更有说服力，所以应该在设计考核指标体系时以标准化的量化指标为主。与企业员工的考核不同，公务员的工作绩效由于目标多元，产品复杂而具有较大的伸缩性，难于进行完全的客观量化，所以一般采用主观与客观指标相结合的指标体系，但主观指标的设计并不意味着只要原则性的指标就可以了，主观指标同样应该进行标准化的设计和量化。例如对工作态度的考核，可以将其细化为工作纪律性、协作性、积极性和责任心等;对工作能力可从文化水平、业务知识熟悉程度、岗位经验、表达力、理解力等方面进行细致考察。

西方国家已形成了一些行之有效的量化指标，且已形成了一套标准的指标模型，对我国的指标体系构建有一定的借鉴意义。例如英国在公务员年终考核指标报告中明确列出了评价文官工作表现的十个考核项目;日本的考核的内容有四个大的方面：工作、性格、能力、适应力，每一项都有细化的指标。这种考核的标准化做法，有利于实现考核的科学化、现代化，减少主管人员的主观随意性。

5.采用现代考核手段

考核任务的繁重、复杂使得广泛应用计算机、网络、心理学等手段进行公务员绩效考核变得越来越必要。例如利用Internet进行的民意测验，公众反馈就是一种有益的尝试。政府部门可以利用网上调查的方式及时收集民众对本部门公务员的总体绩效的反馈信息，这些信息通常都可以作为公务员绩效考核的重要参考加以利用。再如，相对比较法也是在企业中应用较为广泛的一种考核手段。相对比较法是由评估者对每一被评估者与其他被评估者一一对比，两者之中优胜者为“+”，较差者为“-”，最后根据比较结果得出每个组织成绩状况，按“+”号的多少进行排序。

另外，一些西方国家所采用的一些使用成熟的考核方法也有很好的借鉴意义。例如英国采用的因素三级法考核公务员，即事先制定考核报名表，依表内所列因素与标准分别加以考察，决定其优、中、劣。美国采用人员比较法，即预先设定几项因素，各项因素分为不同的等级尺度来对考核者作出判断。[6]还有一些国家采用因素臆断法、图表测度法、浦洛士考绩法等