最高人民法院发布知识产权案件年度报告摘要(2013)（精选）

第一篇：最高人民法院发布知识产权案件年度报告摘要(2013)（精选）

最高人民法院发布知识产权案件年度报告（2013年）摘要

4月23日，最高人民法院知识产权案件年度报告公布。报告从最高人民法院2013年审结的知识产权和竞争案件中精选了30件典型案件，归纳出39个具有普遍指导意义的法律适用问题，反映了最高人民法院在知识产权和竞争领域处理新型、疑难、复杂案件的审判标准、裁判方法和司法导向。

一、专利案件审判

（一）专利民事案件审判

1.主题名称对专利权保护范围是否具有限定作用

在再审申请人星河公司与被申请人润德公司侵害发明专利权纠纷案【(2013)民申字第790号】（以下简称“排水管道”发明专利侵权案）中，最高人民法院指出，在确定权利要求的保护范围时，应当考虑权利要求记载的主题名称；该主题名称对权利要求保护范围的实际限定作用取决于其对权利要求所要保护的主题本身产生何种影响。2.并列独立权利要求引用在前独立权利要求时保护范围的确定 在前述“排水管道”发明专利侵权案中，最高人民法院还指出，在确定引用在前独立权利要求的并列独立权利要求的保护范围时，虽然被引用的在前独立权利要求的特征应当予以考虑，但其对该并列独立权利要求并不必然具有限定作用，其实际的限定作用应当根据其对该并列独立权利要求的技术方案或保护主题是否有实质性影响来确定。3.封闭式权利要求的侵权判定 在再审申请人鑫宇公司与被申请人猴王公司侵害发明专利权纠纷案【（2013）民申字第1201号】中，最高人民法院指出，对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品或者方法除具备权利要求明确记载的技术特征之外，还具备其他特征的，应当认定其未落入权利要求保护范围。4.采用与权利要求限定的技术手段相反的技术方案是否构成等同侵权

在再审申请人捷瑞特中心与被申请人金自天和公司等侵害实用新型专利权纠纷案【（2013）民申字第1146号】中，最高人民法院认为，被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反，技术效果亦相反，且不能实现发明目的的，不构成等同侵权。5.改变方法专利的步骤顺序是否构成等同侵权

在再审申请人乐雪儿公司与被申请人陈顺弟等侵害发明专利权纠纷案【（2013）民提字第225号】中，最高人民法院指出，方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致发生步骤顺序改变时限制等同原则的适用，关键在于所涉步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种顺序改变是否会带来技术功能或者技术效果的实质性差异。

6.外观设计专利侵权判定中相同或相近种类产品的认定

在再审申请人维多利公司与被申请人越远公司等侵害外观设计专利权纠纷案【（2013）民申字第1658号】中，最高人民法院指出，在外观设计专利侵权判定中，确定产品种类是否相同或相近的依据是产品是否具有相同或相近似的用途，产品销售、实际使用的情况可以作为认定用途的参考因素。

（二）专利行政案件审判

7.权利要求的解释方法在专利授权确权程序和民事侵权程序中的异同

在再审申请人精工爱普生与被申请人专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷案【（2010）知行字第53-1号】（以下简称“墨盒”专利无效行政案）中，最高人民法院认为，专利权利要求的解释方法在专利授权确权程序与专利民事侵权程序中既有根本的一致性，又在特殊场合下体现出一定的差异性，其差异突出体现在当事人意见陈述的作用上；在专利授权确权程序中，申请人在审查档案中的意见陈述原则上只能作为理解说明书以及权利要求书含义的参考，而不是决定性依据。

8.物质的医药用途发明的撰写要求

在再审申请人卡比斯特公司与被申请人专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷案【（2012）知行字第75号】（以下简称“抗生素的给药方法”发明专利无效行政案）中，最高人民法院指出，如果发明的实质及其对现有技术的改进在于物质的医药用途，申请专利权保护时，应当将权利要求撰写为制药方法类型权利要求，并以与制药相关的技术特征对权利要求的保护范围进行限定。

9.不产生特定毒副作用的特征对权利要求请求保护的医药用途发明是否具有限定作用

在前述“抗生素的给药方法”发明专利无效行政案中，最高人民法院认为，如果权利要求中不产生特定毒副作用的特征没有改变药物已知的治疗对象和适应症，也未发现药物的新性能，不足以与已知用途相区别，则其对权利要求请求保护的医药用途发明不具有限定作用。10.给药特征对权利要求请求保护的制药方法发明是否具有限定作用 在前述“抗生素的给药方法”发明专利无效行政案中，最高人民法院还认为，用药过程的特征对药物制备过程的影响需要具体判断和分析；仅体现于用药行为中的特征不是制药用途的技术特征，对权利要求请求保护的制药方法本身不具有限定作用。

11.开放式与封闭式权利要求的区分适用于机械领域专利

在再审申请人世纪联保公司与被申请人专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷案【（2012）行提字第20号】（以下简称“灭火装置”发明专利无效案）中，最高人民法院认为，“含有”、“包括”本身就具有并未排除未指出的内容的含义，因而成为开放式专利权利要求的重要标志；开放式和封闭式权利要求的区分在包括化学、机械领域在内的全部技术领域有普遍适用性。12.开放式权利要求的区别技术特征的认定

在前述“灭火装置”发明专利无效案中，最高人民法院认为，认定开放式权利要求相对于对比文件的区别技术特征时，如果对比文件的某个技术特征在该开放式权利要求中未明确提及，一般不将缺少该技术特征作为开放式权利要求相对于对比文件的区别技术特征。13.技术偏见是否存在应结合现有技术的整体内容进行判断

在申诉人阿瑞斯塔公司与被申诉人专利复审委员会发明专利权行政纠纷案【（2013）知行字第31号】中，最高人民法院认为，现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容进行判断。14.专利申请文件修改超范围的判断

在再审申请人株式会社岛野与被申请人专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷案【（2013）行提字第21号】（以下简称“后换挡器”发明专利无效行政案）中，最高人民法院指出，专利法第三十三条中“原说明书和权利要求书记载的范围”应当理解为原说明书和权利要求书所呈现的发明创造的全部信息；审查专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围，应当考虑所属技术领域的技术特点和惯常表达、所属领域普通技术人员的知识水平和认知能力、技术方案本身在技术上的内在要求等因素。15.专利申请文件中“非发明点”的修改及其救济

在前述“后换挡器”发明专利无效行政案中，最高人民法院还指出，为避免确有创造性的发明创造因为“非发明点”的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而丧失其本应获得的与其对现有技术的贡献相适应的专利权，相关部门应当积极寻求相应的解决和救济渠道，在防止专利申请人获得不正当的先申请利益的同时，积极挽救具有技术创新价值的发明创造。

16.申请人可否基于审查员对专利申请文件修改的认可获得信赖利益保护

在前述“墨盒”专利无效行政案中，最高人民法院还指出，是否对专利申请文件进行修改原则上是申请人的一项权利；国务院专利行政部门依法行使对专利申请进行审查的职权，但并不负有保证专利授权正确无误的责任，申请人对其修改行为所造成的一切后果应自负其责。17.判断专利申请文件修改是否合法时当事人意见陈述的作用 在前述“墨盒”专利无效行政案中，最高人民法院还认为，判断专利申请文件修改是否合法时，当事人的意见陈述通常只能作为理解说明书以及权利要求书含义的参考，而不是决定性依据；其参考价值的大小取决于该意见陈述的具体内容及其与说明书和权利要求书的关系。

二、商标案件审判

（一）商标民事案件审判

18.商品通用名称的认定与正当使用

在再审申请人沁州黄公司与被申请人檀山皇发展公司等侵害商标权纠纷案【（2013）民申字第1642号】中，最高人民法院认为，因历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称；注册商标权人不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权，无权禁止他人使用该通用名称来表明商品品种来源。

（二）商标行政案件审判

19.商标法第十五条规定的代理人或者代表人身份的推定

在再审申请人新东阳企业公司与被申请人新东阳股份公司、原审被告商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案【（2013）知行字第97号】中，最高人民法院指出，与代理人或者代表人有串通合谋抢注商标行为的人，可以视为代理人或者代表人；判断是否构成串通合谋抢注行为，可以视情根据该人与代理人或者代表人的特定身份关系进行推定。20.商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用及其例外

在再审申请人抚顺博格公司与商标评审委员会、营口玻纤公司商标争议行政纠纷案【（2013）行提字第11号】中，最高人民法院认为，一般情况下，商标申请人明知或者应知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的意图，但不排除特殊情况下，在先商标虽然已经具有一定影响，但商标申请人并不具有抢占在先商标商誉的恶意。

21.长期停止使用的商业标识不能作为有一定影响的未注册商标或在先权利予以保护

在再审申请人余晓华与商标评审委员会、第三人成都同德福公司商标争议行政纠纷案【(2013)知行字第80号】中，最高人民法院指出，商标法第三十一条所称的“有一定影响”，应当是一种基于持续使用行为而产生的法律效果，“在先权利”应当是指至争议商标的申请日时仍然存在的现有权利；在长期停止使用的情况下，商业标识已经不具备商标法第三十一条所规定的未注册商标的知名度和影响力，不构成在先使用并有一定影响的商标或者在先权利。

22.商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”的认定 在再审申请人李隆丰与被申请人商标评审委员会、一审第三人海棠湾管委会商标争议行政纠纷案【（2013）知行字第41、42号】中，最高人民法院指出，商标法第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”，是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段取得注册；民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，其申请注册商标行为应具有合理性或正当性。

23.同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射 在再审申请人博内特里公司与被申请人商标评审委员会、名仕公司商标争议行政纠纷案【（2012）行提字第28号】中，最高人民法院认为，同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射；在争议商标申请日前，争议商标的标识因同一主体对相近似商标的长期广泛使用已经具有较高知名度，而引证商标不具有知名度的，引证商标的排斥权范围应受到限制。

三、著作权案件审判

24.实用性与艺术性兼备的客体作为美术作品获得保护的条件 在再审申请人乐高公司与被申请人小白龙动漫公司等侵害著作权纠纷案【（2013）民申字第1262号至1271号、第1275号至1282号、第1327号至1346号、第1348号至1365号】中，最高人民法院指出，不同种类作品对独创性的要求不尽相同，美术作品的独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念；对于既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。

25.立体造型美术作品的保护范围与侵权判断 在再审申请人法蓝瓷公司与被申请人加兰德公司侵害著作权纠纷案【(2012)民申字第1392号】中，最高人民法院认为，设计思路以及相应的工艺方法并非著作权法的保护对象，权利人不能通过著作权垄断相应的设计思路和工艺方法；他人可以采用同样的设计思路和工艺方法，设计并生产类似主题的产品，但不能抄袭他人具有独创性的表达。

四、竞争案件审判

26.知名商品特有的包装、装潢权益能否承继

在再审申请人桂林南药公司与被申请人赛诺维公司侵害外观设计专利权和擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案【（2013)民提字第163号】中，最高人民法院指出，知名商品特有的包装、装潢属于反不正当竞争法保护的财产权益，依法可以转让和承继。27.知名商品的名称、包装和装潢的特有性与新颖性的关系

在再审申请人华文出版社与被申请人吉林文史出版社等侵害著作权及不正当竞争纠纷案【（2013）民申字第371号】（以下简称《男人来自火星·女人来自金星》图书不正当竞争案），最高人民法院指出，知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性；即使商品名称、包装和装潢不具有新颖性或者独创性，也不意味着其必然不具有特有性。28.不具有市场属性的信息不属于商业秘密

在再审申请人王者安与被申请人卫生部国际中心等侵害商业秘密纠纷案【（2013）民申字第1238号】中，最高人民法院指出，反不正当竞争法所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。

五、知识产权合同案件审判

29.尚未获得注册的商标的许可使用合同是否有效

在再审申请人泰盛公司与被申请人业宏达公司等商标许可使用合同纠纷案【（2012)民申字第1501号】中，最高人民法院认为，法律法规对许可他人使用尚未获得注册的商标未作禁止性规定，商标许可合同当事人对商标应该获得注册亦未有特别约定，一方以许可使用的商标未获得注册构成欺诈为由主张许可合同无效的，不予支持。30.技术转让合同中出让方技术资料真实保证义务的延续性

在再审申请人福瑞研究所与被申请人济川公司技术转让合同纠纷案【（2013）民申字第718号】中，最高人民法院认为，药品临床批件申请项下的技术发生转让的，技术出让方在后续的药品申报生产阶段仍负有保证申报资料数据真实可靠的约定义务和法定义务。

六、知识产权侵权责任承担

31.停止侵害民事责任具体承担方式的确定

在前述《男人来自火星·女人来自金星》图书不正当竞争案中，最高人民法院还认为，停止侵害民事责任的具体方式的确定，应该遵循比例原则，结合被诉行为的特点，考虑具体责任方式的合目的性、必要性和均衡性。

32.企业字号与注册商标冲突时的民事责任 在再审申请人大宝化妆品公司与被申请人大宝日化厂等侵害注册商标专用权和不正当竞争纠纷案【(2012)民提字第166号】中，最高人民法院认为，企业字号与注册商标冲突时应根据案件的具体情况予以处理：因突出使用企业名称侵犯注册商标专用权的，可以判令规范使用企业名称；该企业名称因特殊的历史关系已经长期善意使用的，可以不判令变更企业名称。

33.专利权人与侵权人的事先约定可以作为确定专利侵权损害赔偿数额的依据

在再审申请人隆成公司与被申请人童霸公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2013）民提字第116号】中，最高人民法院认为，侵权人与权利人就再次侵权的赔偿数额作出约定后再次侵权的，人民法院可直接适用该约定确定侵权损害赔偿数额。

七、关于知识产权诉讼程序与证据

34.侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地 在再审申请人郑州润达公司、陈庭荣与被申请人湖北洁达公司等侵害商业秘密纠纷管辖权异议案【（2013)民提字第16号】中，最高人民法院指出，侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能简单地以原告受到损害就认定原告住所地是侵权结果发生地。35.与本诉具有牵连关系的对抗性诉讼可以作为反诉受理

在再审申请人江西格力公司与被申请人江西美的公司等不正当竞争纠纷案【(2013)民申字第2270号】中，最高人民法院认为，与本诉在具体事实和法律关系方面具有同一性并非反诉的必要条件；基于产生原因上的联系而提起的具有明显针对性、对抗性和关联性的诉讼，因其与本诉具有牵连关系，可以作为反诉处理。

36.因诉争焦点变化而未能及时提交的证据属于“新的证据” 在再审申请人安斯泰来制药株式会社与被申请人力思特公司等侵害发明专利权纠纷案【（2013）民申字第261号】（以下简称“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”发明专利侵权案）中，最高人民法院认为，举证期限届满后，因诉争焦点发生变化，当事人为支持其主张而补充提交关键性证据，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应认定该证据属于“新的证据”。

37.人民法院依职权调查收集必要证据的正当性

在前述“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”发明专利侵权案中，最高人民法院认为，人民法院为了审查核实当事人提供证据的真实性而收集必要的证据，属于行使民事诉讼法赋予的职权，不违反法定程序。38.外国鉴定机构出具的鉴定结论能否采信

在再审申请人圆谷制作株式会社、上海圆谷公司与被申请人辛波特·桑登猜等侵害著作权纠纷案【（2011）民申字第259号】中，最高人民法院认为，鉴定结论只有经过审查判断才能作为认定事实的依据；对于鉴定程序合法，当事人没有异议的鉴定结论，一般可以作为法院认定相关案件事实的依据；对于外国鉴定机构出具的鉴定结论，在当事人提出质疑时能否采信，应当按照中国的相关法律进行审查。39.非新产品制造方法专利侵权纠纷中的事实推定

在再审申请人潍坊恒联公司与被申请人宜宾长毅公司等侵害发明专利权纠纷案【(2013)民申字第309号】中，最高人民法院认为，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大，被诉侵权人拒不配合法院调查收集证据或者保全证据的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。

第二篇：最高人民法院知识产权案件报告(2009)_(摘要)

最高人民法院知识产权案件报告（2009）（摘要）

[编辑本段]【编者按】

《最高人民法院知识产权案件报告（2009）》全文共6万余字，现摘要刊登。报告全文将由中国法制出版社于近日出版。随着知识产权司法保护工作机制的进一步完善和修正后的民事诉讼法的贯彻执行，最高人民法院知识产权审判庭受理的知识产权案件持续增长，审结的案件大幅上升，最高人民法院的知识产权审判监督和业务指导职能得以有效发挥。2009年，最高人民法院知识产权审判庭共新收各类知识产权案件297件，加上2008年旧存的143件，共有各类在审案件440件，比2008年增长33.7%；共审结各类知识产权案件390件，比2008年增长111.96%。这些知识产权案件呈现如下特点：新类型案件和重大复杂疑难案件增多；案件的专业技术性增强；涉外案件比重增大。新型、复杂、疑难案件不断冲击着法律的边界，拓展出需要法律调整的新领域，产生了更多更强烈的司法新需求。最高人民法院通过个案的审理和裁决，对新问题和新领域进行深入研究并给予及时回应。这些个案裁决体现了最高人民法院在保持法律的稳定与变动的和谐、维护私人利益和公共利益的平衡、实现法律效果和社会效果的统一方面所作出的创造性努力。在总结2009年首次发布《最高人民法院知识产权案件报告（2008）》经验的基础上，今年最高人民法院从其已有最终结论性意见的知识产权案件中精选出37件具有普遍指导意义的典型案例，以新的撰写体例形成本报告并向社会公布。

[编辑本段]

一、专利案件审判

1、改劣技术方案是否落入专利权的保护范围在张建华与直连公司等专利侵权案〔（2008）民提字第83号〕中，最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

2、禁止反悔原则的适用在沈其衡与盛懋公司专利侵权案〔（2009）民申字第239号〕中，最高人民法院审查认为，在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。

3、对方法专利权利要求中步骤顺序的解释在OBE公司与康华公司专利侵权案〔（2008）民申字第980号〕中，最高人民法院认为，在方法专利侵权案件中适用等同原则判定侵权时，可以结合专利说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施；步骤本身和步骤之间的实施顺序均应对方法专利权的保护范围起到限定作用。

4、专利侵权案件的审理思路和技术对比分析方法在薛胜国与赵相民等专利侵权案〔（2009）民申字第1562号〕中，最高人民法院对适用等同原则时如何具体判断“三个基本相同”和“显而易见性”作了比较深入的分析。最高人民法院同时指出，专利权人在侵权诉讼程序中对其技术特征所做的解释如果未超出其权利要求书的记载范围，也与其专利说明书及附图相吻合时，可以按照其解释限定该技术特征。

5、对专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”的理解在万虹公司与平治公司等专利侵权案〔（2009）民申字第1573号〕中，最高人民法院认为，专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”是指专利复审委员会作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权；在该无效决定效力最终确定之前，在民事侵权案件中不宜一律以之为依据直接裁判驳回权利人的诉讼请求。

6、宣告专利权无效的决定的追溯力在雪强公司与许赞有其他侵权案〔(2008)民申字第762号〕中，最高人民法院审查认为，专利法（2000年第二次修正）第四十七条第二

款所称的“裁定”，是指涉及专利侵权的裁定，即人民法院经过审理作出认定专利侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。

二、著作权案件审判

7、职务作品著作权的推定归属在陈俊峰与金盾出版社著作权侵权案〔（2009）民监字第361号〕中，最高人民法院根据双方当事人的行为，推定当事人之间存在涉案作品著作权由金盾出版社享有的意愿，从而肯定了职务作品的著作权归属可以通过推定的方式予以确定。

8、使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品并复制和发行的法定许可在大圣公司与王海成等著作权侵权案〔（2008）民提字第57号〕中，最高人民法院澄清了著作权法第三十九条第三款与第四十一条第二款的法律适用关系，明确了经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，应适用著作权法第三十九条第三款规定的法定许可，不再适用第四十一条第二款“经著作权人许可”的规定。

9、涉及提供链接服务的网络服务提供者的直接侵权责任在慈文公司与海南网通公司著作权侵权案〔（2009）民提字第17号〕中，最高人民法院明确了涉及提供网络链接服务的网络服务提供者承担直接侵权责任的条件。从该案的再审判决中可以看出，如果网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，就不能认定该网络服务提供者系提供链接服务，其应对该网页或网站上的被控侵权行为承担直接侵权责任。

三、商标案件审判

（一）商标授权确权行政案件审判

10、“一事不再理”原则的判断和适用标准在“采乐”商标行政案〔（2008）行提字第2号〕中，明确了“一事不再理”原则的判断和适用标准。最高人民法院认为，强生公司在前两次提出评审申请时，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据；商标评审委员会已经就相关事实和理由进行了实质审理，并两次裁定维持争议商标注册；强生公司援引修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标，商标评审委员会再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了“一事不再理”原则；对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。

11、商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力在前述“采乐”商标行政案中，最高人民法院还阐明了商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力问题。最高人民法院基于信赖保护原则认为，2001年修改后的商标法对于该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议不具有追溯力。

12、判断商标近似时对特定历史因素的考虑在“秋林”商标行政案〔(2009)知行字第15号〕中，最高人民法院指出，判断商标近似时，还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素，考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。

13、商标授权确权案件中在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标时商标近似的判断在“苹果”商标行政案〔（2009）行提字第3号〕中，最高人民法院指出，当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对，还应该考虑驰名商标保护这一因素。

14、判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限在“散列通”商标行政案〔（2009）行提字第1号〕中，最高人民法院认为，人民法院依据商标法第三十一条审查判

断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。

15、曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围在“21金维他”商标行政案〔(2009）知行字第12号〕中，最高人民法院认为，在特定历史条件下，有些药品名称曾被列入国家药品标准，在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后，如果该名称事实上尚未构成通用名称，仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此，考虑该注册商标的知名度时，可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。

16、认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑在“中铁”商标行政案〔（2009）知行字第1号〕中，最高人民法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。

（二）商标民事案件审判

17、判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑在“红河”商标侵权案〔（2008）民提字第52号〕中，最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在，判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

18、判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑在“诸葛酿”商标侵权案〔（2007）民三监字第37-1号〕中，最高人民法院认为，在认定商标是否近似时，应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。

19、商标侵权意义上的商标使用的含义在辉瑞产品公司立体商标侵权案〔（2009）民申字第268号〕中，最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。该裁决表明，商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。

20、判断商标正当使用时对历史因素的考虑在“狗不理”商标侵权案〔（2008）民三监字第10－1号〕中，最高人民法院认为，判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素；同时应根据公平原则，对使用行为作出必要和适当的限制。

21、对描述性商标的正当使用的判断在“片仔癀”商标侵权案〔(2009)民申字第1310号〕中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。

22、标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响在辉瑞公司与东方公司不正当竞争及“伟哥”未注册驰名商标侵权案〔（2009）民申字第313号〕中，最高人民法院认为，在原告明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映原告将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成其未注册商标，更不能认定构成其未注册驰名商标。

四、竞争案件审判

23、经营者的非法经营行为与应承担民事责任的不正当竞争行为的关系在黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案〔（2007）民三终字第2号〕中，最高人民法院明确了非法经营行为与民事侵权行为以及不正当竞争行为的关系。最高人民法院认为，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。

24、企业简称能否获得反不正当竞争法的保护

在“山起”企业名称案〔（2008）民申字第758号〕中，最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。

25、应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件在前述黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案中，最高人民法院还认为，应承担民事责任的虚假宣传行为需具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的与原告无关的误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。

26、商业诋毁行为的构成条件在“兰王”鸡蛋商业诋毁案〔（2009）民申字第508号〕中，最高人民法院认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的；反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。

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五、知识产权合同案件审判

27、技术转让合同与以技术入股的合作经营合同的区分在闫春梅与朱国庆技术转让合同案〔（2009）民申字第159号〕中，最高人民法院适用合同法第一百二十五条第一款的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定了当事人所争议的合同条款的真实意思，从而认定涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。最高人民法院认为，合同中所约定的财务监督、技术指导等内容，表面上是合作经营内容，实际上是技术转让合同中技术转让方的附随义务。

28、演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力在熊威、杨洋与正合世纪公司知识产权合同案〔（2009）民申字第1203号〕中，最高人民法院认为，涉案演艺合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用“单方解除”规则。

六、关于知识产权侵权责任承担

29、专利侵权损害赔偿数额的确定在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案〔（2007）民三终字第3号〕中，最高人民法院认为，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算；在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。

30、调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围；这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。

31、使用他人根据民歌改编的音乐作品的付酬问题在前述大圣公司与王海成等著作权侵权案中，最高人民法院认为，使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。

32、侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任在前述“红河”商标侵权案中，最高人民法院认为，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。

33、被诉企业名称构成不正当竞争时的停止使用责任在广东星群公司与广州星群

公司不正当竞争案〔（2008）民申字第982号〕中，最高人民法院认为，恶意使用他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，因处于同一地域而极易导致相关公众误认，不停止使用则不足以防止市场混淆后果的，人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。

34、案件受理费的合理分担在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院认为，在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与判决支持额之间的比例确定。

七、关于知识产权诉讼证据

35、无著作权认证资格的机构出具的著作权归属证明的证据资格及审查判断在“《宫S》”著作权侵权案〔（2009）民申字第127号〕中，最高人民法院认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处仅可从事著作权认证的联络活动，但其并不具有证明著作权归属的资格；确认境外作品著作权的归属，应结合合法出版物等其他证据综合判断。

36、侵犯录音制品制作者权案件中对权利主体及行为事实的审查判断在佳和公司与天中文化公司等邻接权侵权案〔（2008）民申字第453号〕中，最高人民法院认为，被申请人提交了其与他人签订的两份《合作协议》、表演者的担保证明以及合法出版物，据此可以认定其享有录音制作者权。被申请人是否具有《音像制品制作许可证》，不影响其行使诉权。

37、当事人放弃证据鉴定申请后对该证据真实性的审查判断在硕星公司与隆中公司专利实施许可及技术服务合同案〔（2009）民申字第1325号〕中，最高人民法院认为，在证据未经司法鉴定的情况下，仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。

八、关于知识产权诉讼程序

38、重复诉讼的判断在黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉案〔（2007）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求；对于已为在先生效裁判确认其合法性的行为，在生效裁判之后的继续实施，仍属于生效裁判的既判力范围，应当受到法律的保护而不能够再次被诉。

39、对非法经营行为的主管在上述黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉案中，最高人民法院认为，携程计算机公司是否构成非法经营增值电信业务，属于是否违反相关行政管理法律、法规并应当承担相关行政责任的问题，应当依法由行政主管部门查处认定，不属于人民法院民事诉讼审查范畴。

40、依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提起的商业秘密侵权案件的管辖在陈建新与化工部南通合成材料厂等商业秘密纠纷管辖权异议案〔（2008）民三终字第9号〕中，最高人民法院认为，在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼，人民法院也应当根据原告起诉的案由依法确定能否受理案件以及确定案件的管辖；对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。

41、尚在执行程序中的判决是否可以因专利权被宣告无效而裁定终结执行在天津高院请示案〔（2009）民三他字第13号〕中，最高人民法院批复认为，在认定专利侵权成立的裁判文书虽未被撤销，但该文书所认定的受侵害的专利权已被依法宣告无效的情况下，可以对民事诉讼法规定的终结执行作出适当解释，以便执行法院在当事人以专利权已经全部无

效为由申请终结执行时，直接裁定终结执行，不需等待原执行依据的撤销；同时，终结执行不影响原侵权判决的被告另行通过审判监督程序申请撤销原侵权判决。

42、对侵权行为人变更其原侵权技术方案后的新实施行为的处理在四川高院关于隆盛公司与杰明研究所确认不侵犯专利权纠纷请示案〔（2009）民三他字第6号〕中，最高人民法院批复认为，人民法院生效裁判确认特定产品或者方法构成侵犯他人专利权后，行为人实质性变更了该产品或者方法中涉及侵权的相应技术或者设计内容的，有关实施变更后的技术或者设计的行为，不属于原生效裁判的执行标的；行为人实施变更后的技术或者设计的行为是否仍构成对该专利权的侵犯，应当通过另行提起诉讼的方式予以认定；行为人拒不履行人民法院生效裁判确定的停止侵害的义务，继续其原侵权行为的，权利人除可以依法请求有关机关追究其拒不执行判决、裁定的法律责任外，也可以另行起诉追究其继续侵权行为的民事责任。

43、对原判确有错误但当事人已经达成和解协议的申请再审案件的处理在避风塘公司与东涌码头公司不正当竞争案〔（2007）民三监字第21－1号〕中，最高人民法院尝试创新对申请再审案件的审查处理方式，对于原判确有错误，但当事人达成和解协议的，在准予撤回再审申请裁定中一并对原判错误之处作出明确的审查认定，既避免了为改正原判错误认定而提起再审产生的程序不经济，也体现了鼓励和便于当事人和解解决民事争议的司法政策取向。

44、涉外合同协议管辖条款的效力认定在韩国MGAME公司与聚丰网络公司等网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案〔（2009）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；民事诉讼法第二百四十二条关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”规定，根据当时的立法背景和有关立法精神，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范；涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则该法院选择协议即属无效。[1]

第三篇：最高人民法院知识产权案件报告(2009)全文

最高人民法院知识产权案件报告(2009)

序言

2009年，随着知识产权司法保护工作机制的进一步完善和修正后的民事诉讼法的贯彻执行，最高人民法院知识产权审判庭受理的知识产权案件持续增长，审结的案件大幅上升，最高人民法院的知识产权审判监督和业务指导职能得以有效发挥。

2009年，最高人民法院知识产权审判庭共新收各类知识产权案件297件，加上 2008年旧存的143件，共有各类在审案件 440件，比2008年增长33．7％。新收案件中，按照案件所涉权利类型划分，共有专利案件121件、商标案件61件、著作权案件41件、商业秘密案件10件、其他不正当竞争案件9件、知识产权合同案件7件、植物新品种案件1件，另有请示案件47件(主要涉及知识产权案件管辖权的确定问题)；按照案件审理程序划分，共有二审案件8件、申请再审案件230件、提审案件12件、请示案件47件。全年共审结各类知识产权案件390件，比2008年增长111．96％。审结案件中，共有二审案件10件、申请再审案件319件、提审案件14件、请示案件47件。在审结的申请再审案件中，裁定驳回再审申请212件、裁定提审12件、指令再审 43件、和解撤诉处理28件、函转原审法院复查处理21件(针对部分知识产权行政申请再审案件)、其他方式处理3件。

2009年最高人民法院审理的知识产权案件呈现如下特点：新类型案件和重大复杂疑难案件增多，社会影响力越来越大；案件的专业技术性增强，审理难度越来越大；涉外案件比重增大，国际关注度越来越高。新型、复杂、疑难案件不断冲击着法律的边界，拓展出需要法律调整的新领域，产生了更多更强烈的司法新需求。最高人民法院通过个案的审理和裁决，对新问题和新领域进行深入研究并给予及时回应，从而在法律的模糊之处明晰边界，在歧路之处指明方向，在空白之处创设规则。这些个案裁决体现了最高人民法院在保持法律的稳定与变动的和谐、维护私人利益和公共利益的平衡、实现法律效果和社会效果的统一方面所作出的创造性努力。作为国家最高审判机关，最高人民法院的个案裁决既能够最终解决当事人之间的纷争，又可以确立相关公众的行为准则和企业竞争模式的合法性，并引导行业和产业的发展方向，从而以其特有的宪法地位和司法行为方式不断推进我国的知识产权法治进程。

在总结2009年最高人民法院首次发布《最高人民法院知识产权案件报告(2008)》经验的基础上，今年最高人民法院从其已有最终结论性意见的知识产权案件中精选出37件具有普遍指导意义的典型案例，以新的撰写体例形成本报告并向社会公布。需要说明的是，有些案件特别是最高人民法院指令高级人民法院再审的部分知识产权案件，虽然也多具有典型性，但根据有关程序法的规定，最高人民法院并未对案件作出最终结论性表态，因此，此类案件未纳入本报告。

一、专利案件审判

1．改劣技术方案是否落入专利权的保护范围

在实践中，存在被控侵权人将专利技术方案的某个技术特征进行省略或者替换，导致其技术效果劣于专利技术方案的情形。这种变劣的技术方案是否落入专利权的保护范围，过去的司法实践中存在两种不同的意见。一种意见认为，如果变劣的技术方案明显是由于故意省略或者替换某个技术特征造成的，应当适用等同原则认定构成侵权。另一种意见认为，专利侵权判定应坚持全部技术特征原则，变劣的技术方案如果由于缺少专利技术方案的某个技术特征或者相应的技术特征不相同也不等同，则不应认定构成侵权。

在申请再审人张建华与被申请人沈阳直连高层供暖技术有限公司(以下简称直连公司)、二审上诉人沈阳高联高层供暖联网技术有限公司(以下简称高联公司)侵犯实用新型专利权纠纷案[(2008)民提字第 83号]中，最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

该案的基本案情是：直连公司拥有“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”和“高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器”两项实用新型专利的独占使用权。张建华曾在直连公司工作，参与断流器、阻旋器的安装维修，离开直连公司后随即成立高联公司。2002年8月，直连公司以张建华、高联公司生产、销售的缓冲器和分气器侵犯其涉案两项专利权为由，向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼。经对比，断流器专利与被控侵权的缓冲器技术特征有如下不同：被控侵权产品没有专利的环绕罗纹导向板；被控侵权产品的呼吸装置为逆止排气阀，只能呼气不能吸气。阻旋器专利与被控侵权的分气器技术特征的不同在于，被控侵权产品没有阻隔板和止旋板，但设有集气罩。沈阳市中级人民法院一审认为，断流器专利设有环绕螺纹导向板，使水流强化成膜流状态，实现气水分离。被控侵权的缓冲器由于缺少环绕螺纹导向板，不能强化膜流运动的形成，造成减压、减速的效果降低，相对断流器专利技术方案而言，是变劣的技术方案。断流器专利通过呼吸装置进行有规律的吸气和呼气，以保持系统内正常的大气压，并采用水封的方式实现系统密封，减轻系统氧蚀。被控侵权的缓冲器内设有逆止排气阀，因逆止排气阀只能呼气，不能吸气，在系统运行不平稳、尤其是缓冲器内压力小于大气压时，外部空气无法进入，在缓冲器内会形成真空，不但不能形成膜流运动，系统也将无法运行。逆止排气阀与断流器专利的呼吸装置相比，是变劣的技术特征。被控侵权的分气器没有止旋板，仅靠水流与回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同样是对阻旋器专利相应技术特征的变劣。由于专利技术已为社会公知，张建华又曾在直连公司工作，其很容易省略专利中的必要技术特征，而正是由于其省略了这些必要技术特征，导致被控侵权技术方案的性能、效果变劣，故被控侵权技术方案落入专利权保护范围，张建华和高联公司构成专利侵权。遂判令高联公司、张建华承担侵权责任。张建华不服一审判决，提出上诉。辽宁省高级人民法院二审认同一审法院有关被控侵权产品属于改劣方案并构成等同侵权的认定，遂判决驳回上诉，维持原判。张建华不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年7月24日裁定提审本案，并于2009年10月30日再审判决撤销原一、二审民事判决，驳回直连公司的诉讼请求。

最高人民法院再审审理认为，人民法院在判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比。如果被控侵权技术方案缺少专利权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征，或者被控侵权技术方案有一个或者一个以上的技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，不是专利侵权判定时应当考虑的因素。本案中，被控侵权技术方案因缺少专利一项以上的技术特征，未落入专利权的保护范围，张建华和高联公司不构成专利侵权。

2．禁止反悔原则的适用

所谓禁止反悔原则是指专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在专利侵权纠纷案件中不得再主张将其纳入专利权保护范围。在被控侵权人未主张适用禁止反悔原则时，人民法院是否可以主动适用禁止反悔原则，现行法律以及司法解释对此未作明确规定。

在申请再审人沈其衡与被申请人上海盛懋交通设施工程有限公司(以下简称盛懋公司)侵犯实用新型专利权纠纷案 [(2009)民申字第239号]中，最高人民法院指出，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，适用禁止反悔原则对等同范围予以必要限制。

该案的基本案情是：2000年12月18日，沈其衡向国家知识产权局申请了名称为“汽车地桩锁”的实用新型专利，2001年 11月21日被授予专利权。涉案专利的权利要求1为：“一种汽车地桩锁，其特征在于：它由底座(1)、芯轴(2)、活动桩(3)和锁具(4)构成，所述底座(1)固定在地面上，所述活动桩(3)通过芯轴(2)与座(1)相连，活动桩设有供锁具(4)插入的孔。”2003年3月19日，案外人川阳公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会作出第6101号决定，宣告权利要求1无效，在权利要求2、3、4的基础上维持专利权有效。沈其衡不服该决定提起行政诉讼，其在起诉状中称：“活动桩设有供锁具插入的孔。该描述的含义是，锁具不是永久固定在孔中，而是根据使用状态呈现两种连接关系，即锁定时位于活动桩的孔中，打开时，从孔中取出，与活动桩的孔分离。”2005年4月15日，北京市高级人民法院作出(2005)高行终字第 37号行政判决(以下简称第37号行政判决)，撤销第6101号决定。2006年3月15日，专利复审委员会重新作出第8127号决定，维持涉案专利权有效。第8127号决定认定：“在锁闭地桩锁时，权利要求1的活动桩上所设置的孔可供锁具整体的插入以达到锁闭地桩锁的目的，开启地桩锁时，可将锁具全部取出，活动桩上也无需设置附加的固定装置来固定锁具，因而本专利相对于现有技术具有实质性特点和进步„„具备创造性。”2006年9月26日，沈其衡向上海市第一中级人民法院起诉称，盛懋公司生产、销售的汽车车位锁落入涉案专利权的保护范围，请求判令盛懋公司停止侵权、赔偿损失。上海市第一中级人民法院认定，被控侵权产品的锁具是固定在底座上的，与权利要求1中的“活动桩设有供锁具插入的孔”不相同，根据禁止反悔原则，沈其衡不能以等同为由主张专利侵权成立，判决驳回沈其衡的诉讼请求。上海市高级人民法院二审维持了一审判决。2009年 1月9日，沈其衡向最高人民法院申请再审。2009年8月18日，最高人民法院裁定驳回了沈其衡的再审申请。

最高人民法院审查认为，禁止反悔原则是对认定等同侵权的限制，为了维持专利权人与社会公众之间的利益平衡，不应对人民法院主动适用禁止反悔原则予以限制。因此，在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，以合理地确定专利权的保护范围。

3．对方法专利权利要求中步骤顺序的解释

方法专利是用于解决某个技术问题的包含有一系列工艺流程或操作步骤的技术方案。当方法专利的权利要求没有明确限定步骤顺序时，步骤顺序对该方法专利的保护范围是否具有限定作用，对此存在争议。

在申请再审人OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司(以下简称OBE公司)与被申请人浙江康华眼镜有限公司(以下简称康华公司)侵犯发明专利权纠纷案 [(2008)民申字第980号]中，最高人民法院认为，在方法专利侵权案件中适用等同原则判定侵权时，可以结合专利说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施；步骤本身和步骤之间的实施顺序均应对方法专利权的保护范围起到限定作用。

该案的基本案情是：OBE公司于1996年4月24日向国家知识产权局申请了名称为“弹簧铰链的制造方法”的发明专利，2001年10月24日被授予专利权。涉案专利的权利要求1为：“

1、一种制造弹簧铰链的方法，该铰链由至少一个外壳、一个铰接件和一个弹簧构成，其特征是该方法包括下述步骤：提供一用于形成铰接件的金属带；切割出大致与铰接件外形一致的区域；通过冲压形成一圆形部分以形成铰接件的凸肩；冲出铰接件的铰接孔。”OBE公司于 2002年6月24日起诉称，康华公司未经其许可，擅自为生产经营目的制造、使用、许诺销售和销售落入涉案专利权保护范围的弹簧铰链产品，构成专利侵权。请求判令康华公司停止侵权并承担赔偿损失等民事责任。北京市第一中级人民法院查明，康华公司加工铰接件的过程为：1．人工将金属带材送入冲压机冲下铰接件；2．人工用钳子夹住铰接件前部，用锻压机将铰接件后部砸圆；3．人工用钳子夹住铰接件前部。将铰接件插入打孔机内打孔；4．人工用铅丝从铰接件前部圆孔中穿过，将若干个铰接件穿在一起后用抛光轮抛光。该院认为，涉案专利的权利要求1为四个步骤，康华公司的加工步骤亦为四个，在将铰接件从金属带材上冲下后，模锻、打孔的顺序虽然可调，但顺序的调整并未产生新的效果。康华公司的方法与权利要求1所保护的方法等同，落入了涉案专利权的保护范围。北京市高级人民法院二审认为，根据涉案专利说明书的记载，涉案专利技术方案是在各步骤先后顺延的情况下实现的，步骤变化无法实现涉案专利方法的技术效果和技术目的。康华公司的制造方法包括四个步骤，其中砸圆和打孔的顺序可调，这与专利方案各步骤先后顺延的方法不同，被控侵权产品的制造方法与专利方法既不相同也不等同，没有落入涉案专利权的保护范围。故撤销一审判决，驳回OBE公司的诉讼请求。OBE公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年8月 29日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，在方法专利侵权诉讼中，不应以权利要求没有对步骤顺序明确进行限定为由，不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用，而是应当结合说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，从本领域普通技术人员的角度出发确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。对于存在步骤顺序的方法发明，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用。本案中。权利要求1记载了四个步骤，首先，供料步骤的作用在于为其他的步骤提供加工材料，因此，供料步骤必须在其他步骤之前首先实施。其次，切割步骤的作用是从金属带上切割出大致与铰接件外形一致的区域，根据涉案专利的说明书及附图，所述区域包括“用于形成凸肩9的基本形状”和“以后具有铰链孔范围 497的至少一部分”。由于冲压步骤是对由切割步骤制成的“用于形成凸肩9的基本形状”进行冲压，冲孔步骤是在由切割步骤制成的“范围497”内制作铰接孔，并且说明书中没有记载可以在切割步骤之前实施冲孔步骤或冲压步骤的技术内容，也没有给出相关的技术启示，本领域普通技术人员也难以预见到在切割步骤之前实施冲孔步骤或冲压步骤，能够实现涉案专利的发明目的，达到相同的技术效果。因此，权利要求1中的切割步骤应当在冲压步骤和冲孔步骤之前实施。从说明书记载的内容看，虽然冲压步骤与冲孔步骤的顺序是可以调换的，但是在实际加工过程中，一旦确定了二者的顺序，二者的顺序就只能依次进行。因此，权利要求1中的四个步骤之间具有特定的实施顺序。

4．专利侵权案件的审理思路和技术对比分析方法

专利侵权案件因涉及专业技术事实的审查判断和技术对比分析，在审理思路和分析对比乃至裁判文书的表达上有一定的规律性和特殊性。目前的专利侵权判定司法实践中虽然一般也会遵循基本的审查、分析、推理模式，但在一些具体问题的分析以及文书表达上，各地仍存在不小的差异。

在申请再审人薛胜国与被申请人赵相民、赵章仁实用新型专利侵权纠纷案 [(2009)民申字第1562号]中，最高人民法院对适用等同原则时如何具体判断“三个基本相同”和“显而易见性”作了比较深入的分析。最高人民法院同时指出，专利权人在侵权诉讼程序中对其技术特征所做的解释如果未超出其权利要求书的记载范围，也与其专利说明书及附图相吻合时，可以按照其解释限定该技术特征。

本案的基本案情是：2007年8月8日，薛胜国以赵相民、赵章仁为被告提起专利侵权诉讼。薛胜国的专利权利要求为：“用于粉条加工的揉面机，它包括：机架(1)，设置在所述机架(1)上的驱动电机(2)，其特征在于：在机架(1)上部设置有带有进、出料口（3、4)的料斗(5)，和水平设置在该料斗(5)内的由所述驱动电机(2)驱动的输送搅龙(6)；在位于所述出料口(4)上方的机架(1)上并排设置有两个相通的U形揉面斗（7、8)，其中一个U形揉面斗(7)的底部与所述出料口(4)相连通；在位于每个U形揉面斗（7、8)上方的机架(1)上分别设置有一揉面锤（9、10)，所述两揉面锤（9、10)的支撑架(11)通过曲柄连杆机构(12)与驱动电机(2)的动力轴相连接。”河南省郑州市中级人民法院一审认为，被控侵权产品的技术特征与专利保护的必要技术特征并不相同，未落入薛胜国专利权的保护范围，不构成侵权，遂判决驳回薛胜国的诉讼请求。薛胜国上诉后，河南省高级人民法院二审认为，一审判决认定部分技术相同或等同不当，但认定被控侵权产品未落入薛胜国专利权的保护范围从而不构成侵权正确，遂判决驳回上诉，维持原判。薛胜国仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经听证审查，亦得出本案被申请人不构成专利侵权的结论，但具体理由不同于原审法院。最高人民法院于2009年 11月26日裁定驳回薛胜国的再审申请。

在分解确定了专利技术方案和被控侵权产品6个对应技术特征的基础上，最高人民法院审查认为，对于第5项对应技术特征，被控侵权产品只是在专利的基础上，将料斗相对于揉面斗上移，从而利用了面团自身的重力，但由于面团本身不易流动的属性，如果不利用输送搅龙挤压仅靠面团自身重力难以实现料斗中的面团输送到揉面斗的目的。反过来讲，如果仅靠面团自身重力即可以实现料斗中的面团自流到揉面斗中的目的，其就无需采用输送搅龙这一技术手段。因此，被控侵权产品实质上仍是利用输送搅龙挤压将面团通过出料口输送到揉面斗，与专利一样，两者都需要利用输送搅龙这一部件实现将面团由料斗挤压输送到揉面斗这一功能。可见，与专利的该项技术特征相比，被控侵权产品系采取基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。而且物体由于自身的重力能够自上而下滑落是一种普通生活常识，因此，将料斗相对于揉面斗上移对于所属技术领域普通技术人员来讲，无需经过创造性劳动即可联想到。根据专利司法解释的有关规定，被控侵权产品的该项技术特征构成相应专利技术特征的等同特征。对于专利技术特征6，专利权人明确确认，两个揉面锤共用的一个支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接，动力驱动装置通过曲柄连杆机构带动两个揉面锤同向上下往复运动。专利权人对该技术特征的上述解释并未超出其权利要求书对相应技术内容的记载范围，也与其专利说明书附图所示的两个揉面锤、支撑架、曲柄连杆机构、驱动电机之间的相互位置和连接关系相吻合。因此，涉案薛胜国专利必要技术特征6可以限定为：在位于每个U形揉面斗上方的机架上分别设置有一揉面锤，所述两揉面锤共用的一个支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接，动力驱动装置通过曲柄连杆机构带动两个揉面锤同向上下往复运动。对第6项对应技术特征进行对比，专利的两揉面锤共用一个支撑架，并通过曲柄连杆机构和动力驱动装置带动两个揉面锤同向上下往复运动；被控侵权产品则是两揉面锤各有一支撑架，两个揉面锤的支撑架之间由杠杆连接，其中一个揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构和动力驱动装置使两个揉面锤反向上下往复运动。虽然两者均具有通过支撑架支撑揉面锤，动力驱动装置通过曲柄连杆机构带动揉面锤的支撑架上下运动的基本功能，但从二者揉面锤的工作原理和运动方式来看，显属采用了不同的技术手段，不应认为是采取了基本相同的手段；同时，由于被控侵权产品的动力驱动装置驱动的是一个揉面锤的支撑架，而专利的驱动装置驱动的是两个揉面锤的支撑架，被控侵权产品的这种设计更节省动能，可使用相对较小功率的驱动电机，而且，被控侵权产品利用杠杆原理使两个揉面锤反向上下往复运动也避免了专利的两个揉面锤共用一个支撑架时同向向上运动时所作的无用功。由此可见，二者在技术效果上亦有明显不同。此外，被控侵权产品的这种变换手段，对于本领域的普通技术人员而言，也并非无需经过创造性劳动就能够联想到。因此，二者该项对应技术特征既不相同也不等同。由于被控侵权产品与涉案薛胜国专利相比，至少有一项对应技术特征既不相同也不等同，被控侵权产品并未落入涉案薛胜国专利的保护范围。

5．对专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”的理解

专利法第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权无效的决定是针对无效宣告请求人与专利权人就专利权效力引发的争议作出的居中裁决。尽管该无效决定具有行政行为的公定力，但由于其可能被提起行政诉讼，其效力并未最终确定。正在审理专利侵权案件的法院在得知专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定时，是中止对侵权案件的审理还是直接依据该无效决定驳回原告诉讼请求，对此实践中存在不同的做法。

在申请再审人深圳万虹科技发展有限公司(以下简称万虹公司)与被申请人深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案 [(2009)民申字第1573号]中，最高人民法院认为，专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”是指专利复审委员会作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权；在该无效决定效力最终确定之前，不宜一律以之为依据直接裁判驳回权利人的诉讼请求。

该案的基本案情是：万虹公司以深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司为被告于2008年10月25日提起侵犯实用新型专利权诉讼。广东省深圳市中级人民法院于2009年2月25日作出一审判决，判决三被告承担侵权责任。三被告不服提出上诉。广东省高级人民法院二审查明，专利复审委员会于2009年6月 24日作出第13590号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案实用新型专利权全部无效。万虹公司以专利权人已针对上述决定提起行政诉讼为由向二审法院申请中止审理。广东省高级人民法院以涉案实用新型专利已被宣告全部无效为由，判决撤销一审判决，并驳回万虹公司的全部诉讼请求。万虹公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查查明，北京市第一中级人民法院于2009年7月2日决定受理专利权人针对第13590号无效决定提起的行政诉讼，且北京市第一中级人民法院尚未审结上述行政案件。最高人民法院于2009年12月8日裁定，指令广东省高级人民法院再审本案。

最高人民法院审查认为，对于专利复审委员会作出的宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定的效力即最终确定；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后其效力才能最终确定。本案中，涉案专利虽然被专利复审委员会第13590号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，但专利权人已经针对该决定在法定期限内提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院对此已经立案受理，该决定的效力显然未最终确定。在此情况下，万虹公司向二审法院申请中止审理，二审法院以涉案专利已经被第13590号无效宣告请求审查决定宣告全部无效为由直接判决驳回万虹公司的全部诉讼请求，属于适用法律错误。

6．宣告专利权无效的决定的追溯力

专利法(2000年第二次修正)第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”人民法院在民事案件审理过程中，为保证审判工作的顺利进行，可能就诉讼程序方面的事项做出多个裁定，并非所有这些裁定都不受宣告专利权无效的决定的影响。

在申请再审人安吉县雪强竹木制品有限公司(以下简称雪强公司)与被申请人许赞有其他侵权纠纷案[(2008)民申字第 762号]中，最高人民法院明确了专利法(2000年第二次修正)第四十七条第二款所称的“裁定”的范围。

该案的基本案情是：许赞有于2001年 6月13日向国家知识产权局申请了名称为“地毯(竹)”的外观设计专利，2002年3月6日获得授权。2004年3月，杭州海关、上海海关根据许赞有的申请，以涉嫌侵犯涉案专利权为由扣留了雪强公司的出口产品集装箱。2004年4月2日，许赞有向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，指控雪强公司侵犯涉案专利权，并申请法院查封扣留了上述集装箱的货物。同时许赞有要求雪强公司在上海、广州等地商品交易会期间将有关涉嫌侵犯涉案专利权的产品撤柜。2004年5月1日，雪强公司向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的请求。2005年8月18日，专利复审委员会作出第7432号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。2005年9月15日，雪强公司起诉至杭州市中级人民法院称，由于许赞有申请财产保全措施错误，造成重大经济损失和不良社会影响，请求判令许赞有赔偿损失、消除影响、赔礼道歉并承担本案的全部诉讼费用。杭州市中级人民法院一审认为，许赞有在涉案专利权被宣告无效前实施的申请海关扣留、法院查封以及要求雪强公司对涉嫌侵权产品撤柜等行为具备合法性，雪强公司在涉案专利权被宣告无效后，要求许赞有就实施上述行为对雪强公司所造成的损失进行赔偿并公开赔礼道歉的诉讼请求，依据不足，遂判决驳回雪强公司的诉讼请求。上诉后，浙江省高级人民法院二审认为，雪强公司未能证明许赞有实施上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案专利权被宣告无效时均已完成，依照专利法第四十七条第二款的规定，宣告涉案专利权无效的决定对上述行为不具有追溯力，遂判决驳回雪强公司的上诉。雪强公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年3月24日作出裁定，指令浙江省高级人民法院再审本案。

最高人民法院审查认为，专利法(2000年第二次修正)第四十七条第二款所称的“裁定”，是指涉及专利侵权的裁定，即人民法院经过审理作出认定专利侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。由于涉案专利权被专利复审委员会宣告无效，审理法院据此作出雪强公司不构成侵犯专利权的判决，因此，审理法院在此前作出的有关财产保全的裁定，不属于专利法第四十七条第二款规定的“裁定”，宣告涉案专利权无效的决定对其具有溯及力。同理，宣告涉案专利权无效的决定对于许赞有申请海关采取扣留措施以及要求被控侵权人撤展的行为也具有溯及力。专利权人依据专利权依法行使诉权以及申请采取相关措施，是法律赋予的权利。但是，专利权人在行使自己的权利时不得损害他人的合法权益。由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授权的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利权存在被宣告无效的可能性。因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、责令停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。许赞有未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯涉案专利权的情况下，即申请采取财产保全、责令停止有关行为等给雪强公司直接造成损害的措施，属于申请错误，构成侵权。

二、著作权案件审判

7．职务作品著作权的推定归属

根据著作权法第十六条第二款的规定，职务作品著作权的归属可以通过合同的方式约定，但是该款并未对合同约定的具体形式予以明确。

在申请再审人陈俊峰与被申请人金盾出版社侵犯著作权纠纷案[(2009)民监字第361号]中，最高人民法院根据双方当事人的行为，推定当事人之间存在涉案作品著作权由金盾出版社享有的意愿，从而肯定了职务作品的著作权归属可以通过推定的方式予以确定。

该案的基本案情是：陈俊峰于1997年 11月1日至2007年12月25日在金盾出版社担任编辑。涉案《跨世纪万年历》(2000年1月出版，2007年8月第9次印刷)、《袖珍实用万年历》(2000年12月出版，2007年9月第9次印刷)和2002年至 2008年《工作效率手册》(每年出版一本)九种图书由金盾出版社策划选题并组织汇编。陈俊峰作为被指定的责任编辑，负责涉案图书内容的选编工作。2003年至2008年的《工作效率手册》署名陈俊峰编辑，其他涉案图书上的署名为“靳一石”编。2007年12月29日，陈俊峰向北京市海淀区人民法院提起诉讼称，金盾出版社出版涉案图书未向其支付稿酬，侵犯其著作权，请求判令被告停止销售侵权图书并支付稿酬。法院审理查明，金盾出版社在《关于对编辑实行量化考核的暂行规定》、《关于在编辑人员中实行激励机制的暂行办法》等文件中规定，编辑图书工作量指标按版面字数乘相应系数计算。经该社领导同意或授意，由责任编辑自己编写的书按照版面字数乘以3或2．5计算，各类手册按照版面字数乘以1．5计算。金盾出版社提交的陈俊峰各的图书编辑工作统计表、工资奖金统计表显示，涉案图书都乘以相应的系数，并获得了相应的超额奖。陈俊峰对于以上编辑量化考核和系数计算并未提出过异议。法院一审认为，涉案图书均是陈俊峰为完成单位工作任务创作的职务作品，陈俊峰的编写工作已经按照单位有关规定以相应系数计算工作量获得了相应的报酬和奖励，被告的行为不构成侵权，遂判决驳回陈俊峰的诉讼请求。陈俊峰不服，提出上诉后，北京市第一中级法院二审维持一审判决。之后陈俊峰向北京市高级人民法院提出再审申请，亦被裁定驳回，其又向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年 10月26日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，涉案的九本图书均是陈俊峰为完成单位工作任务而汇编的职务作品。金盾出版社在有关文件中规定，经出版社领导同意或授意由责任编辑自己编写的图书，按照版面字数乘以相应的系数计算工作量并发放工作量酬金、奖励。从原审查明的事实来看，陈俊峰实际领取了按照上述规定计算的涉案图书相应的酬金、奖励；在1999年至2007年涉案图书编写及出版发行期间，陈俊峰并未向金盾出版社提出过著作权问题和稿酬问题。通过双方当事人的上述行为可以推定，出版社与编辑之间具有约定此类书稿著作权归属于出版社的意愿，编辑对这种书稿不得主张除署名权以外的著作权，出版社不需要向编写此类书稿的编辑另行支付稿酬。按照著作权法第十六条第二款的规定，涉案图书的著作权应由金盾出版社享有。金盾出版社出版涉案图书未侵犯陈俊峰的著作权，也不需要向陈俊峰支付稿酬。

8．使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品并复制和发行的法定许可

著作权法第三十九条第三款规定了录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品的法定许可制度。根据该款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。同时，著作权法第四十一条第二款规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。著作权法对该两款之间的适用关系未予明确。对此，有观点认为，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品后，复制和发行其制作的录音制品，仍然需要征得音乐作品著作权人许可，即著作权法第四十一条第二款对著作权法第三十九条第三款具有限制作用。

在申请再审人广东大圣文化传播有限公司(以下简称大圣公司)与被申请人王海成、王海星、王海燕(以下简称王海成等)、原审被告重庆三峡光盘发展有限责任公司(以下简称三峡公司)、九江联盛广场超市有限公司、南昌百货大楼股份有限公司侵犯著作权纠纷案[(2008)民提字第57号，以下简称“大圣公司案”]的再审判决中，最高人民法院澄清了著作权法第三十九条第三款与第四十一条第二款的法律适用关系，明确了经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，应适用著作权法第三十九条第三款规定的法定许可，不再适用第四十一条第二款“经著作权人许可”的规定。

该案的基本案情是：《亚克西》是王洛宾1957年根据吐鲁番民歌改编并作词的音乐作品。王洛宾去世后，其子王海成等将该音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会(以下简称音著协)管理。2004年罗林(艺名刀郎)与大圣公司签订合同，大圣公司享有将罗林制作并享有版权的《喀什噶尔胡杨》歌唱类音乐专辑节目制作录音制品(CD)出版发行的权利。之后，大圣公司与广州音像出版社签订合同，约定由该社制作、出版、发行上述专辑录音制品。大圣公司与三峡公司签订委托复制加工合同，约定复制该录音制品20万张。2004年12月8日，广州音像出版社委托三峡公司复制90万张。随后，广州音像出版社向音著协申请使用音乐作品《冰山上的雪莲》、《打起手鼓唱起歌》、《亚克西》制作、发行20万张《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，批发价为6．5元，并向音著协支付上述3首音乐作品的使用费21 900元，音著协出具了收费证明。王海成等以被告未经许可复制、发行的涉案光盘侵犯了其复制、发行权为由起诉，请求判令被告停止侵害、赔偿损失并赔礼道歉。江西省九江市中级人民法院一审认为，《亚克西》在涉案录音制品复制、发行前早已公开发表并已制作为录音制品，根据著作权法第三十九条第三款规定，广州音像出版社、大圣公司使用涉案音乐作品制作录音制品属于法定许可，可以不经其许可，但应当支付报酬。王海成等将涉案音乐作品已交由音著协以信托的方式管理，音著协有权许可他人使用。广州音像出版社、大圣公司、三峡公司属于法定许可使用。广州音像出版社按20万张向著作权人支付了报酬，对超出的70万张未按规定支付报酬，侵犯了王海成等的获酬权。根据国家版权局 1993年8月制定的《录音法定许可付酬标准暂行规定》，确定赔偿数额为录音制品批发价6．5元×3．5％×70万张的两倍，共计 318 500元。三峡公司不构成对涉案音乐作品著作权的侵犯。大圣公司、广州音像出版社不服一审判决，提起上诉。江西省高级人民法院二审认为，根据著作权法第四十一条第二款规定，复制、出版、发行录音制品，除应取得表演者的许可并支付报酬外，还应取得音乐作品著作权人的许可，并支付报酬。音著协的许可和收费系针对使用音乐作品制作录音制品而行使的权利，并不是行使著作权人对复制、发行录音制品所享有的许可权和获得报酬权。一审法院按整张制品所含作品的报酬总额的两倍确定其中1首作品的赔偿数额缺乏合理性。遂判决撤销一审判决，判令大圣公司、广州音像出版社共同赔偿王海成等15万元。大圣公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于 2009年3月6日作出再审判决，撤销原一、二审判决，判令大圣公司、广州音像出版社、三峡公司向王海成等支付音乐作品使用费14477元。

最高人民法院再审审理认为，著作权法第三十九条第三款规定了限制音乐作品著作权人权利的法定许可制度。该款虽然只规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该款的立法本意在于便利和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，亦应适用，而不适用第四十一条第二款的规定。因此，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。鉴于涉案专辑中使用的音乐作品《亚克西》在该专辑发行前已经被他人多次制作成录音制品广泛传播，且著作权人没有声明不许使用，故被告使用该音乐作品制作并复制、发行涉案专辑录音制品，符合法定许可的规定，不构成侵权。

9．涉及提供链接服务的网络服务提供者的直接侵权责任

如果网络服务提供者利用网络实施直接侵犯他人著作权的行为，应当为其行为承担直接侵权责任。同时，信息网络传播权保护条例第二十三条为网络服务提供者设置了责任限制。该条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。司法实践中，网络服务提供者往往主张其系提供链接服务，在接到权利人通知后已经断开链接，不应承担赔偿责任。因此，判断网络服务提供者是否系提供链接服务就成为其是否应承担直接侵权责任的关键。

在申请再审人北京慈文影视制作有限公司(以下简称慈文公司)与被申请人中国网络通信集团公司海南省分公司(以下简称海南网通公司)侵犯著作权纠纷案[(2009)民提字第17号]中，最高人民法院明确了涉及提供网络链接服务的网络服务提供者承担直接侵权责任的条件。从该案的再审判决中可以看出，如果主张其系提供链接服务的网络服务提供者将所谓的被链网页或网站作为其内容向公众提供，该被链网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，则不能认定该网络服务提供者系提供链接服务，其应对该网页或网站上的被控侵权行为承担直接侵权责任。

该案的基本案情是：慈文公司拥有电影《七剑》在大陆地区的著作权。海南网通公司在其网站www.xiexiebang.com首页上设置“影视频道”，点击进入“影视天地”(IP地址221．11．132．112)，在该页面可以在线观看上述电影。慈文公司以侵犯著作权为由向海南省海口市中级人民法院提起诉讼，要求停止侵权并赔偿损失。海南网通公司在一审诉讼中举证证明点击其网站主页“影视频道”后进入“116天天在线”而非原来的“影视天地”网页。海口市中级人民法院一审认为，海南网通公司提供的是链接服务，被诉侵权后已断开链接，不应承担侵权责任，遂判决驳回慈文公司的诉讼请求。上诉后，海南省高级人民法院二审维持一审判决。慈文公司申请再审，最高人民法院裁定提审本案并作出再审判决，撤销原两审判决，判令海南网通公司赔偿慈文公司经济损失及为诉讼支出的合理费用人民币 8万元。

最高人民法院审查认为，点击海南网通网站首页上的“影视频道”，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上虽然有“影视天地”的名称，但该网页上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，该网页的IP地址亦不能证明该网页另属其他主体所有，此种情形与通常所认为的链接不同，该网页至少从表面上属于海南网通公司。海南网通公司如欲证明该网页是其链接的第三方网站而不应为该网页上的侵权行为承担赔偿责任，应提交相应的证据。因该网页的IP地址位于海南网通公司管理的地址段范围内，海南网通公司能够提供该证据，而包括慈文公司在内的社会公众均无法获得。在海南网通公司未提供相关证据的情况下，其关于仅提供链接服务的抗辩不能得到支持，其应对该网页上播放慈文公司享有著作权的电影作品的侵权行为承担相应的法律责任。即使该网页确属第三方主体所有或实际经营，因该“影视频道”与海南网通公司网站“主页”、“新闻频道”、“文学频道”等并列，海南网通公司将该网页内容作为其内容频道向公众提供，且从其在原审中提交公证书显示被诉后即变更了该“影视频道”内容来看，该选择完全是海南网通公司自主进行的，因此，此种行为与仅提供指向第三方网站的普通链接不同，海南网通公司至少应对该网站的实际所有者或经营者的主体资质进行一定的审核。本案中海南网通公司至今称其并不知晓该网页的实际经营主体，可见其并未尽到最低程度的注意义务，对该网页上出现的侵权行为亦应承担连带责任。

三、商标案件审判

(一)商标授权确权行政案件审判

10．“一事不再理”原则的判断和适用标准

根据商标法实施条例第三十五条的规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。此即所谓的“一事不再理”原则。

在申诉人佛山市圣芳(联合)有限公司(以下简称圣芳公司)与被申诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)、原审第三人强生公司商标行政纠纷案[(2008)行提字第2号，以下简称“采乐”商标行政案]中，最高人民法院明确了“一事不再理”原则的判断和适用标准。

该案的基本案情是：1993年1月30日，强生公司经核准注册了第627498号手写繁体“采樂”文字商标(即引证商标)，核定使用商品为第5类“人用局部抗菌剂”。1994年7月以后，案外人西安杨森制药有限公司经强生公司许可，在治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的“酮康唑洗剂”药品上使用该引证商标。争议商标为圣芳公司持有的第1214187号“采乐CAILE”商标，申请日为1997年8月6日，1998年10月14日被核准注册，核定使用商品为第3类香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、化妆品等。1998年11月、2000年7月，强生公司曾两次向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，商标评审委员会分别于1999年12月、2001年9月作出终局裁定，认定强生公司所提争议理由不能成立，维持争议商标注册。2002年8月20日，强生公司第三次向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，理由为争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标是对其驰名商标的恶意抄袭摹仿，争议商标注册违反了现行商标法第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定。2005年6月23日，商标评审委员会作出商评字[2005]第1801号裁定，认定引证商标为驰名商标，并认为争议商标的注册构成在非类似商品上复制摹仿他人的驰名商标，误导公众的情形，裁定撤销争议商标的注册。圣芳公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，强生公司在本次评审申请中提交了新的证据，不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请，商标评审委员会受理本次争议申请没有违反法定程序，故判决维持商标评审委员会第1801号裁定。圣芳公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，强生公司本次申请依据修改后的商标法第十三条第二款的规定，并且提交了新的证据增加了新的事实，商标评审委员会没有违反“一事不再理”原则，故判决维持一审判决。圣芳公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审该案，并于2009年10月22日作出再审判决，撤销了原审判决及商标评审委员会第1801号裁定。

最高人民法院再审审理认为，强生公司在前两次提出评审申请时，均援引了修改前的商标法第十七条、第二十七条、商标法实施细则第二十五条第(2)项等规定，特别是有关公众熟知的商标或驰名商标的规定，以争议商标是对驰名商标的恶意抄袭和仿冒，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，容易引起混淆等理由，请求撤销争议商标，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据。商标评审委员会已经就相关事实和理由进行了实质审理，并两次裁定维持争议商标注册。强生公司援引修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标，商标评审委员会再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了“一事不再理”原则。即使按照修改后的商标法及其实施条例的规定审查，商标评审委员会本次评审裁定也没有合法依据。按照现行商标法实施条例第三十五条的规定，对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。新的事实应该是以新证据证明的事实，而新证据应该是在裁定或者决定之后新发现的证据，或者确实是在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。如果将本可以在以前的行政程序中提交的证据作为新证据接受，就会使法律对启动行政程序事由的限制形同虚设，不利于形成稳定的法律秩序。强生公司在本次评审申请中提交的证明争议商标申请日之前其引证商标驰名的证据，均不属于法律意义上的新证据。行政裁定作出之后法律发生了修改，也不能成为新的理由。

11.商标法(2001年修正)对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力

在前述“采乐”商标行政案中，最高人民法院还阐明了商标法(2001年修正)对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力问题。在该案的裁决中，最高人民法院基于信赖保护原则认为，2001年修改后的商标法对于该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议不具有追溯力。

最高人民法院在再审判决中指出，涉案商标争议在商标法(2001年修正)施行前已经有过终局裁定，不属于最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条规定的情形，不应适用该司法解释的规定。由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已有终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序。在行政终局制度下，终局裁定形成了稳定的秩序并产生信赖利益。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护。商标评审委员会及原审法院以强生公司引用了修改后的商标法为由，认定其提出本次评审申请有新的理由，并以修改后的商标法第十三条第二款的规定为依据撤销争议商标，属于适用法律错误。

12．判断商标近似时对特定历史因素的考虑

商标近似，是指两商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在特定的联系。判断时，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，而且应当考虑在先注册商标的显著性和知名度。

在申请再审人侯勇与被申请人哈尔滨秋林集团股份有限公司(以下简称秋林集团公司)、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案[2009]知行字第15号]中，最高人民法院进一步指出，适用上述方法判断商标近似时，还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素，考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。

该案的基本案情是：1900年，俄国人伊万·雅阔列维奇·秋林(又简称为伊·雅·秋林)在哈尔滨成立商贸机构，名为“秋林洋行”。1953年，秋林洋行被我国政府接收，其下属公司均更改了字号，1984年恢复使用“秋林”字号。秋林食品厂(后更名为秋林食品公司)和秋林糖果厂(后更名为秋林糖果公司)均为秋林集团公司的关联企业。秋林食品厂主要生产面包、糕点、果酒等食品。1997年秋林糖果厂开始恢复生产历史上具有较高知名度的秋林红肠，由秋林集团公司和秋林食品公司经销。经过几年的经营，秋林红肠成为哈尔滨市的特产之一，在相关公众中具有一定知名度。秋林糖果公司于1999年4月21日获准注册第 1266601号“秋林及图”引证商标，核定使用商品为第29类香肠等。2003年7月1日，秋林食品公司的法定代表人侯勇向中国商标局提出第3612653号“伊雅秋林”商标注册申请，经商标局审查后予以初步审定。在异议期内，秋林集团公司以第 1266601号“秋林及图”为引证商标，向商标局提出异议申请。商标局认定被异议商标与引证商标未构成近似商标，被异议商标应予以注册。秋林集团公司不服向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经过审理作出第4378号裁定，准予被异议商标注册。秋林集团公司不服，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，引证商标文字部分“秋林”为其显著部分，该部分对于消费者而言起到主要认知作用。被异议商标“伊雅秋林”中完全包含了引证商标中起重要识别作用的文字部分“秋林”，被异议商标“伊雅秋林”如果注册在肉罐头、香肠、风肠、猪肉食品、肉等与引证商标核定使用商品相类似的商品上，会造成消费者对于商品来源的混淆，不应准许被异议商标在上述商品上的注册。故判决撤销第 4378号裁定，责令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。侯勇不服，提出上诉。北京市高级人民法院经过审理维持一审判决。侯勇不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月15日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，本案中在先注册的引证商标为文字图形组合商标，由文字“秋林”和其他图形组合而成。对于相关公众而言，引证商标中的“秋林”文字部分具有天然的呼叫和认知优势。此外，本案中引证商标的权利人为秋林糖果公司，其字号为“秋林”，通过秋林糖果公司对引证商标的使用，引证商标在黑龙江省尤其是哈尔滨市等区域范围内已经拥有一定的市场知名度，为相关公众知悉，相关公众也已经习惯将其认知为“秋林”商标。被异议商标为“伊雅秋林”文字商标，其完全包含了引证商标中起重要识别作用的文字“秋林”。以相关公众的一般注意力为标准，结合考虑被异议商标由秋林食品公司授权侯勇以个人名义申请注册，该公司与引证商标所有人秋林糖果公司均为原秋林公司的下属企业，且均处在同一地域，如果被异议商标注册并使用在香肠等与引证商标核定使用商品相类似的商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。因此，被异议商标和引证商标构成近似商标。“秋林”品牌的形成具有历史过程，秋林食品公司在其中也起到重要的作用。但是，根据查明的事实，侯勇所在的秋林食品公司长期生产的是面包、果酒等产品，而被异议商标和引证商标涉及的是第29类香肠等。在被异议商标申请注册之前，秋林食品公司从未生产过红肠等相关商品。相反，秋林糖果公司于1997年恢复生产红肠等产品，并恢复使用“秋林”商标。通过使用，“秋林”商标已经具有较高的知名度，该商誉应当归于秋林糖果公司。侯勇关于秋林食品公司传承“秋林食品”的传统因而有权注册和使用被异议商标的主张不能成立。

13．商标授权确权案件中在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标时商标近似的判断

在商标授权确权案件中，判断争议商标与引证商标是否近似时，如果在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标，应当分别单独考虑还是综合考虑上述两个因素，有关法院对此存在一些不同的认识。

在申诉人德士活有限公司(以下简称德士活公司)与被申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、广东苹果实业有限公司(以下简称广东苹果公司)商标行政纠纷案[(2009)行提字第3号]中，最高人民法院指出，当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对，还应该考虑驰名商标保护的因素。该判决明确并统一了对上述问题的认识。

该案的基本案情是：德士活公司于 1981年7月15日经中国商标局核准注册了第148002号“萍果牌”商标，核定使用商品为第25类服装。1994年4月20日，该公司申请注册第813677号“texwood及苹果图”商标并于1996年2月7日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋、靴、帽等。该公司还于1994年4月20日申请、1996年1月7日被核准注册了第805564号“texwood及苹果图”商标(引证商标一)，核定使用的商品为第14类钟表、钟表盒、袖扣、领带夹等；1996年1月11日申请、1997年6月21日被核准注册了第 1032836号“苹果图形”商标(引证商标二)，核定使用商品为第14类中的珠宝、钟表计时器及其零部件、钟表盒、袖扣、领带夹等。广东苹果公司(原名增城市苹果皮具有限公司)于1998年6月22日申请、2000年1月21日被核准注册了第1355455号“苹果图形”商标(简称争议商标)，核定使用商品为第14类钟、表、手表带、表盒等。2000年10月23日，德士活公司请求商标评审委员会撤销争议商标，理由为争议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，并恶意抄袭摹仿其在牛仔服装商品上的两个驰名商标。商标评审委员会于 2004年10月10日作出商评字[2004]第 5456号裁定，认定德士活公司的“萍果牌”和“texwood及苹果图”在牛仔服装商品上已成为驰名商标。争议商标与引证商标一、二均指定使用于钟、表及零部件等商品，争议商标与该两个引证商标外形近似，且指定使用于相同或类似商品，易使消费者混淆误认，均构成近似。遂裁定撤销争议商标注册。广东苹果公司不服该裁定提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，德士活公司在牛仔服装上注册的“萍果牌”和“texwood及苹果图”商标在争议商标申请注册之前已经成为驰名商标，但商标评审委员会第5456号裁定撤销争议商标的理由与该两商标是否驰名没有关系；引证商标一与争议商标不构成近似商标，引证商标二与争议商标构成类似商品上的近似商标，遂判决维持商标评审委员会第5456号裁定。广东苹果公司不服提起上诉。北京市高级人民法院二审查明，商标评审委员会在2000年11月作出的[2000]第2529号终局裁定和2001年7月作出的[2001]第2510号终局裁定中认定，广东苹果公司与本案争议商标图形相同的其他争议商标，与德士活公司在本案中的引证商标图形相同的其他引证商标，未构成近似。二审法院认为，鉴于商标评审委员会在其作出的上述终局裁定中认定与本案引证商标二和争议商标各自相同的图形不构成近似，为了保证执法标准的严肃和统一，应该认定引证商标二与争议商标不构成近似，争议商标应予维持。二审法院判决撤销一审判决及商标评审委员会裁定，对广东苹果公司的争议商标予以维持。德士活公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2008年12月23日裁定提审本案，并于 2009年11月11日作出再审判决，撤销二审判决，维持一审判决及商标评审委员会第5456号裁定。

最高人民法院再审审理认为，尽管商标评审委员会在本案中由于已经认定争议商标与引证商标一、二构成相同类似商品上的近似商标，应予撤销，因而没有必要再适用商标法第十三条第二款关于对驰名商标跨类保护的规定撤销争议商标，但这并不等于否定了德士活公司关于争议商标构成对其两个驰名商标的复制、摹仿的撤销理由。第25类服装与第14类钟、表、手表带、表盒，在销售渠道和消费群体等方面存在一定的关联性，不属于没有联系或联系很弱的非类似商品。在德士活公司同时拥有非类似商品上已注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与权利人在类似商品上在先注册的商标进行比对，还应该考虑驰名商标跨类保护的因素，而不应该出现在权利人除了拥有驰名商标外，还拥有在相同或类似商品上在先注册商标的情况下，其所得到的保护反而弱于仅有在非类似商品上的驰名商标的情况。商标评审委员会裁定及一审判决认定争议商标与引证商标二已构成类似商品上的近似商标，争议商标应予撤销的结论正确，应予维持。

14．判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限

商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在申请再审人西南药业股份有限公司(以下简称西南药业公司)与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、被申请人拜耳消费者护理股份有限公司(以下简称拜耳公司)商标行政纠纷案[(2009)行提字第1号]中，最高人民法院明确指出，人民法院依据商标法第三十一条审查判断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。

该案的基本案情是：1987年11月12日，西南药业公司与罗须公司签订合作生产协议，约定罗须公司给予西南药业公司以“散利痛”中国市场商标名的使用权，由西南药, 业公司用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药。“散利痛”1988年被列入四川省药品标准，1995年被列为上海市药品标准。2001年9月20日，国家药品监督管理局发布的 2001国药标字XG-013号国家标准颁布件规定，自2001年10月31日起，“复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”的地方标准同时停止使用，该品种原药品名称“散利痛片”作为曾用名称过渡。1992年3月17日，西南药业公司申请注册“散列通”商标，1993年2月28日该商标获得注册。1999年7月30日，罗须公司以该商标的注册侵犯其在先权利为由，对“散列通”商标提出撤销申请。商标评审委员会认为，“散列通”与“散利痛”文字构成存在明显区别，其文字含义及功效作用亦有明显区别，普通消费者一般不会将其识别为同一商标。罗须公司关于“散列通”会被消费者误认为“Saridon”的对应中文从而与“散利痛”发生混淆缺乏足够的事实依据，不能认定西南药业公司的注册行为违反了诚实信用原则。商标评审委员会于2005年4月26日作出商评字 [2005]第0675号裁定，维持“散列通”商标的注册。罗须公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，“散利痛”商标当时虽然没有在我国注册，但作为其英文注册商标Saridon的中文译名，却由罗须公司独创并长期使用，属于罗须公司已经使用并有一定影响的商标。“散列通”与“散利痛”标注的商品相同，均用于西药，两标识的文字组合顺序与形式相同，应认定构成近似商标。西南药业公司在明知“散利痛”商标属于罗须公司使用在先且有一定影响的情况下，注册与“散利痛”商标相近似的“散列通”商标，违背了商标法第三十一条之规定，同时违背了诚实信用原则，属于《商标法》第四十一条中规定的“以不正当手段取得注册的”行为。故判决撤销商标评审委员会的第0675号裁定。西南药业公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认为，本案争议商标“散列通”与“散利痛”构成近似商标；西南药业公司曾与罗须公司签订合作生产协议，并依据该协议于 1987年至1992年使用“散利痛”作为商标或药品的商品名称；西南药业公司在明知“散利痛”标识归属的情况下，于双方所签合同期满后，将与“散利痛”标识相近似的“散列通”申请注册为商标，违反了诚实信用原则，已经构成注册不当行为。遂判决驳回上诉，维持一审判决。西南药业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年1月14日裁定提审本案，并于2009年5月25日作出再审判决，撤销一、二审判决，维持商标评审委员会的第0675号裁定。

最高人民法院审查认为，在2001年 10月31日散利痛地方标准被修改之前，“散利痛”是一种以乙酰氨基酚为主，辅加咖啡因和异丙安替比林的解热、镇痛药的法定通用名称。由于我国商标法和药品管理法均禁止在药品上使用未注册商标，西南药业公司申请注册“散列通”商标及该商标被核准注册之时，“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注册商标。罗须公司在与西南药业公司合作期间，在合作生产的“散利痛片”上对“散利痛”的使用，是根据药品管理法及药品说明书和标签管理等相关规定，对药品通用名称的标注，不能认定其为对未注册商标的使用。最高人民法院在该判决中进而认为，鉴于在西南药业公司提出“散列通”商标申请注册时，“散利痛”并非未注册商标，因此其不构成罗须公司提出争议的权利基础。虽然商标评审委员会第0675号裁定关于“散利痛”是罗须公司的未注册商标事实认定错误，但其关于维持“散列通”商标注册的结论正确，应予维持。

15．曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围

根据商标法第十四条的规定，对商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围应当作为认定该商标是否驰名时考虑的因素之一。司法实践中，对注册商标被列入国家药品标准的期间的商标使用行为是否影响对该注册商标知名度的判断有不同的认识。

在申请再审人江西巨元医药生物工程有限公司(以下简称巨元公司)与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人杭州民生药业有限公司(以下简称民生公司)商标行政纠纷案[(2009)知行字第12号]中，最高人民法院认为，在特定历史条件下，有些药品名称曾被列入国家药品标准，在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后，如果该名称事实上尚未构成通用名称，仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此，考虑该注册商标的知名度时，可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。

该案的基本案情是：杭州民生药厂系民生公司前身，于1987年1月20日向商标局申请了第297849号“21金维他”文字商标，并于1987年8月30日被核准注册，使用商品为第5类西药。民生公司的“21金维他”产品于1989、1997年分别被评为杭州市、浙江省著名商标，1998年被评为杭州市、浙江省名牌产品。1997年至2000年民生公司对其“21金维他”商标进行了大量广告宣传，宣传媒体包括电视广告、广播广告、户外广告等，范围覆盖全国。南昌汇日保健制剂有限公司系巨元公司前身，于2000年12月21日向中国商标局申请了第1687032号“21金维他及图形”组合商标，并于2001年12月21日被核准注册，使用商品为第30类非医用营养液等。2002年8月8日民生公司请求商标评审委员会撤销第1687032号注册商标。商标评审委员会于2004年6月30日作出 [2004]第3021号裁定，认定民生公司的第 279849号引证商标已构成驰名商标，应予跨类保护，撤销巨元公司的第1687032号商标。巨元公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2004年12月 23日作出[2004]一中行初字第727号行政判决，撤销商标评审委员会[2004]第 3021号裁定。民生公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2005年12月1日作出[2005]高行终字第122号行政判决，撤销第727号一审行政判决及商标评审委员会[2004]第3021号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会于 2006年5月10日作出[2004]重第32号裁定，撤销巨元公司的第1687032号注册商标。巨元公司不服该裁定，再次提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理判决维持了商标评审委员会[2004]重第32号裁定。巨元公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理判决维持一审判决，驳回巨元公司的上诉。巨元公司不服该判决，以1984年至2000年7月1日期间民生公司的21金维他是商品通用名称，不能作为商标使用，原审判决认定民生公司引证商标为驰名商标属于认定事实错误等理由，向最高人民法院申诉。最高人民法院于 2009年10月27日裁定驳回巨元公司的申诉。

最高人民法院审查认为，在1984年至 2000年7月1日期间，“21金维他”因列入国家药品标准而成为法定的通用名称，但在该引证商标未经法定程序撤销之前，民生公司对引证商标依法享有注册商标专用权，有权在核定使用的商品上使用该引证商标。综合考虑民生公司的该引证商标宣传及使用的持续时间、地理范围以及受保护记录等因素，该引证商标在本案争议商标申请注册时已达到驰名程度。2000国药标字XG-005号多维元素片(21)国家药品标准自2000年7月1日实施后，“21金维他”是商品通用名称还是注册商标的历史问题已经得到解决，现有证据不能证明“21金维他”已经成为多维元素片的通用名称。

16．认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑

商标法第十四条的规定，认定商标是否驰名应当考虑该商标的宣传和使用情况。根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，商标使用的时间、范围、方式等也包括其核准注册前持续使用的情形。

在申请再审人北京中铁快运有限公司(以下简称北京中铁公司)与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人中铁快运股份有限公司(以下简称中铁股份公司)商标行政纠纷案[(2009)知行字第1号]中，最高人民法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。

该案的基本案情是：北京中铁公司于 1997年8月28日提出争议商标“中铁”商标注册申请，并于1998年9月21日被核准注册，核定服务项目为第39类。北京中铁外服快运公司于1995年2月20日提出引证商标“CRE中铁快运”(“快运”不在专用范围内)商标注册申请，并于1997年1月14日被核准注册，核定服务项目为第 39类传递服务(信息或商品)、包裹投递。1997年，中国铁路对外服务公司和北京中铁外服快运公司共同设立中铁快运有限公司后，该引证商标被核准转让给中铁快运有限公司(后更名为中铁股份公司)。2003年9月12日，中铁股份公司以争议商标的注册违反商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定为由申请撤销争议商标的注册。2005年6月23日，商标评审委员会作出商评字[2005]第1804号裁定，认定引证商标为驰名商标，争议商标的注册属于违反商标法第十三条第二款的规定而应予撤销的情况，裁定撤销争议商标注册。北京中铁公司不服该裁定，起诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院于2005年12月23日作出(2005)一中行初字第842号行政判决，判决撤销[2005]第1804号裁定。商标评审委员会及中铁股份公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2006年7月21日作出(2006)高行终字第261号行政判决，驳回上诉，维持原审判决。商标评审委员会另行组成合议组，于2007年6月6日作出商评字[2005]重审第60号裁定。该裁定认定，中铁股份公司在规定的期限内提交的有效证据不足以证明中铁股份公司的引证商标在争议商标申请注册时已为驰名商标，故对北京中铁公司的争议商标予以维持。中铁股份公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决维持商标评审委员会[2005]第1804号重审第60号裁定。中铁股份公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认为，引证商标在争议商标申请注册前已经成为中国相关公众广为知晓的驰名商标，遂判决撤销一审判决和商标评审委员会商评字[2005]第1804号重审第60号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。北京中铁公司不服该判决，向最高人民法院申诉。最高人民法院于 2009年9月21日裁定驳回其申诉。

最高人民法院审查认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，也应考虑商标注册前持续使用的情况。根据查明的事实，中铁股份公司为铁道部直属企业，其前身中铁快运有限公司及中铁快运有限公司的母公司中国铁路对外服务公司，根据铁道部的有关规定专营中国铁路包裹快运业务。该业务自1993年开始在北京、上海、天津、广州、深圳、沈阳和郑州七个城市试办，1997年正式在全国办理。在此期间，中铁快运有限公司及其母公司中国铁路对外服务公司及该公司各分公司对引证商标进行了广泛的使用、宣传，在北京中铁公司申请注册争议商标之前，引证商标已经为相关公众广为知晓，应认定为驰名商标。

(二)商标民事案件审判

17．判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；在认定商标近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在申请再审人云南城投置业股份有限公司(以下简称云南城投公司)与被申请人山东泰和世纪投资有限公司(以下简称泰和投资公司)、济南红河饮料制剂经营部(以下简称济南红河经营部)侵犯商标专用权纠纷案[(2008)民提字第52号，以下简称“红河”商标侵权案]中，最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在，判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

“红河”商标侵权案的基本案情是：案外人大兴安岭北奇神保健品有限公司 1997年6月7日经核准注册了“红河”文字商标，核准使用商品为啤酒、饮料制剂。2000年11月28日，中国商标局核准该商标转让给济南红河经营部。济南红河经营部成立于2000年11月14日，注册资金为 2万元，登记经营范围为啤酒、饮料批发零售，啤酒花销售，啤酒饮料添加剂的开发销售。泰和投资公司成立于2001年4月20日，注册资本500万元，经营范围为高新技术、环境保护投资，常温保存酒水、饮料的销售等。济南红河经营部许可泰和投资公司在全国独家使用“红河”商标，2002年8月商标局对该商标使用许可合同予以备案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省红河饮料厂，1992年5月更名为开远光明啤酒厂，经行政机关批准改制后设立云南光明股份有限公司，1998年10月 23日该公司更名为云南红河光明股份有限公司(以下简称为云南红河公司)。1999年该公司通过上海证券交易所公开发行股票并上市，企业类型变更为上市公司。云南红河公司在2001年以前将“红河”作为其啤酒的商品名称及未注册商标使用，在 2002年以后将“红河红”作为啤酒的商品名和未注册商标使用。2001年7月24日，该公司向商标局申请注册“红河红”商标，商标局对该商标予以初步审定公告后，泰和投资公司在异议期内向商标局提出了异议。2007年10月云南红河公司进行重大资产重组，更名为云南城投公司。2004年3月，泰和投资公司在广东省佛山市禅城区一家便利店公证购买了云南红河公司生产的“红河红”啤酒，随即与济南红河经营部共同向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令云南红河公司停止侵犯其“红河”商标专用权的行为并赔偿经济损失 1000万元。一审法院认为，云南红河公司在其产品及宣传广告上突出使用的“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标构成近似商标，足以误导公众，使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了原告的商标专用权。云南红河公司销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有啤酒一瓶及“红河啤酒”四个红字，该行为也属于商标侵权行为。基于现有证据可以认定云南红河公司侵权期间至少为两年，根据云南红河公司公布的报告计算，侵权期间“红河红”啤酒产品的毛利为2200余万元，原告主张的赔偿额处于合理范围之内。一审法院遂判决云南红河公司停止侵权，向两原告支付赔偿金1000万元。云南红河公司向广东省高级人民法院提起上诉后，二审法院判决维持一审判决。云南城投公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2008年 10月21日裁定提审本案。在本案再审审查及再审程序中，最高人民法院要求两被申请人提交其真实使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据，但两被申请人一直没有提交。最高人民法院认为“红河红”与“红河”不构成商标侵权意义上的近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权，因此于2009年4月8日判决撤销原审判决，依法改判驳回泰和投资公司和济南红河经营部的全部诉讼请求。

最高人民法院再审审理认为，判断是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。本案被申请人的注册商标文字“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，作为商标其固有的显著性不强，且没有证据证明该商标因实际使用获得较强的显著性。由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认。从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上也不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。综合考虑上述因素，应该认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权。

18．判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑

在申请再审人泸州千年酒业有限公司(以下简称千年酒业公司)、四川诸葛酿酒有限公司(以下简称诸葛酿酒公司)、四川诸葛亮酒业有限公司(以下简称诸葛亮酒业公司)与被申请人四川江口醇酒业(集团)有限公司(以下简称江口醇集团)及原审被告周文、言德权侵犯商标专用权纠纷案[(2007)民三监字第37-1号]中，最高人民法院在认定商标是否近似时，考虑了商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。

该案的基本案情是：千年酒业公司 1999年11月12日登记成立，并于2002年6月受让“诸葛亮”注册商标。“诸葛亮”商标为字体从左到右横列的普通黑体字的文字商标，核定使用商品为第33类酒精饮料(啤酒除外)、米酒、酒(饮料)、黄酒、葡萄酒、食用酒精、开胃酒、白兰地、烧酒、果酒(含酒精)。2002年10月28日，千年酒业公司开始使用该商标，并于2003年6月 15日与诸葛亮酒业公司签订商标使用许可合同，许可诸葛亮酒业公司使用“诸葛亮”商标(工商登记资料反映，诸葛亮酒业公司于2003年9月28日登记成立)。2003年8月1日，诸葛酿酒公司登记成立，正式生产诸葛酿酒。2003年11月20日，千年酒业公司与诸葛酿酒公司签订商标使用许可合同，许可诸葛酿酒公司使用“诸葛亮”商标。1999年4月25日，江口醇集团(原名四川省平昌县酒厂)与案外人签订了《产品开发协议书》，决定共同开发“诸葛酿”酒，并在产品上使用“诸葛酿”标识。1999年6月5日，江口醇集团正式生产“诸葛酿”酒，随后在广东市场上销售。2002年至 2004年，江口醇集团生产的诸葛酿酒主要在广东、四川、湖南等地销售，销售量较好，该酒在我国南方局部地区具有一定的影响力和知名度。江口醇集团在商品上作为商品名称使用的“诸葛酿”为文字组合，“诸葛酿”三个字为采用古印体为主，融合魏体和隶书特点的字体，在字体周边外框加上印章轮廓的式样。2004年9月24日，千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司向湖南省长沙市中级人民法院起诉江口醇集团等被告，要求判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿损失。江口醇集团以“诸葛亮”商标的使用侵犯其“诸葛酿”知名商品特有名称构成不正当竞争为由提起反诉。一审法院认为，“诸葛酿酒”具有知名商品的特有名称权，而“诸葛亮”本身是一个历史名人，不具有独创性，其作为商标的显著性要弱一些。一般公众只要施以一般注意力，就不易对被告的“诸葛酿酒”产品与原告的“诸葛亮”注册商标商品误认为系原告所生产和销售，不会对商品的来源产生混淆和误认。江口醇集团使用“诸葛酿酒”不构成侵犯千年酒业公司等三公司“诸葛亮”注册商标专用权。千年酒业公司等三公司正当、合法使用“诸葛亮”注册商标的行为，不构成对江口醇集团“诸葛酿酒”特有名称的侵害，不构成不正当竞争行为。故判决驳回双方当事人各自的诉讼请求。千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司、江口醇集团不服一审判决提起上诉。湖南省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。千年酒业公司、诸葛酿酒公司、诸葛亮酒业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年1月16日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，认定“诸葛酿”是否与“诸葛亮”注册商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，需要综合相关因素进行认定。首先，从二者的音、形、义上进行比较。“诸葛亮”与“诸葛酿”在读音和文字构成上确有相近之处。但在字形上，“诸葛亮”注册商标为字体从左到右横向排列的普通黑体字的文字商标；作为商品名称使用的“诸葛酿”三个文字为从上到下的排列方式，字体采用古印体为主，融合魏体和隶书特点，在字体周边外框加上印章轮廓，在具体的使用方式上与“诸葛亮”商标存在较为显著的不同。在文字的含义上，“诸葛亮”既是一位著名历史人物，又具有足智多谋的特定含义；“诸葛酿”非单独词汇，是由“诸葛”和“酿”结合而成，用以指代酒的名称，其整体含义与“诸葛亮”不同。就本案而言，由于“诸葛亮”所固有的独特含义，使得二者含义的不同在分析比较“诸葛亮”注册商标和“诸葛酿”商品名称的近似性时具有重要意义，这种含义上的差别，使相关公众较易于将二者区别开来。其次，需要考虑“诸葛亮”注册商标的显著性及二者的实际使用情况。“诸葛亮”因其固有的独特含义，在酒类商品上作为注册商标使用时，除经使用而产生了较强显著性以外，一般情况下其显著性较弱。在千年酒业公司受让前，“诸葛亮”注册商标尚未实际使用和具有知名度。千年酒业公司等也未提供证据证明“诸葛亮”注册商标经使用后取得了较强的显著性。在此种情况下，“诸葛亮”注册商标对相近似标识的排斥力较弱。虽然“诸葛酿”商品名称与其在读音和文字构成上的近似，但不足以认定构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。而且，在“诸葛亮”商标申请注册前，江口醇集团已将“诸葛酿”作为商品名称在先使用，不具有攀附“诸葛亮”注册商标的恶意。在“诸葛亮”商标核准注册前，“诸葛酿”酒已初具规模，在广东省、四川省、湖南省等地享有较高的知名度，为相关公众所知晓，具有一定的知名度和显著性，经使用获得了独立的区别商品来源的作用。结合上述“诸葛酿”商品名称字体特点和具体使用方式，以及“诸葛亮”注册商标的显著性较弱，相关公众施以一般的注意力，不会导致混淆和误认。

19．商标侵权意义上的商标使用的含义

商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。但是，商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。

在申请再审人辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与被申请人江苏联环药业股份有限公司(以下简称联环公司)、原审被告广州威尔曼药业有限公司(以下简称威尔曼公司)等侵犯商标专用权纠纷案 [(2009)民申字第268号]中，最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。

该案的基本案情是：2003年5月28日，辉瑞产品公司向中国商标局申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标经核准获得注册，核定使用商品为第5类医药制剂等。2005年3月10日，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用该立体商标。1998年6月 2日，威尔曼公司向商标局申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药。2002年该商标经商标局初步审定公告。2004年 4月，该商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2005年1月5日，广州威尔曼新药开发中心有限公司与联环公司签订商标使用许可合同，许可联环公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标。联环公司生产的甲磺酸酚妥拉明分散片使用包装盒包装，盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。2005年10月11日，辉瑞产品公司、辉瑞制药公司以前述行为侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，请求判令新概念公司立即停止销售，联环公司和威尔曼公司立即停止制造和销售侵权商品的行为以及制造涉案商标标识的行为并承担其他民事责任。北京市第一中级人民法院一审认定联环公司、新概念公司的行为构成侵犯辉瑞产品公司商标专用权，并判决两公司承担侵权责任。联环公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，涉案被控侵权药品虽然与涉案立体商标构成近似，但消费者在购买该药品时并不会与涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与二原告存在某种联系进而产生误认，联环公司等的涉案行为并未构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害，也未损害辉瑞制药公司的利益。遂判决撤销一审判决、驳回二原告的诉讼请求。二原告不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2009年6月24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，本案中虽然联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似，消费者在购买该药品时也不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。

20．判断商标正当使用时对历史因素的考虑

商标正当使用不仅是对商标权排斥范围的限制，也是正确划定商标权的权利边界和维护正当的公众利益的关键所在。2009年，最高人民法院在个案裁决中进一步发展了判断商标正当使用应考虑的因素，并细化了商标正当使用行为的判断标准。

在申请再审人狗不理集团有限公司(以下简称狗不理集团)与被申请人济南市大观园商场天丰园饭店(以下简称天丰园饭店)侵犯商标专用权纠纷案[(2008)民三监字第10-1号]中，最高人民法院认为，判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素；同时应根据公平原则，对使用行为作出必要和适当的限制。

该案的基本案情是：狗不理集团的前身于1994年10月7日注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，该商标被认定为驰名商标。天丰园饭店开业日期为1973年，主营猪肉灌汤蒸包，并于1986年9月、11月增加“狗不理”猪肉灌汤包等经营项目。自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包。2005年4月，天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，被认定为“济南名优(风味)小吃”。同年，“狗不理猪肉灌汤包”人选济南市消费者协会的《济南消费指南》。1990年8月出版的《济南老字号》一书记载济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包，还曾在一楼楼道口悬挂“狗不理”黑色牌匾三个字。2006年10月16日，狗不理集团提起诉讼，认为天丰园饭店的行为侵犯其“狗不理”注册商标专用权，请求判令天丰园饭店停止侵权，消除影响并赔偿损失。山东省济南市中级人民法院一审认为，天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久，其未超出原有地域和服务项目，也未使用狗不理集团对于“狗不理”商标的特定书写方式，其使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯“狗不理”服务商标专用权，遂判决驳回狗不理集团的诉讼请求。狗不理集团提起上诉。山东省高级人民法院二审认为，天丰园饭店使用“狗不理”文字作为其提供的一种菜品的名称，并在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。天丰园饭店提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在狗不理集团商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，没有违背市场公认的商业道德，也不存在搭车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意，属于在先使用。但天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用的行为，容易使消费者混淆。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。遂判决撤销一审判决，判令天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其他广告形式中使用“狗不理”三字进行宣传；驳回狗不理集团的其他诉讼请求。狗不理集团不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年2月5日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，考虑在狗不理集团公司注册“狗不理”服务商标之前，天丰园饭店持续使用“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称的历史因素，天丰园饭店仍可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称，但根据公平原则，天丰园饭店不得作其他扩张性使用。

21．对描述性商标的正当使用的判断

描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权利范围就受到较大的限制。根据商标法实施条例第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

在申请再审人漳州市宏宁家化有限公司(以下简称宏宁公司)与被申请人漳州片仔癀药业股份有限公司(以下简称片仔癀公司)侵犯商标专用权纠纷案[(2009)民申字第1310号]中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。

该案的基本案情是：片仔癀公司拥有在第3类牙膏、化妆品及第5类药品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注册商标。1999年，使用在药品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商标被认定为驰名商标。宏宁公司生产、销售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜(膏)”、“片仔癀特效牙膏”等27种化妆品及日化用品，均将“片仔癀”作为其产品名称组成部分，并在包装装潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字体与片仔癀公司的注册商标基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起诉，请求判令宏宁公司立即停止侵权行为、公开赔礼道歉并赔偿损失。福建省漳州市中级人民法院一审认为，宏宁公司的行为侵犯了片仔癀公司的注册商标专用权。上诉后，福建省高级人民法院维持一审判决。宏宁公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年10月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。宏宁公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢的显著位置突出标明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字样，该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在片仔癀公司注册商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生对商品来源的混淆。宏宁公司关于其属于正当使用的主张不能成立。

22．标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响

对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定方式的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。

在申请再审人辉瑞有限公司(以下简称辉瑞公司)、辉瑞制药有限公司(以下简称辉瑞制药公司)与被申请人上海东方制药有限公司(以下简称东方公司)破产清算组、原审被告北京健康新概念大药房有限公司(以下简称新概念公司)、广州威尔曼药业有限公司(以下简称威尔曼公司)不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权纠纷案 [(2009)民申字第313号]中，最高人民法院认为，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。

该案的基本案情是：1997年11月28日，辉瑞公司的第1130739号“VIAGRA”文字商标在中国获得注册。2001年1月28日，该商标经核准转让给辉瑞产品有限公司(Pfizer Products Inc．)。1998年9月29日，《健康报》报道伟哥(Viagra)是枸橼酸西地非尔的商品名，1998年10月16日至 2003年9月28日，《海口晚报》等二十几家报刊的26份报道摘录中多将“Viagra”称为“伟哥”，将“伟哥”(VIAGRA)的生产者称为辉瑞公司或辉瑞制药厂，报道的主要内容为媒体对“Viagra”的药效、销售情况、副作用的介绍以及评论。《新时代汉英大词典》2000年版第1601页和2002年版第 1232页对“伟哥”词条的解释为：伟哥，也称“威尔刚”Viagra、“万艾可”Viagra，用于治疗男性功能障碍的美国药品商标。2001年 1月28日，辉瑞公司将“VIAGRA”文字商标转让给辉瑞产品有限公司。2005年3月 17日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司经公证购买了“伟哥”药品4盒。该“伟哥”产品系东方公司生产，新概念公司销售。东方公司系经威尔曼公司授权使用“伟哥”商标。2005年10月11日，辉瑞公司、辉瑞制药公司以不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。一审庭审中，二原告承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。北京市第一中级人民法院一审认为，二原告无法证明“伟哥”为其未注册驰名商标，对该商标不享有商标法规定的合法权益，故判决驳回其全部诉讼请求。二原告不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认同一审的判决理由，维持了一审判决。辉瑞公司、辉瑞制药公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年6月24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，由于辉瑞公司已于2001年1月28日将“VIAGRA”文字商标转让给辉瑞产品有限公司，在本案一审起诉时及整个诉讼过程中，辉瑞公司均不是“VIAGRA”文字商标的商标权人，因此辉瑞公司对“VIAGRA”文字商标以及其所主张的“VIAGRA”文字商标的中文翻译“伟哥”不享有任何权益。尽管多家媒体在相关报道中将“伟哥”与“Viagra”相对应，但上述报道均系媒体所为而并非辉瑞公司和辉瑞制药公司对自己商标的宣传，且辉瑞制药公司也明确声明“万艾可”为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标，因此，不能认定媒体将“Viagra”称为“伟哥”反映了辉瑞公司和辉瑞制药公司当时将“伟哥”作为商标使用的真实意思。现有证据不足以证明“伟哥”为未注册商标，也无法证明其为未注册驰名商标。

四、竞争案件审判

23．经营者的非法经营行为与应承担民事责任的不正当竞争行为的关系

如果经营者的经营行为违反行政许可法律、法规的相关规定，则构成非法经营行为。非法经营行为与民事侵权行为包括反不正当竞争法规定的不正当竞争行为存在一定的交叉，但并非所有的非法经营行为都构成民事侵权或者构成应承担民事责任的不正当竞争行为。

在上诉人北京黄金假日旅行社有限公司(以下简称黄金假日公司)与被上诉人携程计算机技术(上海)有限公司(以下简称携程计算机公司)、上海携程商务有限公司(以下简称携程商务公司)、河北康辉国际航空服务有限公司(以下简称康辉服务公司)、北京携程国际旅行社有限公司(以下简称北京携程公司)虚假宣传纠纷判决上诉案[(2007)民三终字第2号，以下简称“携程”判决案]中，最高人民法院明确了非法经营行为与民事侵权行为以及反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的关系。同时，通过该案的裁决，最高人民法院确认了携程计算机公司和携程商务公司通过“携程旅行网”提供机票预订服务这一新型经营模式的合法性，既保护了商业模式创新，也激励了市场竞争。

该案的基本案情是：2006年7-9月，黄金假日公司通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等起诉称：携程计算机公司和携程商务公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格却通过“携程旅行网”实际从事了机票销售代理业务，该行为属于非法经营行为，也构成虚假宣传；康辉服务公司虽然取得了《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》，但其在河北省石家庄地区为携程计算机公司提供机票出票及送票服务，是非法转让行政许可，并帮助进行非法经营和虚假宣传；携程计算机公司和携程商务公司的国内机票销售是由北京携程公司进行收款，北京携程公司亦系帮助进行非法经营。故请求判令携程计算机公司和携程商务公司停止虚假宣传行为；携程计算机公司停止通过“携程旅行网(www.xiexiebang.com)”进行的各类经营活动；赔偿因不正当竞争行为给原告造成的损失。河北省高级人民法院一审认为，被诉行为不构成虚假宣传，遂以(2006)冀民三初字第3-2号判决驳回本案所审理部分内容的诉讼请求。黄金假日公司上诉后，最高人民法院于2009年10月22日判决驳回上诉，维持原判。对于黄金假日公司所诉其他行为，因涉及重复诉讼问题，河北省高级人民法院另行以(2006)冀民三初字第3-1号裁定驳回起诉。该案黄金假日公司亦提出上诉，最高人民法院于同日裁定驳回上诉，维持原裁定(见后述“携程”裁定案)。

最高人民法院审理认为，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准，而不能将提供与机票销售相关的预订、送票和收款等业务的经营者也视为原《民用航空运输销售代理业管理规定》(即民航37号令)规定的销售代理人。本案当事人所争议的“预订”是否是“销售”的一个环节、“机票预订”及“送票”是否也是“机票销售”、是否因可能直接收取旅客机票款而构成“销售机票”等问题，对于判断是否违反民航37号令的有关规定均无实质意义。依据本案现有证据，并不能够直接认定携程计算机公司和携程商务公司存在非法经营民航客运销售代理业务的行为。假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，一般也属于应当承担行政责任乃至刑事责任的问题，应当依法由相应的行政主管部门或者刑事司法机关审查认定。只有在违反有关行政许可法律、法规的非法经营行为同时构成民事侵权行为的情况下，才涉及应否承担民事责任的问题。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。进一步讲，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。

24．企业简称能否获得反不正当竞争法的保护

根据反不正当竞争法第五条第(三)项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。但是上述规定都未明确企业简称是否可以依据反不正当竞争法第五条第(三)项的规定获得保护。

在申请再审人山东山起重工有限公司(以下简称山起重工公司)与被申请人山东起重机厂有限公司(以下简称山东起重机厂)侵犯企业名称权纠纷案[(2008)民申字第758号]中，最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第(三)项的规定获得保护。

该案的基本案情是：山东起重机厂与山起重工公司为同处山东省青州市的两家以经营起重机械为主的企业。山东起重机厂成立于1968年，1976年组建益都起重机厂，1991年10月31日又变更名称为山东起重机厂，2002年1月8日再次变更名称为山东起重机厂有限公司。山东起重机厂在企业宣传片、厂房、职工服装、对外合同等对外宣传活动和经营活动中，长期主动地使用“山起”简称，其客户也常以“山起”作为其代称。山起重工公司于2004年 1月13日预先核准现企业名称，并于2004年2月13日正式成立。山东起重机厂于 2005年7月11日起诉，请求判令山起重工公司立即停止对“山起”字号的使用并赔偿损失。山东省潍坊市中级人民法院一审认定，“山起”是山东起重机厂的特定简称，山起重工公司构成对山东起重机厂名称权的侵犯，并支持了山东起重机厂的诉请。山东省高级人民法院二审时，在认定“山起”是山东起重机厂的特定简称的基础上，认为山起重工公司在企业名称中使用“山起”易产生混淆，构成不正当竞争，因此维持一审判决。山起重工公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2009年4月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，企业名称的简称源于语言交流的方便。企业简称的形成与两个过程有关：一是企业自身使用简称代替其正式名称；二是社会公众对于企业简称的认同，即认可企业简称与其正式名称所指代对象为同一企业。由于简称省去了正式名称中某些具有限定作用的要素，可能会不适当地扩大正式名称所指代的对象范围。因此，企业简称能否特指该企业，取决于该企业简称是否为相关公众所认可，并在相关公众中建立起与该企业的稳定的关联关系。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。如果经过使用和公众认同，企业的特定简称已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该企业简称，足以使特定地域内的相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，在后使用者就会不恰当地利用在先企业的商誉，侵害在先企业的合法权益。具有此种情形的，应当将在先企业的特定简称视为企业名称，并根据反不正当竞争法第五条第(三)项的规定加以保护。

25．应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件

在前述“携程”判决案中，最高人民法院还明确了应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件，即应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引入误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。

最高人民法院审理认为，反不正当竞争法第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。对于引入误解和直接损害的后果问题，本案黄金假日公司指控的是携程计算机公司和携程商务公司的有关宣传行为构成所谓的市场混淆行为，即消费者会对携程计算机公司和携程商务公司之间在提供相关服务的主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认。对此，携程计算机公司和携程商务公司在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和“携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造成相关公众对二者间身份的混淆或者误认。即使是在本案审理过程中，被上诉人提交的有关诉讼文书中也有使用“携程”的简称，让人难以区分到底是指代携程计算机公司还是携程商务公司。但是，不论相关公众是否会对该二被上诉人之间主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认，黄金假日公司并未举证证明该携程计算机公司和携程商务公司的有关行为包括上述误导性后果使黄金假日公司自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与黄金假日公司无关的误导性后果来替代黄金假日公司对自身受到损害的证明责任。

26．商业诋毁行为的构成条件

反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为做了规定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

在申请再审人上海百兰王贸易发展有限公司(以下简称百兰王公司)与被申请人上海大鹤蛋品有限公司(以下简称大鹤蛋品公司)商业诋毁纠纷案[(2009)民申字第 508号]中，最高人民法院进一步明确了商业诋毁行为的构成条件。最高人民法院在裁定中认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的；反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。

该案的基本案情是：上海市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有大鹤蛋品公司和百兰王公司两家公司。百兰王公司正在申请注册“蘭王”商标，但尚未获得授权。2007年3月之前，大鹤蛋品公司与百兰王公司之间就“蘭王”品牌鸡蛋在中国的生产、销售存在合作关系。双方合作终止后，百兰王公司委托案外人生产“蘭王”鸡蛋。2007年 5月11日，百兰王公司在上海的日文报刊上发布了日文《声明》，包括《关于“蘭王”类似商品、假冒商品的注意公告》、《关于“蘭王”商标》和《“蘭王”蛋品的确认》，声称最近在上海市场上发现其他公司销售的与百兰王公司商品相类似的或同名的商品，该商品与百兰王公司没有任何关系，百兰王公司也无法保证该类商品的使用期限及品质；为了防患于未然，对于未经百兰王公司的允许，在市场上销售标注百兰王公司商标或相类似商标的商品的行为，百兰王公司一律认定为侵犯百兰王公司的商标权。2007年6月1日，百兰王公司发布了《相关情况》，并将其放置于百兰王公司销售的鸡蛋产品包装盒内，《相关情况》内容包括：“本公司委托上海蛋品监督机构上海蛋品协会进行了调查，结果是大鹤蛋品公司根本没有鸡蛋生产的养殖场”、“一段时期内，本公司曾把GP工作委托给大鹤蛋品公司，但其在鸡蛋的管理、清洗、选定及包装方面发生了诸多问题”、“本公司认定该公司上市的相类似的商品属于以不正当竞争及获取不正当利益为目的的行为”等。大鹤蛋品公司以百兰王公司为被告提起诉讼，上海市第二中级人民法院一审认定百兰王公司的行为构成商业诋毁，判决百兰王公司立即停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿损失。百兰王公司不服，提出上诉。上海市高级人民法院二审判决予以维持。百兰王公司不服二审判决，以其发表的《声明》没有指名道姓，其发表的《声明》和《相关情况》中的内容均是以描述事实为主、未使用诋毁性语言和骂人的话等理由，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2009年8月4日裁定驳回百兰王公司的再审申请。

最高人民法院审查认为，反不正当竞争法第十四条调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的。本案中，申请再审人发表的《声明》虽然没有指明针对的对象是被申请人，但当时上海仅仅有其与被申请人两家公司销售“蘭王”品牌鸡蛋，百兰王公司对此是明知的，而消费者完全可以根据该声明得出这样的判断，其他“蘭王”牌鸡蛋的经营者侵犯了百兰王公司的商标权。大鹤蛋品公司作为“蘭王”牌鸡蛋的生产者，其商业信誉和商品声誉自然会因此受到损害。因此，百兰王公司发表的《声明》构成对大鹤蛋品公司的商业诋毁。反不正当竞争法并没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一律要求有感情色彩，无论是包含诸如憎恨、羞辱、藐视的语言或者说是骂人的话，还是不带任何感情色彩的陈述，只要其中涉及的事实是虚伪的，是无中生有的，并因此损害了他人的商业信誉和商品声誉，就构成商业诋毁。

五、知识产权合同案件审判

27．技术转让合同与以技术入股的合作经营合同的区分与判断

在合同案件的审理中，确定合同的性质是审理案件的基础。由于实践中合同的复杂性，区分技术转让合同和以技术入股的合作经营合同存在一定难度。为此，应全面考虑、综合分析合同的有关约定以及当事人的履约行为，正确确定当事人所争议的合同条款的真实含义。

在申请再审人闫春梅与被申请人朱国庆技术转让合同纠纷案[(2009)民申字第 159号]中，最高人民法院适用合同法第一百二十五条第一款的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定了当事人所争议的合同条款的真实意思，从而正确认定了涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。

该案的基本案情是：闫春梅与朱国庆于2003年10月29日签订了一份名称为《合作经营合同》的合同，季新华作为中介人在该合同尾部签字。该合同第1条和第 2条约定，闫春梅将其自主开发的VJ绿色奶牛精饲料技术独家转让给朱国庆，朱国庆以其所在地先期投入资金，设立奶牛精饲料公司并办理相关审批手续。该合同第 4条“技术转让费的支付”约定，朱国庆分三期支付给闫春梅技术转让费100万元，第一期20万元将在本合同签字生效后即付；第二期20万元于生产设备安装完毕，生产出产品符合国家和企业标准后支付；第三期60万元在生产设备安装完毕后，生产出合格产品，首先从实现的利润中支付，60万元付款结束后，在一个月时间内，完成技术转让。该合同第5条“公司的股份确认”约定：该公司所有资产为朱国庆投入，原始资产与闫春梅无关，朱国庆具有全面管理决策权，并占有该公司65％的股份，闫春梅占有25％的股份，中介人占有10％股份。闫春梅股份是技术股，上述公司各股份按各自所占比例，具有获得公司利润和承担公司风险的权利和义务。合同第6条“双方行为的约定”约定：因为双方约定现有企业资金的投入和新增资产由朱国庆出资或由朱国庆利润支出，企业资产包括固定资产以及新增资产的产权与闫春梅无关。合同签订后，朱国庆即交付20万元的技术转让费。2003年11月27日，朱国庆等7人设立天翔公司(后名称变更为天祥公司)，闫春梅和季新华均不是该公司股东，季新华未对此提出异议。闫春梅派其丈夫为天祥公司购买了生产设备，朱国庆安装了设备，但至诉讼中未进行调试和生产。双方认可，合同约定的技术配方的核心是菌种，闫春梅并未将菌种交付给朱国庆。2007年4月6日，朱国庆以闫春梅为被告提起诉讼，请求判令终止履行合同、闫春梅返还其技术转让费20万元并赔偿损失10万元。闫春梅以朱国庆违约为由反诉请求判令朱国庆给付其违约金30万元。江苏省淮安市中级人民法院一审认为，双方之间的技术转让合同有效，闫春梅不履行交付技术的主要合同义务，无法作价入股，朱国庆未设立合同约定的公司并不构成违约，故判决解除合同、闫春梅返还朱国庆技术转让费20万元并赔偿利息损失。闫春梅不服提出上诉。江苏省高级人民法院二审认为涉案合同应为技术转让及合作经营合同，维持了一审判决。闫春梅不服二审判决，以涉案合同为合作经营合同、朱国庆未设立合同约定的公司等理由向最高人民法院申请再审。最高人民法院认定涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同，并于2009年5月25日裁定驳回闫春梅的再审申请。

最高人民法院审查认为，判断本案合同性质的关键在于对合同第5条“公司的股份确认”的理解，对此应适用合同法第一百二十五条第一款的规定确定该条的真实意思。首先，从合同第5条使用的词句来看，不能当然得出必须设立以朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司的明确意思表示。其次，从合同第5条和有关条款来看，合同第5条所约定的“股份”并未明确就是有限责任公司股东的出资份额，而实际是指提取公司利润的计算标准。合同第5条在明确占有公司股份的权利时强调的是获得公司利润的比例，虽然也有承担公司风险的义务，但根据合同第6条的约定，闫春梅与公司资产无关，闫春梅实际上无法承担公司风险。在最高人民法院听证时闫春梅也认可，25％的股份实际上是指有权获得公司利润的25％。季新华是双方合同的中介人，天祥公司未将其列为股东，季新华也未对此提出异议，再次印证了所谓股份对闫春梅、季新华而言仅是指提取利润的比例。再次，从合同的目的来看，设立由朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司并非实现合同目的所必须。合同目的是指合同双方当事人通过合同的订立和履行，期望最终得到的东西、结果或者达到的状态。合同目的通常表现为一种经济利益。根据涉案合同的具体内容，闫春梅与朱国庆订立合同的目的在于通过技术转让获取利润。该目的的实现不以设立由朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司所必须。又次，从交易习惯来说，在技术转让交易中，存在以固定部分转让费(也叫预付入门费)加利润提成作为技术转让计费方式的习惯。最后，从诚实信用原则来看，在天祥公司成立后，闫春梅让其丈夫帮助天祥公司购买生产设备，并没有对天祥公司的成立不符合约定提出异议。综上，涉案合同应当属于预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。合同中所约定的财务监督、技术指导, 等内容，表面上是合作经营内容，实际上是技术转让合同中技术转让方的附随义务。

28．演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力

随着演艺产业的蓬勃发展，近年来，演艺经纪公司与演员之间因演艺合同引发的纠纷逐渐增多。对于演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力问题，实践中存在不同的理解。

在申请再审人熊威、杨洋与被申请人北京正合世纪文化传播有限公司(以下简称世纪公司)知识产权合同纠纷案[(2009)民申字第1203号]中，最高人民法院明确了演艺合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用“单方解除”规则。

该案的基本案情是：2006年3月熊威、杨洋与世纪公司签订合同约定：世纪公司聘用熊威、杨洋为签约歌手，世纪公司全权代理熊威、杨洋唱片、演艺、广告事宜，如有违约，熊威、杨洋须按约定支付违约金；营利性演艺活动的收入由双方按约定比例分成；双方共同筹措资金，制作、发行、宣传唱片，版税由双方按比例分成；合同期内唱片的著作权归世纪公司；合同有效期为 2006年3月23日至2009年3月22日等。合同签订后，熊威、杨洋参加了世纪公司安排的演出，为制作音乐专辑筹集了资金；世纪公司获取了音乐专集版税，向熊威、杨洋支付了一定的演出费。2007年1月12日，熊威、杨洋以世纪公司拖欠演出费及版税为由要求解除合同，世纪公司要求二人继续履行合同。熊威、杨洋遂诉至法院，请求判决确认合同关于演出安排的条款因违反《营业性演出管理条例》无效；如果有效，其可以依据合同法规定随时解除该部分条款等。北京市第二中级人民法院一审认定，本案合同中关于演出安排的约定属世纪公司与演员之间的代理行为，不属于《营业性演出管理条例》规范的营业性演出居间、代理、行纪活动，该合同不违反相关法律及行政法规的强制性规定，应确认有效；世纪公司的违约行为尚不致产生合同目的不能实现的后果，熊威、杨洋不能因此解除合同。世纪公司，熊威、杨洋均不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审维持原判。熊威、杨洋仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年11月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，本案合同关于演出安排的条款不违反《营业性演出管理条例》的强制性规定，应确认为有效。本案合同不仅包含关于演出安排的约定，还包含世纪公司对熊威、杨洋商业运作、包装、推广以及著作权使用许可等多方面内容，而且各部分内容相互联系、相互依存，构成双方完整的权利义务关系。关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是本案综合性合同中的一部分。割裂该部分条款与合同其他部分的关系，孤立地对该部分条款适用“单方解除”规则，有违合同权利义务的一致性、均衡性及公平性。因此，熊威、杨洋关于其有权依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定随时解除本案合同中演出安排条款的主张不能成立。

六、关于知识产权侵权责任承担

29．专利侵权损害赔偿数额的确定

由于知识产权侵权损害的无形性、不确定性和因果关系的复杂性，侵权损害赔偿数额的确定在实际操作中比较困难和复杂，对有关赔偿确定因素的把握应重点考虑其合理性和成比例性。

在上诉人华纪平、合肥安迪华进出口有限公司(以下简称安迪华公司)与被上诉人上海斯博汀贸易有限公司(以下简称斯博汀公司)、如东县丰利机械厂有限公司(以下简称丰利公司)、南通天龙塑业有限公司(以下简称天龙公司)侵犯专利权纠纷案[(2007)民三终字第3号，以下简称“手提箱”专利侵权案]中，在侵权产品销售数量、专利许可使用费和侵权产品利润率多种因素并存的情况下，最高人民法院对如何合理确定损害赔偿数额进行了具体深入的剖析。最高人民法院同时认为，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。

该案的基本案情是：华纪平系授权公告日为1999年12月10日、名称为“哑铃套组手提箱”实用新型专利的专利权人。华纪平和案外人于2001年5月14日投资设立安迪华公司，华纪平任法定代表人。2003年1月18日，华纪平授予安迪华公司对涉案专利的“非独占性且不可转让的许可权”，约定许可使用费为每年500万元。2004年8月16日，华纪平将其在安迪华公司持有的股份全部转让给案外人并不再担任法定代表人。2005年10月，华纪平以斯博汀公司、丰利公司在南通海关出口的 2160件哑铃套组手提箱侵犯其专利权为由，向南通海关申请扣押该批侵权产品，随即向江苏省高级人民法院申请诉前责令停止侵犯专利权行为、财产保全。随后，华纪平、安迪华公司向江苏省高级人民法院提起诉讼。江苏省高级人民法院一审认为，斯博汀公司和丰利公司共同侵犯了两原告的专利权，因两原告提供了斯博汀公司和丰利公司的侵权数量及专利产品的利润情况，故依法应以两原告的损失确定赔偿数额；根据涉案专利手提箱本身的价值及其在实现所包装的哑铃产品利润中所起的作用，结合双方当事人主张的利润率等因素，可以确定涉案专利手提箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15％。遂判决斯博汀公司和丰利公司立即停止侵害、销毁被扣押哑铃套组手提箱、连带赔偿两原告经济损失682 129．56元以及为制止侵权而支出的合理费用2万元、律师代理费11万元和扣押哑铃套组手提箱所发生的实际仓储费用。华纪平、安迪华公司和斯博汀公司均提出上诉。最高人民法院于2009年6月 11日判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院审理认为，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然，如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额，但是本案中所谓的专利许可使用费系按计费，并非按照产品数量计费，无法参照计算。另外，即使采用参照专利许可使用费的方法计算损害赔偿额，原告也必须负责证明专利许可使用费的真实性和合理性。本案中，涉案专利实施许可合同签订时专利权人系被许可人的股东和法定代表人，二者之间显然具有利害关系，虽然事后专利权人将其所有股份让与他人并且不再担任法定代表人，但仅据此并不能排除对该专利许可使用费的真实性和合理性的合理怀疑，况且原告也未能提供证据证明该专利许可使用费已经实际支付并依法缴纳了相应税款，故该专利许可使用费的真实性和合理性在本案中也不应当予以认定。本案各方当事人对原审法院酌定的合理利润率15％均有异议。二原告主张依其二审所举成本核算表的计算结果按 44％的利润率来计算赔偿，但其在一审中曾主张30％的利润率，现所举证据也不属于一审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审程序中的新的证据；即使可以接受该证据，由于有关内容系原告自行核算的结果，在没有其他证据佐证的情况下，不能仅凭加盖税务部门印章就认可其内容的真实性；另外，假设该利润率是真实的，也只是其出口的使用涉案专利包装箱的20KG杠铃组产品的整体利润率，并不能当然将出口整套产品的利润全部认为是涉案专利包装箱本身的利润。二侵权人关于应当根据使用专利包装箱和使用纸包装箱的产品差价来计算专利包装箱的价格并据此确定利润率的主张，虽然具有一定的合理性，但也并非绝对准确，基于特定的营销策略，专利产品与非专利产品之间的差价并不当然反映出专利的贡献作用。同时，在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。本案中斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用涉案专利手提箱的哑铃产品的采购关系后，又向丰利公司采购同样产品，存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。综合考虑，原审法院在当事人均不能准确举证证明相关专利产品或者侵权产品利润率的情况下，根据侵权人自认的使用涉案专利手提箱的哑铃产品的利润率，结合权利人当时主张的自己产品的利润率，同时考虑专利产品和侵权产品本身的价值和作为市场销售的哑铃产品的包装对整体产品销售利润的贡献作用，确定涉案专利包装箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的 15％，虽然相对较高，但考虑到侵权人的主观过错明显，该酌定的利润率并无明显不妥，无须予以变更。

30．调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定

在知识产权侵权案件中，权利人往往会主张对调查和制止侵权行为的合理开支一并予以赔偿。如何确定这种合理开支的范围和数额，直接涉及到权利人维权成本能否得到合理补偿问题，其关键在于要从市场维权一般状况来考虑。

在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院还根据当事人的诉辩主张，对调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定以及权利人申请海关措施所提供侵权货物担保金的性质，作出了具体分析认定。

最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围。这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。本案中，对于权利人在调查侵权行为过程中因交通违章罚款和购买香烟、口香糖的开支，明显不合理，确实应当予以剔除；对于高达上千元的餐费，亦有不合理，在综合确定合理开支数额时应作出相应考虑；对于购买一般的食品和饮料等，属于有关调查人员在开展调查活动时为维持一般人身体所需的正常开支，并非不合理开支；对于同一天在不同酒店发生的住宿费、出租车费，权利人有关系因多人多地同时开展侵权调查的解释合乎情理，并非明显不合理。在原告作为合理开支主张的所谓的前期费用34万元中，主要包含南通海关扣留涉案侵权产品时所收取的案外人合肥安迪健身用品有限公司交纳的侵权货物担保金 24万元和至本案判决执行结束时对扣留货物所发生的费用。依照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的有关规定，知识产权权利人向海关提供的担保金用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；侵权嫌疑货物被认定为侵犯知识产权的，知识产权权利人可以将其支付的有关仓储、保管和处置等费用计入其为制止侵权行为所支付的合理开支。据此，在认定构成侵犯知识产权时，担保金中扣除权利人已经支付的海关扣留货物所发生的仓储、保管和处置等有关费用以外，将退还权利人。因此，担保金并不能当然作为当事人的损失予以计算，只有权利人支付的有关侵权货物仓储、保管和处置等费用可以计入其为制止侵权行为所支付的合理开支而获得赔偿。

31．使用他人根据民歌改编的音乐作品的付酬问题

对于使用他人根据民歌改编的音乐作品应按照何种标准付酬，最高人民法院在前述“大圣公司案”中，明确了使用此类作品的付酬标准。最高人民法院认为，使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。

最高人民法院在该案的裁决中指出，在当事人没有约定的情况下，可以按照国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》确定付酬标准。本案涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。民歌一般具有世代相传、没有特定作者的特点，根据民歌改编的音乐作品的著作权人，依法对改编的音乐作品享有著作权。使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。本案未支付报酬的70万张音乐作品使用费，按照批发价6．5元×版税率3．5％×录音制品发行数量70万张÷11首曲目计算为14 477元。

32．侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任

在商标侵权纠纷案件中，如果请求保护的注册商标未实际投入商业使用，则该注册商标被侵犯时，商标权利人通常不会有实际损失。此时，商标侵权人承担侵权责任的方式具有一定的特殊性。

在前述“红河”商标侵权案中，最高人民法院还首次明确了侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任承担问题。这一案件的裁决体现了如下司法原则：侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。这一司法原则妥善处理了注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担既有利于鼓励商标使用，激活商标资源，又有利于防止商标权利人利用注册商标谋取不正当的利益。

最高人民法院认为，云南红河公司在销售部的一条广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。对于该侵权行为，云南红河公司应当承担停止侵权行为的民事责任。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为有实际损失，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。

33．被诉企业名称构成不正当竞争时的停止使用责任

根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

在申请再审人广东星群食品饮料有限公司(以下简称星群食品饮料公司)与被申请人广州星群(药业)股份有限公司(以下简称星群药业公司)、广州星群(药业)股份有限公司滋补营养品厂(以下简称星群滋补营养品厂)不正当竞争纠纷案[(2008)民申字第982号]中，最高人民法院进一步明确，在不停止使用企业名称即不足以防止市场混淆后果的情况下，即可判令被告承担停止使用的责任。最高人民法院指出，恶意使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，因处于同一地域而极易导致相关公众误认的，人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。

该案的基本案情是：星群药业公司于 1950年开始使用“星群”作为字号，1966年起虽有中断使用的情况，但自1980年起持续使用该字号至今。经过多年经营，星群药业公司的商标“群星”、“群星＋图形”自 1992年起多次被评为著名商标；其夏桑菊产品自1985年起多次获得省和国家级的优质产品或名牌产品称号。星群药业公司自1986年起获得了多个企业荣誉，并于 2006年11月7日，被国家商务部认定为第一批中华老字号。星群药业公司生产的“夏桑菊颗粒”的销售情况良好，拥有广泛的国内和海外市场。星群药业公司针对“夏桑菊颗粒”在各种媒体上投放了大量广告。2005年1月14日，星群食品饮料公司经广东省工商行政管理局登记成立，该公司生产的“夏桑菊颗粒”产品与星群药业公司的“夏桑菊颗粒”产品包装、装潢相似。星群药业公司、星群滋补营养品厂于2006年 10月25日起诉，请求法院认定星群食品饮料公司使用的字号侵犯了其企业名称权，构成不正当竞争，请求判令星群食品饮料公司不得再使用“星群”为其字号并赔偿经济损失。广东省广州市中级人民法院一审认为，星群食品饮料公司对其企业名称的使用并未侵犯星群药业公司和星群滋补营养品厂的企业名称权，判决驳回二原告的全部诉讼请求。二原告上诉后，广东省高级人民法院二审审理认为，星群食品饮料公司的行为构成不正当竞争，改判星群食品饮料公司停止在其企业名称中使用“星群”字号，向广东省工商行政管理局申请变更企业名称中的“星群”字号并赔偿损失。星群食品饮料公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年9月 24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，经营者在后选择使用他人早已为相关公众所知悉，具有一定市场知名度的字号作为自己的字号，生产与他人类似的产品，使用近似的装潢，由于处于同一地域内容易引人误认的，应认为具有“搭便车”的明显恶意，人民法院可以在民事判决中直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。尽管企业名称管理属于工商行政管理机关的职权范围，但是对于使用企业名称侵害他人合法民事权益，构成侵权或不正当竞争的行为，则属人民法院司法权的职权范围，人民法院有权运用民事责任方式对相应的民事侵权或不正当竞争行为作出处理。

34．案件受理费的合理分担

在前述“手提箱”专利侵权案中，对于案件受理费的负担，斯博汀公司在上诉中附带提出应按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。为此，最高人民法院在该案中明确了案件受理费的分担需要考虑的因素。

最高人民法院认为，无论是原《人民法院诉讼收费办法》还是现行的《诉讼费用交纳办法》对于诉讼费用负担的原则是一致的，即由败诉的当事人负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。尤其是在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与法院支持额之间的比例确定。

七、关于知识产权诉讼证据

35．无著作权认证资格的机构出具的著作权归属证明的证据资格及审查判断

在涉及境外作品的著作权侵权案中，当事人经常以国外著作权认证机构在中国设立的常驻机构出具的著作权归属证明作为证据，证明其对该境外作品享有权利。对于该证据的证明力，有关法院认识不一。

在申请再审人广东中凯文化发展有限公司(以下简称中凯公司)与被申请人石家庄市战神传奇网吧(以下简称战神网吧)侵犯著作权纠纷案[(2009)民申字第127号]中，最高人民法院认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处仅可从事著作权认证的联络活动，但其并不具有证明著作权归属的资格；确认境外作品著作权的归属，应结合合法出版物等其他证据综合判断。

该案的基本案情是：中凯公司以韩国 MBC公司系电视连续剧《宫S》的版权所有者，韩国MBC公司授权其独家拥有该作品在中国大陆的信息网络传播权等相关权益，战神网吧未经许可将该作品置于网吧服务器供公众下载观看，侵犯其合法权益为由提起诉讼。中凯公司提供了韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明，作为证明韩国MBC公司拥有电视连续剧《宫S》的著作权的证据。河北省石家庄市中级人民法院一审认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明不具有证明力，不能证明MBC公司拥有《宫S》电视剧的著作权，据此驳回中凯公司的起诉。上诉后，河北省高级人民法院二审以相同理由维持一审裁定。中凯公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2009年5月19日裁定指令河北省高级人民法院再审。

最高人民法院审查认为，按照《国外著作权认证机构在中国设立常驻机构管理办法》的规定，韩国著作权审议调停委员会北京代表处只能从事与著作权认证有关的联络活动，并无证明境外作品著作权归属的资质。但是，对涉案影视作品《宫S》的著作权归属，韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明仅是中凯公司提供的证据之一，除需判断该证据的证明力外，还应结合中凯公司提供的合法出版的音像制品、进口音像制品批准单、权益证明书等其他证据综合判断。原审裁定未对上述证据进行质证、认证，仅以韩国著作权审议调停委员会北京代表处出具的证明不具有证明力为由驳回中凯公司的起诉不当。

36．侵犯录音制品制作者权案件中对权利主体及行为事实的审查判断

在侵犯录音录像制作者纠纷案件中，由于音像制品上权利人的复合性和侵权行为的复杂性，音像制品制作者证明侵权行为成立具有一定的难度。

在申请再审人茂名市(水东)佳和科技发展有限公司(以下简称佳和公司)与被申请人北京天中文化发展有限公司(以下简称天中文化公司)、原审被告淄博金帝购物广场有限责任公司(以下简称金帝购物广场)、辽宁广播电视音像出版社(以下简称辽宁音像出版社)侵犯邻接权纠纷案 [(2008)民申字第453号]中，最高人民法院明确了此类案件中对权利主体及行为事实的审查判断问题。

该案的基本案情是：天中文化公司对其制作发行并由孙悦演唱的《孙悦-百合花》CD光盘中涉及的9首曲目依法享有录音制作者权。2006年4月27日，天中文化公司在金帝购物广场购买被诉侵权光盘一盒，金帝购物广场开具了载明“VCD光盘”的销售发票一张。该光盘彩印外包装标注“红牌出场 三星争辉”，其中盘芯四为“孙悦B”，盘封印有孙悦演唱的歌曲名称，其中包括天中文化公司主张权利的上述9首曲目。根据该光盘的生产源识别码及出版版号显示，该光盘复制、发行单位分别为佳和科技公司和辽宁音像出版社。天中文化公司以佳和科技公司及辽宁音像出版社侵犯其复制权、发行权为由诉至法院，请求判令被告停止销售并赔偿其经济损失。山东省淄博市中级人民法院一审认定，天中文化公司享有上述涉案9首曲目的录音制作者权，金帝购物广场的销售发票注明“VCD光盘”，足以证明被诉侵权光盘从金帝购物广场购买。虽然被诉侵权光盘为VCD制品，天中文化公司的权利曲目为CD，但同一音源可以在不同格式之间相互转换。涉案被控侵权光盘VCD中的涉案9首歌曲，均标明是孙悦演唱，与天中文化公司主张权利曲目的原唱相同。佳和科技公司、辽宁音像出版社未提供相关证据证明其复制的涉案歌曲具有合法来源，故应认定被诉侵权光盘中的9首曲日与天中文化公司制作的《孙悦-百合花》CD专辑中的相同曲目系出自同一音源。被诉侵权光盘上印有辽宁音像出版社出版的字样，载明的SID码“ifpi v103”系佳和科技公司所有。辽宁音像出版社未提供证据证明其得到合法授权，佳和科技公司亦未能提供证据证明其复制的被诉侵权光盘系他人所为或者存在免责事由。三被告侵犯了天中文化公司的录音制作者权。遂判决佳和科技公司、辽宁音像出版社共同赔偿天中文化公司经济损失22．5万元。佳和科技公司提起上诉后，山东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。佳和科技公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年5月19日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，关于天中文化公司是否享有涉案曲目录音制作者权的证明问题，天中文化公司为证明其享有该项权利，不仅提交了其与悦之声公司签订的两份《合作协议》及表演者孙悦的担保证明，还提供了合法出版物《孙悦-百合花》专辑。根据上述协议、担保证明及合法出版物上载明的版权管理信息，可以确定天中文化公司对孙悦演唱的涉案9首曲目，依法享有录音制作者权。天中文化公司是否具有《音像制品制作许可证》，不影响天中文化公司行使诉权。关于销售发票与被诉侵权光盘的对应性问题，天中文化公司提供了其购买的被诉侵权光盘及金帝购物广场开具的销售发票，该销售发票能否作为天中文化公司主张权利的证据，应根据相关案件事实进行审查。金帝购物广场对其出具的销售发票的真实性没有异议，但主张销售发票与被诉侵权光盘之间没有对应关系，该举证责任应由金帝购物广场承担。关于佳和科技公司应否承担侵权责任的证明问题，根据被诉侵权光盘上的版权管理信息，可以认定该光盘由辽宁音像出版社出版、发行，佳和科技公司复制。佳和科技公司、辽宁音像出版社在原审时，仅以其复制、发行的被诉侵权光盘中孙悦演唱的9首曲目系从网上下载，并非复制于天中文化公司制作的录音制品提出抗辩，但未提供相关证据予以证明，该抗辩不能成立。

37．当事人放弃证据鉴定申请后对该证据真实性的审查判断

当事人对某项证据的真实性有异议并曾经申请鉴定，但因未按要求缴纳鉴定费用等原因被视为放弃鉴定申请后，人民法院对该项证据应当如何审查判断，能否直接以放弃鉴定申请而否定或肯定该证据的真实性，对此在实践中容易出现模糊认识。

在申请再审人深圳市硕星交通电子设备有限公司(以下简称硕星公司)与被申请人玉环隆中机车零部件有限公司(以下简称隆中公司)专利实施许可及技术服务合同纠纷案[(2009)民申字第1325号]中，最高人民法院认为，在证据未经司法鉴定的情况下，仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。

该案的基本案情是：2006年7月21日，硕星公司与隆中公司签订《专利实施许可及技术合作合同》，硕星公司将电机卷绕成形定子等三项专利技术许可给隆中公司使用，硕星公司保证在规定期限内，协助隆中公司生产出符合验收标准的产品。合同签订后，隆中公司分别支付了第一批和第二批费用10万元。硕星公司向隆中公司提供了技术资料并进行技术指导，隆中公司使用硕星公司提供的三项专利技术进行了生产。在产品试制阶段，隆中公司委托丽大精密模具(深圳)有限公司(以下简称丽大模具公司)制作并改制模具。至一审案件诉讼时止，双方当事人未按合同第六条约定进行验收并出具书面验收证明。硕星公司因未收到第三批专利使用费向法院起诉，请求被告支付第三批专利使用费和模具费及模具改制费。硕星公司证明其诉讼请求成立的主要依据之一是隆中公司的前员工沈怀胜的工作笔记，并曾经向一审法院申请对该笔记本的真实性进行鉴定。浙江省台州市中级人民法院一审认为，硕星公司虽然申请对该笔记进行鉴定，但因其拒付鉴定费，视为其放弃鉴定申请，且沈怀胜本人未出庭作证，该工作笔记来源不明，对该笔记所写的内容的真实性无法认定。遂判决驳回硕星公司诉讼请求。硕星公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院二审认为，硕星公司未预交鉴定费用，一审法院据此撤回沈怀胜笔记鉴定的委托并无不当，该笔记真实性无法认可，硕星公司的诉讼请求证据不足，判决驳回上诉。硕星公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审审查中综合各方面证据情况认可了沈怀胜工作笔记的真实性，认定隆中公司现在使用的模具为硕星公司所有，但同时也认定隆中公司使用硕星公司的技术并在其指导下未能生产出能够满足客户需求标准的合格产品，硕

第四篇：最高人民法院知识产权案件报告(2011)

最高人民法院知识产权案件报告（2011）

（摘 要）

【编者按】

《最高人民法院知识产权案件报告（2011）》全文共6万余字，现摘要刊登。报告全文将由中国法制出版社于近日出版。

2011 年，最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件420件，比2010年增长34.19%。另有2010年旧存案件46件，2011全年共有各 类在审案件466件，审结423件。2011年最高人民法院审理的知识产权和竞争案件呈现如下特点：专利商标行政案件增长迅猛，在全部案件中所占比重增 加，尤其是专利商标授权确权案件增长明显，成为去年最显著的案件特点；因法律规定比较原则需要明确法律边界，给社会公众以具体指引的新类型、疑难案件依然 居高不下；专利案件数量持续上升，涉案技术的含金量越来越高，发明专利案件和涉及医药、化工、通信等高新技术领域的案件明显增多；商业标识类案件尤其是商 标案件比重增多，商标权人通过诉讼维护市场利益和划定行为界限的需求日益强烈；著作权案件中涉及软件、数据库、动漫等新兴产业领域的案件比重增加，诉争保 护的新类型著作权客体不断涌现；不正当竞争案件中涉及网络技术、新型商业模式的不正当竞争纠纷以及商业秘密纠纷的比重增加。与上述案件特点相适应，最高人 民法院在行使知识产权审判职能方面呈现出如下特点：对专利商标行政机关授权确权行为的司法审查日渐深入，司法裁判在专利商标授权确权标准的确定和把握方面 发挥的作用日益凸显，司法保护知识产权的主导作用进一步发挥；在严格依法行使审判权的同时，重视知识产权司法政策在新型、疑难、复杂案件法律适用中的导向 作用，确保法律适用正确方向；依托和凝聚社会共识，明晰法律含义和明确法律边界，维护知识产权法律适用统一；在加大知识产权保护力度的同时，更加注重利益平衡，积极促进知识产权利益各方共同受益和均衡发展。

最高人民法院从2011年审结的知识产权案件中精选出34件典型案件，归纳出44个具有普遍指导意义的法律适用问题，形成本报告并予以发布。每年定期 发布的知识产权案件报告，已经成为最高人民法院指导知识产权审判工作的重要载体和社会公众了解最高人民法院知识产权审判发展动态的重要渠道，并日益受 到社会的普遍关注和有关方面的高度重视。案件报告在明晰法律规则、指导审判实践、统一法律适用方面的作用和意义也越来越大。同时仍需说明，虽然本 报告归纳的法律适用标准和方法具有一定普遍意义，但由于其是最高人民法院在具体案件裁判中针对新型、复杂、疑难问题形成的认识，具有较强的个案性和探索 性。而且，随着对有关问题认识的深入和经济社会文化的发展，相关法律适用标准和方法也可能会随之发生调整和变化。最高人民法院将根据我国经济社会文化发展 的新要求和人民群众对知识产权司法保护的新期待，进一步充分发挥知识产权审判职能作用，依法公正高效审理案件，切实有效回应社会司法需求，不断提升知识产 权司法的权威性和公信力，努力开创知识产权司法保护新局面。

一、专利案件审判

（一）专利民事案件审判

1．专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用

在徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第64号】中，最高人民法院指出，运用说明书及附图解释权利要求时，由于实施例只是发明的例示，不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。

2.说明书对权利要求的用语无特别界定时应如何解释该用语的含义

在蓝鹰厂与罗士中侵犯实用新型专利权纠纷案【（2011）民提字第248号】中，最高人民法院认为，在专利说明书对权利要求的用语无特别界定时，一般应根 据本领域普通技术人员理解的通常含义进行解释，不能简单地将该用语的含义限缩为说明书给出的某一具体实施方式体现的内容。

3.母案申请对解释分案申请授权专利权利要求的作用

在邱则有与山东鲁班公司侵犯专利权纠纷案【（2011）民申字第1309号】中，最高人民法院认为，母案申请构成分案申请的特殊的专利审查档案，在确定分案申请授权专利的权利要求保护范围时，超出母案申请公开范围的内容不能作为解释分案申请授权专利的权利要求的依据。4.被诉侵权技术方案缺少专利技术特征的情况下不构成侵权

在张镇与金自豪公司、同升祥鞋店侵犯实用新型专利权纠纷案【（2011）民申字第630号】中，最高人民法院认为，在被诉侵权技术方案缺少权利要求书中记载的一个以上技术特征的情况下，应当认定被诉侵权的技术方案没有落入专利权的保护范围。

5.先用权抗辩的审查与认定

在 银涛公司与汉王公司、保赛公司侵犯专利权纠纷案【（2011）民申字第1490号】中，最高人民法院认为，先用权抗辩是否成立的关键在于被诉侵权人在专利 申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备；药品生产批件是药品监管的行政审批事项，是否取得药品生产批件对先用权抗辩是否 成立不产生影响。

6.区别于现有设计的设计特征对外观设计整体视觉效果的影响

在 君豪公司与佳艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2011）民申字第1406号】中，最高人民法院认为，外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观 设计的整体视觉效果更具有显著影响；在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似。

（二）专利行政案件审判

7.专利说明书中没有记载的技术内容对创造性判断的影响

在湘北威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”专利无效行政案【（2011）行提字第8号】中，最高人民法院指出，专利申请人在申请专利时提交的专利说 明书中公开的技术内容，是国务院专利行政部门审查专利的基础；专利申请人未能在专利说明书中公开的技术方案、技术效果等，一般不得作为评价专利权是否符合 法定授权确权标准的依据。

8.药品研制、生产的相关规定对药品专利授权条件的影响

在前述湘北威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”专利无效行政案中，最高人民法院指出，对于涉及药品的发明创造而言，在其符合专利法中规定的授权条件的前提下，即可授予专利权，无需另行考虑该药品是否符合其他法律法规中有关药品研制、生产的相关规定。

9.专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围的判断标准

在 精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案【（2010）知行字第53号】中，最高人民法院认为，原说明书和权利要求书记载的范围应该包括原说明书及其附 图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容以及所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容；只要所推导出 的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围；与上述内容相比，如果修改后的专利申请文件未引入新的 技术内容，则可认定对该专利申请文件的修改未超出原说明书和权利要求书记载的范围。

10．判断专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点

在 曾关生“一种既可外用又可内服的矿物类中药”发明专利申请驳回复审行政纠纷案【（2011）知行字第54号】中，最高人民法院认为，在审查专利申请人对专 利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围时，应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点，不能脱离本领域技术人员的知识水平。

11.专利无效宣告程序中权利要求书的修改方式是否严格限于《专利审查指南》限定的三种方式

在 先声公司“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂”发明专利无效行政纠纷案【（2011）知行字第17号】中，最高人民法院认为，专利无效宣告程序中，权利要求书的 修改在满足修改原则的前提下，其修改方式一般情况下限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除三种方式，但并未绝对排除其他修改方式。

12.专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系

在 前述精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案中，最高人民法院还明确了专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系。最高人民法院认为，专利申请文件的 修改限制与专利保护范围之间既存在一定的联系，又具有明显差异；在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人修改其权利要求书时要受原专 利的保护范围的限制，不得扩大原专利的保护范围；发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通 知书之日起3个月内进行主动修改时，只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围，在修改原权利要求书时既可以扩大也可以缩小其请求保护的范围。

13.专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系

在 前述精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案中，最高人民法院还明确了专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系。最高人民法院认为，禁止反悔原则在 专利授权确权程序中应予适用，但是其要受到自身适用条件的限制以及与之相关的其他原则和法律规定的限制；在专利授权程序中，相关法律已经赋予了申请人修改 专利申请文件的权利，只要这种修改不超出原说明书和权利要求书记载的范围，禁止反悔原则在该修改范围内应无适用余地。

14.专利无效行政诉讼程序中人民法院可否依职权主动引入公知常识

在 多棱钢业集团“一种钢砂生产方法”发明专利无效行政纠纷案【（2010）知行字第6号】中，最高人民法院认为，在专利无效行政诉讼程序中，法院在无效宣告 请求人自主决定的对比文件结合方式的基础上，依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性，并未改变无效宣告请求理由，有助于避免专利无效程序的循环往 复，并不违反法定程序；法院在依职权主动引入公知常识时，应当在程序上给予当事人就此发表意见的机会。

15.外观设计相近似判断中“整体观察、综合判断”的把握

在 美的公司“风轮”外观设计专利权无效行政纠纷案【（2011）行提字第1号】中，最高人民法院认为，所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不 是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和 区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

16.设计要素变化所伴随的技术效果的改变对外观设计整体视觉效果的影响

在 前述美的公司“风轮”外观设计专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院指出，仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计，不应当通过外观设计专利权予以保护；一 般消费者进行外观设计相近似判断时，主要关注外观设计的整体视觉效果的变化，不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变而对该设计要素变化施以额外的视 觉关注。

二、商标案件审判

（一）商标民事案件审判

17.判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性

在齐鲁众合公司与南京太平南路营业部侵犯注册商标专用权纠纷案【（2011）民申字第222号】中，最高人民法院认为，商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。

18.独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称

在佛山合记公司与 珠海香记公司侵犯注册商标专用权纠纷案【(2011)民提字第55号】中，最高人民法院认为，由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观 的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。

（二）商标行政案件审判

19.含有描述性外国文字的商标的显著性的审查判断

在佳选公司 “BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案【(2011)行提字第9号】中，最高人民法院认为，在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的 相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断；如果商标标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别 商品来源的，应当认定其具有显著特征。

20.含有描述性要素的商标的显著性的审查判断

在沩山茶叶公司“沩山牌及图”商标行政纠纷案【（2011）行提字第7号）】中，最高人民法院认为，含有描述性要素的商标的显著性的判定，应当根据争议商 标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性；对于使用时间较长，已经建立一定的市场声誉，相关公众能够以其识别商品来源，并不仅仅直接表示商品特点的商标，应认为其具有显著特征。

21.类似商品认定中对产品用途的考虑

在长康公司“加加JIAJIA”商标异议复审行政纠纷案【（2011）知行字第7号】中，最高人民法院认为，类似商品判断中考虑商品的用途时，应以其主要用途为主，如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。

22.关联商品可视情纳入类似商品范围

在 啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案【(2011)知行字第37号】中，最高人民法院认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果近似 商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品。

23.《类似商品和服务区分表》对类似商品认定的作用

在 前述啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案中，最高人民法院还阐述了《类似商品和服务区分表》对认定类似商品或者服务的作用。最高人民法院认为，《类似商品 和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的 情况进行认定。

24.商标是否驰名应根据案件具体情况及所涉商品特点等进行综合判断

在华夏长城公司“日产及图”商标争议行政纠纷案【（2011）知行字第45号】中，最高人民法院认为，商标是否驰名是对当事人提交的全部证据进行综合判断 后得出的结论，不能孤立地看相关的证据，也不能机械地要求必须提供哪一类的证据，需根据案件具体情况、所涉及的商品特点等进行具体分析判断。

25.近似商标共存协议影响商标可注册性的审查判断

在山东良子公司“良子”商标争议行政纠纷案【(2011)知行字第50号】中，最高人民法院认为，当事人之间关于近似商标的共存协议影响商标可注册性的审查判断。

26.注册商标连续3年停止使用撤销制度中商业使用和合法使用的判断标准

在 李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案【(2010)知行字第55号】中，最高人民法院认为，只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标 的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务；有关注册商标使用的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规 定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。

27.商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间一事不再理原则的适用

在养生殿公司“六味地”商标异议复审行政纠纷案【(2011)知行字第53号】中，最高人民法院认为，商标驳回复审程序和商标异议复审程序在启动主体和救济目的方面均不相同，不能在两个程序之间机械适用一事不再理原则，剥夺引证商标权利人在异议阶段提出异议的权利。

28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化

在 艾德文特公司“ADVENT”商标驳回复审行政纠纷案【（2011）行提字第14号】中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标 在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

29.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据

在前述佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政诉讼中，对于当事人提交的关于申请商标使用情况的新证据应当予以考虑。

30.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定

在 吴树填“富士寶FUSHIBAO及图”商标行政纠纷案【（2011）知行字第9号】中，最高人民法院认为，人民法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证 据并非一概不予采纳；人民法院可以根据案件具体情形，考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值，判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据 的基础上重新作出裁定。

三、著作权案件审判

31.本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品

在陈建与万普公司侵犯著作权纠纷案【（2011）民申字第1129号】中，最高人民法院认为，本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品。

四、竞争案件审判

32．构成国家秘密的商业秘密的秘密性认定

在高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案【（2011）民监字第414号】中，最高人民法院认为，国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容；属于国家秘密的信息在解密前，应当认定为该信息不为公众所知悉。

33.作为商业秘密的整体信息是否为公众所知悉的认定

在前述高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院认为，在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下，不能将其各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。

34.单纯的竞业限制约定能否构成作为商业秘密保护条件的保密措施

在富日公司与黄子瑜、萨菲亚公司侵犯商业秘密纠纷案【（2011）民申字第122号】中，最高人民法院认为，符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当 表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯 的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

35.商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定

在 前述高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案案中，最高人民法院认为，当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件，为他人生产与 该商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。

36.具有描述性的商品名称构成知名商品特有名称的条件

在御生堂公司与康士源公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【（2011）民提字第60号】中，最高人民法院认为，对于本身具有描述商品功能和用途的商品名称，需要有证据证明其通过使用获得了区别商品来源的第二含义，才能构成知名商品的特有名称。

五、知识产权合同案件审判

37.技术合同所涉的产品或者服务需要行政审批和许可对技术合同效力的影响

在康力元公司等与奇力制药公司技术转让合同纠纷案【（2011）民提字第307号】中，最高人民法院认为，在技术合同纠纷案件中，当技术合同涉及的产品或服务依法须经行政部门审批或者行政许可，未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

38.特许经营合同的定性与判断

在 付玉平、李秀荣与谢金莲、曹火珠、名嘴公司特许经营合同纠纷案【（2011）民申字第1262号】中，最高人民法院认为，判断当事人之间的合同是否属于特 许经营合同，不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而应根据合同内容是否符合特许经营的内涵与法律特征来进行综合判断。

六、关于知识产权侵权责任承担

39.专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为的民事责任

在 斯瑞曼公司与坑梓自来水公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第259号】中，最高人民法院认为，在专利临时保护期内制造、销售、进 口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，专利权人无权禁止；在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售 者、使用者不应承担支付适当费用的责任。

七、关于知识产权诉讼证据与程序

40.确认不侵犯知识产权之诉的受理条件

在 北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案【（2011）民提字第48号】中，最高人民法院认为，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵 犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查；人民法院受理当事人 提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。

41.被诉侵权产品的出口装船交货地可否认定为侵权行为地

在凯赛材料公司与瀚霖技术公司等侵犯发明专利权纠纷管辖权异议案【（2011）民申字第1049号】中，最高人民法院认为，通过FOB和CIF价格条件出口销售被诉依照本案专利方法直接获得的产品，该产品的装船交货地属于销售行为实施地。

42.对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理

在 前述徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案中，最高人民法院还明确了对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理。最高人民法院认为，当事人以侵权行为在原审 诉讼期间仍在持续为由提出增加损害赔偿数额，属于对一审诉讼请求的增加，原告可就该行为另行起诉；原告为调查此期间的侵权行为而支出的费用，不在本案处理 之列。

43.无独立请求权的第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定

在瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案【（2011）民申字第10号】中，最高人民法院认为，根据案件需要，无独立请求权的第三人可以申请委托对植物新品种的同一性进行司法鉴定。

44.鉴定材料取样时未通知当事人到场是否构成鉴定程序违法

在前述瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案中，最高人民法院认为，不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法。

第五篇：最高人民法院知识产权案件报告(2011)

【法规标题】最高人民法院知识产权案件报告（2011）（摘要）【颁布单位】最高人民法院 【发文字号】

【颁布时间】2012-4-19 【失效时间】

【法规来源】人民法院报2012年4月20日第02版

【全文】

最高人民法院知识产权案件报告（2011）（摘要）最高人民法院知识产权案件报告（2011）（摘要）最高人民法院

最高人民法院知识产权案件报告（2011）（摘要）

最高人民法院知识产权案件报告（2011）（摘要）

【编者按】

《最高人民法院知识产权案件报告（2011）》全文共6万余字，现摘要刊登。报告全文将由中国法制出版社于近日出版。

2011年，最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件420件，比2010年增长34.19%。另有2010年旧存案件46件，2011全年共有各类在审案件466件，审结423件。2011年最高人民法院审理的知识产权和竞争案件呈现如下特点：专利商标行政案件增长迅猛，在全部案件中所占比重增加，尤其是专利商标授权确权案件增长明显，成为去年最显著的案件特点；因法律规定比较原则需要明确法律边界，给社会公众以具体指引的新类型、疑难案件依然居高不下；专利案件数量持续上升，涉案技术的含金量越来越高，发明专利案件和涉及医药、化工、通信等高新技术领域的案件明显增多；商业标识类案件尤其是商标案件比重增多，商标权人通过诉讼维护市场利益和划定行为界限的需求日益强烈；著作权案件中涉及软件、数据库、动漫等新兴产业领域的案件比重增加，诉争保护的新类型著作权客体不断涌现；不正当竞争案件中涉及网络技术、新型商业模式的不正当竞争纠纷以及商业秘密纠纷的比重增加。与上述案件特点相适应，最高人民法院在行使知识产权审判职能方面呈现出如下特点：对专利商标行政机关授权确权行为的司法审查日渐深入，司法裁判在专利商标授权确权标准的确定和把握方面发挥的作用日益凸显，司法保护知识产权的主导作用进一步发挥；在严格依法行使审判权的同时，重视知识产权司法政策在新型、疑难、复杂案件法律适用中的导向作用，确保法律适用正确方向；依托和凝聚社会共识，明晰法律含义和明确法律边界，维护知识产权法律适用统一；在加大知识产权保护力度的同时，更加注重利益平衡，积极促进知识产权利益各方共同受益和均衡发展。

最高人民法院从2011年审结的知识产权案件中精选出34件典型案件，归纳出44个具有普遍指导意义的法律适用问题，形成本报告并予以发布。每年定期发布的知识产权案件报告，已经成为最高人民法院指导知识产权审判工作的重要载体和社会公众了解最高人民法院知识产权审判发展动态的重要渠道，并日益受到社会的普遍关注和有关方面的高度重视。案件报告在明晰法律规则、指导审判实践、统一法律适用方面的作用和意义也越来越大。同时仍需说明，虽然本报告归纳的法律适用标准和方法具有一定普遍意义，但由于其是最高人民法院在具体案件裁判中针对新型、复杂、疑难问题形成的认识，具有较强的个案性和探索性。而且，随着对有关问题认识的深入和经济社会文化的发展，相关法律适用标准和方法也可能会随之发生调整和变化。最高人民法院将根据我国经济社会文化发展的新要求和人民群众对知识产权司法保护的新期待，进一步充分发挥知识产权审判职能作用，依法公正高效审理案件，切实有效回应社会司法需求，不断提升知识产权司法的权威性和公信力，努力开创知识产权司法保护新局面。

一、专利案件审判

（一）专利民事案件审判

1．专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用

在徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第64号】中，最高人民法院指出，运用说明书及附图解释权利要求时，由于实施例只是发明的例示，不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。

2.说明书对权利要求的用语无特别界定时应如何解释该用语的含义

在蓝鹰厂与罗士中侵犯实用新型专利权纠纷案【（2011）民提字第248号】中，最高人民法院认为，在专利说明书对权利要求的用语无特别界定时，一般应根据本领域普通技术人员理解的通常含义进行解释，不能简单地将该用语的含义限缩为说明书给出的某一具体实施方式体现的内容。

3.母案申请对解释分案申请授权专利权利要求的作用

在邱则有与山东鲁班公司侵犯专利权纠纷案【（2011）民申字第1309号】中，最高人民法院认为，母案申请构成分案申请的特殊的专利审查档案，在确定分案申请授权专利的权利要求保护范围时，超出母案申请公开范围的内容不能作为解释分案申请授权专利的权利要求的依据。

4.被诉侵权技术方案缺少专利技术特征的情况下不构成侵权

在张镇与金自豪公司、同升祥鞋店侵犯实用新型专利权纠纷案【（2011）民申字第630号】中，最高人民法院认为，在被诉侵权技术方案缺少权利要求书中记载的一个以上技术特征的情况下，应当认定被诉侵权的技术方案没有落入专利权的保护范围。

5.先用权抗辩的审查与认定

在银涛公司与汉王公司、保赛公司侵犯专利权纠纷案【（2011）民申字第1490号】中，最高人民法院认为，先用权抗辩是否成立的关键在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备；药品生产批件是药品监管的行政审批事项，是否取得药品生产批件对先用权抗辩是否成立不产生影响。

6.区别于现有设计的设计特征对外观设计整体视觉效果的影响

在君豪公司与佳艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2011）民申字第1406号】中，最高人民法院认为，外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响；在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似。

（二）专利行政案件审判

7.专利说明书中没有记载的技术内容对创造性判断的影响

在湘北威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”专利无效行政案【（2011）行提字第8号】中，最高人民法院指出，专利申请人在申请专利时提交的专利说明书中公开的技术内容，是国务院专利行政部门审查专利的基础；专利申请人未能在专利说明书中公开的技术方案、技术效果等，一般不得作为评价专利权是否符合法定授权确权标准的依据。

8.药品研制、生产的相关规定对药品专利授权条件的影响

在前述湘北威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”专利无效行政案中，最高人民法院指出，对于涉及药品的发明创造而言，在其符合专利法中规定的授权条件的前提下，即可授予专利权，无需另行考虑该药品是否符合其他法律法规中有关药品研制、生产的相关规定。

9.专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围的判断标准 在精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案【（2010）知行字第53号】中，最高人民法院认为，原说明书和权利要求书记载的范围应该包括原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容以及所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容；只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围；与上述内容相比，如果修改后的专利申请文件未引入新的技术内容，则可认定对该专利申请文件的修改未超出原说明书和权利要求书记载的范围。

10．判断专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点

在曾关生“一种既可外用又可内服的矿物类中药”发明专利申请驳回复审行政纠纷案【（2011）知行字第54号】中，最高人民法院认为，在审查专利申请人对专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围时，应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点，不能脱离本领域技术人员的知识水平。

11.专利无效宣告程序中权利要求书的修改方式是否严格限于《专利审查指南》限定的三种方式

在先声公司“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂”发明专利无效行政纠纷案【（2011）知行字第17号】中，最高人民法院认为，专利无效宣告程序中，权利要求书的修改在满足修改原则的前提下，其修改方式一般情况下限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除三种方式，但并未绝对排除其他修改方式。

12.专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系

在前述精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案中，最高人民法院还明确了专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系。最高人民法院认为，专利申请文件的修改限制与专利保护范围之间既存在一定的联系，又具有明显差异；在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人修改其权利要求书时要受原专利的保护范围的限制，不得扩大原专利的保护范围；发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起3个月内进行主动修改时，只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围，在修改原权利要求书时既可以扩大也可以缩小其请求保护的范围。

13.专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系

在前述精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案中，最高人民法院还明确了专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系。最高人民法院认为，禁止反悔原则在专利授权确权程序中应予适用，但是其要受到自身适用条件的限制以及与之相关的其他原则和法律规定的限制；在专利授权程序中，相关法律已经赋予了申请人修改专利申请文件的权利，只要这种修改不超出原说明书和权利要求书记载的范围，禁止反悔原则在该修改范围内应无适用余地。

14.专利无效行政诉讼程序中人民法院可否依职权主动引入公知常识

在多棱钢业集团“一种钢砂生产方法”发明专利无效行政纠纷案【（2010）知行字第6号】中，最高人民法院认为，在专利无效行政诉讼程序中，法院在无效宣告请求人自主决定的对比文件结合方式的基础上，依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性，并未改变无效宣告请求理由，有助于避免专利无效程序的循环往复，并不违反法定程序；法院在依职权主动引入公知常识时，应当在程序上给予当事人就此发表意见的机会。

15.外观设计相近似判断中“整体观察、综合判断”的把握

在美的公司“风轮”外观设计专利权无效行政纠纷案【（2011）行提字第1号】中，最高人民法院认为，所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

16.设计要素变化所伴随的技术效果的改变对外观设计整体视觉效果的影响 在前述美的公司“风轮”外观设计专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院指出，仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计，不应当通过外观设计专利权予以保护；一般消费者进行外观设计相近似判断时，主要关注外观设计的整体视觉效果的变化，不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。

二、商标案件审判

（一）商标民事案件审判

17.判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性

在齐鲁众合公司与南京太平南路营业部侵犯注册商标专用权纠纷案【（2011）民申字第222号】中，最高人民法院认为，商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。

18.独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称

在佛山合记公司与珠海香记公司侵犯注册商标专用权纠纷案【(2011)民提字第55号】中，最高人民法院认为，由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。

（二）商标行政案件审判

19.含有描述性外国文字的商标的显著性的审查判断

在佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案【(2011)行提字第9号】中，最高人民法院认为，在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断；如果商标标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。

20.含有描述性要素的商标的显著性的审查判断

在沩山茶叶公司“沩山牌及图”商标行政纠纷案【（2011）行提字第7号）】中，最高人民法院认为，含有描述性要素的商标的显著性的判定，应当根据争议商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性；对于使用时间较长，已经建立一定的市场声誉，相关公众能够以其识别商品来源，并不仅仅直接表示商品特点的商标，应认为其具有显著特征。

21.类似商品认定中对产品用途的考虑

在长康公司“加加JIAJIA”商标异议复审行政纠纷案【（2011）知行字第7号】中，最高人民法院认为，类似商品判断中考虑商品的用途时，应以其主要用途为主，如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。

22.关联商品可视情纳入类似商品范围

在啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案【(2011)知行字第37号】中，最高人民法院认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品。

23.《类似商品和服务区分表》对类似商品认定的作用

在前述啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案中，最高人民法院还阐述了《类似商品和服务区分表》对认定类似商品或者服务的作用。最高人民法院认为，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的情况进行认定。

24.商标是否驰名应根据案件具体情况及所涉商品特点等进行综合判断

在华夏长城公司“日产及图”商标争议行政纠纷案【（2011）知行字第45号】中，最高人民法院认为，商标是否驰名是对当事人提交的全部证据进行综合判断后得出的结论，不能孤立地看相关的证据，也不能机械地要求必须提供哪一类的证据，需根据案件具体情况、所涉及的商品特点等进行具体分析判断。

25.近似商标共存协议影响商标可注册性的审查判断

在山东良子公司“良子”商标争议行政纠纷案【(2011)知行字第50号】中，最高人民法院认为，当事人之间关于近似商标的共存协议影响商标可注册性的审查判断。

26.注册商标连续3年停止使用撤销制度中商业使用和合法使用的判断标准

在李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案【(2010)知行字第55号】中，最高人民法院认为，只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务；有关注册商标使用的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。

27.商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间一事不再理原则的适用

在养生殿公司“六味地”商标异议复审行政纠纷案【(2011)知行字第53号】中，最高人民法院认为，商标驳回复审程序和商标异议复审程序在启动主体和救济目的方面均不相同，不能在两个程序之间机械适用一事不再理原则，剥夺引证商标权利人在异议阶段提出异议的权利。

28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化

在艾德文特公司“ADVENT”商标驳回复审行政纠纷案【（2011）行提字第14号】中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。

29.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据

在前述佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政诉讼中，对于当事人提交的关于申请商标使用情况的新证据应当予以考虑。

30.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定

在吴树填“富士寶FUSHIBAO及图”商标行政纠纷案【（2011）知行字第9号】中，最高人民法院认为，人民法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证据并非一概不予采纳；人民法院可以根据案件具体情形，考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值，判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。

三、著作权案件审判

31.本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品

在陈建与万普公司侵犯著作权纠纷案【（2011）民申字第1129号】中，最高人民法院认为，本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品。

四、竞争案件审判

32．构成国家秘密的商业秘密的秘密性认定

在高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案【（2011）民监字第414号】中，最高人民法院认为，国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益，是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容；属于国家秘密的信息在解密前，应当认定为该信息不为公众所知悉。

33.作为商业秘密的整体信息是否为公众所知悉的认定

在前述高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院认为，在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下，不能将其各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。

34.单纯的竞业限制约定能否构成作为商业秘密保护条件的保密措施

在富日公司与黄子瑜、萨菲亚公司侵犯商业秘密纠纷案【（2011）民申字第122号】中，最高人民法院认为，符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

35.商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定

在前述高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案案中，最高人民法院认为，当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件，为他人生产与该商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。

36.具有描述性的商品名称构成知名商品特有名称的条件

在御生堂公司与康士源公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【（2011）民提字第60号】中，最高人民法院认为，对于本身具有描述商品功能和用途的商品名称，需要有证据证明其通过使用获得了区别商品来源的第二含义，才能构成知名商品的特有名称。

五、知识产权合同案件审判

37.技术合同所涉的产品或者服务需要行政审批和许可对技术合同效力的影响

在康力元公司等与奇力制药公司技术转让合同纠纷案【（2011）民提字第307号】中，最高人民法院认为，在技术合同纠纷案件中，当技术合同涉及的产品或服务依法须经行政部门审批或者行政许可，未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

38.特许经营合同的定性与判断

在付玉平、李秀荣与谢金莲、曹火珠、名嘴公司特许经营合同纠纷案【（2011）民申字第1262号】中，最高人民法院认为，判断当事人之间的合同是否属于特许经营合同，不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而应根据合同内容是否符合特许经营的内涵与法律特征来进行综合判断。

六、关于知识产权侵权责任承担

39.专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为的民事责任 在斯瑞曼公司与坑梓自来水公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第259号】中，最高人民法院认为，在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，专利权人无权禁止；在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。

七、关于知识产权诉讼证据与程序

40.确认不侵犯知识产权之诉的受理条件

在北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案【（2011）民提字第48号】中，最高人民法院认为，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查；人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。

41.被诉侵权产品的出口装船交货地可否认定为侵权行为地

在凯赛材料公司与瀚霖技术公司等侵犯发明专利权纠纷管辖权异议案【（2011）民申字第1049号】中，最高人民法院认为，通过FOB和CIF价格条件出口销售被诉依照本案专利方法直接获得的产品，该产品的装船交货地属于销售行为实施地。

42.对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理

在前述徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案中，最高人民法院还明确了对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理。最高人民法院认为，当事人以侵权行为在原审诉讼期间仍在持续为由提出增加损害赔偿数额，属于对一审诉讼请求的增加，原告可就该行为另行起诉；原告为调查此期间的侵权行为而支出的费用，不在本案处理之列。

43.无独立请求权的第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定

在瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案【（2011）民申字第10号】中，最高人民法院认为，根据案件需要，无独立请求权的第三人可以申请委托对植物新品种的同一性进行司法鉴定。

44.鉴定材料取样时未通知当事人到场是否构成鉴定程序违法

在前述瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案中，最高人民法院认为，不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法。