全国人大常委会法制讲座第二十一讲--我国的证券法律制度

第一篇：全国人大常委会法制讲座第二十一讲--我国的证券法律制度

全国人大常委会法制讲座第二十一讲－－我国的证券法律制度

证券法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。从若干行政法规和部门规章的逐步建立，到以《证券法》为核心的证券法律制度的初步形成，我国的证券法律制度建设贯穿证券市场发展的全过程，为证券市场规范运行并充分发挥积极作用提供了重要保障。

一、证券立法的宗旨与证券市场的地位和作用

《证券法》第1条开宗明义地阐述了我国证券立法的宗旨。即规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。这一立法宗旨的形成与确立，是我国证券市场的地位、作用及十年来实践经验在证券立法方面的综合体现。

中国证券市场是适应我国改革开放和国民经济发展需要形成和发展起来的。1990年12月和1991年6月,上海和深圳两地相继成立了证券交易所，开启了新中国发展证券市场的先河。但在当时，对于能否借鉴发达国家的经验发展证券市场，一些同志仍然心存疑虑，主要表现在对社会主义国家能不能发行股票，股份制姓“资”还是姓“社”，国有企业改制上市是不是搞私有化，会不会造成国有资产流失等问题认识不清。这种思想认识上的顾虑和分歧,在很大程度上制约了我国证券市场的发展。针对上述情况，邓小平同志在1992年初的南巡讲话中指出：“证券、股市，这些东西究竟好不好，有没有危险，是不是资本主义独有的东西，社会主义能不能用？允许看，但要坚决地试。”，“总之，社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化大生产规律的先进经营方式、管理方法”。这些论断，在一些重大理论和实践问题上解除了认识上的禁锢，带来了又一次思想解放，为中国证券市场的发展创造了新的机遇。

股份制是不是人类社会创造的文明成果？是不是反映现代社会化大生产规律的先进经营方式和管理方法呢？回答是肯定的。马克思在《资本论》中对此做了精辟的论述。他认为，股份制度是在资本主义生产方式本身范围内产生的，通向一种新的生产形式的过渡形式。“它是在资本主义体系本身的基础上对资本主义的私人产业的扬弃；它越是扩大，越是侵入新的生产部门，它就越会消灭私人产业”。马克思还高度评价了股份公司在集中社会资金、促进经济发展方面的独特作用，他指出：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路，但是，通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”。因此，可以说发展股份制、发展证券市场符合马克思主义。党的十五大报告在总结实践经验的基础上，从理论的高度对股份制和发展证券市场作出了科学的结论：“股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权和经营权的分离，有利于提高企业和资本的运作效率，资本主义可以用，社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控制权掌握在谁手中。”党的十五大报告还明确提出了要着重发展资本市场等要素市场。

在邓小平理论指引和党中央、国务院领导下，我国证券市场规模日益壮大，在国民经济中的地位和作用日益突出。截至2001年3月底,境内上市公司1122家,市场总市值达5万多亿元,约相当于2000年GDP的60%,累计筹资5732亿元,上缴印花税总计1547亿元。境外上市公司54家,红筹股公司69家,累计筹资575亿美元。从经营业绩看,上市公司主营业务收入10398亿元,净利润总额731亿元,经营状况明显好于其他国有企业。

总结证券市场对我国社会主义市场经济发展的积极作用，可以归纳为“四个有利于”：

一是有利于巩固和增强公有制经济的主体地位。在已公布年报的1086家上市公司中，国有股和法人股占70%以上。通过股票发行上市，国有上市公司资产负债率降低到46.3%，比一般国有企业平均水平低19个百分点。并且，通过三个途径实现了国有资产的保值增值：第一，国有企业改制时国有资产评估增值，通过评估资产增值率一般为33%;第二,溢价发行增值,A股市场向社会公众发行股票的价格每股平均为6元左右,是发行前企业每股净资产的4倍,国有资产享受的增值率为84%;第三,配股增值,上市公司配股价格一般比每股净资产值高50%以上。这表明，公有制经济不仅保持了对国有企业的控股权，而且还吸纳了大量的社会资金，壮大了公有制经济的实力。

二是有利于促进国有大中型企业转换经营机制、建立现代企业制度。占上市公司中76%的企业是由国有企业改制而成的，上市后，这些企业的法人治理结构、决策和经营机制、监督和制约机制以及法律责任等方面，都较上市以前发生了很大变化。企业通过上市，建立了市场硬约束，压力加大了，动力增强了，促进了国有企业改善经营管理，提高经济效益。

三是有利于推动投融资体制改革。我国长期以来实行单一的间接融资体制，企业融资几乎全靠银行贷款，国有企业资产负债率居高不下，资本金严重不足，不利于企业发展和防范金融风险。发展证券市场，开辟直接融资渠道，改善了传统国有企业主要依靠银行贷款支持生产经营的局面，既改善了企业财务状况，也缓解了金融风险。

四是有利于促进社会资源优化配置和产业结构调整。十年来，上市公司通过境内外证券市场共计筹集资金逾万亿元人民币，其中80%投入到了新建和技改项目，支持了国家重点建设，促进了国民经济支柱产业发展，培育了一批有相当规模和实力、有一定竞争力的上市公司。从上市公司2000年年度报告数据看，总资产超过100亿元的特大型公司有15家；主营业务收入超过100亿元的公司有8家；市值在100亿元以上的公司有35家；净利润超过5亿元的公司有22家。

1998年,江泽民同志在《证券知识读本》的批示中，充分肯定了证券市场的地位和积极作用，他指出：“实行社会主义市场经济，必然会有证券市场。建立发展健康、秩序良好、运行安全的证券市场，对我国优化资源配置，调整经济结构，筹集更多的社会资金，促进国民经济的发展具有重要作用”。证券市场十年的发展实践表明，证券市场作为社会主义市场经济的重要组成部分，对促进我国国民经济持续、快速、健康发展具有重要作用。

二、证券法律制度的基本内容及相应拓展

我国的证券法律制度以《证券法》共12章214条内容为核心，辅之以《公司法》相关内容以及300多件相关的行政法规、部门规章及规范性文件构成。目前，我国证券法律制度的调整范围主要是股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易。其基本内容包括四个方面：（1）证券发行上市的法律规范；（2）证券交易的法律规范；（3）证券服务的法律规范；（4）证券市场监管的法律规范。

(一)股票发行与上市的法律规范股份有限公司进入证券市场发行股票上市后成为上市公司，在这个过程中，必须依法经历证券发行和上市两个阶段。我国证券法律制度的基本内容之一，就是对上市公司在这两个阶段的主要行为和活动进行法律规范，其核心是保证和提高上市公司的质量。

1、股票发行上市的条件与核准制度。

股票发行分为设立时的首次发行和新股发行，新股发行又分为增发和配售两种方式。以募集方式设立的一般股份有限公司，在公开发行股票、向社会募集资金时，必须符合法定的基本条件，主要包括：公司注册资本的最低限额为人民币一千万元；应当有五个以上的发起人并且其认购的股份不得少于公司股份总数的35%；必须向证券监管部门递交募股申请，并报送公司章程、批准设立公司的文件、经营估算书、出资种类及验资证明和招股说明书等相关文件。

经过公开发行股票而设立的股份有限公司申请股票上市并成为上市公司，则必须符合有关上市公司的法定基本条件，主要包括：股票经证券监督管理机构核准已向社会公开发行；公司股本总额不少于人民币五千万元；持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人；向社会公开发行的股份占公司股份的25%以上，公司股本总额超过人民币四亿元的，向社会公开发行股份的比例为15%以上；公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；开业时间需在三年以上，并且最近三年需连续盈利。为了有利于国有企业融资上市，法律还特别规定，原国有企业依法改建而设立的股份有限公司，或者公司法实施后新组建成立的，主要发起人为国有大中型企业的股份有限公司，经营业绩可依原企业连续计算，而不必等待三年时间。股份有限公司向证券监督管理机构提出股票上市交易申请时，还应当提交：公司章程、公司营业执照、申请上市的股东大会决议、上市报告书、经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告和最近一次招股说明书等文件。

股份有限公司成为上市公司，除必须满足上述法定的基本条件外，还必须依法经过证券监督管理机构的股票发行和股票上市核准程序。其基本环节为：第一，发行人依法提交公开发行股票的申请文件；第二，由证监会内部和外部共80余名成员组成的证券发行审核委员会，依法对股票发行进行审核，以投票方式对股票发行申请进行表决，并提出审核意见；第三，证监会自受理证券发行申请文件之日起3个月内作出决定，不予核准的，应当作出说明；第四，股份有限公司依法提交股票上市交易的申请文件；第五，证监会或经授权的证券交易所根据国家产业政策和法定上市条件，依法核准股票上市申请；第六，证券交易所自接到股票上市交易申请和核准文件之日起的6个月内，安排该股票上市交易。

《证券法》颁布实施后，我国的证券发行与上市管理制度进行了重大变革。证券发行与上市由原来的“有规模、有家数、指标分配”的审批制，转变为“无预设指标，无行政审批”的核准制。发行人也由原来的先“跑指标、报批准”，后找主承销商，转变为先找主承销商，并在其辅导下进行为期一年的改制运行，具备证券发行与上市条件后，由主承销商作为保荐人，向证券监管机构作出证券发行上市推荐，由证券监管机构按程序核准。在这一过程中，发行人提交的发行申请文件必须真实、准确、完整；为证券发行出具有关文件的会计师事务所、律师事务所及资产评估等专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其出具文件的真实性、准确性和完整性；主承销商作为保荐人，必须承担信誉和承销费损失风险；股票发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责，由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责；证券监督管理机构只是依法对有关申请文件进行合规性的程序审核。

为了更好地贯彻实施《证券法》，国务院制定了《中国证监会股票发行审核委员会条例》、《中国证监会股票发行核准程序》等行政法规，证监会相继制定了《拟发行上市公司改制重组指导意见》、《股票发行上市辅导工作暂行办法》、《关于进一步完善股票发行方式的通知》、《上市公司向社会公开募集股份操作指引》、《上市公司检查办法》等近30件规章和规范性文件。这些行政法规、规章和规范性文件与《证券法》和《公司法》的有关规定相配合，形成了较完备的证券发行与上市的法律规范。

2.持续信息公开制度

持续信息公开指的是证券市场中的信息披露。其主要内容包括:发行人和证券公司公告的招股说明书、财务会计报告、年度报告、中期报告和临时报告等。持续信息公开制度是维护投资者权益的重要法律制度。它以“公开、公平、公正”为原则，使证券市场参与者通过公司披露的信息监督公司的经营活动，促进上市公司改善管理、提高质量。

《证券法》第3章第3节对信息披露作出了专门规定。首先是关于信息披露原则的规定，即公告的证券发行和上市文件必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；其次是关于信息披露内容的规定，包括中期报告和年度报告的5项法定内容及临时报告的11项法定内容；第三是关于违反信息披露原则使投资者遭受损失的赔偿责任规定，包括发行人、承销的证券公司应当承担的赔偿责任，以及负有责任的董事、监事、经理应当承担的连带赔偿责任；第四是关于公告信息刊登方式和公众查阅场所。

在贯彻执行《证券法》过程中，一些上市公司为了掩盖其财务状况恶化的事实，谋求新股发行、配股或避免其股票暂停或终止交易，不惜进行虚假信息披露，欺骗广大投资者。为加强对上市公司的监督力度，更好地执行信息持续公开制度，《证券法》颁布实施后，证监会制定和修改了有关《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》等14项规章，就首次公开发行股票申请文件、新股发行申请文件、招股说明书、股票上市公告书、中期报告、年度报告等依法需要披露的信息，从内容到格式，作了详细的规定。同时针对商业银行、保险公司、证券公司及房地产公司发行上市的新情况，专门制定了有关信息披露编报规则的13项规范性文件，从而细化和拓展了《证券法》关于持续信息公开的规定，对防范和查处虚假信息披露，发挥了重要作用。目前，已有相当多的律师事务所和会计师事务所在上市公司的信息披露中，拒绝出具无保留意见或者声明具有保留意见。

3.上市公司收购和退市制度

上市公司收购方式包括两种：即要约收购和协议收购。要约收购是指通过证券交易所的证券交易，有收购意图的投资者以市值价格购入目标公司的股票，在达到法定比例时，向目标公司的所有股东作出购买其所持股份的书面意见，并依法公告包括收购条件、收购价格、收购期限等内容的收购要约，最终实现对目标公司的收购。

协议收购是指收购人通过与目标公司的管理层或者目标公司的股东进行磋商，达成协议，并按照协议所规定的收购条件、收购价格、收购期限及其他规定事项，收购目标公司股份的收购方式。

依法进行的上市公司收购，是运用市场机制在证券市场进行主动性结构调整的一个重要环节，它不仅有利于资源优化配置、产业结构的调整，而且有利于建立和完善上市公司治理结构、提高上市公司质量、促进证券市场健康发展。

上市公司经营持续恶化、质量低劣，并且不能被依法“重组、收购”时，就将面临退市。为此，我国《证券法》、《公司法》对暂停上市和终止上市作出了原则性规定。为落实这方面的规定，建立和完善我国证券市场的退市机制，证监会和证交所于1998年和1999年对亏损的上市公司股票采取了“特别处理(英文简称ST)”和“特别转让(英文简称PT)”两种措施。其目的是向投资者提示风险，抑制过度炒作。根据沪深两地证券交易所《股票上市规则》的规定，ST股票是指亏损1年的上市公司的股票。对它的特别处理办法包括：证交所公开宣布对该类公司进行特别处理，股票简称前加“ST”以示区别，另板公布交易行情等；PT股票是连续3年亏损的上市公司的股票。对它采取特别转让措施包括：PT股票只在每周星期五集中进行一次交易，其价格上涨不得超过5%等。今年2月，证监会发布了《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》及其《通知》，对暂停上市、恢复上市、终止上市的情形、条件、期限和方法等，作出了具体规定，使《证券法》和《公司法》的原则性规定具备了可操作性，形成了比较完整的上市公司退市制度。

(二)证券交易的法律规范

我国证券法律制度中关于证券交易的法律规范分为两类，一是关于证券交易的一般规定；二是关于禁止的交易行为。对此，《证券法》作出了两节共24条的规定。其核心是保护投资者合法权益，维护证券市场秩序和社会公众利益。

1、关于证券交易的一般规定

证券交易一般规定包含两方面内容：第一，证券的交易场所及其依照“价格优先、时间优先”原则而采用的公开集中竞价交易方式，以及证券交易只能采取现货交易，证券公司不得以信用交易方式向客户融资或者融券等。第二，关于证券交易的限制性规定。包括：①证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监管机构工作人员等，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票；②为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，以及自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票；③持有一公司已发行股份5%的股东，其股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有；④收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让；⑤发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让；⑥交易或转让涉及国家授权投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定，报经有关主管部门批准。

2、关于禁止的交易行为

《证券法》规定的禁止交易行为，指的是内幕交易、操纵价格、恶意炒作，扰乱市场秩序，损害中小投资者利益等违法证券交易行为。

内幕交易是指内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的活动，它是法律明确规定的禁止交易行为。凡涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，均属内幕信息。《证券法》规定了8种信息为内幕信息：如公司分配股利或增资的计划；公司股权结构的重大变化；公司债务担保的重大变更；上市公司收购的有关方案等。《证券法》还规定了7类人员为内幕信息的知情人员，如发行证券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；持有公司5%以上股份的股东；证券监管机构的有关工作人员；参与证券交易的社会中介机构及证券交易服务机构的有关人员等。操纵价格也是《证券法》规定的禁止交易行为。操纵价格的目的是为了获取不正当利益或者转嫁风险。关于禁止交易行为的法律规范对操纵价格的情形与手段，作出了法律界定和描述。它包括：①通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。②与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；或者，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量(对敲、对倒)。③以其他方法操纵证券交易价格。此外，关于禁止交易行为的法律规范中，还对证券公司及其从业人员损害客户利益、违法恶意炒作的情形，作出了禁止性规定。主要包括：禁止挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金(保证金)；禁止法人以个人名义开立帐户买卖证券；禁止任何人挪用公款买卖证券；国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市公司的股票等。

我国关于证券交易的法律规范，通过执法实践的检验，有关规定是比较准确的。由于违法证券交易活动严重扰乱市场秩序，损害投资者利益，挫伤投资者信心，因此，必须严格执法，予以及时、有效查处。

(三)证券服务的法律规范证券服务机构包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构以及证券投资咨询机构和资信评估机构等。《证券法》以4章共62条的内容对其分别作出了规定。其核心是通过对证券发行与交易提供合法的优质服务，维护和促进证券市场的安全运行。

我国的证券交易所是提供证券集中竞价交易场所，不以营利为目的法人，实行会员制。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障，即公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布；对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照证监会的要求，对异常的交易情况提出报告；负责对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法、及时、准确地披露信息；经中国证监会授权，证券交易所可以核准公司的上市申请等。

证券公司是经过证监会批准、专门从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司。证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司。综合类证券公司可以经营证券经纪业务、自营业务、承销业务及证监会核定的其他证券业务，其设立条件为：注册资本不低于人民币5亿元；主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格；有固定的经营场所和合格的交易设施；有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务，其注册资本的最低限额为人民币5千万元。证券公司为证券发行与交易提供服务时，严禁挪用客户交易结算资金(保证金)；其自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，不得违规利用银行资金；不得为客户提供融资、融券等信用交易服务等。

证券登记结算机构是指为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务且不以营利为目的的法人。其法定职能包括：①证券帐户、结算帐户的设立；②证券的托管和过户；③证券持有人名册登记；④上市证券交易的清算和交收；⑤受发行人委托派发证券权益；⑥办理与上述业务有关的查询；⑦经证监会批准的其他业务。《证券法》规定，我国证券登记结算依法采取全国集中统一运营方式，证券登记结算机构的设立必须经中国证监会批准。今年3月21日,中国证券登记结算有限公司正式依法成立,全国统一的证券登记结算系统基本形成。

为了更好地实施有关证券服务机构的法律规范，《证券法》通过后，证监会先后制定了《证券公司检查办法》、《证券公司财务制度》、《证券公司内部控制指引》、《关于归还挪用客户交易结算资金方案初审工作的通知》、《证券投资咨询机构检查制度》等20多件规章和规范性文件。以加强对证券公司的持续监管为重点，补充和拓展了关于证券服务机构的法律规范。(四)证券市场监督管理的法律规范我国证券市场的监督管理,以国务院证券监督管理机构即中国证监会为主体。证券交易所除提供证券服务外,还依法承担部分一线监管职责。证券业协会是证券业的自律性组织，对证券公司进行自律监督管理。《证券法》第5章、第9章和第10章分别对证券交易所、证券业协会和国务院证券监督管理机构作出了专门规定。其核心是建立比较完备的我国证券市场的监督管理体系，并以此维护证券市场秩序，保障其合法运行。

国务院证券监督管理机构依法履行8项法定职责：①制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使核准权或审批权；②对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进行监管；③对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构，以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估机构的证券业务活动进行监管；④制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；⑤监督检查证券发行和交易信息公开情况；⑥对证券业协会的活动进行指导和监督；⑦对违反证券法律法规的行为进行查处；⑧法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构在履行职责时，可以采取4项法定措施：①进入违法行为发生场所调查取证;②询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；③查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，予以封存；④查询当事人和与被调查事件有关单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。《证券法》颁布实施以来，证券监督管理机构不断加强依法治市、依法监管。从1999年到2000年,共查处各种违法违规案件83起,有92家机构和251人受到了警告、没收非法所得、罚款、暂停或撤销从业资格等各种行政处罚，罚没款总额达4.9亿元。此外，《证券法》还对证券监管机构及其工作人员在履行职责时，所应承担的法定义务和遵守的准则，作出了规定。

我国证券法律制度的基本内容除包含上述四个方面的法律规范外，《证券法》和《公司法》还就与证券发行和交易有关的法律责任，作出了详细规定。

三、加强证券法律制度建设的几点思考与建议

多年的实践情况看，《证券法》是一部既具有前瞻性，又符合中国国情，能够对推动中国证券市场的法制化、规范化进程发挥重要作用的根本大法。但是，由于我国证券市场发育程度不高，很多方面还需要在实践中逐步规范，一些法律制度规定只能比较原则，并暂以一系列的配套法规和细则作为补充，这在一定程度上影响了《证券法》的约束力。同时，在《证券法》的定稿阶段，正值亚洲金融危机爆发，因而对防范金融风险考虑较多，对推动市场发展考虑较少，特别是对我国加入世贸组织后，证券业面临的机遇与挑战基本未予考虑。上述因素影响，使我国证券法律体系中的某些法律条款存在一定的局限性。

通过这次《证券法》执法检查，使我们深刻认识到，进一步加强证券法律建设，牢固树立法律意识，努力提高依法治市、依法监管水平的重要性和迫切性。下面谈几点不成熟的看法。

（一）抓紧搞好《证券法》的配套法规建设

1、关于上市公司治理结构问题。

高质量的上市公司是证券市场健康发展的基石，而目前我国上市公司质量还存在诸多值得重视的问题：一是经营业绩不理想，不少公司缺乏持续盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趋势。二是运作不规范，包括擅自改变募集资金使用方向；大股东掏空上市公司资金，损害中小股东利益等等。三是不能及时、完善、准确地披露信息，甚至编造虚假信息欺骗投资者。四是资产重组行为不规范，以保壳、配股为目的帐表重组较多，真正实质性的资产重组较少。以上问题的存在，根本原因在于法人治理结构不健全，缺乏完善的监督和制约机制，这在很大程度上影响了上市公司质量的提高。

解决上市公司治理结构问题，一是要通过调整持股结构，分散上市公司股权，建立不同持股者之间的相互制衡机制，从根本上解决由于股权过于集中对决策机制带来的不良影响；二是要建立健全独立董事制度，明确独立董事职能作用和选择聘用的程序，增强董事会内部的制约机制。同时要解决好股东会、董事会和监事会职能划分不清、责任不明的矛盾。这些问题都需要在立法调研的基础上，通过建立健全相应的法律制度，制定相应的《证券法》配套法规加以规范。

2、关于上市公司退市问题。

不具备持续上市条件的公司股票退出交易，建立上市公司优胜劣汰机制，是我国证券市场规范化建设的重要内容。

《证券法》第四十九条规定，上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或终止上市。《公司法》第一百五十七条、第一百五十八条规定了暂停上市或终止上市的具体条件，其中明确规定公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，公司最近三年连续亏损等两种情况在限期内未能消除，应由国务院证券管理部门终止其股票上市。以上规定虽然为建立上市公司退市机制提供了基本法律依据，但由于规定过于原则，缺乏操作层面的法律规范,致使不少投资者对上市公司退市的相关规定不了解，甚至由此产生了法律纠纷，亟需完善与之相关的证券法律制度。

这方面需要配套的法规大致包括两个方面：一是公司退市的法定标准和条件。二是公司退市后相关问题处理的法律规范，包括退市公司股份转让的相关规则；退市公司信息披露规范；退市公司的持续监管和投资者的权益保护；退市公司恢复上市的条件和程序等等。所有这些问题，都需要制定实施细则加以规范。

3、B股市场对境内居民开放后的法律规范问题。

《证券法》第213条规定，境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。今年2月证监会出台有关规定，允许境内居民以外币认购和交易B股股票，使B股市场的功能定位从吸引境外资金转变为吸引境内外外汇资金。面对新的情况，应尽快制定新的有关B股交易、发行和管理的具体法律规定，以便在法律上解决B股发展方向、上市发行、市场监管、风险防范等一系列问题，促进B股市场规范发展。

（二）亟需立法规范证券市场发展出现的新情况、新问题

1、国有股和法人股埸外交易问题。

《公司法》第144条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。但从这次执法检查的情况看，目前有相当一部分国有股和法人未流通股进行埸外交易，并呈日趋活跃态势。由于目前对国有股和法人股的埸外交易没有制定具体的法规，没有明确谁是监管部门，没有对股权交易机构进行资格审查，没有颁布具体的交易细则，无法保证交易行为的合法性和定价的合理性，更不能保证国有股和法人股的权益和防范可能产生的风险。如果不抓紧解决这个问题，埸外交易必然冲击证券市场，甚至可能引发部分国有资产流失。

2、关于国有股减持问题。

由于历史原因，目前占总股本70％以上的国有股和带有国有背景的法人股仍然不能在二级市场上流通，为妥善解决这一问题，有关部门正在研究制定国有股减持和法人股流通的方案。其中，以存量发售为主要内容的国有股减持方案已经付诸实施。但是，我国现行的证券法律制度对国有股和具备国有背景的法人股的流通问题，基本没有具体规定。《公司法》只在第148条规定，国家授权投资机构持有的股份，其转让或者购买的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。《证券法》只是在第94条中规定，上市公司收购中涉及国家授权投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定，经有关主管部门批准。建议尽快制定相应的行政法规和部门规章，健全国有股减持和法人股流通的法律规范，使这项工作有法可依,依法运行，妥善处理好证券市场中改革与稳定的关系。

3、关于投资类公司从事委托理财业务问题。

目前我国存在相当数量的投资类公司，它们私下募集大量资金，买卖股票，从事代客理财业务。其受托资金主要是企业集团、上市公司、事业单位的自有资金和居民个人资金，也有部分资金来自于银行信贷资金。从这类公司管理的资产规模看，数额之大估计已超过现有基金公司和证券公司自营业务的总和，但由于这种行为缺乏法律依据，基本处于无监管状态，加大了对内幕交易、操纵市场等违法违规行为的处理难度，酝含着极大的市场风险。建议在认真调查研究的基础上，充分借鉴国外经验，尽快以法律的形式加以规范和引导，将其纳入监管范围。

4、加入世贸组织后证券法律制度的调整问题。

加入世界贸易组织之后，我国证券市场必将面临进一步开放的机遇与挑战，现行证券法律制度亟需作出相应调整与规范。

（1）外资金融机构进入国内市场问题。现行证券法律制度没有关于中外合资、中外合作证券机构市场准入和监管的法律规定，应抓紧研究制定有关涉外证券机构的法律或行政法规。

（2）关于如何调整分业管理和混业经营矛盾的问题。我国《证券法》确立的银行、保险、证券、信托业“分业经营、分业管理”原则，是国务院证券监督管理机构对证券市场实施监管的重要基础。但近年来，国际上普遍实行混业经营，不少国家还建立了银行、证券、保险统一监管体系。随着我国金融业务的拓展，商业银行开展中介业务、股票质押贷款业务，证券机构进入银行间同业市场，保险资金进入证券市场，以及“一卡通”、“银证转帐”的出现，表明我国金融领域已在一定程度上出现了混业经营倾向。

建议对《证券法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《保险法》中确立的“分业经营、分业管理”原则通盘考虑，适应新的情况进行法律调整。

（3）交易工具创新问题

目前我国证券市场交易工具单一，没有涉及股指期货和股票期权这两种金融工具。股指期货是20世纪80年代发展起来的金融创新产品，是一种金融衍生工具,也是证券机构和投资者不可缺少的避险工具,在金融竞争中的作用日益显现。它能起到套期保值的作用，有利于减少大盘震荡、缩小震幅，保持市场相对稳定。股票期权是对上市公司主要管理人员实行的一种认股权制度，它是增强上市公司凝聚力，激励公司主要管理人员和技术人员责任意识的一种有效手段。建议对股指期货和股票期权这两种创新工具进行立法研究，提出相应的调整意见。

（三）牢固树立法治意识，提高执法水平。

目前从执法主体到参与市场的机构和投资人，都不同程度地存在法律意识淡漠现象，有法不依、执法不严、违法不纠的问题时有发生，投资者的合法权益得不到有效保护，这些都制约着我国证券市场健康发展。江泽民总书记指出：“一种观念的树立，一种意识的培养，需要一个相当长的过程，要充分认识法制宣传教育的长期性、艰巨性。”李鹏委员长指出：“加强法制，重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”贯彻执行《证券法》，就是要加强法律宣传、培养法制观念，把依法治市、依法监管作为重要任务常抓不懈。

目前我国证券市场持续信息披露的真实性、完整性、及时性依然不够；内幕交易、操纵价格、恶意炒作等违法违规行为依然存在；证券机构挪用客户保证金、开设非法网点、允许透支或为客户提供担保等现象依然没有杜绝。这些都说明贯彻实施《证券法》应紧紧围绕依法治市、依法监管这一中心环节加大力度。要增强持续信息披露的透明度，提高信息披露水平；要用法律手段督促上市公司、证券机构管理人员认真履行职责；要强化律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介机构的诚信责任。对证券市场的各类违法违规行为要及时依法查处，加大处罚力度，真正做到：有法必依、执法必严、违法必纠。只有这样，我国证券市场才能真正得到健康发展。

第二篇：全国人大常委会法制讲座第二十三讲--行政程序法律制度

全国人大常委会法制讲座第二十三讲

－－行政程序法律制度 02-1-18 17:32:28 阅读60次

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称，是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。例如，按照《治安管理处罚条例》规定，公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证，询问要有笔录，裁决要有书面决定等等，这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还必须遵循先后次序。如上例，必须先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。

行政程序的最大特点在于，行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的，但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序，而不是相对一方应遵循的程序。

公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时，行政机关常常为他们设定程序，如据报载，要申请办一批发市场，需经112道程序（盖112个章）。为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便，甚至造成损害，行政程序法律需要对此规定一些原则，例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

（二）行政程序法律制度的主要特点

由于行政程序法律制度的发展，程序法律已经冲破司法范畴，扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大，不仅表现在行政领域，还表现在立法领域。现代程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是：

1．行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行政效率有关的重大的行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和民主性。因此，从行政程序是否被上升为法律来区分，可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律制度是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行政行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。

3．行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要让公民了解，在管理过程中要听取公民的意见，这是行政程序的关键。

4．行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张，是社会生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果，因而行政程序的发展不能影响而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

（三）行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

1．程序权利与义务，和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到所申请的许可，或将受到某种处罚。

2．程序与实体是紧密联系的。实体是内容，程序是形式，程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中，程序的作用特别重要。

第一，在行政法律关系中，公民、法人或其他组织作为相对一方，其程序义务，即行政机关的程序权利，实际上早已独立存在，并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定，行政机关是将之作为行政权的一部分行使的。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任，人们早也习以为常。

第二，行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体权益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务问题。首先，行政机关不履行程序义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其次，实际上程序问题也涉及到实体问题。例如，《治安管理处罚条例》规定，复议决定必须在5日内作出，超过期限是程序违法，这种违法涉及到谁的合法权益？5日作出或8日作出，对相对一方来说，并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出，体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则，受到损害的将是社会治安秩序，即全体人民的利益。再比如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序，首先是为了体现执法工作的严肃性，也是为了防止假冒，避免社会次序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

第三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严；禁止以任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。

3．凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。从实践来看，行政机关的程序违法有几种情况：

一种是：程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体也违法。

另一种是：程序违法，实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体正确。

当然还有一种情况是，程序合法，实体违法。对于第一和第三种情况，根据我国《行政诉讼法》的规定：撤销，追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的分析，既然存在独立的程序权利义务，行政机关程序违法，也就应该独立承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体，因此，从理论上说，程序违法应该独立追究法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是有区别的。如前例，行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神；再如，用暴力取得证据，也属于严重程序违法，因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程序违法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重新补正。总之，存在独立的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。

目前，我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定，一是《行政诉讼法》规定的程序违法，判决撤销，同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任，体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为，也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问，这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下，是否还能适用本条规定。这是时代的局限。另一种是《行政处罚法》的规定，如果执法者程序违法时主观上有故意，那就应该追究其损害国家、社会利益的责任，除承担败诉责任外，还应由行政机关主动，或经司法建议后，视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行为中是无处不在的，实体法不通过一定程序，就不可能被实施。为批准某一申请，可以通过几个部门，盖几个章就简明迅速地完成，也可以盖上几十甚至几百个章，使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程序法的作用，就在于将合理的、既能提高行政效率，又能保护公民权益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或简化繁琐的程序，从而大大提高行政效率。

2．制约作用。

所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面：

第一，行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。行政程序合法，不等于运用实体法也正确；但是，如果行政程序严重违法，即使运用实体法正确，也将导致行政行为无效。例如，依照我国专利法规定，专利局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果专利局不经过公告程序就给予申请人专利权，那将导致该行为无效，即使申请人的发明实际上已符合专利的条件，还不能获得专利权。

第二，是与腐败行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失职和滥用职权等行为，大都与行政程序不健全、不规范有关。例如，在公民申请某项权利的程序中由于没有明确的时效限制，就可以为以权谋私开方便之门。处罚程序中缺少说明理由和听证程序，就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、参与原则，都对防止腐败起积极作用。健全和完善行政程序法，将从制度上制止腐败、违法现象，保证为政清廉。

3．保护公民、法人和其他组织的合法权益。

公民、法人或其他组织的合法权益，不仅要靠行政实体法予以规定，还要靠程序法予以保障。例如，在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决的顺序性程序，就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

在讲解中应松年还介绍了外国行政程序法律制度的发展与现状

（一）外国行政程序法律制度的发展

行政程序法律的兴起与发展，是本世纪行政法，也是整个法律体系发展的重要内容之一。

“行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律，是19世纪末才出现的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》，这是世界上第一部专门的行政程序法。在这以前，程序法仅指法院审理案件的程序法律制度，也就是诉讼法，而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

行政程序法律兴起的基本原因，在于社会经济生活的发展。19世纪以后，行政权迅速扩大。行政权的扩大必然带来两个客观后果，一是行政效率问题日益严重，二是侵害个人或组织权益的可能性增多，与此同时，民主政治的发展和法治思想深入人心，科学管理日益渗透到行政管理领域等等，这些都直接影响和促进了行政程序的兴起和发展。

（二）外国行政程序法律制度的法典化趋势

各国行政程序法律制度发展的一个重要趋势，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手续法》，与此同时还有德国的《巴登邦行政程序法》，这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者属于联邦国家内部一个地方政府的法律。之后，奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。以该法为中心，奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一个高潮。行政程序法典化的第二个高潮始于美国于1946年制定的《联邦行政程序法》，接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以来，又有韩国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我国澳门和台湾地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见，行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

（三）外国行政程序法律制度的功能类型

各国的行政程序法律还表现出功能上的差异，形成不同的功能类型。从理论上分析，现代行政程序法律的功能可以有三种：

一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究以较少的人力、财力来进行行政管理。

二是控制型。以控制行政权力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力。

三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利。

二战后各国的行政程序法律，在功能类型上出现两种情况：一是属于单一型的较少，大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型，有的以权利保障型为主，兼采控制型，比如美国就是这样的情况；有的以权利保障型和效率型并重，欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明，各国已经普遍认识到，行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的，提高行政效率是一切行政法律制度都必须考虑的因素，任何损害行政效率的行为，都会对社会秩序造成损害；控制行政权力也是必要的．它是现代分权制衡体制的必然要求；扩大公民参与行政管理的程序性权利，更是现代民主政治发展的重大趋势，是现代行政程序法发展的主要目标。

对我国行政程序法律制度发展的现状，应松年也作了详细介绍。

（一）我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来、尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训的和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条。

1．公开原则。

2．公正原则

3．参与原则。4．复审原则。

5．效率原则。

6．诚实信用、信赖保护原则。

为了贯彻行政程序法的上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序性法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律有关行政程序法基本制度的规定

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里，作一列举说明。抽象行政行为的程序制度：

1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2．起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

3．公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院发布的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2．告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

3．说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4．回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5．合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6．听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7．审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月发布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。8．复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9．司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。此前，我国已有120多个法律、法规规定，不服行政机关决定或裁决的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为，当事人不服的，可以提起诉讼，进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

10．顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序，颠倒顺序是违法的。

11．时限制度。这是在法律、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行分析，可以看出，1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态；1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序制度的法律、法规。如：1990年10月起施行的《行政诉讼法》；1991年1月起施行的《行政复议条例》（后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代）；1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分；1996年10月起施行的《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用最后，应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

他说，我国行政程序法律制度的发展和完善，是社会主义市场经济条件下行政法制建设发展的必然结果。但是，我国现行行政程序立法还存在不少问题。主要表现在以下四个方面：

1．缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2．处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中，这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3．偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。也就是说，多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人可以申请复议、可以提起诉讼，或者只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性问题在起草时缺乏细致的分析研究，在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

4．法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国、建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1．我国应当早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面的法律，行政强制法、行政许可法和行政收费法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

2．应当把行政程序法列为市场经济法律体系中的主要部门法。我国目前把建立社会主义市场经济法律体系作为当务之急，尽管这个体系的范围很难划定，但不少学者认为，不管这个体系的范围怎样划分，行政程序法毫无疑问是其中的主要部门法，并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是：第一，行政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二，行政程序法是市场经济所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一市场的保障。

3．我国行政程序法的功能类型应当是以效率为基础的权利保障型。我国学者多数主张“并重型”，即根据我国的情况，应当兼顾权利保障和效率两方面。从提高公民的民主和法治意识来看，应当保障公民的程序权利。但是，我国生产力发展水平不高，如果脱离社会利益而过分强调公民权利的保障，就会影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和权利保障型都是非此即彼的思路，并不可取。“并重型”的具体设想是把效率和权利保障两个方面结合起来，兼顾权利保障和效率。这样的功能类型既不是完全的效率型，也不是完全的权利保障型，而是介于两者之间的中间类型。“并重型”是适合我国国情的选择。立法者应当从全体公民的共同利益出发，考虑每个公民的具体利益应当保障到什么程度。要做到这一点，就必须处理好效率与权利保障的关系，因为效率更多地反映社会利益，而权利保障更多地反映个人利益。处理两者关系的原则是：以提高效率为范围，以权利保障为目标，在效率允许范围内，对权利的保障努力达到“最大化”。这个原则可以称为“效率对权利的最大宽容度原则”，或简称为“权利最大化原则”。因此，所谓“并重型”，就是以效率作为基础、范围和限度，以权利的最大化作为目标的功能类型，所以也可以称为“以效率为基础的权利保障型”。

4．在行政程序法中建立符合我国国情的听证制度。听证制度已经成为许多国家行政程序法的核心。能否建立符合我国国情的听证制度，将是我国能否成功地制定行政程序法的关键。我国已建立三种不同的听证制度，最早是行政处罚法规定的行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证和执照、数额较大的罚款时进行听证，并对听证的具体程序作了规定；二是价格法规定的在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度；三是立法法规定的在起草行政法规时，可采取听证会的形式等。听证制度正在我国迅速发展，但同时也存在不少问题：第一，这三种听证的主要区别何在？第二，三种听证各应遵循哪些程序？至今尚无明确规定。听证制度在行政程序法律中确认，将使社会主义民主原则中听取对方意见和参与精神得到很好的体现，因而是行政程序法中极为重要的制度。

第三篇：全国人大常委会法制讲座第一讲--我国宪法与宪法的实施公众演讲

一、什么是宪法？

现代世界的任何—个国家里，都存在许多的法。除宪法外，还有刑法、民法、商法„„等等。宪法既然是法的一种，所以它具有法的基本特征。也就是说，宪法与其它一般的法相比，具有共同性：它们都是统治阶级的意志表现；都经过特定程序而成为国家意志（法）；都具有强制力，由国家强力保证其实施。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中说：“法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”。“而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马恩这个对法的最本质的定义，适用于任何国家的一般的法律，同时，也适用于宪法。宪法具有与其它一般法的共同性，另一方面，还具有与其它一般法不同的特殊性。宪法同其它一般法的差别在于宪法是根本法，不是一般的法。

第一，根本法的内容不同于其它一般的法。一般法只涉及社会生活的某一个方面。例如，民法是调整公民和法人之间财产关系、人身关系的法律；婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律；刑法是关于刑事犯罪、对罪犯惩罚的法律；诉讼法是关于诉讼程序的法律，等等。而宪法作为根本法，其内容涉及社会生活、国家生活的全面，规定着国家的根本制度和根本任务，是人们最根本的活动准则。

第二，根本法是其它一般法的立法依据。由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其它一般法的制定都要以宪法为立法基础。例如，我国的刑法第l条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据”。又如，选举法第l条规定：“根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法”。

民族区域自治法第l条规定：“中华人民共和国民族区域自治法，根据中华人民共和国宪法制定。”等等。所以通常说，宪法是母法，一般法律是子法。

第三，根本法的法律效力高于其它一般的法。一般法不得同宪法相抵触。否则，应被修改或撤销。世界上有不少宪法均以明文规定根本法的最高地位。例如，日本国宪法第98条规定：“本宪法为国家最高法，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为之全部或一部，一律无效”。我国宪法第5条也规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。有的同志问：宪法的序言和条文是否有同等的法律效力？这个问题在我国的宪法学界有争论。有三种意见：一种认为序言同条文同样具有最高法律效力；第二种意见认为序言是一篇文章，没有法律效力；第三种意见认为序言一部分具有法律效力，一部分没有法律效力。所谓一部分有法律效力指的是有规范的段落，比如对国家根本任务的规定，至于历史叙述部分就没有法律效力了。这三种观点，宪法学界尚无定论。我个人看法，序言应该跟条文一样具有法律效力，违背序言就是违宪。因为序言把具有重要精神实质性的东西作了规定，特别是规定了国家的总任务，“一个中心、两个基本点”也在序言里，如果违背它，当然是违宪。

第四，根本法的修改程序不同于其它一般法律。由于宪法的崇高地位，及其内容的根本性，不宜轻易改动，因此，修改宪法必须经过较之一般法律的修改程序更为严格，甚之繁复的程序。

第四篇：全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿

全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿

－－中华法制文明的世界地位与近代化的几个问题

一、中华法制文明的内涵

中国是世界著名的文明古国，至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家，形成了法制。中华法制不仅起源早，而且经过四千多年的发展过程，一直没有中断过，这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的源流关系，形成了一个博大精深的完整系统。

由于中国是一个地处东北亚大陆，资源丰富的内陆性国家，以农业为立国之本的自然经济长期占统治地位，以宗法家长制家庭为社会的基本构成单位，以儒家纲常伦理学说为统治思想，以皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度，这就是中国古代的基本国情。这种国情决定了饶有特色的中华法制文明的内涵。下面着重谈四个问题：

1、从先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦时期作为显学的法家学派，面对社会的大变动，为了给新兴地主阶级提供治 1 国之术，提出了法治思想。韩非子说：“治民无常，唯以法治”。《韩非子心度》。商鞅说：“明王之治天下也，缘法而治，„„言不中(合)法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”，《商君书君臣》。“能领其国者，不可以须臾忘于法”。《商君书慎法》。成书于战国时期的《管子》更明确提出了以法治国的概念：“威不两错政不二门，以法治国，则举措而已”。《管子明法》。至汉武帝时期，虽然“罢黜百家独尊儒术”，确立儒家思想的统治地位，但实际推行的却是“外儒内法”，法家的法治思想仍然起着重要的作用，并在国家制定法中得到体现。公元三世纪西晋的《新律》中规定：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。《隋书刑法志》。也就是法律无明文规定的行为，不作为犯罪论处。

公元六世纪隋朝建立以后，隋文帝下令：“诸曹决事，皆令其写律文断之”。《隋书刑法志》。至唐朝，著名的《唐律疏议》进一步规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”，《唐律疏议断狱》。这可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明的概括。在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，对唐律的上述规定作了新的补充：“凡(官司)断罪，皆须具引律例。违者(如不具引)笞三十。„„其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者，以故失论”。中国古代援法断罪，罪刑法定的出发点是维护法律的统一适用，约束司法官权力的滥用。它作为一项原则性的法律制度的确立，比起西方罪刑法定主义原则的提出，早了十几个世纪。但是在封建专制制度下的司法，又是以皇帝擅断为本质特征的，从而使得有关罪刑法定的规定，不可能完全贯彻。尽管如此，它毕竟是中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。日本著名的法制史学者仁井田指出：“与欧洲近代刑法理论(罪刑法定主义)类似的观点，中国在一千多年前的三世纪就已原则地叙述过，而且还完善地体现到了法规之中”。仁井田：《唐律的通则性规定及其来源》。

2、礼法结合，相互为用

从西汉武帝时起，便奉儒家思想为指导思想，由此而开始了法律儒家化的过程。从西汉到唐朝经过八百多年的时间终于达到了定型。所谓法律的儒家化，也就是引礼入法，礼法结合的问题。

礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，进入阶级社会以后，被统治者改造成为体现“别贵贱、序尊卑”等级秩序的行为规范。

汉儒通过说经解律、注律和引经断狱的途径，引礼入法。至唐朝，礼法结合、相互为用已经形成密不可分的“体”、“用”关系，如同《唐律疏议》名例篇所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。其具体表现是：第一，礼的纲常原则指导着法律的制定。例如，危害君权、父权、夫权的行为便构成了“为常赦所不原”的“十恶大罪”。

十恶大罪起源于北齐的重罪十条，隋唐以后一直是封建法典的核心内容。

第二，礼的规范法律化。例如，关于丧礼的五服制度，从晋朝起便直接入律，成为定罪量刑的重要依据。在明清律中还把服制图列在律首，以示“于礼以为出入”。不仅如此，礼所强调的“尊尊”、“亲亲”的特权性规范，也表现为“八议”的法律规定。所谓八议是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。凡属八议范围的贵族官僚犯罪，可以减免刑罚。第三，礼主刑辅，综合为治。礼侧重于预防犯罪，所谓“礼者，禁于将然之前”。法侧重于惩罚犯罪，所谓“刑者，惩于已然之后”。以礼为主，以刑为辅，被看作是“治世之端”，而专任刑罚被视为“致乱之源”。这种重教化综合为治的思想，早在西汉时期成书的《礼记乐记》中 便有明确的表示：“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。只有贯彻礼主刑辅，综合为治，才能收到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”的社会效果。礼主刑辅、礼刑互用是汉以后历代封建王朝一项既定的政策。它所体现的道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，产生了深远与广泛的影响，是中国古代法制文明的主要特征。

3、伦理关系对法律的渗透

中国古代是以家族为本位的，宗法血缘关系有着很强的约束力。在此基础上形成的人伦尊卑的等级秩序，即所谓伦理、伦常。为了维护伦理关系而制定的法律规范，构成了伦理立法。由于伦常关系影响着立法，渗透于立法，因此在中国古代法典中伦理立法占有很大的比重，是反映中华法制文明特殊性的一个重要方面。简述如下：

第一，以法律的形式确认君权、父权、夫权的统治地位，并将父权引入行政领域，鼓吹皇帝“上为皇天子，下为黎庶父母”，《汉书鲍宣传》。是全国父权的化身，藉以加强君权。即使地方州县官也被称为父母官。第二，亲情义务法律化。譬如，子女有 赡养父母的义务。因此法律规定：“奉养有缺”属不孝罪，为“十恶”之一。在父母或丈夫丧期，匿不举哀，均以有违亲情，处以杖刑。但是亲情义务不得与国家利益相悖。按照亲情义务，子女应该为祖父母、父母隐罪，如控告祖父母、父母，则属“干名犯义”，虽得实也徒三年。但如祖父母、父母有谋反、谋叛行为，法律则强制子女告发，作为对国家应尽的义务。第三，确认家长制度。按法律规定家长握有对家内财产的支配权，卑幼私自动用财产，处笞杖刑。家长也握有对子女的主婚权、惩戒权、教令权。在清朝“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”

第四，尊卑同罪异罚。凡是以卑犯尊，采取加重主义，如骂詈常人，最高笞十而已。但骂詈祖父母、父母则处绞刑。凡在五服内亲属，以尊犯卑者减凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。第五，家法族规成为国家制定法的补充。从北宋起，调整以父权为核心的家族间权利义务关系的家法族规便在社会上广泛流行。由于家法族规是以封建纲常名教为指导思想，以国家制定法为依据，因此得到统治者的认可，成为治家的成文法，是国法的重要补充。所谓“家之有规犹国之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。安徽：《仙原本溪项氏族谱》卷一，《祠规引》。家法族规的广泛流行，及其对国法的补充作用，也是中华法制文明所特有的。

4、制定法与判例法、习惯法互相配合在中国古代，即使是短暂的王朝，或是进入中原地区的少数民族政权，都在立国之初把制定成文法当作首要大事。这不仅是为了使国家的活动有章可循，同时也藉此象征国家的稳定与统治的合法。因此在各种法律渊源中制定法是主干，起着支配的作用，而且辗转相承，形成了沿革清楚的成文法系统。例如，秦、汉律，魏、晋律，唐、宋、明、清律都是我国法制历史上最重要的法典。由于成文法的规范总是有限的，不可能完全满足对复杂的社会关系的调整需要，因此在实践中便以判例法作为律文的补充。在公元前四世纪的秦简中出现的“廷行事”，便是在旧例的基础上，经过中央司法机关总结认可，成为具有法律效力的判例法。从“廷行事”的广泛适用中，可以发现中国古人很早便肯定了判例的价值，形成了判例法意识。至汉代，虽然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“决事比”仍占很大的比重，被广泛应用。汉武帝时期，仅死罪的决事比便有13472条。以致在司法实践中出现了引“比”破“律”的现象。明清二代在总结判例的基础上形成的条例，附于律文之后，成为法典的有效部分，是判例法的发展时期。由于乾隆五年制定《大 清律例》以后，不再修改律文，而以例作为律文的补充，并且规定例五年一小修，十年一大修。以致修例成为清朝的主要立法活动，反映着法律的实际变动情况。例如律文规定：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者，杖一百”。但附例却是：“其父母许令分析者，听”。又如，律文规定：“娶己之姑舅两姨姊者，杖八十。并离异。”附例却变动为：“外姻亲属为婚„„其姑舅两姨姊，听从民便”。由此可见判例法对于制定法起着补充、修改、完善的作用，以致在司法活动中用例而不用律。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，既是中国古代法制的特点也是优点。

除此之外，国家制定法和习惯法的互补互用，对于调整民事法律纠纷也起了重要的作用。中国自古以来就是一个多民族的、幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国，各地区、各民族、各行业之间都流行着各自的习惯。这些习惯与国家制定法共同构成了多样性的民事法律渊源，供司法官在判决民事纠纷时选用。有法律者依法律，无法律者依习惯。但所选用的习惯不得与制定法的原则、精神 8 相违背。中国古代虽然没有制定出一部集中的民法典，但都有效地调整了民事法律关系，是和国法与习惯法的互补互用分不开的。

5、重公权、轻私权，以无讼为价值取向中国古代在专制主义的统治下，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为了保护国家的利益不受侵害，以惩恶为目的的刑法被特别强调，如发生侵犯国家利益或君主的行为，则为最严重的犯罪，处最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视之为“细故”，常常依据礼的规范或习俗进行调解，缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态，没有形成私法体系。不仅如此，中国古代由于缺乏法律上的私人平等，个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中的贵贱。因此，既没有广泛的契约关系的发展，也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼，在统治者看来不外是细事争端，缺乏应有的重视。官员所追求的是息讼、无讼，这是他们良好的官声政绩的表现。从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿，把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致，因而常常闭门思过，使得诉讼当事人也都“深自责让”，“郡内二十四县莫复以词讼言者”。“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的 影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系、世代为邻的地缘关系，追求和谐的民族心态，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员之间枝蔓相连，以和睦无争为准则。如发生争执则寄希望于族长邻右的调解，同时也害怕经官以后会带来无穷的讼累，在这种思想影响下形成了贱讼、畏讼的社会风气。中国古代的民事调解制度确实达到了相当完备的程度。但由此也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消极后果。以上是中国法制文明的基本内涵，其中有民主性的精华，也有封建性的糟粕，我们应当采取批判继承的态度，研究和汲取古代法文化的有益成果。

二、中华法制文明的世界地位从中华法制文明的内涵可以看出，中国古代法制在漫长的发展过程中，形成了独树一帜的、特色鲜明的传统，而与世界其它法系相区别。这种特殊性，也正是中华法系的典型性。在世界法制的历史上，中国古代法制不仅起源早，而且长期居于发展的前列。云梦秦简的出土证明了公元前四世纪左右，秦国的法律规范已涉及到立法、行政、民事、经济、刑法、诉讼、狱政、司法鉴定等诸多方面，确实达到了古书中所说“秦皆有法式”的地步。以秦律与西方早期封建法典相比，秦律不仅在时间上早于西方法兰克王国的《撒利克法典》一千多年，而且在内容上，也是还停留在习惯法阶段的《撒利克法典》，无法相比的。尤其是作为中国封建法典典范的《唐律》，更是为周边国家所长期取法，起到了母法的作用。例如，日本天智天皇时期制定的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》便以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《大宝律令》无论篇目与基本内容都取法《唐律疏义》，只是作了一些删并而已。例如，将“八议”中的“议勤”、“议宾”删去，成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》也同样是如此。日本法制史学者桑原B030藏博士曾经指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代之法律，无论形式上与精神上都皆依据《唐律》”。〖ZW(〗桑原B030藏《中国法制史论丛》第213页。穗积陈重博士还指出，明治三年十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。穗积陈重《日本族民法》。除日本外，高丽王朝在474年统治期间，就法律制度而言也多取自唐律。《高丽史》卷84《刑法志》说：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之”。唐律对越南的封建法典也有着重要影响。越南李太尊时期颁布的《刑书》和陈太尊时期颁布的《国朝刑律》，都仿自唐律而成。潘辉在注《历朝宪章类志》卷33《刑律志》说：“按李陈刑 法„„当初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其宽严之间，时加斟酌”。由于周边国家的法律长期归属于中国法律的系统，加上中国法律自身的特点以及法律文化上的先进性，被世界公认为中华法系。在世界法系的划分中，或划分为五大法系，或划分为七大法系，但无论怎样划分，中华法系都是组成之一。综上可见，中华古代法制文明在世界法制文明史中有着重要的地位，显示了中华民族对于世界法制发展的贡献。但由于中国古代社会进步迟缓，使得法制的发展处于陈陈相因的状态。当西方已经发生资本主义革命，建立了近代的民主与法制，中国却依然在封建法制的藩篱内踱步。这种落后状态至19世纪中叶以后，随着西方法文化的输入和广大群众的斗争，逐步发生改变，开始走上了法制近代化的道路。

三、中国法制走向近代化的思考1840年鸦片战争以后，外国侵略者通过不平等条约在中国获取了一系列特权，领事裁判权是其中之一，从此中国丧失了司法主权。为了改革中国的法制，先进的中国人在思考、探索、提出各种建议。例如，康有为在《上清帝第六书》中主张“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。两江总督刘坤一与两湖总督张之洞在《第三次会奏变法事宜折》中提出“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。但是中国法律近代化的最主 要的进程，是从1903年修订法律大臣沈家本领导修律与改革法制开始的。迄至1911年清朝覆亡，已经制订了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院编制法》等一系列新法。虽然大部分未及实施，但它标志着封建法律体系的解体和六法体系的建立，从而与世界法系接轨。中国法律的近代化，是一个历史的发展过程，晚清修律与法制改革还只是开端，但却提供了很值得思索的历史经验。

1、西方法文化的输入与大陆法系的取向1840年鸦片战争以后，中国固有的封闭状态被打破，西方的法文化通过传教士、外国商人、清政府的洋幕宾以及中国留学生、驻外官僚等媒介传入中国。尤其是戊戌变法前后出版的报纸和翻译的书籍起了开风气之先的作用。如江南制造局所属的翻译馆是官方的文化机构，翻译了大量的法律书籍，主要有《佐治刍言》、《公法总论》、《法律医学》、《美国宪法纂释》、《各国交涉公法论》等。此外，上海《申报》是这一时期全国最大、最有代表性的一家报纸，它对于日本明治维新的宣传，对中国的维新起了积极的鼓吹作用。上海商务印书馆在戊戍变法失败以后所翻译和出版的法律书籍，据刊登在《东方杂志》上的译书目录就有数十种之多。其中既有法学专著，也有法规大全。至20世纪初，修订法律馆成 立以后，在短短几年间，先后译出了外国刑法、诉讼法26种，至清朝覆亡尚在译中的还有十种。西方法文化的输入与中国传统的法文化碰撞以后发生了激烈的冲突，但先进的西方法文化逐渐占上风，影响着中国法制的走向。值得提出的是中国在接受西方法文化时，开始受英美法系影响较多，而后逐渐以大陆法系为取向，这不是偶然的。首先与法典化的传统有关。如前所述，中国古代法制是以法典为主干的，这个传统便于接受以法典化为特征的大陆法系。其次，在立法技术上，由于英美法系大多没有成文法典可供移植，而判例的数量又是巨大的，同时还需要培养运用判例的高素质的法官。因此移植大陆法系更具有可行性。再次，日本明治维新的成功，给中国以很大的启发。中日两国有着相同的文化渊源，而且明治维新之前的日本同当时的中国有着相似的政治、经济条件，因此通过日本的媒介，更容易接受大陆法系。梁启超就曾经说过：“日本法规之书，至详至悉，皆因西人之成法而损益焉也”，梁启超《变法通议》。顾燮光也指出“和文(日文)移译，点窜便易成书”。顾燮光《译书经眼录》。由于中日两国文字上有相通之处，因此翻译日本的法学著作数量多、方面广，成为主流。最后，修订法律馆在起草新律的过程，还聘请了熟悉大陆法系的日本法学家担任起草 人，他们对中国接受大陆法系起着传导作用。《大清民律草案》就是通过日本学者起草而接受德国民法的影响的。

2、法观念的更新是法制近代化的思想前提19世纪中叶以后，中国的国情发生了巨大的变化，亡国灭种的危机威胁着中华民族的生存。为了救亡图存，开明的官僚士大夫在思考着中国的出路。在这样的背景下，传统的法观念开始了某种程度的更新，这种更新是促使法制由传统向近代转型的思想动力。具体如下：(1)由固守成法转向“师夷”变法清朝统治集团直到鸦片战争前夜，仍然坚持“祖宗之法不可改变”的信条。但是鸦片战争以后的实际状况使某些人转向“中学为体，西学为用”。即在保留专制政体和伦理纲常的前提下，采用西方的科学技术，在法制方面提倡学习国际公法学，制定“交涉刑律”、“通商律例”等等。“中体西用”是清末师夷变法的第一步。1900年义和团运动以后，清朝政权已经无法照旧统治下去了。因此慈禧下诏实行新政，改革律例。清末修律以“务期中外通行”，“模范列强为宗旨”，按照西方法律的模式改革中国的法制，这是师夷变法的第二步。由盲目排外，固守祖宗成法到师夷变法，是清末统治集团法观念的显著变化，没有这个变化就不可能出现以钦定的名义修订法律。(2)由以三纲为立法指导原则转向批判三纲、接受资产阶级法制人权观念.从西汉起，便确立了以三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲作为不可动摇的立法指导原则，但至19世纪末，在开明士大夫中间由维护三纲转向批判三纲。其代表人物是维新派谭嗣同，他提出“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”，认为以三纲为立法指导原则只是方便了“独夫民贼”。他们接受了天赋人权的平等思想和以法治国的法治思想，主张改革政体，实行君主立宪，删除大清律例中有关买卖人口、蓄养奴婢的法律；允许旗民交产。这些主张在清末新修的法律中得到了确认。(3)由以人治国转向以法治国在专制制度下的中国，是以人治为国家运作的关键。所谓人治，说到底是君治和君主操纵下的官治。至于法律则被视为一种工具，唐朝魏征曾经比喻说：国家如同一匹马，国王是驾驭马匹的驭者，法律则是驭者手中的鞭策。这种传统的观念至19世纪末受到维新派的批判。严复首先反对“有治人无治法”，认为人治之下“昌世少而乱世多”。《法意》第二卷，第5章案语。梁启超批评荀子“有治人无治法一言”，“误尽天下，遂伎吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民”，《论立法权》，《饮冰室文集》卷20。他强调法治是“救时”、“存国”之“唯一主义”，亟应“立法以治天下”，《变法通议》，《饮冰室文集》 卷1。维新派的法治观，对清末修律有着重要影响。(4)由司法与行政不分转向司法独立在封建专制制度下，司法与行政不分，地方行政长官同时也是司法官，尤其是皇帝握有最高的司法权。鸦片战争后，资产阶级三权分立学说传入中国，受到开明士大夫的欢迎，并企图以此改革中国固有的行政与司法体制。康有为在他的变法主张中提出：“西方政论皆言三权，有议政之官、有行政之官、有司法之官。三权立，然后政体备”，《政治学学理摭言》、《康南海文集》卷19。“行三权并立之制，则中国之治强可计日待也”。《清定立宪开国会折》、《戊戍变法》第二册。资产阶级民主派孙中山、章太炎也都是三权分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚年对资产阶级议会制度进行了尖锐批评，但对三权分立的原则却始终坚持。正是在三权分立观念的影响下，清末司法改革开始建立独立的法院体系。综上所述，19世纪末20世纪初在救亡图存的严峻时刻，为了中华民族的生存，为了把20世纪的中国建成独立、富强、民主与法制的国家，先进的思想家曾经进行了勇敢的探索、论辩和斗争。在这个过程中，他们的法观念发生了明显的变化。这个变化是中国社会遽变的反映，是以挽救中华民族危亡为动因的新思潮的产物，是促进清末修律与改革法制的思想动力，也是在迎接 20世纪的挑战面前，中国人为自己所确定的目标作出的公开回答。

3、移植西方法律与中国国情相结合清末修律虽然不足十年，但基本上形成了按大陆“六法”的立法架构，奠定了清以后民国时期立法的历史基础。但同时需要指出，清末修律是一个急就章，是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。其所以如此，一是以制定新律作为清朝改革政治、实行开明专制的象征，因此力求在预备立宪期内完成新律的修订；二是急于建立西方式的法律体系，以便收回领事裁判权。在1902年清朝与各国修订商约时，英日美葡四国为了表示对彻底投降帝国主义列强的清政府的支持，宣称在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。对帝国主义的这个许诺，除了个别官僚如张之洞表示怀疑外，大部分是相信的。以沈家本、伍廷芳为首的修订法律馆的官员，正是出于爱国主义的动机，积极引进外国法律，力图使中国法律与外国法律衔接。沈家本在奏章中多次提到：“参酌各国刑法以冀收回领外法权，”《寄B02F文存》一，《奏虚拟死罪改为流徒折》。②《寄B02F文存》一，《删除律例内重法折》。与其“默守旧章，援外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”②。由于在立法指导思想上，存在简单拿来主义的倾向，因此在制订的 新律中有些脱离了中国的实际。譬如，由日本法学家松冈义正起草的民法物权编，便忽视了在中国流行一千多年的典权，而代之以德国民法中的质权，因而与国情相悖。又如，仿照日本的破产法制定了破产律，但由于当时的中国并没有建立起相应的企业运行机制，因此颁行以后上海钱业大亨便请求清政府暂缓执行。不久农工商部也奏请将该律重新统筹编纂，实际是束之高阁。晚清修律证明简单地移植西方法律，脱离中国的国情，很难发挥有效的调整作用，也会失去广大民众的信任，而这种信任是法律的权威性的主要来源。只有在日常社会生活中起着影响的法律，才是真实有效的法律，只有深入中国文化土壤的移植，才能根深叶茂茁壮成长。

4、改良政治是清末法制近代化的前提在慈禧控制下的清末政权是极端保守，拒绝任何政治改良的，1898年便以血腥的手段镇压了戊戌变法运动。然而在1900年义和团运动以后，清朝已经无法照旧统治下去了。还在流亡西安期间，慈禧便以皇帝的名义下诏表示变法实行新政。1905年以后又宣布“仿行宪政”，颁布了《钦定宪法大纲》，成立了各省谘议局和中央资政院。虽然清末预备立宪是迫于人民群众的压力，特别是震慑于资产阶级革命派发动的武装起义，而采取的被动措施，是在国内外特定条件下才走上改良政治这条路的。尽 管如此，还是向改良政治迈出了一步，而修订法律也是作为宪政的一个部分提上议事日程的。修订法律大臣沈家本曾明确表示，修律是“预备立宪的要著”，并举日本明治维新以修改法律为立宪之基础向清廷进言。事实证明，清末政治改良与法制改革是互动的，但前者是前提，立宪所造成的政治氛围有助于修律的开展。修律的成果也使政治改良获得了切实的支撑点。没有清末的政治改良就不会有修律和法制改革，而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失败，也使法制改革没有达到预期的结果。总括以上，可以看出中国法制历史的悠久和特色的鲜明，以及它在世界上的地位。尤其是近代法制转型期所提供的经验教训，对我们加强社会主义民主与法制建设很有借鉴意义。鉴古明今，要从丰富的法文化宝库中汲取有益的历史经验，为我国的社会主义民主与法制建设服务。

第五篇：莆田第二十五中学法制讲座报道

莆田第二十五中学法制讲座报道

2013年4月23日下午第三节课期间，莆田第二十五中学政教处在综合楼一层梯形教室开展了关于知法、守法的德育法制讲座，此次的专题讲座我校特别邀请到了笏石镇派出所包片民警刘仲鹏到场讲解，整场讲座由政教处主任陈文海、柯国庆共同组织。在此次讲座中，派出所刘警官首先给全校各班所派的同学们阐述了知法、守法的重要性，然后用生动的案例，给大家上了一堂精彩的德育的法制教育课。此次讲座，刘警官结合具体案例，深入浅出、全面细致地介绍了预防犯罪、在特殊情况下如何进行自我保护等方面的知识，给学生们上了一堂富于教育意义的法制的德育课。通过此次的讲座，全校的同学们提升了法制的薄弱意识，增长了法制的知识，更明确了知法、守法、懂法的重要性，在同学们的内心激起了很好的反响！

政教处2013.4.24